DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS

Abog. Edmundo Alberto Guardia Yzaguirre eguardia@contraloria.gob.pe Ica, Octubre del 2011
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Edmundo Alberto Guardia Yzaguirre

Abogado - USMP, estudios concluidos en la Maestra en Gestin Pblica - UNMSM, Especialista en Contratacin Pblica USMP y OSCE, Post Ttulo en Contratacin Pblica PUCP, Diplomado en Derecho de las Concesiones UPC y Especialista en Gestin Pblica y Sistemas Anticorrupcin - CGR, MP y PJ. Hace 08 aos se desempea como especialista legal de la Gerencia de Denuncias y Acciones Especiales de la CGR, a cargo de la identificacin de responsabilidades a funcionarios y/o servidores pblica. Docente de la ENC de los cursos Identificacin de Responsabilidades y Delitos Contra la Administracin Pblica.

PRIMERA SESIN
1. Marco legal de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control en la identificacin de responsabilidades penales. 2. El principio de legalidad y los actos discrecionales en la funcin pblica. 3. El principio de la autonoma de responsabilidades y el Non bis in dem. 4. La responsabilidad penal y la administrativa funcional. 5. Primeras conclusiones generales
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1. Marco legal de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control

La CGR, es el ente tcnico rector del SNC, dotado de autonoma administrativa, funcional, econmica y financiera, que tiene por misin dirigir y supervisar con eficiencia y eficacia el control gubernamental, orientando su accionar al fortalecimiento y transparencia de la gestin de las entidades. La promocin de valores y la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos. Es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control.
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Funciones constitucionales
1. Presentar anualmente el informe de auditora practicado a la Cuenta General de la Repblica (Art. 81). 2. Supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control (Art. 82). 3. Realizar el control para que los Fondos destinados a satisfacer los requerimientos logsticos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional se dediquen exclusivamente para ese fin (Art. 170). 4. Facultad de iniciativa legislativa en materia de control (Art. 107).
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Competencias legales
De acuerdo al Art. 22 de la por Ley N 27785 son 28 atribuciones de la Contralora General de la Repblica, entre ellas, las siguientes: a) Tener acceso en cualquier momento, y sin limitacin a los registros, a documentos e informacin de las entidades, aun cuando sean secretos; as como requerir informacin a particulares que mantengan o hayan mantenido relaciones con las entidades; siempre y cuando no violen la libertad individual. b) Ordenar que los rganos del Sistema realicen las acciones de control que a su juicio sean necesarias o ejercer en forma directa el control externo posterior sobre los actos de las entidades.
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c) Supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones que se deriven de los informes de control emanados de cualquiera de los rganos del Sistema. d) Disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata por el Procurador Pblico de la Contralora General de la Repblica o el procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos en que en la ejecucin directa de una accin de control se encuentre dao econmico o presuncin de ilcito penal. Asimismo, ejerce la potestad para sancionar a los funcionarios o servidores pblicos que cometan infracciones contra la administracin referidas en el subcaptulo II sobre el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional (art. 3 de la Ley N 29622)
Caber indicar que las atribuciones sealadas en el artculo 22 de la Ley N 27785, no son taxativas, comprendiendo las dems sealadas en dicha ley y otros dispositivos legales (siempre y cuando se enmarquen en las competencias constitucionales). 7

Contralora General de la Repblica CGR (Ente Tcnico Rector) rganos del Sistema Nacional de Control SNC
(art. 13)

rganos de Control Institucional - OCI

(Ministerios, Gobiernos Regionales, Fuerzas Armadas, Polica Nacional, Municipalidades, Empresas Pblicas, etc.)

Sociedades de Auditora - SOA

(Designadas por la CGR, para efectuar Auditorias Financieras Anuales)

2. Marco legal de la identificacin de responsabilidades

Bsicas: Artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica de 13.Jul.2002. Ley N 29622: Facultad de sancin en materia de responsabilidad administrativa funcional de 06.Dic.2010 y su Reglamento aprobado mediante DS N 023-2011-PCM de 17.Mar.2011. Complementarias y procedimentales Normas de auditora gubernamental (NAGU), aprobada por RC 162-95-CG de 26.Set.95 y sus modificaciones. Directiva N 011-2004-CG/GDPC Verificacin de Denuncias de 13.Abr.2004.

