DERECHOS HUMANOS Y DERECHO DEL TRABAJO.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Por Mara Dora Gonzlez La dignidad de la persona humana, fundamento ltimo de los derechos humanos. No es la mano la que trabaja sino el sujeto humano, homo per manum. Santo Tomas (1)

1.- Introduccin. 2- Proyeccin jurisprudencial de la reforma constitucional del ao 1994. 3- Desarrollo del reconocimiento jurisprudencial de la primaca interna de los instrumentos internacionales. 4- Influencia en el derecho individual y colectivo del trabajo. 5- Del caso Vizzotti al caso Alvarez. 6- Rol del Poder Judicial en el cumplimiento de la responsabilidad asumida por el Estado en los convenios y tratados internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N.. 7- Derechos Humanos y Derecho del Trabajo. 8- Recomendaciones, Observaciones Generales y Opiniones Consultivas. 9- Control de convencionalidad. 10- Conclusiones

1.- Introduccin Al trmino del siglo XX, el mundo jurdico de la Argentina vivi un acontecimiento poltico de tal magnitud que aun hoy en da, luego de 17 aos de aquella ocasin, todava nos sorprende la incidencia de semejante hecho histrico en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nos referimos a la reforma constitucional del ao 1994. Este hecho, evidentemente, caus conmocin a todas las disciplinas jurdicas relacionadas con los derechos humanos y ello resulta comprensible pues en dicha reforma se introdujeron en nuestra Constitucin Nacional, importantes cambios no solo de orden institucional, como la creacin del Consejo de la Magistratura, sino tambin y en ella radica, creemos, la trascendencia de la tarea de los constituyentes, la ampliacin de la fuente de derecho prevista en la Carta Magna, intensificndose formidablemente a travs de la incorporacin en la Constitucin Nacional de los Tratados y Convenios internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22) y an el reconocimiento del

carcter supralegal de otros instrumentos internacionales como los Convenios de la OIT, carcter que surge de la interpretacin de la primera parte del mismo texto constitucional citado1. Es indudable que a partir de dicho acontecimiento se ha enriquecido ostensiblemente las fuentes del derecho en general en nuestro pas, y en especial en nuestra disciplina: el Derecho del Trabajo. Solo como ejemplo seguidamente citaremos en forma cronolgica algunos de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, a partir de ese hecho histrico, marcaron los cambios de criterios jurisprudenciales en el mbito del derecho del trabajo, para luego analizar, sobre la misma base jurisprudencial, con mayor detencin el tema central del presente trabajo: el control de convencionalidad, como proceso de interpretacin para la incorporacin de los derechos humanos en las decisiones judiciales sobre conflictos colectivos e individuales del trabajo.

2.- Proyeccin jurisprudencial de la reforma constitucional del ao 1994 A partir de la consolidacin formal de la reforma constitucional del ao 1994, se ha creado en los operadores jurdicos del pas una gran expectativa de cambios en los criterios jurdicos del Alto Tribunal. Es que el nuevo art. 75 inc. 22 de nuestra C.N., cuenta con una redaccin promisoria, tal como lo pondera Nestor P. Sagues en su obra Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano(La Ley Online www.laleyonline.com.ar), que hara palidecer de envidia al propio Maquiavelo, pues incorpor directamente como fuentes del derecho con jerarqua constitucional y en
(1) Citas de Rolando E. Gialdino en Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Ncleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 Art.75 inc. 22 de la C.N. texto 1994: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidas. Otros instrumentos Internacionales fueron posteriormente reconocidos por el Congreso Nacional con el mismo rango mediante la facultad contenida en el prrafo final del art. 75 inciso 22, como la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, por ley 24.820 (publicado en el B.O. el 29/05/97) y la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra de Lesa Humanidad, por ley 25.778 (pub. En el B.O. el 3/9/03). Asimismo, sobre tratados de integracin y supremaca constitucional, ver El principio de supremaca de la constitucin frente a los tratados de integracin regional por Guillermo F. Treacy en Diario La Ley del 6/12/2000

condiciones de su vigencia los siguientes convenios internacionales: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradante, La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio. La CSJN incorpor paulatinamente en los fundamentos de sus decisiones los lineamientos de tales instrumentos internacionales e incluso las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprecindose tal apertura en sus fallos no solo sobre derecho penal como en los casos Giroldi Horacio D. y otro s/Recurso de casacin del 7/4/95 (Fallos: 318:514); Simon, Julio Hector y otros s/ Privacin ilegtima de la libertad del 14//6/05 (Fallos: 328:2056); Arancibia Clavel Enrique Lautaro s/ Homicidio calificado y asociacin ilcita y otros del 24/8/04 (Fallos 327:3294), Halabi, Ernesto c/ PEN s/amparo del 24/02/09 (Fallos 332:111), entre otros; sino tambin en las cuestiones referentes a la seguridad social como el caso Badaro, sobre movilidad del haber jubilatorio (Fallos: 329:3089 Fallos 330:4866), y en los conflictos del derecho del trabajo en su aspecto individual como colectivo, como los casos que sealaremos en el siguiente tpico.

