INMEDIACIN Y CASACIN

LOS NUEVOS LMITES DE LA CASACIN EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA

CSJN. A PROPSITO DEL FALLO "CASAL" DICTADO EL 20-09-05 POR LA CSJN
POR EL DR. OSCAR RAL PANDOLFI[1]

Sumario
La jurisprudencia tradicional sobre las cuestiones de hecho en el recurso de casacin penal.
Las desodas advertencias de Nez, Morello y otros maestros del derecho. El caso Giroldi y
sus consecuencias. La necesidad de ensanchar el recurso de casacin. Un antecedente escueto,
pero importante: el caso "Tabarez". La "revolucin": El fallo "Casal" y los nuevos lmites de la
casacin. El principio de inmediacin: ltima valla para la revisin de los "hechos" por el
Tribunal de la Casacin ? Historia de los diversos sistemas de apreciacin de la prueba en
materia penal y su vinculacin con la inmediacin. Funcionamiento actual de la inmediacin, a
la luz de los avances tecnolgicos. Las nuevas experiencias y las reflexiones que sugieren.
Conclusiones.
La jurisprudencia tradicional sobre las cuestiones de hecho en el recurso de casacin penal..
El caso Giroldi y sus consecuencias: La necesidad de "ensanchar" el recurso de casacin
En el prefacio de la obra del autor sobre el tema[2] se deca en abril del 2001: "Este trabajo sale
a la luz cuando se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que la casacin argentina est en
crisis y que su futuro es incierto.-Algunas de las causas de la crisis - que adems de peligros,
nos confronta con la posibilidad de cambios beneficiosos - estn claramente expuestas por Julio
B.J.Maier [3].-Despus de la incorporacin del texto de los Pactos Internacionales,
especialmente el de San Jos de Costa Rica y el Internacional de Derechos Civiles y Polticos al
texto de la Constitucin Nacional (art.75, inc.22 en la reforma de 1994) ha quedado consagrado
en nuestro derecho vigente, el principio del "doble conforme" en materia penal, la imposibilidad
de limitar los recursos contra sentencia penal condenatoria por el monto de la pena y el
principio del Juez imparcial, lo que determina que quien haya actuado como Juez de Instruccin
o desempeando el Ministerio Pblico Fiscal o integrando un Tribunal que fuese de Alzada de
aquella, no puede luego integrar el Tribunal de Juicio ante el que se celebrar el juicio oral.-Y
ello colisiona - abiertamente - con el sistema legal de nuestros juicios penales orales de instancia
nica, con el nico medio impugnativo del recurso de casacin, que por definicin, carece de
efecto devolutivo en las cuestiones de hecho y contra la misma organizacin de nuestra Justicia
Federal ..." "Por lo que las alternativas - si no queremos vivir en la ilegalidad - son adaptar
nuestras instituciones judiciales a los insoslayables compromisos que hemos adquirido al
adherir a tales convenios internacionales y al incorporarlos a nuestro mximo texto.-Y ello ser
menudo trabajo.-Mxime despus del reconocimiento efectuado por la CSJN que el 7 de abril
de 1995 en el histrico fallo del caso "Giroldi" [4]declar la inconstitucionalidad del art.459 del
CPPN, al admitir que luego de la modificacin del art.280 del CPCyCN, por la ley N 23.774, el
recurso extraordinario federal se haba convertido - definitivamente - en un "writ of certiorari" y
por lo tanto no constitua "garanta" para el condenado, con lo que de ninguna manera poda
considerarse como la segunda instancia" a que los pactos internacionales obligaban en materia
penal.-Las opciones que se avizoran para una solucin del problema no son fciles ni sencillas.Maier, en su trabajo menciona algunas.-Pero desde otros sectores de la doctrina defensores a
ultranza de una casacin "pura" [5]vase, por ejemplo, las crticas de Torres Bas a la
interpretacin de la CSJN en Giroldi y la minusvalizacin de la adhesin argentina a los Pactos
Internacionales, son previsibles las reacciones desfavorables a cualquier intento de "abrir" la
casacin.- "Que dicho sea de paso - y esto conduce a la otra gran preocupacin que se genera en
el nimo de cualquier observador atento y comprometido con el tema - en su estado actual, sirve
de bien poca cosa.-Por lo menos, a nivel nacional.En efecto personalmente temo, que si ..(se) analizase a fondo el costo que le genera al
Presupuesto General de la Nacin, la operatoria toda del funcionamiento de la Cmara Nacional

de Casacin Penal, comparado con su "productividad" medida no solamente en la cantidad de

sentencias, sino sobre todo en la cantidad de conflictos resueltos, llegara a conclusiones
drsticas: no se justifica su existencia en trminos econmicos de costo/beneficio y de
eficiencia [6]." Cul es el porcentaje de recursos de casacin admitidos y cuntos son declarados
formalmente inadmisibles ?.-Y dentro de los que son declarados admisibles cuntos son los
que prosperan y cuntos los que son rechazados por razones sustanciales ?.-Finalmente, dentro
de los pocos que prosperan cuntos son los que resultan reenviados para que un nuevo
Tribunal vuelva a celebrar el juicio y a dictar nueva sentencia y cuntos son definitivamente
resueltos por la CNCasP ?.- No tengo las estadsticas, pero me aventuro a suponer que estos
ltimos son poqusimos.-Y, entretanto, los litigantes esperan...-Y entonces, me pregunto: tiene
sentido invertir las ingentes sumas que insume el funcionamiento de semejante organismo
judicial para producir estos resultados? No habr que pensar - seriamente - en una revolucin
copernicana en esta materia ? Porque no creo que el Servicio de Justicia sea as debidamente
cumplido.-No creo que con este sistema estemos afianzando la Justicia, sino ms bien todo lo
contrario....".- "Estas paralelas reflexiones, vienen a propsito de que no se puede mantener un
Tribunal tan dispendioso en recursos, econmicos y humanos, que sirva solamente para la
"unificacin de la jurisprudencia" (sin olvidar la notable heterogeneidad de las resoluciones de
las diferentes Salas) o para mantener el control de la legalidad de las sentencias.-El servicio de
justicia, exige resolver de la forma ms eficiente posible los conflictos humanos y afianzarla
requiere que quienes la administren no cierren los ojos al error grosero, a la apreciacin
antojadiza, refugindose para ello en la "pureza" de la institucin casatoria.-Y cuando una
sentencia es casada, si ello es posible, que el conflicto sea resuelto...: si queremos que la Justicia
recupere el nivel de prestigio y excelencia que en un sistema republicano indispensablemente
debe tener, como garanta de su funcionamiento, tenemos que acostumbrarnos a pensar si las
instituciones sirven o no sirven; si lo que cuesta mantenerlas est justificado por el resultado que
producen o no.-Sera conveniente releer a Jeremy Bentham y sus ideas utilitaristas.-De lo
contrario, seguiremos hablando de abstracciones mientras que - cada vez ms - la Justicia ser
"mediatizada".-Y tendremos como regla estos linchamientos televisivos a los que nos
venimos acostumbrando, como definitiva sentencia pblica, en asuntos de la mayor importancia
social, poltica e institucional [7]." Y concluamos: "Se hace pues imprescindible y urgente,
introducir en la regulacin legal del Recurso que es objeto de este trabajo, las necesarias
reformas para adaptarlo a las normas internacionales que hemos adoptado y para que el
mismo sirva a los propsitos prcticos de mejorar la Administracin de Justicia.-Esto es para
hacerla ms eficiente, mediante un mejor y ms racional aprovechamiento de los actuales
recursos".Las desodas advertencias de Nez, Morello y otros maestros del derecho
Como mejor forma de abordar el tema, habida cuenta que el recurso de casacin, segn su
interpretacin jurisprudencial tradicional carece de efecto devolutivo en temas de hecho, resulta
necesaria una disquisicin previa sobre la diferencia entre hecho y derecho en materia casatoria
y qu significa concretamente inobservar la doctrina legal de una norma sustantiva, o aplicarla
errneamente.- Mucho se ha escrito sobre el particular.-Podramos aqu traer a colacin desde
las opiniones de la doctrina italiana (arrancando de los precursores, como Manzini, hasta los
modernos, como Leone) o la vasta bibliografa verncula, que incluye a autores del prestigio de
Clari Olmedo, Hitters, Morello, Cafferata Nores o Chiara Daz.-Pero nos sigue pareciendo que
sobre este particular, nadie ha superado todava por su notable claridad pedaggica, lo que
escribiese en 1956 el maestro Nez.-En una conferencia pronunciada en Mendoza en ese ao,
[8]dice el insigne profesor: La distincin de lo que es hecho y lo que es derecho dentro de los
poderes de la casacin, es el problema fundamental que domina esta materia.-Para decidir al
respecto, no es correcto proceder de una manera generalizante y absoluta, como sucede a
menudo, incluso entre los mejores autores y tribunales.-No se puede decir, por ejemplo, que son
cuestiones de hecho: la premeditacin, la ebriedad completa y repugnante, la distincin entre
los hechos de cooperacin y los de auxilio, lo relativo al ardid o engao, etc.etc.-No se puede
proceder as, porque el derecho no mira ninguna de esas cuestiones como puros hechos.-La