Artculo 82 Constitucin
La CGR tiene la condicin de rgano superior del Sistema Nacional de Control, encargado de supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control

Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica Art. 2 seala que su objeto de dicho cuerpo legal es propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar [] la correcta, eficiente y transparente utilizacin y gestin de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos, as como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control

Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica Art. 15 literal e) seala que es atribucin del SNC: exigir a los funcionarios y servidores pblicos la plena responsabilidad por sus actos en la funcin que desempean, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y recomendando la adopcin de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementacin
Identificacin de responsabilidades sobre la actuacin de las personas que, en el marco de las normas de control, tengan la condicin de funcionarios o servidores pblicos.

Ley N 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica
Potestad sancionadora, respecto a los Informes de Control emitidos por los rganos del SNC (modificado por la ley 29622)

Art. 11 : cuando se identifique responsabilidad administrativa funcional, la Contralora General adoptar las acciones para la determinacin de responsabilidad y la imposicin de la respectiva sancin, conforme a las atribuciones establecidas en la presente Ley. Por otro lado, de identificarse responsabilidades de tipo civil o penal, las autoridades competentes, de acuerdo a ley, iniciarn ante el fuero respectivo aquellas acciones de orden legal que correspondan a dichas responsabilidades

Entonces: A fin de cautelar el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica la Constitucin prev la existencia de la CGR a quien le compete el ejercicio del control gubernamental, que se ejerce mediante el control de la legalidad, de gestin, financiero, de resultados de evaluacin de control interno, etc. Asimismo, la accin de control es la herramienta esencial del SNC la cual como resultado se emiten Informes de Control que general 02 consecuencias principales: 1. Implementacin de recomendaciones. 2. Remisin del Informe a las autoridades correspondientes.
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2 El principio de legalidad y los actos discrecionales en la funcin pblica Mediante el principio de legalidad los rganos estatales se encuentran sometidos al ordenamiento jurdico nacional, encabezado por la Constitucin. Dicho principio recorta la discrecionalidad de la administracin pblica respecto a su actuacin, toda vez que para sustentarla deber basarse plenamente en el marco normativo vigente.
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STC Expediente N 06414-2007-PA/TC Fundamento Jurdico N 08

el derecho fundamental a la libertad en su sentido general (segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, contenido en el artculo 24 inciso a) de la Constitucin), no tiene como titular a una persona de derecho pblico (el Estado), sino a las personas naturales y a las personas de derecho privado

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STC Expediente N 007-2003-AI/TC Fundamento Jurdico N 04

() el Estado no tiene derechos fundamentales sino competencias y atribuciones () siendo que las diferencia entre () las competencias y atribuciones y los derechos y libertades es que, mientras aquellos le corresponden al Estado o, en particular, a sus funcionarios o autoridades, estos le pertenecen a las personas naturales o jurdicas, segn sea el caso ()

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STC Expediente N 135-96-AA/TC Fundamento Jurdico N 02

El derecho fundamental a la libertad contenido en el artculo 24 de la Constitucin () no se aplica en las relaciones jurdicas de derecho pblico, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas Entonces, mientras que las competencias y atribuciones del Estado establecidas en la Constitucin siempre deben interpretarse en sentido restrictivo, caso contrario ocurre con los derechos fundamentales
(EJ. principio pro actione)
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Actos discrecionales
Actos practicados en ejercicio de competencia discrecional prevista en la norma. Ej. Decisin de exonerarse, eleccin del postor en una compra directa. Autoridad estima y valora subjetivamente (hechos, circunstancias, impactos, disponibilidad de recursos, oportunidad, aspectos tcnicos, etc.) del caso concreto y toma decisin que considere adecuada dentro del margen permitido por la norma. Autoridad concreta la finalidad de la norma. Incluyendo en su proceso aplicativo la estimacin subjetiva permitida.
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Porqu es importante el marco legal?

ACTOS DE LA ENTIDAD Principio de legalidad (Vinculacin positiva a la norma) Actos reglados Actos discrecionales ACTOS DE UN PARTICULAR Principio de libertad de actuacin (Vinculacin negativa a la norma)

En los actos discrecionales la Ley constituye fuente de competencia (base) y lmite del acto (finalidad), pues es la propia Ley la que sirve como marco de referencia, dentro del cual se ejercen los dichos actos.