3- Desarrollo del reconocimiento jurisprudencial de la primaca interna de los instrumentos internacionales Para una mejor comprensin del alcance de la reforma constitucional en anlisis, en primer lugar, es importante recordar que con la misma se han perturbado los cimientos sentados en los arts. 27 y 31 de la Constitucin Nacional histrica. En efecto, los principios interpretativos que tales normas exigan en torno a la supremaca constitucional sobre el orden jurdico interno y la naturaleza normativa de los tratados internacionales celebrados por el Estado que ingresaban al sistema de normas interna como leyes, debieron articularse con el texto del nuevo art. 75 inciso 22 de la CN, pues ste reconoce rango constitucional a los pactos, convenciones, tratados y declaraciones internacionales expresamente indicados por la norma constitucional, como asimismo, el carcter supralegal de los tratados de integracin comunitaria y los tratados

suscriptos con organizaciones internacionales, en la medida que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (art. 75 incisos 22 y 24 de la Constitucin Nacional). De ese modo los Constituyentes del ao 1994 acogieron la incipiente postura jurisprudencial que anteriormente haba pronunciado la CSJN sobre la primaca de los instrumentos internacionales en el derecho interno. En efecto, la CSJN se pronunci con anterioridad a la reforma constitucional del ao 1994 sobre la preeminencia del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho Interno en el caso Ekmekdjian, Miguel C/ Sofovich Gerardo, (derecho de rplica) del ao 1992. En dicho precedentemente, el Alto Tribunal, reconoci la obligatoriedad de los pronunciamientos de los rganos creados por la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, postura que luego termin de consolidar en el caso Simon, Julio H. Y Otros S/ Privacion Ilegitima De La Libertad (Fallos 328:2056 del 4/6/05). Corresponde resaltar la trascendencia actual del caso Ekmekdjian2, pues en el mismo la CSJN admite la sealada preeminencia de los tratados internacionales ratificados sobre las leyes internas del pas, dando de ese modo un giro fundamental a la postura jurisprudencial asumida hasta ese momento. Con dicha decisin abandon la teora dualista, que exiga una norma interna para la ratificacin e incorporacin de una norma internacional, adoptando la teora monista, o postura amplia del carcter directamente aplicable de las disposiciones de los tratados internacionales. Esta nueva postura, fue recogida luego en el art. 75 inciso 22 CN en cuanto establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes y la misma norma luego menciona los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarqua constitucional. En el mencionado precedente jurisprudencial la Corte se bas en la ratificacin por parte de la Argentina de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados3. Es que, tal como sostuvo el Mximo Tribunal, el art. 27 de la Convencin de Viena, impone a
Tema: libertad de expresin, dignidad de la persona, derecho de rplica. La CSJN reconoce la funcin del derecho internacional con aplicacin directa del litigio con base en el derecho internacional. Invoc la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) Pacto de San Jos de Costa Rica; la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados y jurisprudencia internacional dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos: opinin consultiva OC-7-86. 3 La CSJN sostuvo que Esta convencin ha alterado la situacin jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7 (La Ley 43-458, 131-773), pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, de acuerdo con el cual Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado
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los rganos del Estado Argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27. EN segundo lugar, la CSJN reconoci tambin con argumentos no menos importantes, que en ausencia de desarrollo legislativo interno del contenido del art.14.1 del Pacto de San Jos, (derecho a rplica) dicha norma resulta aplicable a un caso particular planteado ante los tribunales nacionales, y en consecuencia directamente exigible, con base a dicha normativa internacional, el derecho reconocido por la misma. Bas dicha decisin en una opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual se calific al art. 14.1 del Pacto como directamente aplicable4. Esta ltima doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sumada a lA supremaca constitucional y supralegal de tales instrumentos internacionales fueron consolidndose en los albores del siglo XXI, en torno a la jerarqua, operatividad e importancia tanto de los tratados internacionales como de las sentencias y recomendaciones de los tribunales supranacionales y conformaron las bases mismas del proceso del control de convencionalidad, paso jurisdiccional que, trataremos como tpico principal.

4- Influencia de la reforma constitucional del ao 1994 especficamente en el derecho individual y colectivo del trabajo

Indudablemente, la incidencia de aquella reforma constitucional en nuestro universo jurdico es absolutamente inconmensurable; de tal modo que da a da observamos que el reconocimiento a nivel constitucional del derecho internacional de los derechos humanos e incluso el carcter supralegal de los convenios internacionales, como los convenios de la OIT y las resoluciones que emanan de sus rganos internos, han enriquecido no solo el concepto del derecho en general y del derecho del trabajo en particular, sino tambin exacerbado el significado de los principios del derecho del trabajo y la amplitud de los valores en juego en torno a la preservacin de la dignidad humana del trabajador.

4 La Corte Interamericana, es el rgano competente para interpretar el Pacto de San Jos, declar en uno de sus pronunciamientos que el Pacto se dirige a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo.

