Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso

XIV (l9'J1 - 1992)
LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO
REFERIDA A LOS ACTOS DE LA
ADMINISTRACION
EDUARDO SOlO KLoss
Lniversidad de Chile
INTRODUCCION
Tiempo hace que estamos trabajando en el tema de la nuldad de derecho
pblico, materia de [as ms fundamentales puesto que incide nada menos
que en el tema capital de la juridicidad de los actus estatales (sean legisla-
tivos
i
jurisdiccionales, administratlvos o contralores y, an, constituyen-
tes). .
A pesar de su funcin de "pIedra angular" del ordenamiento jurdico
institucional chileno, su estudio en profundidad ha sido mnimo, no obs-
tante que en toda obra constitucional hay referencias al lema, pero de
paso, sin detenerse en su estudio.
Valga recordar que el tema de la nulidad, en sus orgenes romanos,
fue procesal y en un amhiente casuista. Ya en tiempos de Justiniano
comenz a adquirir sustantividad, pero su desarrollo fue ohra de los juris-
tas medievales, de los que pas a lus codificaciones de los siglos 19 y 20;
Aunque (l,.iil en pn:nsas reenviamos (l I1ue!>lros 1.(/ regla de uro dd derecho
pblico chilen.) (sohre los orgenes hislricos del artculo 160 de la Constitucin de
1833), en Lihro Homenaje al profesor Alamiro De Avila \1artel, y I.a nulidad dI.:
derecho phlic) en el derecho chileno. en XXI Jornadas de Derecho Pblico/Univ.
de Chile 1990, en Revista de Derecho Pblico 47/4') (l!J<Jj9l): una versin redu-
cida de esta ltima, en Gaceta Jurdi:.:a NlJ 125 (1991) 16-23 (sin notas).
417
I
han sido, ci ertament e, los qu ienes se han preocupado con rigor y
distincin de la materia
2
, no ocurriendo lo mi smo con los publicistas.
Lo extrao es que ello h<Jya ocurrido en nuestro pas en
cias que ya la Constitucin de 1833 planteaba en su propio texto la nu1i
dad de todo acto que contraviniera el principio de juridicidad (en su
aspecto de prL'Vi a y expresa habilit acin norm<ttiva para <:.(.lU<:I[, sin excep-
cin alguna) y ms an habida cucnt;;! de sus cl aros orgenes histrico-pol-
ticos.
Oc dnde arranca esta nulidad de derecho pbli co"?
Al hacernos est a pregunta no nos referimos al aspecto histrico, que
dice relacin con el art. 17 del "voto de Egaa, posteri ormente
art. 160 de la Constitucin de 1833,4
0
de la de 1925 y 7 ne". 2 y 3
u
de la
actual, sino a su exigenci a (lc/ltro del ordenamiento.
1. Razn de Sir de la I/ ulidad de derecho p,blico (/a suprel1wcia de (a
COll slilUcin)
a) Bien sabido es que Chile es una "repblica", carcter que ap<lrcce
nocido desde los primeros textos const it ucionales (IH21, 182R Y lRB); sin
embargo, pareciera olvidarse que la idea de rcpbli;a supone que t:J ntO
gobernames como gobernados est n sujett)s, obligados y vinculadtlS a
y no solament e st.os ltimos, Es decir, que los gobernantes se
encuentran sometidos al Derecho, hajo su imperio y no sobre el o
de sus disposicione,.;. Cuando decimos gnbernantes nos rcferinltl s n toda
autoridad pblica est atal, esto CS, a los rganos del Estado que, atribui dos
de potestades de poder pblico por la Conslilucin o las leyes, dcsarrnllan
las di stintas funciones del Estado que la Cart a Fundamt.:ntal prev (sea la
consti tuyente, normalmente muy espordica, sean las cotidianas de
lar, administrar, juzgar. o controlar <l la
Ello est clarsimarncntc establecido en la Consll ucin; impentt i\'()
fundamental es el que "los rgano ... dd Estado deben somcU.:r :- u accin a
la Conslitudn y a las normas diCladas conforme a t:1l" (an . f.c, inciso
Constitucin cuyos precept os lilnto a los titu la res como a los inLt.:-
2
Recurdese, entre nosotros. a Clemente f AI)HE.o,; con su 1l 0lil blc opsculo
EW11I en cririco-jurdico de la nulidad i I'l ("di;o CII'Il. Impn.: at a
Nacional , Santiago de Chile. 1.%8 Y a Luis Claro Solar, de derecho
civil y comparado (8 edici6n filStinlilar). Editorial Jurdica de Chile. San-
tiago de Chik. 1978/ 71), vol. 6 (197tJ) 575651 .
418
grantes de estos rganos (art. (jo inc. 2) y cuya infraccin genera "la rt:s-
ponsabilidad y sanciones que determine la ley" (art. 6 inc. 3).