premeditacin, la ebriedad, el ardid son conceptos jurdicos, no entidades puramente

materiales.-Una cosa es la materialidad que sustenta el concepto jurdico y otra el concepto
jurdico relativo a esa materialidad.Y por ello, Las cuestiones de derecho pueden provenir de una errnea inteligencia de la ley
penal, como son una incorrecta idea sobre lo que debe entenderse por cosa mueble, o por
alevosa o por concurso ideal.-Tambin pueden provenir de una errnea consideracin
jurdica del caso".-Entendiendo bien, por ejemplo, el concepto legal del hurto, el juez encuadra
en l una materialidad que no llena las condiciones que ese concepto exige.- Y de ello extrae
la siguiente conclusin: Al tribunal de casacin le est absolutamente prohibido determinar los
hechos de la causa.-Estos llegan a l definitivamente fijados por el tribunal de juicio, pero Por
el contrario, el examen de las inobservancias o errneas aplicaciones que de la ley sustantiva
hagan los tribunales de juicio, sea por mala inteligencia, sea por mala consideracin jurdica
del caso resuelto, entra en el mbito de las facultades del tribunal de casacin.- Y
ejemplifica : La inobservancia de la ley sustantiva significa omitir lo que la ley ordena en un
caso determinado.-Por ejemplo, debiendo hacerlo por las caractersticas del caso, el tribunal de
juicio no procede como lo indican los arts.2, 34, inc.1, pargrafos 2 o 3 del cdigo penal y as
omite la aplicacin de la ley ms benigna, etc..-La errnea aplicacin de la ley sustantiva
consiste en la inexacta valoracin jurdica del caso.-Por ejemplo, lo que no es hurto se aplica
como tal; lo que es concurso ideal se trata como delito continuado o concurso real...etc."
Es que bien mirada, la distincin entre hecho y derecho en materia casatoria si bien responde a
una tradicin histrica, carece de fundamento lgico.- No existe unanimidad doctrinaria
respecto de la importancia de la distincin que vinimos abordando, ya que algunos entienden entre ellos Calamandrei [9]- que es indispensable, mientras en cambio otros piensan que se trata
de una parcelacin artificial e innecesaria[10]. Por ello consideramos [11]que la apuntada
distincin carece de basamentos epistemolgicos, y adems no es indispensable para el manejo
de la casacin, y hasta contraproducente, salvo que se la utilice con suma prudencia y a
sabiendas de que slo debe ser esgrimida como un mero principio orientador, y no como una
regla de rigidez absoluta. Coincidentemente expresaba Satta que racionalmente no tiene validez
la contraposicin del rubro: Hecho y derecho no existen en el proceso como datos externos o
categoras abstractas: el primero se presenta por un lado como una afirmacin y por otro
como un juicio de donde "hecho", y "juicio de hecho", vienen a juzgar que cierto elemento
fctico existe, lo que implica ya darle una cierta significacin jurdica, pensarlo
jurdicamente.Morello [12]por su parte explica, que la dicotoma a la que nos venimos refiriendo, es
puramente convencional, y se basa en un criterio de utilidad prctica.
Un antecedente directo: El caso "Tabarez"
Y a tal punto es ello as, que ya en marzo de 1998 la CSJN haba dicho escuetamente, en el
prrafo 8 del voto conjunto en la causa del rubro, de los ministros Fayt y Petracchi, lo que
recientemente ha invocado extensamente en el fallo "Casal", en su voto conjunto que orienta el
acuerdo: Prr.8: La estricta exigencia de una rigurosa distincin entre cuestiones de hecho y
de derecho a los fines del recurso de casacin ignora, por un lado, la extrema dificultad que,
como regla, ofrece esa distincin, en particular cuando la objeccin se centra en el juicio de
subsuncin, esto es, en la determinacin de la relacin especfica trazada entre la norma y el
caso particular.-(cfr.Calamandrei, La Casacin Civil, t.II, pgs.294 y sgtes.).-Por otra parte,
tambin pasa por alto que, en la mayor parte de los casos, la propia descripcin de los
presupuestos fcticos del fallo ya est condicionada por el juicio normativo que se postula
(Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, trad.de P.Andrs Ibez y otros, ps.54 y sgtes.,Madrid,
1995).- Voto de los Dres.Fayt y Petracchi (CS, marzo 17-998 Tabarez, Roberto G.)[13]
En esa oportunidad, "la Cmara de Casacin declar mal concedido el recurso por considerar
que el escrito con el que se lo haba interpuesto careca de fundamentacin (art. 463 del Cdigo
Procesal Penal), ya que en l no se haba mencionado cul era la va apta, a juicio del apelante,
para el tratamiento de su agravio (art. 456, inc. 1, del mismo cdigo), ni citado las normas

que se consideraban violadas y las aplicables; a la vez que se haba omitido realizar una crtica
razonada y concreta de los argumentos de la sentencia, y porque mediante la descalificacin del
fallo se pretenda reexaminar pruebas o modificar cuestiones fcticas" El recurrente sostuvo
"que la decisin no constituye derivacin razonada del derecho vigente, lo que importa una
violacin de las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso y una renuncia consciente
a la verdad jurdica objetiva, ya que se encuentra afectada de un excesivo rigor formal, pues de
su recurso surga con claridad en que consista su planteo"
La mayora de la CSJN al hacer lugar al recurso, recurri a los precedentes sobre "exceso ritual
manifiesto": "... la cmara ha incurrido en un excesivo rigor formal en el examen de su
competencia asignada por la ley, al prescindir del sentido comn y jurdico de las expresiones
empleadas en el recurso, que le hubiese permitido advertir con simpleza que la parte reclamaba
una distinta aplicacin del derecho comn al caso, porque consideraba errnea la de la sentencia
impugnada (art. 456, inc. 1, del Cdigo Procesal Penal)." Y por ende, "6) Que tal exceso
ritual manifiesto ha conducido al a quo a negar el tratamiento de cuestiones propias de su
competencia, lo cual determina la descalificacin de lo resuelto"
Pero en los votos confluyentes de los Dres.Petracchi y Fayt, se agreg algo ms, que es lo que
propiamente constituye antecedente directo de lo ahora dicho - por unanimidad - por los sietes
ministros de la CSJN que votaron en "Casal", se dijo all que "la Cmara Nacional de
Casacin," declar mal concedido el recurso de casacin interpuesto, sobre la base de dos
argumentos. Por una parte, estim que la impugnacin careca de la debida fundamentacin a
la luz del art. 463 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues el recurrente no haba
indicado la norma que consideraba incorrectamente aplicada ni la que pretenda correcta,
como tampoco "por cul de los carriles del art. 456 del rito tramitara el recurso de
casacin" ...En segundo trmino, la cmara apoy su decisin en el hecho de que el
impugnante, en lugar de describir con precisin los hechos que motivaron la condena, incluy
tambin en su crtica cuestiones de hecho, por principio ajenas al recurso de casacin".
"4) Que, ante todo, es necesario recordar que, a partir de lo establecido por esta Corte en el
precedente registrado en Fallos: 318:514, (Giroldi) en el estado actual de la legislacin procesal
penal de la Nacin, los recursos ante la Cmara de Casacin Penal constituyen la va a la que
todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. h,
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. A ello ha de agregarse, tal como lo ha formulado la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, que "el recurso de casacin satisface los
requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor
formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez
de la sentenciarecurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales
del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso" (Informe 24/92, "Costa Rica",
Derecho de revisin del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429,
10.469, del 2 de octubre de 1992, pargrafo 30 -las normas procesales costarricenses evaluadas
en esa oportunidad por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos son sustancialmente
anlogas a las correspondientes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin-).
"5) Que en esa medida queda restringido el principio segn el cual la determinacin de los
lmites de la competencia de los tribunales de alzada, cuando conocen por va de recursos
concedidos para ante ellos, compromete slo cuestiones de derecho procesal y es por ello
materia ajena a la instancia extraordinaria ante esta Corte (confr. Fallos: 262:34 y 67; 265:157;
268:20; 290:235; 302:1171; 304:1723; 306:194). Pues los referidos compromisos
internacionales de la Nacin obligan, en lo que es relevante para el caso, a extremar la
atencin sobre el modo mediante el que se niega el acceso a la Cmara de Casacin por la
va de un recurso del acusado contra la sentencia de condena. En otras palabras, ha de
asegurarse, en ese campo, un margen ms amplio para el examen de las posibles
arbitrariedades.
" 6) Que, sentado lo anterior, corresponde tratar el fondo del planteo del recurrente..." Y sigue
diciendo este voto conjunto de los Dres.Petracchi y Fayt, en el prr.7:

" 7) Que igualmente arbitraria resulta la declaracin de inadmisibilidad en cuanto ha sido

fundada en que el recurrente introdujo tambin cuestiones referentes a la prueba de los
hechos ..., la asercin del a quo acerca de que "...cuando se trata de un error in iudicando, es de
capital importancia para su procedencia respetar los hechos probados en el fallo..." ...olvida que
el impugnante, junto a sus agravios de esa clase, atribuy a la sentencia de condena vicios in
procedendo -en particular, defectos en la apreciacin de la prueba- aunque a su respecto no haya
mediado concesin por parte del tribunal oral... La interpretacin de la cmara o bien excluye la
posibilidad de que se articulen conjuntamente ambas clases de motivos, o bien ignora que el
recurrente, en la medida en que remiti a la divergencia ocurrida entre los jueces del tribunal
oral, debi dejar necesariamente intacta -a los efectos de la impugnacin por errores in
iudicando- la reconstruccin de los hechos de la sentencia condenatoria respecto de la cual no
hubo disidencias en la resolucin de mrito. En cualquiera de los casos, no se trata de una
razonada derivacin del derecho vigente con aplicacin a las concretas circunstancias del caso".
Luego de lo cual, en el octavo prrafo de este voto conjunto, se expresa lo que fuese transcripto
y recuadrado precedentemente: es decir, se ingresa a la explicacin que demuestra que hecho y
derecho, son difcilmente separables en la prctica casatoria y en general, en las disquisiciones
propiamente jurdicas. Sobre el tema, en el voto del Dr.Fayt en el fallo "Casal " que pasamos a
comentar, se utiliza una terminologa ms categorica que en el voto conjunto, para remarcar
siempre y en todos los casos, su artificialidad, aludiendo expresamente al antecedente "Tabarez"
aludido ms arriba: "Al respecto cabe tambin acotar que la distincin entre cuestiones de hecho
y de derecho siempre ha sido problemtica y en definitiva, si bien parece clara en principio,
enfrentada a los casos concretos tal como se observa en el sub lite es como criterio de
cognicin difcilmente defendible; as puede verse claramente en la vieja clasificacin del error
en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece, en el mbito procesal, no slo a que
una inexacta valoracin de los hechos lleva a una incorrecta aplicacin del derecho, sino a que
la misma valoracin errnea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o que se hayan
aplicado incorrectamente las reglas jurdicas que se imponen a los jueces para formular esa
valoracin. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestin de hecho en una de
derecho y viceversa"
Como lo explicaba en la obra "Recurso de Casacin Penal", aludida ms arriba[14]: "La
descripcin de los lmites objetivos del Recurso de Casacin, estn vinculados con su evolucin
histrica.... a pesar de la restringida concepcin originaria, como consecuencia de la misma
dinmica recursiva, de la necesidad de Afianzar la Justicia y de la imposibilidad de confirmar,
por razones formales, sentencias que si bien no eran susceptibles de recurso pues no
encontraban adecuacin en el tipo procesal del remedio casatorio - eran notoriamente contrarias
al derecho vigente, se fueron poniendo en crisis aquellos lmites.-Los que fueron forzados a
expandirse por mltiples razones, entre las cuales la necesidad de brindar solucin adecuada a
los conflictos, mediante el mejor aprovechamiento posible de los recursos que el Estado destina
a la Administracin de Justicia fue uno de los ms relevantes.- "Y esta expansin de aquellos
linderos originarios, recorri distintos carriles y obedeci a diferentes motivaciones, entre las
cuales cabe destacar: a) extensin por la necesidad de solucionar conflictos, mitigando la
prctica del reenvo.-b) Extensin por la va de la inobservancia de la norma formal que
establece el sistema legal de apreciacin de la prueba.-Lo que conlleva, de todos modos, a la
necesaria revisacin de los hechos de la causa por parte del Tribunal de Casacin.-c) Extensin
por la va de la errnea aplicacin de una norma sustancial o de la pretericin de otra.-Toda vez
que segn las enseanzas de una importante [15]parte de la doctrina (Nez, Morello, Hitters)
las conocidas dificultades en el deslinde lo que es Hecho y Derecho en casacin, concluyen
por conducir a aceptar que cada vez que se deja de aplicar la norma legal que corresponde
(aunque ello sea por una defectuosa apreciacin de los hechos de la causa) hay inaplicacin
de norma sustancial y por ende casacin.-d) Extensin por la va de la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, o por la declaracin de nulidades absolutas de oficio, o por la
aplicacin del principio iura curia novit.-e) extensin por la evolucin interpretativa en lo que es
el correcto encuadre o subsuncin que no solamente la doctrina mayoritaria, sino
recientemente la jurisprudencia de la CSJN ha definido como tpico motivo casatorio [16].-f)

Necesidad de adaptar el sistema del doble conforme en materia penal prescripta por las
normas de los Tratados Internacionales ahora incorporados a la Constitucin Nacional
[17]flexibilizndose la admisibilidad del recurso de casacin, visto que el R.E.F. atento la
modificacin del art.280 del CPCyC resulta inhbil para constituir la exigida segunda
instancia".
"Y como se explica ms arriba, los mecanismos de acceso a la revisin de la rbita fctica, fue
desarrollndose sobre varios carriles: a) por la verificacin de si se ha respetado el sistema legal
de apreciacin de la prueba, esto es, la sana crtica racional o sistema de las libres convicciones,
unnimemente adoptado por todos los cdigos inquisitivos reformados, y por ende, si se han
respetado las leyes lgicas (art.369 CPPRN 363 CPPNQ y 398 CPPN); si se ha merituado toda
la prueba dirimente, si toda la prueba merituada ha sido regularmente incorporada; etc.b) por la
verificacin sobre la observancia de las disposiciones rituarias que obligan a fundamentar todas
las decisiones judiciales y particularmente las sentencias, adosndole las causales de nulidad de
estas ltimas (arts.110, 370 y 375 CPPRN, 106, 364 y 369 CPPNQ y 123, 399 y 404 CPPN); c)
Por el control de que han sido observadas las normas constitucionales que aseguran el derecho
de defensa en juicio (art.22 CPROV.RN, 32 CPROV.NQ y 18 CN) y aquellas que
explcitamente mandan fundar las sentencias (arts.200 CPROV.RN y 166 CPROV.NQ); d) Por
la verificacin de la subsuncin de los hechos a las normas, lo que como es obvio, supone no
solo la revisacin de estas ltimas, sino la de aqullos; e) Por el control de la observancia de las
normas sustanciales (bsicamente, las penales y constitucionales), lo que supone (Nez)
verificar en el caso concreto si la norma aplicada concuerda con los hechos reales de la causa.-f)
Por la aplicacin del principio iura curia novit en casacin, por la admisin de recursos in
pauperis y por la necesidad de cumplimentar el principio del doble conforme exigido por
los Pactos Internacionales.- "En sntesis: como dice Morello [18]...la casacin no est
solamente destinada a corregir nada mas que errores de derecho. Las normas no pueden
funcionar a ciegas, desconociendo los hechos probados: o tampoco desentendindose - o
deformando- las consecuencias de tales hechos para el derecho; hechos, por otra parte, que le
sirven de soporte y fundamento.La "revolucin": El fallo "Casal" y los nuevos lmites de la casacin.
Ahora bien, volviendo diez aos atrs, habr que recordar que, una vez dictado el fallo "Giroldi"
el da 7 de abril de 1995, con sus claras implicancias doctrinarias, [19] y contra todas las
expectativas, nada pas. Ni el Congreso, sancion las indispensables modificaciones
legislativas para adecuar el Cdigo ritual Nacional, ni la jurisprudencia de los Tribunales de
Casacin Nacionales y Provinciales experimentaron ningun cambio notable en esta materia. La
vieja rutina jurisprudencial de la "soberana del tribunal de juicio en las cuestiones de hecho" y
otras monsergas por el estilo, siguieron prevaleciendo. Vista la absoluta inercia legislativa en
esta materia y la paralela pasividad judicial (como lo acotan de consuno tanto Alberto Binder
como Maximiliano Rusconi, parecera que la gran mayora de los titulares del poder
jurisdiccional en materia penal, piensan que las normas de los Pactos Internacionales
incorporados a nuestro texto constitucional, son nada ms que meros mandatos a los
legisladores y no derecho nacional vigente que debe ser aplicado de inmediato) est claro que
ahora la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha debido echar manos al asunto, para fijar
nuevos rumbos. Ahora - despus de "Casal" - ya no habr ms excusas para seguir aferrndose
al pasado y fingir que nada ha cambiado.[20] As pues, desde nuestro perenne optimismo,
pensamos que ahora s, por fin, el derecho vigente...entrar en vigencia...y la casacin
empezar a ser - antes que nada - una garanta del condenado en materia penal.
Sintticamente, podramos decir que la doctrina que fluye de este fallo, unnime en lo esencial
de su doctrina para los cuatro ministros que firman el voto conjunto, encabezado por el
Presidente del Tribunal el Dr.Enrique Santiago Petracchi y compartido por los Dres.Eugenio
Ral Zaffaroni, Ricardo Luis Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, como por los votos
fundamentados por separado, por los Dres.Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Carmen
Argibay, puede sintetizarse as:
1) Al efecto, de cumplir con las normas convencionales en vigencia, ha de interpretarse el
recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen procesal vigente permite, esto

es, posibilitando la revisin integral de la sentencia recurrida con la sola excepcin de la

prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fctica de hacerlo en ese
caso. As pues, el lmite de la amplitud del recurso, lo fija solamente la imposibilidad en el
caso concreto, de revisar lo que est expresamente vinculado con el principio de inmediacin,
derivado del de oralidad que gobierna el tipo constitucional del juicio penal.
2) La Constitucin Nacional estableci como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con
participacin popular. La legislacin nacional no se adecu a este objetivo, pero la perspectiva
histrica muestra una progresin hacia la meta sealada, posibilitada por el subjuntivo empleado
en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. En este contexto de legislacin progresiva
con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introduccin y la interpretacin del
alcance del recurso de casacin en materia penal.
3) La sana crtica racional que debe ser observada en la fundamentacin de las sentencias, se
corresponde con la aplicacin del mtodo histrico de reconstruccin de los hechos del pasado,
para establecer los que se consideran probados en el proceso. El recurso de casacin abarca
tanto la no aplicacin del mtodo, como su aplicacin incorrecta. El recurso extraordinario
federal subsiste - como ltimo mtodo correctivo - si no se ha aplicado la sana crtica racional y
ello implique en el caso concreto, "arbitrariedad intolerable al principio republicano de
gobierno"
4) Nada impide en el texto del art.456 del CPPN[21], abarcar la revisacin de las cuestiones de
hecho, ello ms all de la reconocida dificultad para establecer los lmites entre los hechos y el
derecho en casacin. Adems el sistema legal de apreciacin de la prueba de la sana crtica
racional presupone la fundamentacin racional de la sentencia, sin que pueda legitimar una
interpretacin desprovista de razonabilidad... ( C.S.J.N., Fallos, 303:160, 306:1115 ); por lo
cual cualquier violacin de los principios lgicos que gobiernan el pensamiento humano, y la
consiguiente carecencia de jurisdicidad siempre implica la necesidad de su revisacin, al menos
tratndose de sentencia condenatoria para cumplir el principio del "doble conforme".
5) Las condenas pueden ser revisadas ntegramente por el tribunal de Casacin, aunque el
motivo casatorio no haya sido establecido por deficiencia de la defensa tcnica. Los lmites en
las cuestiones fcticas sern establecidos caso a caso y por cuestiones de hecho (si hay videograbacin, acoto, los lmites derivados de la inmediacin tienden a desaparecer).
Los fundamentos del voto conjunto del fallo "Casal". Los "agregados" o "matices" de los votos
de Highton de Nolasco, Fayt y Argibay.
Como antecedentes y fundamentos de lo decidido, el voto conjunto, que lleva la firma de los
Dres.Petracchi, Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda invoca:
a)

La decisin del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas

del 20 de julio de 2000 en la comunicacin 701/96 declarando que el recurso de casacin
espaol, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumpla con el requisito
del art. 14.5 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Polticos y sus anlogos
ulteriores.
b)
La sentencia del 2 de julio de 2004, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que, en consonancia con lo sostenido en los dictmenes del Comit de Naciones Unidas
contra Espaa, consider que el recurso de casacin previsto en la ley procesal de Costa
Rica no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convencin Americana. Con cita expresa
del Comit de Naciones Unidas contra Espaa, la Corte Interamericana declar en el caso
"Herrera Ulloa v. Costa Rica": "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin
requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (prrafo 164). Y aada:
"Independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un
fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin
recurrida" (prrafo 165).
c)
Que en sntesis, cabe entender que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe
entenderse en el sentido de que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo
extensa que sea posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme
a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones

reservadas a la inmediacin, slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la

naturaleza de las cosas.
d)
Que dicha decisin se impone como resultado de (d. 1) un anlisis exegtico del
mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reduccin del recurso
casatorio a cuestiones de derecho, (d. 2) la imposibilidad prctica de distinguir entre
cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un mbito de arbitrariedad
selectiva; (d. 3) que la interpretacin limitada o amplia de la materia del recurso debe
decidirse en favor de la segunda, por ser sta la nica compatible con lo dispuesto por la
Constitucin Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos); (d. 4)
ser tambin la nica compatible con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de
Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la sentencia "Ulloa
Herrera" citada.
Merece un comentario adicional el Voto de la Dra.Elena I.Highton de Nolasco.
El voto separado de la Dra.Highton de Nolasco, coincidente en las conclusiones, ofrece algunos
matices diferenciales en los fundamentos. Algunos anecdticos, como remarcar que en realidad,
el art.369 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, NO "tiene un alcance mucho mayor que el
de la ley procesal argentina, ya que permite revisar tambin la insuficiente o contradictoria
fundamentacin de la mayora del tribunal y la inobservancia de las reglas de la sana crtica con
respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo", ya que en realidad, existiendo una
norma expresa en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin que adopta "la sana crtica racional"
como criterio obligatorio para la apreciacin de la prueba por el rgano jurisdiccional, su
inobservancia implica tambin la de la doctrina legal del dispositivo del art.398 y por ende
existe, el motivo casatorio estructurado en el art.456, inc.2, quedando comprendidos en l los
supuestos contemplados en la norma costaricense. Pero otros, trascendentes, como por ejemplo,
la mencin expresa, en la glosa de "Herrera Ulloa" que "....la Corte Interamericana consider
que es "deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos" (Opinin Consultiva OC 11-90, del 10 de agosto de 1990, pargrafo 23)", lo
cual si bien ya haba sido citada en anteriores pronunciamientos de la CSJN (includo "Giroldi")
resulta oportuno remarcarlo aqu, sobre todo por lo que sigue en una suerte de "mensaje" que
este voto irradia para todos los rganos legislativos y jurisdiccionales en el prrafo 10:.
Prr.10) Que de tales antecedentes resulta inequvocamente la obligacin del Estado
Nacional argentino de reformar su legislacin procesal penal de modo de sustituir el recurso
de casacin - como ha quedado dicho, de carcter extraordinario y limitado - por un recurso
ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisin recurrible a
travs del amplio conocimiento de la causa, y cuyo nico lmite estara dado por aquello que
surja de manera directa y excluyente de la inmediacin, y de cuyos pormenores no existiera
constancia actuada. "En tanto dicha adecuacin no se produzca, corresponde a esta Corte
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carcter de rgano
esencial del gobierno federal adoptar las medidas de carcter no legislativo tendientes a
asegurar la aplicacin de la Convencin." Y en lo que parece ser la clara fijacin de un
"estndar" para adentro del Poder Judicial remarca: "A tal efecto, ha de interpretarse el
recurso de casacin penal con la mayor amplitud que el rgimen procesal vigente permite,
esto es, permitiendo la revisin integral de la sentencia recurrida con la sola excepcin de la
prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fctica de hacerlo en ese
caso.
Comentario adicional al Voto del Dr.Fayt
En este voto, nos parece interesante remarcar que segn su prrafo 7 se fija el comienzo
operativo de las garantas de los Pactos, no a la fecha de su aprobacin, sino a la de su
constitucionalizacin, al ser incorporados al art.75, inc.22 de la Carta Magna por la reforma de

1994 y se recalca que las disposiciones convencionales - de todos modos - estaran

supeditadas a que su cumplimiento no obstaculizara "los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin". Para lo cual, se alude al art.27 de la CN, que se refiere
"al afianzamiento de las relaciones de paz y comercio con las naciones extranjeras por medio
de tratados..."
Fundamentando esta disidencia,[22] se dice en su voto: "7).... Hasta 1994 era discutible el
alcance de su art. 456, en tanto no se adverta la clara existencia de obstculos constitucionales
para interpretar que ese dispositivo legal mantena el recurso de casacin en forma tradicional u
originaria. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convencin Americana y el art. 14.5 del Pacto
Internacional pasaron a configurar un imperativo constitucional (siempre que su contenido
no resulte violatorio de los principios de derecho pblico local establecidos en el art. 27 de la
Constitucin Nacional como manifestacin inequvoca de la soberana estatal [conf.
A.533.XXXVIII. in re "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros causa n 259" del 24 de agosto de 2004 y S.1767.XXXVIII. in
re "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768
" del 14 de junio de 2005). " (del texto de su voto en disidencia parcial).
Sobre el particular, nos permitiremos mencionar que compartimos los argumentos generales del
voto, pero no esta disidencia. Por dos motivos: a) en primer lugar, porque si bien despus de
1994 es absolutamente indiscutible que el texto de los Pactos internacionales aludidos, forma
parte del ncleo de normas ubicadas en la cspide de la pirmide normativa (art.31 CN), antes
de ello - y una vez ratificada la vigencia de aqullos por las leyes 23.054 y 23.312, y en atencin
a la doctrina emergente del conocido "leading case" "Ekmekdjian c/Sofovich, ratificado en
"Bramajo", con base en el art.67, inc.12 del texto anterior, ya tenan (art.75, inc.22 nuevo
texto, prrafo primero) "preeminencia" sobre las leyes nacionales, es decir, eran derecho
vigente. Como tambin lo eran las resoluciones, dictamenes y recomendaciones de la Corte
Interamericana de Justicia; b) Y en segundo trmino, porque deducir del texto del viejo y no
reformado en 1994, art.27 de la CN, [23] que todos los tratados internacionales aprobados por
el Congreso de la Nacin, como condicin previa a su vigencia deben estar "... en
conformidad con los principios de derecho pblicos establecidos en esta Constitucin" y que
la facultad de decidir si lo estn o n, sea de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, me
parece un clarsimo avance sobre las facultades legislativas.
Precisamente, esta "constatacin" la tiene que hacer el Poder Legislativo al disponer la
aprobacin de todos los tratados internacionales y en todo caso, el art.27 de la Constitucin
Nacional rige para aquellos tratados internacionales aludidos expresamente en su texto. Y no a
los que reconocen derechos humanos. Que nada tienen que ver con la "Paz y Comercio" normalmente bilaterales - entre los Estados contratantes, sino con derechos de los ciudadanos de
todos los Estados firmantes o adherentes a este tipo de Pactos Internacionales, multilaterales por
definicin. En cuanto a la acertada postulacin que sigue, relativa a la distincin entre "Hecho"
y "Derecho" en casacin, debe destacarse quer utiliza una terminologa ms categorica que el
voto conjunto, para remarcar siempre y en todos los casos, su artificialidad, mencionando
expresamente al antecedente "Tabarez" ya aludido, y a su transcripcin supra me remito
Tambin merece un Comentario adicional al Voto de la Dra.Carmen Argibay
El voto de la Dra.Argibay presenta un particular inters, pues si bien coincide, al igual que los
otros votos con fundamentos propios, en las soluciones a las que arriba el voto conjunto, efectua
algunas consideraciones que merecen comentario.Lo transcribimos parcialmente: "Prr. 12) En
principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un
derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior,
dicha revisin tendra que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado
la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificacin tiene aptitud para alterar la
condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carcter total que debe tener el
derecho de revisin de la condena vedar, en principio, que puedan realizarse distinciones