Tal como sostiene Silvia B. Palacio de Caeiro la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del ao 2004 con su nueva composicin redobl la importancia, trascendencia y gravitacin de los tratados de derechos humanos en la interpretacin constitucional y en la aplicacin de las leyes y normas nacionales, adscribiendo sin reservas, al seguimiento de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las opiniones consultivas y recomendaciones de los organismos internacionales! (ver su obra Constitucin Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 104). En efecto, especficamente, en nuestra disciplina laboral, el impacto profundo de la reforma constitucional, no se produjo sino luego de una dcada de la reforma constitucional del ao 1994, exactamente el 14/09/2004, cuando la CSJN sorprende al mundo iuslaboralista con la sentencia dictada en la causa Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. (Fallos: 327:3677) sobre la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT, donde plasm un criterio copernicano en relacin con la postura asumida en el precedente Villarreal, Adolfo c/ Roemers (Fallos 320:2665); y luego los casos Castillo (Fallos 327:3610), Aquino (Fallos 327:3753) y Milone (Fallos 327:4607), pronunciamientos que fijaron la inconstitucionalidad de varias normas de la LRT (ley 24.557); ms adelante los casos ATE c/ Ministerio de Trabajo (Fallos 331:2499 del 11/11/2008) y Rossi Adriana Maria c/ Estado Nacional-Armada Argentina (Fallos 332:2715 del 09/12/2009) sobre libertad sindical en el marco jurdico de los convenios 87 y 98 de la OIT, marcaron un clara interpretacin normativa en torno al reconocimiento de jerarqua superior a las leyes de la Convenios de la OIT y an hoy en da; la CSJN sigue sorprendiendo con los trminos del pronunciamiento dictado en el caso Alvarez (luego volveremos sobre dicho fallo), establecindose una transformacin sustancial en algunas posturas jurisprudenciales del Alto Tribunal como las ya destacadas. En algunos de los casos citados,

observamos que el Mximo Tribunal, reinterpret el art. 14 bis de nuestra Constitucin Nacional y la reglamentacin interna, en consecuencia, con nuevas premisas hermenuticas resaltando aejas declaraciones de derechos plasmadas en el art. 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos del ao 1948, como la dignidad intrnseca del ser humano, libres e iguales en dignidad y derechos, condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo etc., hallando un sentido normativo ms protector de la persona humana en general y con una decisin de mayor tutela a la persona del trabajador involucrada en particular, en la actividad humana en relacin de dependencia. En otros casos, en cambio, resulta claro el reenfoque interpretativo que efecta y debe efectuar el Alto Tribunal a

nuestra disciplina, desde luego, sin crear nuevos horizontes normativos, pues no es el rol institucional correspondiente al Poder Judicial conforme a nuestro diseo poltico de gobierno, pero s el reenfoque sustancial de nuestra legislacin a la luz del nuevo contenido de los tratados de derechos humanos incorporado a nuestra Carta Magna, exacerbando de ese modo al mximo el espectro normativo de nuestro pas. Por otra parte, no podemos soslayar la actividad de la OIT. En efecto, paralelamente a los cambios trascendentes ya sealados de nuestro mundo jurdico, no fue menos importante la influencia ejercida en el derecho del trabajo por los programas implementados por la OIT en el marco de la poltica institucional diseada tendiente a memorar las mximas convicciones que originaron su propia creacin, como la justicia social y el trabajo decente. Por otra parte, corresponde destacar la promocin del organismo para el cumplimiento por los Estados Partes de los Convenios acordados en su seno, a travs de sendos instrumentos internacionales, tales como la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el ao 1998. En dicho instrumento se exaltaron los convenios relativos a la libertad de asociacin y la libertad sindical (Convenio 87 del ao 1948), sobre el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva (Convenio 98 del ao 1949), sobre la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio (Convenio 29 del ao 1930 y Convenio 105 del ao 1957); sobre la abolicin efectiva del trabajo infantil y la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, (Convenio 111 del ao 1958). Asimismo, en el ao 2008 la OIT, pronunci el documento sobre la Declaracin sobre la justicia social para una globalizacin equitativa para el reconocimiento del trabajo decente de la comunidad internacional, como una respuesta eficaz a los desafos de la globalizacin (ver Publicaciones del Centro Internacional de Formacin de la OIT. Normas internacionales del trabajo para magistrados, juristas y docentes en derechos. Ao 2010).

5- Del caso Vizzotti al caso Alvarez En dicho marco de efervescencia de viejas normativas internacionales revalorizadas por nuestros constituyentes en la histrica reforma constitucional en anlisis, la CSJN dicta el caso Vizzotti Carlos c/ AMSA

S.A. (Fallos 327:3677)5, iniciando de esa manera, tibiamente, su recomposicin interpretativa del Derecho del Trabajo a la luz de los instrumentos internacionales incorporados en nuestra Ley Fundamental en el ao 1994 y que en este segmento analizaremos sintticamente. Ciertamente, en el caso Vizzoti el Alto Tribunal sostuvo nuevamente (como en el precedente Villarreal) la validez constitucional de un rgimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, en funcin de la prevalencia de ciertos objetivos como la celeridad, la certeza y previsibilidad en la cuanta indemnizatoria por sobre la puntual estimacin del dao, sin embargo, -y en ello radica la nueva visin del derecho- en este caso exigi enfticamente, que la modalidad que se adopte para fijar el monto de la reparacin, guarde una razonable vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio legislador eligi como significativo para calcular la prestacin. Alguno de los estndares aplicados por la CSJN en el fallo citado demuestran la influencia de la reforma constitucional del ao 1994 y as lo reconoce expresamente: Corresponde aplicar la limitacin a la base salarial prevista en los prrafos segundo y tercero del art. 245 LCT slo hasta el 33% de la mejor remuneracin mensual normal y habitual computable. No resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer prrafo del citado art. 245 LCT! pueda verse reducida en ms de un 33%, por imperio de su segundo y tercer prrafo; de acuerdo con ellos, dicha remuneracin no podr exceder el equivalente de tres veces el importe de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable!. Con este fallo el Mximo Tribunal inicia el nuevo derrotero del derecho del trabajo, con un claro reconocimiento de un sistema de interpretacin constitucional y de los tratados internacionales en total coherencia con el nuevo bloque constitucional, descalificando leyes nacionales por su invalidez constitucional, como en este caso el art. 245 de la LCT. En dicho sentido, argument ! Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atencin constitucional no es conclusin slo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con
5 En el caso, el trabajador reclamaba diferencias de la indemnizacin por antigedad en base a la mejor remuneracin que ascenda a $11.000, porque la empleadora aplic en el clculo el tope establecido por el Ministerio de Trabajo de la Nacin en orden a lo dispuesto en el art 245 de la L.C.T. y el actor con 26 aos de antigedad- percibi en concepto de indemnizacin por antigedad $27.038,06 es decir conforme el tope previsto en el CCT 122/75, que era $2459, reducindosele de ese modo en un 90,5%, la indemnizacin pretendida.