Es ms: los rganos del Estado -incluidos ciertamente los administra-
tivos, desde el propio Presidente de la Repblica hasta el ms inferior de
los rganos dentro de la escaht jerrquica de la Administracin del
Estado- actan vlidamente slo en la medida de su compeu.:ncia y en la
form! que prescriha la ley (art. 7
u
inc . .1 0) , sin qlle tengan ms <tlribucioncs
que aquellas que se les haya conferido en virtud de la Cons-
titucin y las leyes (inc. 2).
b) Ninguna aplicacin prctica tendran estos preceptos fundamentales si
no se establecieran al mismo tiempo los mecanismos jurdicos que los
hicieran operativos, vale decir, si no se controlara la actuacin de esos
rganos a fin de comprobar si sus actos u omisiones se hm conformado,
sujeto, <1dt:! cuado, a Derecho.
La Constitucin -y ya desde 1833 y complementada en este siglo- ha
previsto, t:n lo que se refien: a los rgar10s de la Administracin, que es 10
que aqu nos interesa mostrar, un sistema de multiplicidalJ de controles, ya
prt."ventivo (caso de la toma de razn, ejercido por la Contralora General
ue la Repblica), ya represivo o a post eriori (caso de los Tribunales de
Justicia), sean pma fiscalizar o controlar la conducta dc los titulares de
esos 6rganos o sus integrantes/ funcionarios (vas disciplinarias,
civil / patrimonial y pen<ll), pero tambin las omisiones en que hubieren
incurrido (vas citadas), y los actos jurdicos (v. gr. admini strativos) que
hubieran dictado (va judi cial a travs dc varidas acciones procesales,
como de nul idad, proLecci6n, declarativa de certeza, etc.) .
Pero la ConstiHI Cln Ill) se ha wntentado 5611) con dIo; ha ido mucho
ms lejO:i en su afn de vincular posit ivament e a Derecho a todos los
drgam)s del Estado y, obviamente, al Estado mismo.
En efeao, ha -y es su original id<:uJ, ya desde 1833- una
sa ncin especfica para aquellos actoS que contravengan los requisitos de
valide7. que estiplJ1;.J.n los inci s()s 10 y 2
Q
del articulo 7. Esa sancin es la
IJLllidad. que les afecta ipm 1111'11, de pleml derecho y,
calmentc, (h: modo insaoilble e imprcscriptiblt:: .
Todo ado cn su contravencin es nulo; es la propia Constitucin la
que. ha ll bplli..'sto esta sancin. sancin que se producc y opera en el mis-
msimo instante en qut: se da en la rcalid::uJ esa contravencin.
c) Como s{: adviene, esta sand n es ci tllccanismo dc tUt ela o salvaguarda
y defensa o prot eccin de: 1<1 suprcnwda de la Constitucin frente a lOdo
aclo de rgano estalal que mI se adecue a su prc.<.:epto fundamental del
419
I
ano 7
fJ
, de la supremaca de sus disposiciones dentro del ordenamicnt o
jurdico de la Repblica, del valor sohreeminent e como hase de sustenta-
cin de todo el orden institucionaL
Es, pues, el instrument o privilegiado, mecanismo-ej e, piedra angular,
del sistema constitucional chileno, que el cOllst ituyente ha imaginado
(desde 1833) para obtener concretamente, ipso hoY! -por su misma consa-
gracin en el texto fundamental, y operativo de suyo- la sujecin integral,
plena y total , de los rganos del Estado de Derecho. expresado !oae en la
Consti tucin, en sus principios fundanles y en sus disposiciones.
2. Su opl.!rC1lividad
a) Si bien esta nulidad 0rerll ipso jure por cxpre.,a disposidn const itucio-
nal y, por lo tanto, no necesita ni requi ere (kdaraci n para que tIla opere,
l:I parece tambin de evidencia que, por razones de seguridad j ur-
dica/ certeza) y por la naturalc/.a inhereme al trfico jurdico (que exigt:
que nadie puede hacerse justicia por s mismo, salvo excepciones muy
limitadas), ha de existir una dcclar<lci6n fo rmal e indisclllida de un rg;mo
que Il'c:ultozca la de esa inrraccin, de esa cont ravcncin al arti-
culo ']V y, por ende, la nulidad del acto dicf tldo vulnerando el nllJido
imperativo constitucionaL Dicho rgano no es otro que el rgano judicial,
esto es, un tribunal de justiciiJ, nico rgano a 4uien le h(l sido conferida
de manera exclusiva y excl uyente (un . 7J) 1<1 I"u n<:'m de jU/,gar de nwdn
independiente e imparcial una contienda entre partes. cualesqui era sean
stas, si persona natural o jurdica y stas pblicas n pri\'adas, induso
el Estado mismo o llguna!> de las jurdicas que l conforman.