que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como

ocurre, por ejemplo, con la clasificacin entre cuestiones de hecho y de derecho. "Este parece
ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las normas que contienen la garanta
de revisin, en tanto stas no contienen una regla segn la cual la revisin de la sentencia
condenatoria pueda o deba limitarse a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe
destacarse tambin la exigencia establecida por la Corte Interamericana en el citado
precedente "Herrera Ulloa" en cuanto a que debe garantizarse una revisin integral de la
condena."
Y en cuanto a los lmites de la revisin: "En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en
primer trmino, que pese a la posibilidad de revisin integral que debe brindar el recurso,
existen ciertas cuestiones que, por razones fcticas, la Cmara de Casacin se ver impedida de
conocer. Ello remite especficamente a aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya
aprehendido en virtud de la inmediacin, cuyo anlisis, lgicamente, no puede ser reeditado
en la instancia revisora (vgr. la impresin que los jueces del tribunal oral pudieren haber
tenido sobre tal o cual testigo). El comentario que el prrafo merece, es idntico al que
efectuaremos en el apartado siguiente, al comentar el alcance del principio de "inmediacin" a
propsito de parecida proposicin efectuada en el voto conjunto y cmo el principio de
verificabilidad no permite que sobre tal "impresin" - obviamente subjetiva - se puedan
encontrar fundamentos para la sentencia (y menos si es condenatoria) por lo cual la expresin
no nos parece del todo feliz.
"La segunda especificacin se refiere a que el carcter total de la revisin no implica per se que
el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir ms
all de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es as porque, al tratarse de un derecho
que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar
derivar de la garanta en cuestin una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos
extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisin del tribunal examinador.
"Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, circunscribir con mayor
nitidez los alcances normativos de la garanta de doble instancia; en tal sentido, corresponde
afirmar que el derecho de revisin del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado
por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo."
No concordamos con la limitacin que esta forma de razonar implica. Creemos que el Tribunal
puede - de oficio - no solamente decretar nulidades (absolutas) o extinciones de la accin penal
(por prescripcin) que la defensa no ha articulado, sino - incluso - suplir las deficiencias de la
defensa tcnica - exactamente igual que la Corte viene haciendo desde antiguo con los
recursos "in pauperis", y advertir deficiencias en la estructuracin del discurso
condenatorio, hacindolas valer para revocar una condena, o en el ejercicio de la defensa
para anular la sentencia condenatoria y el debate que la precedi por no haber existido
defensa tcnica vlida. Pre-condicin de cualquier condena legtima.
Esta forma de pensar que propugnamos, emparenta con la idea del derecho penal como
sistema fragmentario y de aplicacin subsidiaria (ltima ratio) y adems, con el concepto que
las partes del proceso penal no tienen iguales derechos procesales[24]: as como el principio
es "in dubio pro reo", as como no hay recurso de revisin contra la sentencia absolutoria y s
contra la condenatoria, as como est prohibida la "reformatio in pejus", y nada se dice de la
"reformatio in mellor", as como contra la sentencia absolutoria no debera haber recurso
fiscal (prohibicin del "double jeopardy") y en cambio se exige el "doble conforme" para la
validez de la condena, as como la "indefensin" genera la nulidad de la sentencia
condenatoria y en cambio, la torpeza del Fiscal produce una absolucin vlida, de la misma
manera, no se advierte por qu motivo constitucional, la revisacin de la condena debera
"limitarse" a los "motivos" o "agravios" expresados por la defensa tcnica. As - por el
contrario - como se argumenta en este voto, parecera que se cargan en la "cuenta" del
imputado, los desaciertos, negligencias o errores de su abogado. Lo que no parece justo.
Si tenemos en cuenta que en la enorme mayora de los casos, el ejercicio de la defensa penal es
pblica [25]y que - por lo usual - este ministerio es el "pariente pobre" del Ministerio Pblico

Fiscal, en punto a asignacin de recursos humanos y materiales, lo cual determina que la

mayora de los defensores pblicos en todo el pas, estn agobiados por una carga de trabajo
excesivo que no alcanzan a solventar con su esfuerzo mprobo, se advertir inmediatamente
cuan propensos pueden estar a no ejercitar en forma exhaustiva su ministerio defensista. Y por
ello, no parece que el argumento - emparentado con el brocardo "tantum apellatum quantum
devollutum", a esta altura del siglo XXI y precisamente en el marco de una decisin, como este
fallo "Casal" que tiende a romper con los viejos formalismos, las viejas "cbalas" a las que
alude Binder en el prlogo a mi libro de Casacin Penal, pueda ser invocado para abstenerse
de revisar - para anular de oficio - una condena deficiente, que podra serlo por sus ostensibles
errores, inadvertidos por el defensor tcnico. Creemos que por lo dems, la amplitud total que
le confiere el voto de la Dra.Argibay a la revisacin, quedara a nuestro juicio absolutamente
completada y sera totalmente coherente, si se suprimiese el lmite al que nos venimos
refiriendo, pues este sera el criterio de mxima de la vigencia de la garanta: control total a
partir de la impugnacin total.
Pasaremos ahora al tema central, vinculado con los nuevos lmites de lo que ser revisable en
casacin.
Los nuevos lmites. La obligacin de fundamentar las sentencias. El principio de inmediacin:
ltima valla para la revisin de los "hechos" por el Tribunal de la Casacin ?.
Cundo comenz la vigencia de la obligacin de fundamentar las sentencias?
Como lo recuerda Carrara [26] siempre hubo y siempre habr dos mtodos para apreciar la
prueba: "..el mtodo...que llamar de la conviccin autocrtica en el cual al Juez (sea
ciudadano sea profesional) le bastar declararse convencido por mera inspiracin del
sentimiento (veredicto, "guilty, not guilty", ntima conviccin) ..o el del juez, "que despus de
haber declarado que existe culpabilidad, escribe y consigna para la posteridad y para los
revisores contemporneos y futuros, las razones por las cuales se declara convencido.." este
segundo mtodo, es el de la conviccin razonada (sana crtica racional). Ahora bien es as ?
Es cierto que los jueces profesionales, despus de un juicio oral, resuelven por "sana crtica
racional" ? Tengo mis fuertes dudas. Sospecho que en realidad, los jueces profesionales
prcticamente siempre, inducidos por el mecanismo de la deliberacin previa, no hacen otra
cosa que desarrollar un simulacro de confeccin "racional" de la sentencia, consistente en
adoptar primero una decisin (bien sopesado, un veredicto "in pctore") para ulteriormente
escribir un alegato - frecuentemente harto de retrica y hurfano muchas veces de pura lgica
- que justifique o "racionalice" el veredicto que le precedi. Basado en la misma "inspiracin
del sentimiento" a que aluda Carrara.
Y esto es tan claramente as, que aunque Garraud, citado por Vlez Mariconde [27]comentando
el art.342 del Cdigo de Instruccin Criminal francs sostiene que "el jurado no debe juzgar
por sentimiento o por vagas impresiones: debe formar su conviccin por un trabajo de
reflexin y de conciencia y someterse l mismo a las reglas de la lgica y de la dialctica
naturales..Si el jurado no lo comprende, si da a su libertad y soberana otro sentido y sustituye
el sentimiento a la conviccin, no es digno de juzgar y es preciso no constituirlo o
suprimirlo.." el maestro cordobs escribe: "Hermosas palabras y muy buenos consejos...para
los jueces tcnicos que estn obligados a motivar sus resoluciones...pero completamente
utpicas cuando se dirigen a jurados que, precisamente por no tener esa obligacin, son en
todo caso irresponsables de sus veredictos". Pero nos parece - respetuosamente - que hay que ir
ms all...Que las hermosas palabras y los consejos tampoco son buenos para los jueces
tcnicos, en los que el maestro cordobs depositaba demasiado crdito, a diferencia de Carrara...
Y es que bien mirado, el mecanismo lgico aceptable para la elaboracin del discurso fctico
y jurdico que conlleva una sentencia fundamentada, nacido en el seno del juicio escrito,
juzgado por jueces profesionales, no resulta fcilmente adaptable a la estructura de un juicio
oral y a un Tribunal colegiado. Como lo explica Olsen A.Ghirardi[28]
"Las decisiones de los jueces pueden producirse con motivo de las normas a aplicar o con
motivo de los hechos que se ha tratado de probar..." Y cuando su decisin es del segundo tipo y