jerarqua constitucional a

partir de la reforma constitucional del ao 1994

(Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 23/25), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art.. 11) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (art.. 32). (la negrita me pertenece)6. Si se observa detenidamente la fecha en que fue dictado el fallo Vizzoti (14/9/2004), es evidente la parsimonia que mostr el Mximo Tribunal en traslucir en sus pronunciamientos en materia laboral la jerarquizacin a nivel constitucional de los convenios y tratados internacionales. La trascendencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos humanos, obviamente mereca una rpida incorporacin a la vida judicial por el Mximo Tribunal como interprete ltimo de la Carta Magna, en especial si se tiene en cuenta el carcter social de nuestra disciplina laboral y los argumentos que luego precisamente, reconoce la CSJN. No dejamos de notar que a la fecha del fallo Vizzoti2, finalizaba precisamente la etapa de las medidas econmicas y poltica legislativa iniciada en la dcada del 90 y que produjeran un retroceso en la tutela de los derechos del trabajador por la poltica de la flexibilidad de la regulacin laboral en la que, claramente algunas instituciones judiciales fueron compaeras de ruta de la poltica imperante en dicho momento. A ello debe sumarse el advenimiento de nuevos componentes del Mximo Tribunal, hecho poltico que tambin influy en la renovacin jurisprudencial en concordancia con los requerimientos internacionales en orden al art. 75 inc. 22 de la CN7. Siguiendo el orden cronolgico de los pronunciamientos de la CSJN de la dcada del 2000, el 7/09/2004 la CSJN inici su triada jurisprudencial para expedirse sobre la inconstitucionalidad de ciertos artculos de la ley 24.557: Fallos Castillo, Aquino y Milone. Estos fallos denotan
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Secretara de Jurisprudencia. Derecho del Trabajo pginas 89/90. 7 No podemos desconocer la realidad de la poltica econmica imperante en la dcada anterior y los cambios que se produjeron en la composicin de la CSJN en el 2002 en adelante. En dicho sentido, lase a Victor Bazn en su trabajo El Derecho Internacional en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular nfasis en materia de Derechos Humanos en Suplemento Extraordinario de La Ley (Agosto 2010) La renovacin parcial de la composicin del Tribunal producido entre 2002 y 2004, que al menos en el particular ha propiciado en su seno la intensificacin de una jurisprudencia activista y, en lneas generales, consistente con los requerimientos internacionales pg. 2, de la citada revista.
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claramente la influencia en el proceso hermenutico de la norma interna la primaca de los tratados internacionales sobre derechos humanos, las decisiones de los rganos creados en el seno de los mismos, como asimismo, los Convenios de la OIT. En efecto, en la fecha sealada se dict el fallo Castillo, Angel Santos c/ Cermica Alberdi S.A. (Fallos 327:3610), donde el Alto Tribunal declar la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1 de la ley 24.557, que dispone la competencia federal para entender en los recursos deducidos contra las resoluciones de las Comisiones Mdicas provinciales, para ello emiti los siguientes estndares: no resulta constitucionalmente aceptable que la Nacin pueda, al reglamentar materias propias del derecho comn en el caso accidentes laborales-, ejercer una potestad distinta de la que especficamente le confiere el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional, ya que lo contrario implica reconocer que las pautas limitativas que fija la Carta Magna cuando se trata de derecho comn, referidas a la aplicacin de esas normas por los tribunales de provincia por las cosas o las personas que caen bajo sus respectivas jurisdicciones, podan ser dejadas de lado por la mera voluntad del legislador. Asimismo juzg que la norma en cuestin impide a la justicia provincial cumplir con la misin que le es propia en virtud de la reserva de jurisdiccin provincial consagrada en los arts.75 inc. 12 y 116 de la Constitucin Nacional y desnaturaliza la competencia del juez federal al convertirlo en magistrados de fuero comn. El 21/9/2004 dict sentencia en la causa Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688 (Fallos 327:3753), marcando el reconocimiento de la reparacin integral del dao sufrido por el trabajador por un accidente o enfermedad laboral, determinando la posibilidad de reclamar el resarcimiento al propio empleador, circunstancia que era vedada por la LRT. Los estndares aplicados por el Alto Tribunal son: El art. 39 inc. 1 LRT al disponer la exencin de responsabilidad del empleador y por consiguiente, la exclusin de la va reparadora del cdigo civil, pone en conflicto -en el caso- el rgimen indemnizatorio que establece con garanta constitucional y con tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional especialmente con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que esta plenamente informado por el principio de progresividad (la negrita es ma). Respecto del citado principio de

progresividad, olvidado por la ley 24.557, el Alto Tribunal sostuvo que: Desde otro