Ahora bien, para acudir al juez ha de ocurrirse u lrav6s de accione\"
procesales, medi os () arbitrios jurdicos que, () hil..! n los prev el MLh: na-
miento (explcita o implcitamente y ya el ordcnnmicnto const iruciunal
o ya el simplemente legal), o bien los conFi cre l) reconoce pretori<1mCllh.'
el juez
4
, si tuacin que, en lodo caso, deriva del der echo fut)damental
.'\ Recurdese que seguridad jllrdica puede v(.!"Se t:n una 1fiplc persrcl'1 i'v1 . a
saber: seguridad jurdica/co11ocimiento, seguridad jurdica'n'''u',"a .Y seguridad
jurdicaj illlallgibilidad (de derechos) . Hemos 1mbaj'H.lp ello en L.1 enttada en apli-
cacin d('/ acto adminiwrOlil'Q, en Homenaje a S"yagus l "lso (5 voll.menes).
lEAL. Madrid. 1969, \'DL IV (N 123)
4 Como en el caso de la acdII h'dal'(l(/I'(/ dI.' mera ct'r((':.a, trcan()n pretoria na de
la Corte Suprema (Vid. OTERO F,\ I.AtH:' lLA) que tambin ha sido rcconociJa en
materias de derecho pblico. e incluso tributarias (vid . v. gr. Soedad COOpt'l'GI;nf
420
reconocido en la propia Constitucin y llamado derecho a la accin (art.
19 NU 3 inciso 1). Es en virtud de cs(c derecho fundamental -de ocurrir o
acceder o recurrir a la Justicia- que cualquier persona que se vea afectada
en sus derechos () situaciones jurdicas protegidas, por act os viciados de la
Administr;cin del Estado (y que. en consecuencia, pueden ser tachados
de nulos) podr recurrir ante los Iribunales ordinarios de justicia a travs
de uml accin pwcesa! y con la pretensin que se dedan.: nulo un determi-
nado acto administrativo. Esta accin no es otra que ia accin de nulidad,
la cual emana precisgmente del artculo 7
u
inciso 3 de la Constitucin, al
prescrihir sta de manera expresa este efect o (nulidad) para aquellos actos
de los rganos del Estado -en este administ rativos- que hayan sido
dictados contravini endo 10 dispueslO por esta tlisposidn.
En Olros trminos, si la propia Constitucin asegura a todas las per-
sonas "la igual prulcccin de la ley en (.J ejercicio de sus derechus" (art. 19
N 3 inciso 1 U) Y el derechu a la defensa jurdica, nu sc divisa cmo pueden
concretars.e stas si aquellas no pllseen. al mismo tiempo, el derecho a la
accin, 4uc es el modo de acceder a los tribunales. Si los derechos de una
persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece de nuli-
dad, la proteccin que Constitucin reconoce pasa, nec.:sariamente, por
el reconucimiento del derecho a la <Iccin para impetrar esa nulidad,
fuente de su agravio, y esa accin mI es sino la accin de nulidad. que
como accin encuenrra su fucnrc normativa en el artculo 19 N 3 inciso o
de la Constitucin y como accin de en su artculo 7 inciso 3.
Aparece, c.:onsecuencialmente, que lo dispuesto por el artculo 7
inciso 3
g
referido es tambin origen de la llamada cxcepn de nulidad,
medio procesal que tiene todo aquel a quien se pretende exigir por la
Administracin y ante los tribunales, una delerminada prestacin que
tiene por fundamento un acto administrativo viciado de nulidad por no
haberse atenido a las exigencias que la propia Constitucin establece en
dicha disposicin.
No debe olvidarse que la Carta fundamental (art. 6') obliga a todo
rgano del Estado someter su actuar a la Constitucin y a las normas dic-
tadas conforme a el1<t, y el rgano -en este caso, administrativo- que acte
v. gr. dictando un decreto o una resolucin, una ordenanza, circular o ins-
truccin. contraviniendo sea la investidura regular, la competencia o la
forma (procedimiento) que la Constitucin o la ley prescriba, incurre por
de Selvicios de Agua Pichidallgui en RDJ 1. 82 (1985) 1.2,90-92), en dunde siendo
de gran utilidad no ha tenido. sin embargo, d desarrollo que merece para tutela
de los derechos de lali personas, lal ve7. por el desconocimientO de existencia
por los abogados.
421
I
este mismo hecho en el vicio de nulidad dd aeco, nulid,d que la prupia
Carta se encarga lapidariamcnlc de declarar ("tS nulo") y ab inio, desde
el mismo instante en que se hCl pretendido introducirlo en el ordena
miento jurdi co, Si es nulo, y ah initio, esto es, desde su misma c},:presin
formal (como decrelO, resolucin circular, etc), carece de la calidad uc
acto vlido e incluso de la calidad de 3(.tO jurdico, siendo en puridad un<l
simple va de hecho desde su nadmiento, Como tal, entonces, no obliga ni
puede jams obligar, no vincula a nadie ni menos puede exigirse su cum-
plimiento, y si tal se hiciera por la Administracin anLe los Tribunales de
Justicia, ser en esta instancia judicial en la cual el agraviado, que sostiene
la nulidad del acto que se le intenta aplicar, deber o p o n r ~ a ello, jus-
tamente por medio de la correspondiente excepcin de nulidad. excepcin
que adoptar distinta modalidad segn sea el procedimiento de que se
trate.