se ha producido prueba testimonial (que es, a los fines del funcionamiento del principio de
inmediacin la que fundamentalmente interesa) para la apreciacin de los dichos de cada uno de
los testigos, ser necesaria una decisin..."una "micro-decisin" puesto que por s, no influye en
el resultado del pleito, pero el juez est obligado a decidir sobre su admisibilidad...y sobre sus
dichos ..lo que le posibilita hacer pi para seguir avanzando. Las micro-decisiones son, pues los
primeros lugares de apoyo que el juez encuentra y produce en su camino desde los hechos hasta
la elaboracin de la premisa que los involucra..para finalizar con la macro-decisin de la
sentencia" Por mi parte, recurriendo a una cita de Oderigo[29] deca en la obra citada de mi
autora: " Lo que ocurre es que el sistema de la deliberacin previa-veredicto (palabra sta
tan peligrosa en el sistema de las libres convicciones[30], ya que corresponde al sistema de las
ntimas convicciones como por ejemplo, la decisin de un jurado, no a la sentencia de un
tribunal), favorece el mecanismo de la adopcin de una decisin ntima in pctore del
sentenciante, a menudo adoptada sobre la base de la credibilidad que inspire un determinado
testigo (generalmente la supuesta vctima) y despus, que lo que siga no sea propiamente una
sentencia, elaborada con el razonamiento jurisprudencial de que nos habla Ghirardi, con
un fino y paulatino raciocinio, fundado en cada microdecisin, sino un alegato pleno de
retrica, en vez de discurso lgico, para justificar o fundamentar la decisin as
adoptada, con la inconsciente (y a veces consciente) supresin lisa y llana de los elementos de
prueba que no encajan en la solucin adelantada. Con lo que el juez hace de abogado,
defendiendo su propio veredicto"."Pretendiendo racionalizarlo e invocando para ello la soberana" en la apreciacin de la
prueba.-No s si no sera mejor que, como lo cuenta Oderigo de cuando era juez, para
confeccionar las sentencias habra que empezar por escribir los resultandos prolijamente,
despus comenzar con las "micro-decisiones" que seala Ghirardi y despus ir viendo el rebote
y la interaccin entre cada una de ellas y la norma, para ir delineando la solucin, de modo tal
que probablemente sera bueno que el propio autor se vaya convenciendo de ella al mismo
tiempo que la va escribiendo.-Naturalmente que esto es incompatible con la deliberacin
previa, pero quizs ese proceso se puede producir en tal ocasin, con la interaccin no
solamente de una mente en dilogo consigo mismo (deca Antonio Machado converso con el
hombre, que siempre va conmigo), sino con la de los dems miembros del tribunal colegiado.Pero hay que admitir que la deliberacin inmediata al debate, favorece la elaboracin de
un veredicto y no de una sentencia." Leyendo ese texto - y pese a la potica invocacin de
Machado a quien en su momento acudiese para salir del aprieto - es imposible no advertir qu
difcil es la instrumentacin de un mtodo de sana crtica racional para un Tribunal
colegiado de jueces profesionales, despus de un juicio oral. Situacin que se agrava si - como
ocurre en nuestra actualidad cotidiana - los mismos jueces que han deliberado, siguen
atendiendo su despacho diario, escribiendo otras sentencias, o resolviendo otras cuestiones,
mientras escriben sus votos individuales (cuando esto sucede - pocas veces -) o colectivos.
Y quizs sea por ello, que la tan "odiada" reforma Leopoldina de 1838[31], en el Cdigo de la
Toscana, a que alude Carrara [32] decidi que - suprimida la necesidad de fundamentar las
sentencias - los jueces profesionales fungiesen como verdaderos jurados, disponiendo en
ntima conviccin...lo que motivase su enrgica protesta instrumentada en esas pginas y decide
su fervorosa adhesin al Juez popular sobre el Juez profesional. Al fin y al cabo, coincidiendo
en eso con Carmignani, si se trata de "ntima conviccin" entonces prefiero "las impresiones de
un corazn vrgen a la costumbre de un funcionario" (op.cit., pg.234)
De todos modos, como se recordar, la "reforma Leopoldina" de la que abominaba Carrara, no
era sino la correspondencia "con una de las pginas polticamente ms amargas e
intelectualmente ms deprimentes de la historia de las instituciones penales. La frmula de la
"libre conviccin" que por s misma expresa slo un trivial concepto negativo, que debe ser
integrado con la indicacin de las condiciones no legales sino epistemolgicas de la prueba, en
realidad fue acrticamente entendida como un criterio discrecional de valoracin sustitutivo
de las pruebas legales....Recibido en tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia..ha
terminado por transformarse en un tosco principio potestativo idneo para legitimar el

arbitrio de los jueces"[33] Y sigue diciendo Ferrajoli, despus de recordar la criatura

"monstruosa", "nacida del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio"[34] "La
disolucin moderna de la carga de la prueba a la sombra de la frmula vaca de la ntima o
libre conviccin del juez ...no puede ser suplida por la calificacin de la conviccin requerida
como "racional", "cierta", "firme" "estricta", "argumentada"...o con otros adjetivos
similares que no aaden nada a los sustantivos".
Ya se apreciar entonces que la razn la tena Couture en su amable polmica con Vlez
Mariconde, cuando prefera la expresin "sana crtica racional" en cambio de "libres
convicciones", defendida por el cordobs,[35] fundado en el temor que abrigaba por el riesgo
que se esconda en el aparentemente inocente uso de esta ltima expresin, en vez de su
pretendido sinnimo "sana crtica racional"...Parecera como que - en verdad - era predecible,
que denominado el sistema de apreciacin de la prueba "libres convicciones", por el agobiante
peso de la tradicin histrico-jurdica europea, la expresin sera usada como antnimo de
"prueba tasada", pero como sinnimo de "ntima conviccin"....Es decir, que en vez de los
"veredictos" de los jurados, tendramos los de los jueces profesionales...
Que es lo que - en nuestra opinin - sigue ocurriendo en la actualidad con nuestro sistema
vigente conocido como "inquisitivo reformado". Por otra parte, la supresin de la
fundamentacin de las sentencias, haba prevalecido durante siglos. No solamente en las
costumbres anglo-sajonas con el jurado popular, sino en los pases continentales, con jueces
funcionarios o profesionales para usar el lenguaje carrariano.Y aun previamente, en el
derecho romano. Como lo recuerda De la Ra[36]:
"La sentencia no era motivada en el Derecho Romano y tampoco en Espaa se fundaban las
sentencias. El 28 de noviembre de 1715 Felipe V dispuso que fuesen escritas en castellano y se
expresaran los motivos, pero Carlos III, en 1778 orden que cesara dicha prctica porque
"origina cavilaciones a los litigantes". Este principio fue comprendido en la Novsima
Recopilacin por lo que en nuestro pas no se motivaron las sentencias hasta que Rosas
estableci la fundamentacin de los fallos del Tribunal de recursos extraordinarios (ley del 6
de diciembre de 1838, que fue suprimido el 18 de diciembre de 1852...la primera vez que la
motivacin aparece exigida como garanta de justicia, (fue) en la Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires de 1854 (art.124)."
En el antiguo derecho francs del siglo XIII, como lo recuerda Ghirardi[37] "la motivacin de
las sentencias fue un tema inquietante, pero aun no exista una teora al respecto como tampoco
una norma concreta que lo exigiese. En el siglo XIV, en una suerte de retroceso, se lleg a decir
que los jueces deban cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisin. Tampoco se poda
publicar las resoluciones judiciales sin autorizacin del Parlamento. ..Montesquieu si bien
sostena que las sentencias deban ser conocidas, no se preocup por esbozar una teora de la
motivacin. Y bien entrada la segunda mitad del siglo XVIII, el Consejero de Orleans
expresaba que era mejor no fundamentar las sentencias "a fin de no dar lugar a chicanas
por parte de quien ha perdido el juicio"
Recin por la ley de agosto de 1790 (3 Fructidor) se aprobaron normas concretas sobre la
motivacin que abarcaron el orden civil y el penal y el Consejo de Estado francs lleg a
conclusiones que podran llamarse "modernas" en el ao 1834 ya que dispuso que "la falta de
motivacin violaba las normas sustanciales de toda decisin en materia contenciosa". A
similares conclusiones lleg la CSJN mediante elaboracin pretoriana a partir del art.18 de la
CN, mediante el proceso jurisprudencial y doctrinario reflejado en las notas Ns.199 a 214[38]
Habr que tener presente que todo este proceso de racionalizacin de la elaboracin de la
sentencia por parte del Juez profesional, exigiendo la aplicacin de un sistema de sana crtica
racional para juzgar las pruebas (esencialmente como lo dice la CSJN, el mtodo de
investigacin histrica para la construccin del discurso que fije los hechos que se tienen por
demostrados, lo que implica el respeto por las reglas del pensamiento humano y esencialmente
de los cuatro principios lgicos), era coetneo con la mansa resignacin al no cumplimiento
de las normas constitucionales que haban definido un modelo de juicio - que deba