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ngulo, es un hecho que el Cdigo Civil elimin para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tal antiguo como este ltimo (Fallos: 123:379), que los cuerpos legales especficos no haban hecho ms que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17). Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de proteccin, puesto que as cuando evaluar a la LRT segn lo que ha venido siendo expresado, pone a sta en grave conflicto con un principio arquitectnico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este ltimo esta plenamente informado por el principio de progresividad, segn el cual, todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas [!] para progresivamente [!] la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (art. 2.1). La norma por de pronto debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo mas explcita y eficazmente posible a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, pues todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirn la consideracin ms cuidadosa, y debern justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispone8; [!] Ms todava; existe una fuerte presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado [!] sobre todo cuando la orientacin del PIDEC no es otra que la mejora continua de las condiciones de existencia, segn reza, preceptivamente, su art. 11.1. (la negrita es ma). Por lo tanto concluy que Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 (LRT) en cuanto exime de responsabilidad civil, habindose probado la diversidad de daos irrogados a la vctima en relacin causal adeudada con el accidente que reclam, ellos resultan insuficientemente reparados por el rgimen de la LRT en medida tal que importa frustracin de la finalidad esencial del resarcimiento por daos a la integridad psicofsica del trabajador9.

El Considerando 10 sigue: (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General Nro. 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, prr.1 del art. 2 del Pacto 1990, HRI/GEN/ 1/ Rev. 6 pg. 18, prr.9; asimismo: Observacin General N 15, cit. Pg. 122, prr. 19, y especficamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observacin General sobre el derecho al trabajo (art.6) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, presentados por Phillipe Texier, miembro del Comit, E/C12.2003/7, pg. 14 prr. 23). 9 dem, nmero 6, pg. 105 y siguientes.
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El 26/10/04, la CSJN sentenci en los autos Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo (Fallos 327:4607)10. En esta sentencia los estndare0s aplicados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, apuntaron al desconocimiento a nivel constitucional de la renta peridica dispuesta por el art. 14.2.b de la LRT. Sostuvo que el rgimen indemnizatorio de renta peridica no hace acepcin de personas ni de circunstancias pues ha sido impuesto de manera absoluta, impidiendo que la reparacin pueda ser satisfecha mediante un pago nico, razn por la cual puede conducir a resultados opuestos a los objetivos legales a los que debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados./ Una discapacidad, sobre todo las comprendidas por el art. 14.2.b llevara seguramente al trabajador y a la familia de ste a una profunda reformulacin de su proyecto de vida, para lo cual la indemnizacin a la que tenga derecho se presentar como un dato de importancia inocultable por lo maysculo y es precisamente por ello que el medio reparador de ser inadecuado puede aadir a la mentada frustracin una nueva, tal como sucede en el sistema originariamente previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo./ El sistema de pura renta peridica regulado por el original art. 14.2.b, importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados vctimas de las incapacidades ms severas! en tanto a quienes sufren una minusvala de rango inferior les reconoce una indemnizacin de pago nico (art.14.2.a), distincin que no se compadece con la atencin de las necesidades impostergables de las vctimas ms afectadas por la incapacidad, desnaturalizndose por esa va la finalidad protectoria de la ley (Constitucin Nacional, arts. 16 y 75 inc. 23). Posteriormente, en el caso Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro del 31/03/2009 (Fallos:332:709), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con votos de la mayora, confirm la sentencia de la Sala VI de la CNAT que revoc la sentencia de primera instancia e hizo lugar al reclamo por daos y perjuicios iniciado por los padres de un trabajador fallecido en un incendio en el lugar donde prestaba servicios, condenado a la empleadora y a la ART con fundamento en que sta haba incumplido con los deberes a su cargo en materia de seguridad en el trabajo. Para confirmar dicho fallo la CSJN con voto de mayora- sostuvo, entre otros argumentos, que: ! por cierto,
10 Antecedentes: El actor de 55 aos chofer de taxi- sufri un accidente que le provoc la prdida de la visin del ojo izquierdo, quedando con una minusvala total del 65%, e imposibilitado para su reubicacin por el tipo de tarea realizada, razn por la cual solicit que se le entregue la indemnizacin de pago nico.. dem, nmero 6 pg. 147 y siguientes.

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la ndole primaria, sustancia o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades profesionales, se impone fundamentalmente por su indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional (El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes), el cual, adems, dispone que estas ltimas debern asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor./ Smase a ello, todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para el cual uno de los ms antiguos aspectos de sus estndares internacionales en el campo laboral, fue el de asegurar que las condiciones de trabajo resultasen, a la vez, seguras y saludables [!] De su parte el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es el intrprete autorizado del PIDESC en el plano internacional, ha acentuado la importancia de los preceptos de ste que acaban de ser citados, desde distintas perspectivas. De tal suerte, tiene expresado a que las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen como uno de los principales factores determinantes de la salud; b) que el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene en el trabajo (PIDESC, art. 12.2.b) implica, en particular condiciones de trabajo higinicas y seguras y la adopcin de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; c) que dicha higiene aspira a reducir al mnimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral con cita del prrafo 2 del art. 4 del Convenio Nro. 155 de la OIT, y d. que la prevencin del recordado art. 12.2.c. exige el establecimiento de programas de prevencin y educacin11. En cuanto a la proteccin salarial, en la Argentina la CSJN marc hondamente los nuevos vientos jurisprudenciales de amparo del concepto y naturaleza jurdica de salario, en el caso Perez Anibal Raul c/ Disco S.A. del 1/09/09 (Fallos 332:2043). Tal como se public en la revista del Centro Internacional de Formacin de la OIT, editada en el mes de agosto de 2010 sobre Utilizacin del Derecho Internacional por Parte de los Tribunales Nacionales, el Alto Tribunal argentino recurri a la resolucin directa del caso con base al derecho internacional. Fund la decisin utilizando tratados internacionales ratificados por la Argentina como el Convenio 95 de la OIT sobre la proteccin de salario ratificado el ao 1949, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificado en el ao 1969 (Pacto de San Jos de Costa Rica); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ratificados en el ao 1966 e incluso invoc
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Ver Derecho del Trabajo Diciembre 2010 pub. Por la CSJN (Secretara de Jurisprudencia, pg. 160 y