5
b) Lo que el juez hace es "reconocer" una situacin ya producida en el
pasado, o sea, "reconoce" la exist encia de un vicio que afecta v. gr. la vali-
dez de un acto administrativo dado y que, en consecuencia, no habindose
conformado al imperativo de la Constucin, es nulo lb Ilirio, es decir,
desde el mismo instante de su dictacin.
Los vicios de la decisin admini strativa dicen relacin aqu tanto res-
pecto de la "investidura" del autor del acto, v. gr. nombramientos o desig-
naciones que no se han conformado con la Constucin Y" las k'}'es
6
, cual-
quiera sea la forma o el modo de producirse la irregularidad de aqu lla,
como de la "competencia", en donde se da una variada gama de vicios, por
ejemplo: ausencia de atribucin, ausencia de motivo (hecho/ nece:;idad
S Sobre los efectos de los actos administrativos vid. nuestro Los derechos adquiri-
dos en el derecho pblic.o chileno, en ROl 1. 81 ( 1984) Primera Parte, Seccin
Derecho, 13-2,. Vase un caso de extrema claridad respecto de esta excepci n de
nulidad en OUVOSZUIGA, t. 87 (1990) 2.5, 148-153 (vase resea de Doctrina en
Su inciso final , p. 149 Y considerando 5 del fallo transcrito p. 153). En el procedi-
miento de proteccin la excepcin d( nlllidad se plantea simplemente alegando en
el "informe- que debe evacuar el recurrido la antijuridicictad (ilegalidad o arhitra-
riedad) del acto que se le pretende aplicar y que ha resis.tido no cumplindolo.
6 Los actos del llamado funcionario de hecJu> son nulos y ello si n discusin, aten-
dido el clarsimo tenor del art. ']V inciso 3
Q
de la Const it ucin, aunque la Contralo-
ra General haya decidido repetidus veces lo contrario, fundamentada en el arto
139 del DFL 338/60 hoy derogado, y en el art o 14 inciso 20 de la actual Ley 18.834,
nuevo Estatuto Administrativo, normas que no son conformes e.on la Constituci n
y. por el contrario, la violen(an explci tament e.
422
pblica, que mueve a actuar p",ra sat isfa cerla) , e rrti da calificacin jurdica
del hecho, error en la apreciacin de los hechos, ausencia de razonabili-
dad en el ejerci cio de la potestad. dcsviaci6n de fin, etc., etc.) y de la
"fornw" que prescriba la Cor,stitucin O la ley. cuyos vidos ms notorios
son inrraccin al deoido procedimiento legal (sea por aheracin de trmi-
t e ~ omisin de ellus, exigenci a de algunos sin que e ~ t n legalmente previs-
tos. ctc.), desviacin de procedimient o. incumplimiento de las rormas exi-
gidas en el acto terminal , eh': . etc.
e) Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo precedente (h), cabe indicar
t3 mhin que el juez puede declarar ele ojicio la nulidad de un acto admi-
nistrativo cua ndo aparezca de ma nifi esto en el expediente o proceso de
que est conociendo, y que se haya iniciado por medi o de alguna otra
accin -que no de nulidad- deducida por algui en legitimado para ello. Y
e.sto fundado en el imperat ivo ljuc establece la propia Constitucin en su
art cul o 6!.' incisos }O y 2V en relacin con el inciso 3 del artculo 7J ya alu-
dido, impl:rativo que, obvi amente. tambin se dirige a todo juez de la
Repblica; adems, no debe olvidarse -y es un principio general del dere-
cho, no obstant e encont rarse e n el Cdigo Civil que el jue7. dehe declarar
la nulidad en tal caso pues lai acto (;ontravienc el derecho pblico chileno
(art.s. 1683 en relacin con el 1682 y 14(2)7.
3. Efectos
a) Aunque es bien sabido este punto, valga recordar que cuando el juez,
cualquiera sea la ac.:cin procesal deducida y cualquiera sea, por tamo, la
pretensin formulada, "reconoce" -respect o de un acto administrativo (de-
creto o resolucin, circular, instrucciones, simple orden, etc.)- que se ha
7 Ha de recordarse aqu JOROLJ ERA DRITO/Secrctario Regional Ministerial de
Bienes Najonaks S ~ Regin e/Municipalidad de Pen(.o (recurso de proteccin, en
RDJ 1. K7 ( 1990) 2.5. 190-198) en que la Corte Suprema estableci que la protec-
cin no era la va procesal adecuada para declarar la nulidad de oficio de un acto
administrativo sin haber escuchado a todos los implicados en el asunto; si se
advierte, la Suprema Corte revoca el fallo del trib\mal det fondo slo en razn de
dicha conside racin, lo que permite afirmar que admite, obv;amente, la eKislencia
de la nulidad de oficio tambin en malcria de derecho pblico. Vanse las muy
lcidas consideraciones (16 a 20) que el fa ll o de la Corte de Apelaciones de Con-
cepcin (redaccin Prof. Alvaro TrOIlCOSO larronde) hace respecto de 1<1 nulidad
de derecho pblico (pp. 197-1%) que, aunt-lue revocadas conservan lodo su valor
intrnseco o sustancial.