concluirse en materia criminal por jurados Ahora bien, creemos que la minuciosa y acertada
revisacin histrica tanto del recurso de casacin en general, como de la evolucin histrica del
proceso penal en nuestro pas, en funcin de las normas constitucionales, efectuada a partir del
prrafo Sexto del voto conjunto y hasta los prrafos 21 y 22 en los cuales comienza el anlisis
jurdico del funcionamiento de los incisos del art.456 del actual Cdigo Procesal Penal Penal,
est sin embargo incompleta.Nos parece que a ese anlisis - inobjetable por lo dems - le falta una referencia concreta y
circunstanciada, a dos temas entrelazados a la necesidad de fundamentar las sentencias: los
lmites de la sana crtica racional y el rol que juega el principio de inmediacin en la
determinacin de aquellos. Y que algunas reflexiones sobre los mismos y una rigurosa
revisacin histrica, permiten llegar a una conclusin ms innovadora aun, en cuanto a los
"lmites" de la doctrina del agotamiento de la capacidad de revisin, pues sostenemos que -en
nuestro parecer - sta ni siquiera tiene un lmite real en el invocado principio de
inmediacin.
Ahora bien, el prrafo central del voto conjunto vinculado con el tema que nos ocupa, reza as:
"Prrafo 25 Que se plantea como objecin, que esta revisin es incompatible con el juicio oral,
por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediacin. Si bien
esto slo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que
presenta la caracterstica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediacin. Por
regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental
o pericial. La principal cuestin, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier
manera es controlable por actas lo que stos deponen.[39] Lo no controlable es la impresin
personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar
cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante vlido, pues a
este respecto tambin el tribunal de casacin puede revisar criterios; no sera admisible, por
ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresin que le cause un testigo por
mero prejuicio discriminatorio respecto de su condicin social, de su vestimenta, etc. "
Su texto, obviamente, est destinado a establecer con la mayor precisin posible, el nuevo linde
de lo permitido en casacin. Que en principio, est establecido en el "principio de inmediacin".
Pero - como vena ocurriendo - el problema as precisado, sin embargo subsistira, ya que
precisamente era aludiendo a la "necesaria inmediacin" como se le daba fundamento en los
trminos de la jurisprudencia tradicional hasta ahora vigente, a la clausura del ingreso de las
cuestiones de hecho a los Tribunales de Casacin. Clausura, cuyo derrumbe, ahora se
propugna. Es decir, la cuestin ahora pasa por definir una respuesta a esta pregunta: Qu
permite el respeto por el principio de inmediacin revisar ahora en casacin y qu es lo que
queda excludo por "estrictas razones lgicas" vinculadas con "la naturaleza de las cosas" ?
Y para ello, hay que comenzar a desbrozar el camino, respondiendo los interrogantes previos:
Para lo cual, plantear el tema con una pregunta: El principio de inmediacin, definido o al
menos esbozado en sus contenidos, por las apreciaciones similares que Maier y Binder le
otorgan, tiene idntico alcance en un juicio penal efectuado segn el tipo constitucional, es
decir, por jurados, que con el actual sistema de "jueces profesionales" ?
Adelanto que en mi personal opinin, la respuesta es no. Que el principio de "inmediacin"
podra constituir un lmite vlido - fijado con coherencia - en un juicio por jurados, en el marco
del cual el sistema legal para la apreciacin de la prueba es la ntima conviccin del jurado, en
el cual adems, no hay recurso del ministerio pblico - ni de la vctima - contra la sentencia
absolutoria y cuya decisin se fundamenta en la legitimacin poltica del Tribunal Popular y
no en la innecesaria fundamentacin argumentativa de la decisin. Pero en un juicio oral
llevado a cabo ante un Tribunal de Jueces profesionales[40], el principio de inmediacin,
tiene un mbito muchsimo ms reducido, que los medios tcnicos hoy disponibles, reduce
prcticamente a la nada. Creo que hay otras razones que confluyen en fundamentar la
afirmacin, adems de las explicitadas en el prrafo 25 del voto conjunto, en su primer
apartado, que fuera transcripto ms arriba.

Personalmente, creo que un tribunal integrado por jueces profesionales, no tiene - nunca facultades para fundar una decisin en la "credibilidad" o "falta de ella" que le genere en
su nimo subjetivo, la declaracin de un testigo. Un juez no puede fundar una sentencia en la
"impresin de veracidad" que le producen los dichos de quien depone en su presencia. Y ello,
aunque sus "razones" para creerle o no, no deriven de ningun prejuicio social, ni de su
vestimenta, sino de pautas ms objetivas y apreciables por cualquiera, como sus titubeos, o su
expresin, o sus gestos de nerviosismo, etc. mientras depone. Y ello as, no solamente por la
formidable ambigedad de tales conclusiones [41] sino porque para cumplir con las reglas de la
sana crtica racional deber acreditarse, en la reconstruccin del relato histrico de los
hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardi[42] y que
consiste en la adaptacin del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las
proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostracin "objetiva" vlida
para todos y no solamente para el juez que experimenta - subjetivamente - esa sensacin de
veracidad, para poder fundar vlidamente la decisin. O sea que ese proceso intelectual, tiene
que sortear el control de logicidad para ser vlido.
Y entonces, se aprecia claramente que aquella impresin alcanzar para poder fundar un
veredicto, pero no una sentencia. De lo que se desprende, que el alcance del principio de
inmediacin ser decisivo en el juicio por jurados, para alcanzar la mejor decisin posible
mediante "ntima conviccin", pero que no tiene un rol de esa importancia en el caso de los
jueces profesionales que deben fundar sus sentencias en sujeccin a la sana crtica racional,
excluyendo las subjetividades (y no solamente los prejuicios). Por otra parte, aun para los
testigos que declaran en el juicio (que actualmente en el procedimiento mixto, son un porcentaje
generalmente minoritario respecto de los que se incorporan por lectura, lo que contribuye a la
desnaturalizacin de la oralidad) a lo que queda reducido el tema de la "inmediacin", nos
parece que de todos modos, con la video-grabacin - y aqu creo que lo "cultural" ha pasado a la
historia, igual que la discusin que la enmarcaba entre oralidad y escrituralismo - la cuestin es,
si los vilipendiados "medios tcnicos" estn en condiciones o no (y parece claro que s lo estn)
de suministrarle a los jueces de la casacin, la absoluta y fidedigna imagen y sonido, de lo
que dijeron los testigos en el debate. Quizas aun mejor, pues pueden ser filmados con varias
cmaras a la vez, mientras que los jueces mirarn con solamente dos ojos y un solo cono
visual...y otro tanto podr decirse de los sonidos que emitan...Es decir, que si mirasen y oyesen
ulteriormente la video-grabacin del debate que ellos mismos presenciaron, tendrn ms y
mejores imgenes visuales y percepciones auditivas que las que percibieron "en vivo" estando
presentes en la Sala[43].
Conclusiones
As pues, parecera que un criterio desmitificado de viejas controversias, permitir que la
casacin[44] pueda revisar absolutamente todas las cuestiones de hecho implicadas en una
sentencia y que la tantas veces utilizada frase de que "el tribunal de mrito es soberano en
materia de los hechos" a fin de decretar la frustracin ritual del recurso, consagrando
mltiples injusticias, se dejar de usar. Puesto que los jueces de la casacin (nacional y
provinciales) debern despus de este precedente, cumplimentar la doctrina que emana del
mismo y que dispone en sntesis, que los Pactos Internacionales deben ser cumplidos, sin
esperar del legislador reformas adicionales en los cdigos procesales, aplicando las reglas
provenientes de aquellos en sus decisiones jurisdiccionales, por todos los tribunales del pas.
[1] Profesor Consulto de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional del Comahue
[2] Pandolfi, Oscar Ral "Recurso de Casacin Penal", Ediciones La Rocca, BsAs-Barcelona 2001, pgs.26/30
[3] Maier, Julio J.B. El Recurso contra la sentencia de Condena: Una garanta procesal ? publicado en los Cuadernos del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba, edicin especial de Homenaje a D.Ricardo
C.Nez, diciembre de 1995, pgs.141/188.[4] L.L.1995-D, 461
[5] Torres Bas, Ral E., Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado, ed.Lerner, Crdoba, 1997., T.III, pg.429, com. al art.459.[6] La afirmacin pertenece a Juan Carlos Hitters (vase LL 1989-D-1255, pg.2) la situacin es tan grave que no se debe vacilar en
afirmar que de continuar la tcnica actual de la casacin, sera mucho mejor suprimir radicalmente el recurso" con citas de Guasp,
Jaime, Derecho procesal civil", ps. 1427/8, Ed. Bosch, Barcelona.y Serra Domnguez, M., Consideraciones sobre la situacin
actual del recurso de casacin civil", Revista Jurdica de Catalunya, abril-junio 1979, nm. 2, p. 87.-