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instrumentos internacionales no sujetos a ratificacin, como la Declaracin de Filadelfia de la OIT (1944), Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, Declaracin de la OIT sobre la Justicia Social para la Globalizacin Equitativa, del ao 2008, como asimismo, jurisprudencias internacionales como las Resoluciones de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT. Siguiendo las citas de la publicacin sealada ut supra, en el fallo la Corte se ocupa de analizar la validez constitucional del art. 131 de la ley 24.700 que serva de fundamento para los llamados beneficios sociales y que los exclua del concepto de remuneracin. Para llevar a cabo dicho examen, la Corte acude al art. 14 bis de la Ley Fundamental y al principio protectorio all consagrado. Tales premisas normativas de nuestra Ley fundamental son armonizadas con diferentes instrumentos internacionales en la inteligencia de que en tales instrumentos normativos se encuentra el contenido bsico que debe respetar el legislador argentino. En tal sentido, sostiene que ! la naturaleza jurdica de una institucin debe ser definida fundamentalmente, por los elementos que la constituyen con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyen. Luego de este anlisis, la Corte concluye que los vales alimentarios son, en efecto, remuneracin para el trabajador. Resulta sumamente interesante destacar, para el trabajo de investigacin del control de convencionalidad que nos proponemos, que la Corte expresamente acude en este Fallo a los efectos de conceptualizar los salarios a los Dictmenes del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su observacin general N18, El derecho al trabajo, del ao 2005 (sobre el cual volveremos), poniendo su atencin en las argumentaciones de los arts 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). La primera de las citadas normas establece que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo! (inc. 1) y la segunda norma califica como salario o remuneracin a la prestacin debida por el empleador al trabajador, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relacin de dependencia. Concluye que, resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de dichas denominaciones una prestacin que, como los vales alimentarios en cuestin, entraa para el actor inequvocamente una ganancia. Expresa claramente nuestro Alto Tribunal que el contenido de las garantas constitucionales no puede ser cambiado por la voluntad del legislador ni del empleador.

siguientes).

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En las argumentaciones la Corte recurre nuevamente a las aejas mximas sostenidas como objetivos de creacin de la OIT en el Tratado de Versalles en ao 1949, que el marco de reciprocidad del contrato de trabajo debe regirse por el principio de la justicia social y que todo lo atinente al salario supera los lmites de las reglas del mercado de trabajo y somete a este a las exigencias superiores de la proteccin de la dignidad de la persona y del bien comn (las negritas me pertenecen). En dicho sentido, la Corte recuerda que No es otro, por cierto, sino la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el momento mismo de su creacin (Tratado de Versalles, Seccin I, primer prrafo) hasta la actualidad, y que reafirma la reciente Declaracin de la OIT sobre la justicia social para la globalizacin equitativa (adoptada en Ginebra, el 10/06/08) como modo de hacer frente a los desafos del siglo XXI. Decimos, nuevamente, pues en relacin con la invocacin de: justicia social como principio del derecho, no podemos dejar de sealar, tal como lo hace el Dr. Petraccchi, que ya en el ao 1974 el Alto Tribunal estableci en el caso Bercaitz que dicha justicia ya se hallaba presente en nuestra Constitucin desde sus mismos orgenes, !al expresar sta en el Prembulo, como su objetivo preeminente, el logro del bienestar general (Fallos: 289:430,436). Ms an; en este precedente no solo se precis que la justicia social es la justicia en su ms alta expresin, sino que tambin marc su contenido: consiste en ordenar la actividad y los recursos con que sta cuenta con vista a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin, es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es las condiciones de la vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad, impronta esta ltima recogida luego en la reforma constitucional del ao 1994, art. 75.19 de la Constitucin Nacional (ver La jurisdiccin constitucional y derechos humanos. La Ley. Revista del 8/11/05). En el aspecto colectivo del derecho del trabajo, los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos ATE y Rossi ya citados, provocaron una gran fisura en los cimientos de la tutela sindical regulada por la ley 23.551. En efecto, el entendimiento de que la tutela sindical trazada por la Ley de Asociaciones Sindicales solo alcanza a garantizar la estabilidad de los trabajadores representantes sindicales de las asociaciones sindicales con personera gremial y a los propios sindicatos pero con personera gremial, estamos frente a normas reidas con los convenios internacionales de la OIT (Nro. 87) y la propia CN. En el primer caso citado ATE Asociacin Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo (Fallos 331:2499) del