423
I
incurrido en un vicio que "recta su validt-'Z, lo deja sin ereclO. es deci r. lo
anula, declara que es nulo; en O(ros trminos. reconu(,;C que en tanto acw
jurdico no pudo adquirir validez, no existe como [al, no entr en tal
dad al ordenamiento jurdico.
h) De all que se dice que los efectos de este reconocimiento o comproba-
cin que hace el juez se retrotraen al momento de la dictacin de ese acto
viciado de nulidad, como si esta dictacin ( aCH.I de dictar y acto dicra.dtl)
nunca hubiera existido, pOTlJUC en el ordenamiento jurdico simplement e
no entr corno acto jurdico, ya que siendo nulo, por expresa sanci n cons-
titucional, es la nada (l1uffus: ausencia de scrf incxistcnte{ Y este efech)
jurdico ab initio que produce una sentenci a judicial que reconoce la ile-
galidad o arbitrariedad de un acto admini strativo (v. gr. un decreto
supremo) y que -supuesto que se trate, por ejemplo, de una accin de pro-
teccin- llevar como medida de proteccin a dejar sin efecto dicha deci-
sin presidencial, se produce por la sota decisin judicial que lo deja sin
efecto, hecho que significa que nunca ha existido en tanto acto jurdi'o,
sin que se produzca instante alguno de discontinuidad entre la situacin
anterior a la dict acin del acto dejado sin efecto y la posterior a l, ya que
la decisin judicial tiene el efecto -con su reconocimiento o comproba-
cin- de borrar ese obstculo. esa mancha, ese elemento corrosivo, esp-
reo y perturbador, antijurdico, restableciendo la homogeneidad y tersura
del imperio del Derecho.
9
.
e) Es por ello que dej ado sin efec[Q un acto administrativo, cualquiera que
sea la accin deducida, sea nulidad (v. gr. de las acciones constltu<..;onal-
mente prc:vistas, como las de los arts. 12 y 19 N 24 inc. 3, o de las innu-
existent es en el ordenamiento legal . como en materia municipal,
sanitaria, comerci o exterior, caminos, etc., etc.), sea v. gr. el recurso de
8
No en vano los romanos distinguan propiamente la inexistenciaj nli11ius
momenrj est de la ineficaciaj illlllilis, como lo recuerda Alvaro D'Ors respecto de
las estipulaciones (JJerecho privadQ romano. Eunsa, en la edicinj 19n. 477-
480).
9 Lo dicho es sin perjuicio de los efectos adquiridos de buena fe por terceros al
amparo del referido fleto en el tiempo intermedio entre su dictacin y su anula-
cin; vase al respecto nuestro La invalidacin de los actos adminisrrarivos en el
derecho chileno, en RD] t. 85 ( l988) Primera Parte, Seccin Derecho, 157-167.
424
prolecci6n (que propiamente es una accin, y no de nulidad)JO, no se
requiere actividad ;;Iguna de rgano adminisLrativo alguno, salvo el dejar
constancia en el libro perLn;nu.: de la Oficina de Panes del servicio res-
pt:t,;tivoy en la lnea pertinente al dc,;rcto o resolucin de 'lue!'te trata, que
ha si do dej ado sin cfel:1O ("anulado' ) por del tribunal corres-
pondiente, de tal fecha, rol tanto.
Si se: traW de decretos n que han dispuesto la cesacin
en !'us funciones de funcionarios phlicos, y ellus h1Il sido dejados sin
CfCC[l) por semenci a judicial rc,;adi;\ en recurso de proteccin. pur aft:ctar
derechos protegidos y pnr ser antijurdicos. el e fecto propio de ese fallo
judicial es habt.:r comprobado 1::1 contrariedad a Derecho de ellos recono-
ciendo su disconformidad con Ii) Cnsllucin; por ende, siendo nulos
desaparecen ail iitio del ordenamienlO, sin qu e sea necesario aClUacin
alguna de oc actos jurdicos de reim:orporacin por parl e de la
3uttlrLdad adminislrativa. puesto que simplemente al desaparecer los actos
anulados, significO) que esos funcionarios (ilegalmente exonerados) nunca
han dejado de serlo. nunca ha existido jurdica vlida alguna que
haya podido impedirles ejercer 5U funcin y gozar, por lo mismo, de los
derechos inherentes a ella (v. gr. remuneraciones. feriados, incluso ascen-
sos, cre.)
De all que, como Fray Luis de Len al volv;r a su ctedra salman-
tina, un funcionario exonerado ilegalmente por un acto administrativo
dejado sin erecto por antijurdico, puede reiniciar sus labores igua lme nle
t..'Xpresando: "como decamos ayer", puesto que lJ anulacin judicialmente
declarada produc.e su efee.t per se, de suyo, con imperatividad propia (rt.
73 de la Conslitucin). lOblS y es que el efecto propio de la sent encia que
reconoce la nulidad del acto (su ilegalidad o su arbitrariedad, si se trat! de
10 V 1 ' 'd ' 'd P'
anse as precisas consl eraclnncs que en este sen ti o hace el reSidente
Cmrea Labra en el conside rando 7
Q
de ARRIAGADA VAUlLLO (RDJ t. 88 (1991) 2.5.