[7] Poder Ciudadano, Jueces y periodistas Como se informa y cmo se juzga.- Ed.Fundacin Poder Ciudadano, San Martn,
1996, prlogo de Hctor Ruiz Nez, pgs.7/12.[8] Nez, Ricardo C. El contralor de las sentencias de los Tribunales de juicio por va de casacin, pg.19 y sgtes., luego volcada
en el libro del mismo nombre publicado por E.J.E.A., ed.Buenos Aires, 1958, pgs.59 a 71 y 84.[9] Calamandrei, Piero. La casacin civil, Ed.Bibliogrfica Argentina, Bs.As 1980, t. I. vol. II, ps 89, 90.[10] algunos autores evitando esta clasificacin han preferido hablar de error individual o General (vase Calamandrei, op. cit., t. I,
vol. I, ps. 59 y 70, p. 114).[11] Satta, Salvatore Diritto processuale civile, Padua, Italia, nm. 81, p. 484.[12] Morello, Augusto M., Dificultades de la casacin, J. A., 1980-III, p. 758.[13] La resea que antecede corresponde a nuestro trabajo "Recurso de Casacin Penal", ed.La Rocca, BsAs-Barcelona ago 2001,
pgs.366 y ss
[14] Vase op.cit., Cap.IV, puntos 1 y 2, pgs.113/116.
[15] Pero francamente minoritaria, cuyas referencias en el sentido que apoyamos, son - adems - algo ambiguas..
[16] CSJN marzo 17 de 1998 Tabarez, Roberto G.., fallo ste que - no por casualidad - ahora la CSJN invoca como precedente, en
"Casal".
[17] CSJN in re Giroldi 7/4/95 y su comentario por Julio J.B.Maier en el trabajo mencionado en el prlogo
[18] Morello, Augusto, La Casacin Final en Buenos Aires - Notas distintivas y flexibilizacin para su admisin, en JA,
semanario N 5796 del 30/9/92, ps. 54-55.[19] Aparte del difundido artculo de Julio J.B.Maier "El recurso contra la sentencia de condena: una garanta procesal ?
"Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Crdoba, edicin especial de
homenaje a Ricardo C.Nez, diciembre de 1995, ps.141 a 188, y los artculos all citados de Bovino y Ferrante, se puede ver el
artculo de D.Germn J.Bidart Campos "La doble instancia en el proceso penal" ED t.118 pgs.877/892 y Werner Goldschmidt ED
110-955, entre otros muchos.
[20] Al fin y al cabo, el cdigo de procedimientos no fue modificado...
[21] Ni por ende en los de sus similares correlativos arts.415 del CPPNQN y 426 del CPPRN.
[22] en esta postura no parece acompaarlo ningun otro ministro de la Corte, en su composicin actual
[23] que se refiere - a mi entender - solamente al texto de los "tratados..celebrados con potencias extranjeras" ...tendientes a
"afianzar las relaciones de paz y comercio" con las mismas...
[24] todos los ejemplos que siguen se enraizan epistemolgicamente en el mismo concepto liminar de poltica criminal: no se puede
tratar igual a la vctima de la violencia privada, que a quien sufre la violencia punitiva estatal y confronta con la utilizacin de
todos los recursos del Estado para obtener su condena...
[25] como obvia consecuencia del archi-conocido fenmeno de la "selectividad penal"
[26] "Programma.." op.cit., t.2, pgs.233
[27] Vlez Mariconde, Alfredo, op.cit., T.I, pg.357/358
[28] Op.cit., pgs.74/76, ver su cita en Pandolfi, Oscar Ral "Recurso de Casacin Penal" op.cit.pg.396 y ss
[29] Oderigo, Mario A. El problema del Juez "Monografas Jurdicas N 10", Abeledo-Perrot, BsAs, 1959, pg.43 .ss
[30] Para el desarrollo de los diversos sistemas de apreciacin de la prueba, vase Eduardo J.Couture, "Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, 4.edicin, editoruial B de F Ltda. Montevideo-Buenos Aires, 4. Edicin, Montevideo, marzo 2002, pgs.219 y ss.,
Gorphe, Francoise, "De la Apreciacin de las Pruebas", ed.E.J.E.A., BsAs, 1955, pgs.19/37, 141 y ss y el "Prefacio" de
H.Donnedieu de Vabres; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, .E.J.E.A., trad.Santiago Sents Melendo, BsAs,
1989, t.II, pgs.155/171; Niceto Alcal Zamora y Castillo y Ricardo Levene (h) Derecho Procesal Penal, t.II, pgs.43/54, ed.Guillermo
Kraft, BsAs, dic 1945; Rubianes, Carlos J. "Derecho Procesal Penal", ed. Depalma, BsAs, dic 1978, t.I, pgs.443/44 y t.II,
pgs.244/245 aunque a mi juicio confunde "prueba tasada legal" con las limitaciones de la prueba excluda en su valoracin por
razones constitucionales (inviolabilidad defensa en juicio y derecho a la intimidad) y poltico criminales (vgr.preservacin valores
familiares) que rigen en cualquier sistema (moderno) de apreciacin de la prueba, como lo explica adecuadamente Maier en la cita
que sigue; Julio J.B. Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos T. 1, pg.863 y ss.especialmente 870 y ss, Ed.Del Puerto, 2da.ed.
3 reimpresin, BsAs, 2004; Alfredo Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, 3.edicin, 2da.reimpresin, actualizada por Manuel
Ayn y Jos I.Cafferata Nores, Marcos Lerner Editores, Crdoba jun 1981, t.I, pgs.352/367; y por sobre todo exahustivamente,
Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razn" Ed.Trotta, 4.edicin en castellano, Madrid, ao 2000, pgs.133/141 y 181/192, Notas Nos.23 a
59, con un completsimo abordaje de la cuestin.
[31] inspirada claro est en la "Restauracin Monrquica"..pero no hay que olvidar que en la Ordenanza Napolitana de 1778 se
estableca la obligacin de fundamentar, igual que la difundida Constitucin del 3 Fructidor, lo que se contrapone con la aludida
reforma de Carlos III en Espaa el mismo ao de la Ordenanza Napolitana...
[32] op.cit. pgs.234 y 257
[33] Ferrajoli, op.cit., pgs.139/140
[34] Ferrajoli, op.cit., pg.140, nota 59, con cita de Pagano, F.M. "Considerazioni sul processo criminale"XV, pg.80 y el mismo
Ferrajoli, op.cit.,infra ap.39.2 y Notas 103/105 del Captulo IX.
[35] Que la us en el art.410, prr.2 del viejo Cdigo Cordobs, aunque no en el 417, inc.4, en la que, como para reafirmar la
sinonimia, alude a la "sana crtica racional". Sin embargo que la confusin igual se produjo, dan cuenta los numerosos fallos del TSJ
Crdoba, que tuvieron que pontificar que "libres convicciones" no es lo mismo que "ntimas convicciones"...aunque con escaso
xito, por lo visto...
[36] De la Ra, Fernando "Recurso de Casacin", ed.Zavala, BsAs, 1968, pgs.149/150
[37] Ghirardi, op.cit., pg.81
[38] De la Rua, op.cit. pgs.150/153
[39] Antecedente de esta forma de pensar, puede ser considerado la reforma que sufri la ley del Menor Neuquina, N 2302 art. 88
prrafo segundo, en cuanto habilita que el recurso de casacin tenga por objeto cuestiones de hecho ...siempre que no se trate
de aspectos del juicio de valoracin de la prueba que dependan en forma directa y exclusiva de la inmediacin...
[40] o mixto si los escabinos estn en minora como en el originario juicio del Cdigo Cordobs de 1991.
[41] En la clsica obra de Francoise Gorphe "La Crtica del Testimonio" hay decenas de pginas dedicadas al tema.
[42] Olsen A.Ghirardi, "Lgica del Proceso Judicial", 2. ed. Marcos Lerner Editores, Crdoba, 1992, pg.127
[43] Ello dejando al margen la lamentable circunstancia que para los seores jueces que - como el abogado que suscribe - han
comenzado su octava dcada, por ejemplo, no siempre la vista y el odo funcionan a la perfeccin...de tal suerte que la ulterior
revisacin video-grabada puede ayudar y mucho a evitar equvocos siempre peligrosos...para los reos, claro....
[44] O apelacin, o como se quiera llamar el medio de impugnacin que tenga ese contenido completo, abarcativo