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11/11/0812, la CSJN se pronunci sobre el derecho a la asociacin sindical de trabajadores libre y democrtica y declar la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de la ley 23.551 que impide los comicios de los delegados gremiales de una asociacin sindical simplemente inscripta. Al poco tiempo, (9/12/09) en consonancia con la nueva interpretacin del Mximo Tribunal, dict sentencia en el caso Rossi, Adriana M. v. Estado Nacional Armada Argentina s/ sumarsimo13, declarando la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 23.551 en cuanto excluye a los representantes sindicales de asociaciones sindicales simplemente inscripta de la tutela que les otorga a los representantes de los sindicatos con personera gremial. Resulta evidente que la doctrina sentada por la Corte en dichos fallos introdujo en el mbito del derecho colectivo por lo menos una gran inquietud sobre la plena vigencia del modelo sindical en el marco diseado por la ley 23.551 en vista de la revisin efectuada por Alto Tribunal del concepto de libertad sindical en el marco de los instrumentos internacionales. Podemos estar de acuerdo o no con las nuevas premisas jurisprudenciales asentado por la Corte, pero no podemos soslayarlas pues ciertamente las prescripciones contenidas en los tratados internacionales, reconocidas en la Ley Fundamental, en este caso con rango supralegal (Convenio 87 de la OIT) produjeron en nuestro derecho interno, por lo menos la necesidad de correlacionar nuestra reglamentacin sindical y la democracia asociacional a los parmetros de los instrumentos internacionales incorporados en la reforma constitucional del ao 199414. En el caso Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accion de amparo del 7/12/2010 (Fallos 333:2306), la Corte se expide sobre la tensin entre los derechos reconocidos por los arts 14, 14 bis y 16 de la Constitucin Nacional, confirma la sentencia que ordena la reinstalacin del trabajador y la reparacin econmica con fundamento en la ley 23.592. Para as decidir, manifiesta que para resolver la cuestin debe precisarse los dos mbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluyen en el caso: por un lado el principio de igualdad y prohibicin de discriminacin con fundamento en la
Asociacin Trabajadores del Estado v. Estado Nacional- Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociacin Sindicales, Fallo del 11/11/08. 13 Fallo: Rossi, Adriana M v. Estado Nacional- Armada Argentina s/sumarsimo del 9/12/09 (Corte Sup. R. 1717.XLI). 14 Ver el desarrollo especfico del tema en el trabajo: Alcance y crtica de la tutela sindical en el modelo sindical argentino de Leandro Fretes Vindel Espeche, pub. en la Revista Derecho Laboral y Seguridad Social- septiembre 2010. Lexis Nexis.
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dignidad humana y por el otro la proyeccin de dichos contenidos sobre la ley 23.592 a las relaciones laborales y el derecho a trabajar. Se memor en el fallo en anlisis, que el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin previsto en el art. 16 de la CN desde su origen, fue reafirmado y profundizado por el bloque de constitucionalidad federal, es decir por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de ste que, desde 1994, tienen jerarqua constitucional a lo que se suman los provenientes de la OIT, como el Convenio N 111 sobre Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin del ao 1958, de jerarqua supra legal. El Alto Tribunal determin el alcance que debe darse en la actualidad al principio de igualdad y prohibicin de discriminacin en el marco de los trminos de los citados instrumentos internacionales, como mxima consagracin y entidad, toda vez que forma parte del jus cogens puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico de orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico (cita la opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expedida en Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin consultiva OC-18/03,17/9/2003, Serie AN 18, pr. 87/88). Considera que el reconocimiento es de carcter imperativo, constituye una obligacin erga omnes de proteccin que vinculan a todos los Estados y a los particulares e incluso la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminacin, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592. Se agrega, en las lneas argumentativas, el Convenio N 198 sobre la terminacin de la relacin de trabajo (OIT 1982), entre otros tantos argumentos.

6- Rol del Poder Judicial en el cumplimiento de la responsabilidad asumida por el Estado en los convenios y tratados internacionales incorporados en el art. 72 inc. 22 de la CN La reforma de la Constitucin de 1994 es un hito maysculo en el derrotero o itinerario de los derechos humanos15 y nuestra disciplina laboral se halla ntimamente ligada a ella. No es nuestra intencin agotar
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Jurisdiccin Constitucional y Derechos Humanos del Dr. Enrique D Patracchi. La ley 8/11/05.

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todas las decisiones judiciales del Alto Tribunal en tal sentido, sino destacamos algunas de ellas como patrn de conducta direccionada, concretamente a la aplicacin del contenido de aquellos instrumentos internacionales en casos individuales en el entendimiento de que el Estado Argentino tiene responsabilidades concretas de acatamiento interno de los mimos. En efecto, el Estado debe responder ante los rganos internacionales sobre el cumplimiento de tales obligaciones y, desde dicha perspectiva, corresponde analizar el rol del Poder Judicial. Ahora bien, la obligacin asumida por el Estado Argentino, naturalmente alcanza a los tres poderes que los conforman, pues la decisin poltica de incorporar en la Constitucin Nacional los Tratados y Convenios ratificados constituye una genuina adhesin a un modelo de Estado Social frente a la comunidad internacional que integra y frente a todos sus ciudadanos. En dicha decisin poltica de cambio social las instituciones jurdicas constituyen uno de los instrumentos o herramientas de las que se sirve el Estado para cumplir con su cometido. Desde dicha perspectiva, la Administracin de Justicia y sus operadores ms destacados, desde los Ministros de la Corte Suprema de Justicia hasta un juez de un Tribunal de primera instancia son agentes del cambio social que constituye la incorporacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en nuestra constitucin nacional. En lo que hace estrictamente a nuestra rama del derecho, a fines de la dcada del 90, la OIT ha redoblado los esfuerzos tendientes a efectivizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por el Estado en los convenios nacidos en el seno de la OIT. En efecto, el Centro Internacional de Formacin de la OIT, con sede en Turn, puso en marcha en el ao 1999 un programa de formacin en derecho internacional del trabajo para jueces, juristas y docentes en derecho con el fin de permitir a los operadores jurdicos nacionales estar en condiciones de aplicar las fuentes internacionales del derecho del trabajo en el derecho interno. Desde entonces, numerosos seminarios se han organizado tanto en escala mundial como nacional. Estas actividades de formacin no slo han contribuido a una ms extendida consideracin judicial del derecho internacional del trabajo sino que tambin han permitido reunir una importante documentacin jurdica as como una gran cantidad de anlisis y experiencias relativas a la utilizacin judicial del derecho internacional del trabajo. Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno Manual de formacin para jueces, juristas y docente en derecho, publicado por el Centro Internacional de Formacin.