183-189),
IObis En este mismo ao 1991 hemm vsto ya varios casos en que se han dejado
sin efecto decretos que, de modo ilegal, destituyen, llaman a retiro o disponen la
cesacin de funciones de empleados pblicos: vanse v, gr. JOFRE PAREDJ.::.S (RDJ t.
88 (1991) 2.5, 15-32; BHAHM YCHASl=CK (idem 33.41). ambos funcionari os muni-
cipales; MaLINA PICEEtOS (dem 34 nota) funcionaria del Ministerio de y
ROSAS DlAZ (idem 123-134): y el ao pasado, VIUAGRAN 1 . .11.1 .0 (ROJ t . 87 ( 1990)
2.5,21-23) funcionario de lndap, 'j DIA7.. Soro ( idem 143-148) funl'ionana munici-
pal.
425
I
proteccin) es restituir al fun cionario en Su funcin, de la cual se vio ilci -
tamente impedido de ejercerl a.
Ciertamente puede ocurrir que el jt!f(lfCa del servici o impida ese
retorno, pero ser esa oposicin una va de hecho, antijurdica. const itu-
tiva incluso del delito de desacalO, adems de significar un il cito adminis-
trativo, ya que su principal deber es acalar la Constitucin, y el artculo 73
de sta veda l-Aprcsamente a todo rgano administrativo revisar los fun-
damentos de las sentencias judiciales, su oportunidad. just icia o legalidad
de ellas. Su deber jurdico, constitucionalmente com,agrado. es el de cum-
plirlas. Y el cumplimiento de ellas en este caso en que se ha a nulado un:
exoneracin funcionaria por ser contraria a Derecho impl ica ineludible-
mente permitir al funci onario continuar en el ejercicio efect ivo de
labores, del que jurdicamente nunca ha cesado, por lo cual han de pagr-
sele todas las remuneraci ones que ha dejBdo ilegalmente de percibir por
ht arbitrariedad del jerarca que dict un act o sin fund;,! mento j urdico
vlido.
Sostener que se necesita un acto de reincorporacin, o es una igno-
rancia demasiado crasa o simplemente es pretender groseramente dejar
sin efecto una sentencia judicial que ha producido cosa juzgada incluso
materia!; es ms, es rC(,; OnOccr una inmunidad de jurisdic(,;in a un rgano
del Estado que disposicin alguna h<l cst<lblccido, en circun!'.tancias que la
propia Com;tirucin las ha execrado expresamente (art. 73 inciso l y art.
19 N 2, elc. )
4, Algunos aspectos procesales de la accin de nulidad
Nos parece de inters tracar aqu algunos puntos que dicen referencia a
aspectos de la accin de nulidad que resulw (Iel an cu lo 7
inciso 3 de la Constitucin, tales como el lribunal competente y el proce-
dimient o, sin perjuicio de; hacer una breve incursin en rclacin con
medidas precautorias que pudieren deducirse para asegurar los resultados
de la accin.
a) El tJi/mnal competente para conocer de esta accin constitucional de
nulidad (art. '11) es un .tribunal ordinariu, en confurmidad con lo dispuesto
por el artCulo 73 inciso 1'" de la ConsLiluci6n, ya que se trata en la termi-
nologa utili1.ada por este precepto, que arranca de la Ca rta de 1833- de
una causa civil. Hoy, luego de las reformas const itucionales introducidas
por la Ley N 18.825 (17.8. l989), e< indisculible ello, puesto que de<apare-
ci del texto fundament al toda mencin o alu!>in a tribunales conten-
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doso-admimstr;.uivos, por lo cual incl uso la defensa fiscal ha admi-
tido csw competencia, I
De con las reglas dispuestas ror c,l Cdigo Orgnico de Tri-
bunales. es juez competente el ocl domicilio del demandado y, en este
caso cn que la pretensin procesal la declaracin de nulidad de un acto
admini strativo, el demandado viene a ser su autor, el cual deber justificar
y sostener la juridicidad dc ese acto.
Si el autor del acto administrativo cuya nuli dad se pretcnde es el Prc-
sidenl e de la Repbl.:a, y ese acto es en consecuencia un decreto
supremo, aun cuando l lleva la firma del Ministro de la cartera corres-
pondiente, no es ste el aut or clel acto si no el Presidente de la Repblica,
ya que esa firma es cxigida como requisito de validez ya desde la lejana
poca de O' Higgins, para impedi r el arbitriu presidenci al, exigindose la
concurrencia de aqul.