Recuerda: La facultad discrecional que la brinda la ley, tiene que estar enmarcada dentro de los propios lmites de la discrecionalidad, que son la razonabilidad, proporcionalidad y la adecuacin al inters pblico; por lo que, si la actuacin de la entidad no se enmarca dentro de dichos limites, se estara obrando en forma arbitraria (Expediente N 1803-2004AA/TC) El inters pblico tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinnimo y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los fines del estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa (Expediente N 0090-2004-AA/TC)

Los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin (Art. 39 Constitucin)

Cuarta disposicin complementaria y final de la Ley N 29622 En los casos en que la legislacin vigente autorice a los funcionarios expresamente algn grado de discrecionalidad para determinada toma de decisin, los rganos del SNC no pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho de tener una opinin distinta. Tales decisiones solo pueden observarse si fueron tomadas sin una consideracin adecuada a los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por los resultados logrados segn los objetivos y metas planteados, o cuando, en los casos que la normativa permita varias interpretaciones, la decisin se aparta del rgano rectos adoptada por el rgano rectos competente en la materia.
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El Estado tiene una forma de operar distinta que una empresa privada
la gestin privada se caracteriza porque los gerentes privados pueden hacer todo aquello que la ley y las normas no prohben. En el Estado, en cambio, los gerentes pblicos deben hacer lo que la ley y las normas les mandan. Es por ello que la formacin de estos ltimos no slo requiere la transmisin de conocimientos acadmicos sino tambin de un conocimiento detallado de los sistemas administrativos del Estado y su aplicacin en diversos contextos Milton Von Hesse, director de la maestra en gestin
pblica de la Universidad del Pacfico. Diario El Comercio de 14.Jul.2001
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3. Non bis in idem vs autonoma de Responsabilidades.

Non bis in idem o no doble imposicin de sancin es la prohibicin de ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos

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Principio de autonoma de responsabilidades

Este principio radica en la diferente naturaleza que tiene cada responsabilidad. Mientras que la responsabilidad penal se origina ante la realizacin de actos tipificados por el ordenamiento como delitos que, como tales, merecen el mximo reproche jurdico; la responsabilidad administrativa tiene por fuente el incumplimiento de los deberes que corresponden a un funcionario o servidor pblico. (Informe Legal N 127-2010SERVIR/GG-OAJ de 31.May.2010)

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LEY 27444
Artculo 243 .- Autonoma de responsabilidades
243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin.

243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario
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Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo N 957

TTULO PRELIMINAR Artculo III. Interdiccin de la persecucin penal mltiple.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.
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Ley N 29622
Artculo 49.- Independencia de responsabilidades La responsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurdicos o intereses protegidos son diferentes. Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad para procesar administrativamente y sancionar al funcionario o servidor pblico que hubiera incurrido en responsabilidad administrativa funcional, salvo disposicin judicial expresa en contrario.
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Acuerdo Plenario N 01-2007/ESV-22 de 16.Nov.2007

Corte Suprema de Justicia de la Repblica consider pertinente que los principios jurisdiccionales de cuatro (04) ejecutorias supremas, entre los que se encuentra el Recurso de Nulidad nmero 2090-2005, constituyan formalmente doctrina legal de la Corte Suprema y por tanto de cumplimiento obligatorio por todas las instancias judiciales.
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Se admiten la acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes (administrativo y penal) cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son los bienes jurdicos distintos, si el inters jurdicamente protegido por la infraccin administrativa sea distinto al de la infraccin penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurri el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeo de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en la falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurdicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes.
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Tribunal Constitucional - TC
Dicha independencia de responsabilidades, tambin ha sido admitida por el Tribunal Constitucional, as por ejemplo citaremos: STC 2050-2002-AA STC 6135-2008-HC STC 2450-2006-HC STC 10192-2006-HC STC 1556-2003-AA STC 2868-2004-AA
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STC 1556-2003-AA
El proceso judicial y el procedimiento disciplinario persiguen determinar si hubo responsabilidad por la infraccin de dos bienes jurdicos de distinta envergadura: mientras que el proceso penal, la responsabilidad por la eventual comisin de un delito, en el procedimiento administrativo disciplinario, la responsabilidad administrativa por la infraccin de bienes jurdicos de ese orden.