12
De all que, en unu primera apruximacin, sera juCl competentc un
juez civil de asicnto de Cun e de Apelaciones de Sant.l gu (art. t 34 COT)
que es el que corresponde al domicilio del demandado. Pueslu quc en el
lugar de asiento de esta Corte hay de un juez let rado en lo civil, la
demanda deber present<ITsc la secret ara dc la Cnrl e para su distribu-
ci6n, eSLO es, pura la dd juez a quien corresponder su cono-
cimienlO (art . 176 COT). '
l1 Vase v. gr. la ('ontcSl ac6n de la dcmand<i que hace el fi sco (21.l1.11.J9O, foja 25
vuelta) en Fe/Tada Zapara con Fisco, demanda de nulidad de acto administrativo
sancionador recado en procedimiento disci plinO:lrio incoado en Servicio de
Impuestos Internos (2Ql' JU1.gado de Letras e,n lo Civil de Santiago), en donde dice
el Presidente del Consejo de Defensa del Estado: "Como principio general se
admite que los tribunales de justicia tienen competencia para pronunciarse sohre
la eve ntual nulidad de los aClOS de la
12 Vase el artculo 35 inciso }I.' de la Constitucin, en una continuidad que viene
desde la Cana de 1822, art . 132.
13
T
.
entcndo presente el Auto Acordado sobre dat os que han de anteponerse al
texto de la suma del escrito de demanda/ Diario Oficial de 21.1.198!J.
I
Si el rgano estatal autor del acto es un rgano f15ca1,14 la demanda
habr de dirigirse en contra del Fisco, cuyo rcpn:scntantc judicial es el
Presidente del Consejo de Defensa del Estado, rgano estatal que es el
legalmente habilitado para representar judicialmente a la persona jurdica
Fisco (art. ]0 del DL N0 2.573, de 1979).
Si el autor del acto es un rgano distinto dd Fisco, vale decir, emana
de un rgano personificado, ms precisamente, de un rgano de una per-
sona jurdica pblica estatal administrativa, como v.gr. una municipalidad,
una empresa estatal o una institucin, la demanda habr de dirigirse en
contra del representante judicial de dicha entidad, para lo cual hahr de
estarse a su lt.j' orgnica respectiva, siendo en general la regla el que sea el
Director del Servicio, es decir, el jerarca mximo de la entidad,
b) Podra pensarse que el procedimiemo sera el regulado por el Cdigo de
Procedimiento Civil para los juicios de hacienda -en el caso de ser el autor
del acto impugnado de nulidad un rgano fiscal- en razn de disponer este
cuerpo legal disposiciones especiales para "los juicios en que tenga inters
el Fisco" (art. 748 epe), pero no estimamos que ello sea as si se tiene en
cuenta que dicho juicio tiene en vista un procedimiento especial en razn
de tratarse de un inters patn"monial, ya que incluso plantea distintos tr-
mites la cuanta del negocio.
El procedimiento especial que ha existido l este respecto ha tenido
su origen, desde los albores <le la en la finalidad de
dar mejor las arcas fiscales, o sea, Jos dineros pblicos, es decir, para ven-
tilar "negocios de hacienda", y en que puede ser condenado el fisco a
pagos o gravmenes fiscales, vale decir, se encuentre afectado el patrimo-
nio fiscal. En otros trminos, asuntos de pesos o avaluables en dinero o
que incidan en bienes (muebles o inmuehles) del fisco. Valga sealar que
en un caso especfico -Teitelboim con Fisco- se tramit el litigio que ver-
saba sobre la accin de nulidad en el procedimiento del juicio de
14
V.gr. Ministro, Subsecretario, Director de Servicio Nacional dependiente,
Secretario Regional Ministerial, Director Regional de Servicio Nacional depen-
diente, Intendente, Gobernador, etc.; vase la Ley 18.575 (5.12.1986) Y tambin
nuestro La Administracin del Esrado, un complejo de personas juridicas, en
(ia('eta Jurdica N 73 (1986) 16-23 (actualizado en nuestros "Apuntes de derecho
administrativo", captulo Organizacin administratva del Estado).
15 Recurdese el Reglamento de Administracin de Justicia, de 2.6.1824, ttulo IX
artculos 85 a 97 (en Ricardo ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile. Impr. Dar-
celona vol. 1 (1912) 151-163).
428
hacienda, pero all se demandaba tambin la restitucin de un inmueble,
hasta ese momento en posesin e inscrito a nombre del fi sco e incluso
indemnizaciones de pe rjuici os.
16
Si no se trata de ello sino puramente de la nulidad de un aclO admi-
nistrativo, en que no se litiga sohre pesos ni prestaciones pecuniarias o
cuantit'icablcs en dinero sino sobre si es o no conforme con la Const itu-
cin una dCl erminada deci sin de un rgano de l<i admini stracin del
Estado/Fisco, que nn tiene incidencias patrimoniales para st e, el proce-
dimiento nl) habr<i de ser el juicio de hacienda sino el procedimiento ordi-
nario.
Podra, 1<:1 1 vez, contrargumentarse que el art. 7.5\ inciso l del CPC
prev la "consulta" de toda sentcncia definit iva dc primera instancia en
juicio de tUlcienda que no :se apela re "siempre que sea desf<ivorabJ e al
int ers fiscal" , clrctcr que se define en la segunda del mismo inciso
lU aludido. No aparece corrc<.:ta tal afirmaci n, porque 10 "dt!sf3\'orable"
es evidente que est referi do al "inters fisca l" y este inters es patrimonial
n, en todo caso, aVJluabk o cuantifi cable en dinero (susceptibl e de apre-
ciaci n pccuni;.nia), inters que afecta al sujeto jurdico Fisco e n sus hie-
nes 1) patrimonio (tafO que es precisamente el fundamento mismo
de la existencia de lJO procedimient o especfi co (: n el mencionado Cdigo.