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Fidel Rojas Vargas

Considera que en la identificacin del tipo de responsabilidad administrativa y penal, debemos tener en cuenta que el bien jurdico protegido y la fundamentacin jurdica debe ser distinto. En lo administrativo el funcionario o servidor pblico ha faltado a la lealtad que le debe a la entidad, as como la honradez y probidad en el cumplimiento de su funcin (fundamento tico). Violacin de la buena fe y deber de servicio a la nacin o la comunidad. En lo penal el funcionario o servidor pblico vulnera el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administracin pblica.
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Entonces: Cundo estamos frente ante el ne bis in idem?

Cuando las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto, obedezcan a la infraccin de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de carcter penal (Exp. N 2868-2004-AA/TC)

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4. Responsabilidad identificadas por el SNC

Administrativa funcional Civil Penal
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Responsabilidad administrativa funcional

Es aquella que incurren los servidores y funcionarios pblicos por haber contravenido el ordenamiento jurdico administrativo y/o las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Tambin incurren en esta responsabilidad los servidores y funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollan una gestin deficiente, para cuya configuracin se requiere la existencia, previa a la asuncin de la funcin pblica que corresponda o durante el desempeo de la misma , de mecanismos objetivos o indicadores de medicin de eficiencia.
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Responsabilidad penal
Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisin tipificado como delito. Por ello es necesario que se conozcan por lo menos los conceptos generales del derecho penal (parte general y especial)
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Diferencias entre responsabilidades

Penal
1. Es subsidiario, es de ltima ratio por lo que opera cuando los dems medios de control social no desincentivan debidamente las conductas daosas. 2. La responsabilidad es subjetiva (se analiza el dolo y la culpa). 3. Es determinada por el Poder Judicial o la Justicia Militar al tener funcin jurisdiccional. Se resuelve fuera de la entidad. 4. El procedimiento de determinacin no se inicia de oficio, sino como resultado de una denuncia fiscal. 5. Prescripcin y la sancin puede llegar a la privacin de la libertad

Administrativa funcional
1. Opera como primer mecanismo para desincentivar conductas daosas. 2. La responsabilidad es objetiva (basta la relacin causal entre la infraccin y la actuacin) 3. Es determinada por la administracin pblica en general, cada entidad y la CGR. En principio se resuelve al interior de la entidad. No implica impartir justicia. 4. El procedimiento de determinacin puede iniciarse de oficio, como resultado de la decisin de la propia entidad. 5. Prescripcin y la sancin puede llegar a la destitucin.
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Fractura del nexo causal en la responsabilidad administrativa funcional

Demostrarse que no obstante la generacin de la infraccin, sta no fue originado por el comportamiento del administrado. Caso fortuito: Hecho extraordinario, imprevisible e irresistible, proveniente de la naturaleza. Fuerza mayor: Causa no imputable , consistente en un evento extraordinario e irresistible, generado por una autoridad que goza de un poder otorgado por el Estado. Hecho determinante de tercero.
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Responsabilidad penal
Ttulo preliminar del Cdigo Penal
Art. VII.- Responsabilidad probada La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

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5. Conclusiones Generales
De todo lo anteriormente dicho podemos concluir en cuatro (04) conclusiones bsicas

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Primera conclusin
La Contralora no determina responsabilidades civiles y penales ya que ello no es parte de su mandato, es el Poder Judicial el competente para determinarlo. En el caso de responsabilidad administrativa funcional la Contralora identifica, determina e impone las sanciones correspondiente, slo las que deriven de un Informe de Control y sean graves o muy graves (Ley N 29622)
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SEGUNDA CONCLUSIN:
Las Entidades Pblicas tienen que desarrollarse bajo el principio de la legalidad, es decir, los funcionarios y/o servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones slo pueden hacer lo que la ley les faculta (vinculacin positiva con la norma), siendo dicho principio el que abarca los actos reglados y los actos discrecionales; caso contrario ocurre con los particulares quienes actan bajo el principio de libertad de actuacin (vinculacin negativa con la norma).

TERCERA CONCLUSIN: La atribucin concebida al SNC para la identificacin de responsabilidades, slo puede ejercerse respecto de aquellas personas que tiene la condicin de funcionario o servidor pblico, para lo cual se requiere que dichas personas tengan un vnculo o relacin de cualquier naturaleza con una entidad comprendida en el mbito del SNC, en mrito del cual, desempeen funciones en las mismas. (Nota Informativa N 016-2009-CG/ATL de 09 de enero del
2009 emitida la Gerencia Tcnica Legal de la CGR)

CUARTA CONCLUSIN:
Un mismo hecho puede acarrear ms de una responsabilidad, ello debido a que stas son independientes entre si

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