Siendo as, lu (rtlmil acin del proceso en que se ventila la nulidad de un
acto ll ctminist ra(ivo emanado de un rgano fi scal y en el que no hay inci-
ucncias patri moniales para el fsco, deber sujetarse las reglas del juicio
ordi n<t rio.
e) Tambin es posiblt; plantear aqu en el ejercicio de la acci n constitu-
ci oJll.l 1 de nu luJ<:td medidll.\ preawloias.
Estas medidas, que obviamcmc pueden plantearse como prejudicia-
les. ti enen por misin -como es sabido asegurar las resultas del juicio, es
dct.:r , permit ir (Iue la sentencia que st! dicte produzca un resultado prc-
tico en la realidad, qu/;: es el que se uVO vista al acudir precisamente a
la en otras p;:labras. su fin alidad e.'i que lo decidido por cllribu-
nal produzca declOs en hechos y no consti tuya meramente una pura
cJec[uacij'j que quede slo en el pJpc\ tIel proceso.
Por C!i\l cs que <), fin de a.!.cgura r "los resultados del juicil)" en que se
acciona de !1ulidau de un <l et o admi nist rativo es perfectamente posible
tant ll desde el punlt) de vist l como (,;u nstitucional y admini stra-
16 Vid. scnt cnda del 2!VdY90. fQI 04-89 del 160 Juzgado de Letras e n lo Civil de
Santiagoh uicio ordi nario.
429
tivo, solicitar este tipo de medidas, entre las cuales sobresale ntidamente
una, cual es la su'\pensin del decreto o resolucin que se estima viciado
de nulidad; y esta peticin al tribunal tiene por objeto impedir que pro-
duzca sus efectos en tanto no se conozca y decida por el tribunal la ade-
cuacin a derecho o no de esa decisin impugnada. Y puede pedirse la
suspensin, sea de la decisin completa o de alguna de sus disposiciones
segn se trate de las que efectivamente agravien al actor.
La idea de "responder a los resultados del juicio" (art. 298 CPC)
como carcter intrnseco de una medida precautoria es algo ya admitido
desde los primeros aos de aplicacin del citado Cdigo, si se tiene en
consideracin que es posible compulsar hurisprudencia ya en 1904, 1911 Y
1914 que la afirman con entera claridad.
Valga sealar a este respecto que es un principio general del derecho
pblico chileno la posibilidad de ser suspendido en sus efectos los actos
administrativos, sea porque la Constitucin o las leyes as lo establecen
directamente al disponer que la sola interposicin de un recurso o de una
acdn produce esa consecuencia (como v.gr. el art. 12 de la Constitucin),
sea porque as Jo disponga el tribunal de justicia a peticin de parte (como
v. gr. en el recurso de proteccin, o en el reclamo de ilegalidad municipal
(Ley 18.695 art. 89).
El actor o demandante puede solicitar dicha suspensin al tribunal,
sea como prejudidal o como precautoria ya interpuesra la demanda de
nulidad; y como precautoria, sea que est prevista expresamente por las
leyes, como dispone el arto 300 del CPe, o bien sea de aquellas medidas
que el juez, a peticin de parte, puede disponer dentro de sus propias
atribuciones, como lo seala el arto 298 del referido Cdigo.
El acogimiento por parte del rribunal de la aludida precautoria de
suspensin de los efectos del acto impugnado de nulidad significa impedir
que este acto produzca o siga produciendo sus efectos y, por ende, impe-
dir su cumplimiento y ejecucin. Significa, en otros trminos, la inhibicin
de la competencia del autor del acto recurrido en cuanto no puede l
hacer ejercicio -respecto de dicho acto- de las atribuciones que le permiti-
ran llevarlo a cumplido efecto de no mediar la referida suspensin, y si tal
17 Vanse v. gr. RDJ t. 2 (1904) S. 2 p. 68 o Gacela de los Tribunales 1(,)11 tomo 2
p. 980 sentencia N 1.252, o 1.914 tomo 2'-' p. 609 sentencia l\'-' 221.
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hiciera incurre por el mismo hecho en el delito de desacato (art. 253 del
Cdigo Penal y art. 73 inciso 4 de la ConsliLucin) .18
lB
t: n ejemplo claro de lo dicho en ei t : a ~ ) dI:! DS (Just il' ia) 1'0 143 (16.2..1991)
que dispone 1<. disolucin de la persona j\lndiclI Sociedad Benefacrora y Educacio-
nal Dignidad. en cu:ya conaa se interpusieran recursos de proteccin en que se
soli cit orden de no innova!', Jo que signific, al acogerse. que quedara ,c;uspcndido
de sus efectos dicho tI u desde el mismo ins1ante en que se decretaran esas rde-
nes aludidas .
43 1