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Ms all de las razones de orden poltica institucional y sistema econmica imperante en la dcada del 90, circunstancias que habran inducido a la dilatada incorporacin de los Tratados sobre Derechos Humanos a la hermenutica jurdica del Mximo Tribunal en las cuestiones del derecho del trabajo, tal como ya sealramos en los acpites anteriores, existiran tambin otras razones que, aun hoy creemos que influyen en la plena utilizacin por parte de los operadores jurdicos en nuestra disciplina de aquellos instrumentos internacionales. En efecto, en el marco de la sociologa es sabido que el dictado de un sistema de orden normativo novedoso, como el analizado, no genera en forma inminente su aplicacin sino que requiere, para su cumplimiento, de un proceso de adaptacin subjetiva del individuo y de la sociedad toda. La conjetura ensayada precedentemente explicara, en principio, la escasa invocacin por parte de los iuslaboralistas para fundamentar sus reclamos judiciales, no obstante los destacadsimos planos normativos de las decisiones judiciales de los Tribunales de segunda instancia (en especial las sentencias del Dr. Zas, ejemplo de ello los fundamentos de su voto en la causa Parra Vera Maxima c/ San Timoteo S.A., sentencia del 14/6/06. Sala V de CNAT; de la Dra. Ferriers en los autos Bruno Hernn Hctor c/ Nestl Argentina S.A. s/ diferencias de salarios del 25/2/11 Sala VII CNAT), no as en los pronunciamientos judiciales de los Tribunales de Primera Instancia, en general, pues parecera que requieren de mayor manejo de los planos argumentativos en el marco del bloque de constitucionalidad federal, es decir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de ste que, desde 1994 tienen jerarqua constitucional, a lo que se suma los convenios de la OIT con jerarqua supralegal. No obstante, creemos que los operadores jurdicos que estn obligados a interpretar y aplicar dichas directivas jurdicas, en todo caso, debera transitar dicho perodo de adaptacin con mayor rapidez toda vez que la incorporacin a las fuentes del derecho de las nuevas normas heternomas fue inmediata, mxime si se tiene en cuenta la trascendencia del contenido de los instrumentos internacionales. El Poder Judicial, como integrante de los poderes del Estado, a esta altura de los acontecimientos sealados en torno al tema en anlisis, resulta alcanzado por las obligaciones concretas de acatamiento de los Tratados internacionales sobre derechos humanos y desde tal perspectiva, los Magistrados, superado el aludido proceso de adaptacin subjetiva tienen obligacin de aplicar concretamente segn su jurisdiccin, los tratados sobre derechos humanos para alcanzar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos involucrados.

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(Para un mayor anlisis del tema, nos remitimos al trabajo de investigacin efectuado por el Dr. Rolando E. Gialdino en Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pub. en Revista del IIDH, N.37 San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003, pgs. 92/93). En dicho sentido, tal como ya sealramos en los prrafos anteriores, actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como ltimo interprete, ha recepcionado ampliamente en sus sentencias no solo los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sino tambin las decisiones de sus rganos (observaciones y recomendaciones) y los convenios acordados en el seno de la OIT y consecuentemente, las recomendaciones y opiniones consultivas emanadas de sus rganos, prueba de ello constituyen las sntesis jurisprudenciales destacadas en los prrafos precedentes, destacando especialmente las manifestaciones de la CSJN en el caso Vizzoti en torno a la Constitucin Nacional en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando ! se encuentran en debate un derecho humano! (Considerando 8).

7- Derechos humanos y Derecho del Trabajo En el trabajo El Trabajador y los

Derechos Humanos publicado en la Revista Investigaciones de la CSJN N 2 del ao 2000, del Dr. Rolando E. Gialdino, el autor destaca que la antropa del derecho del trabajo resulta de la forma como la dignidad humana interviene en la esencia del contrato de trabajo. En dicho sentido, la prestacin del trabajador es su propia actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto de su dignidad. De acuerdo con una clarificacin del concepto bsico de qu son los derechos humanos, el Dr. Rolando E. Gialdino, ha expresado que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye, por lo menos a partir de diciembre de 1948, oportunidad en que fue adoptada la Declaracin Universal de Derechos Humanos (en adelante Declaracin Universal), un fenmeno, por fortuna, de magnitud tal creciente como conmovedora, llamado a sacudir desde las races a un sin fin de estructuras jurdicas que, hasta entonces, se crea afirmadas sobre bases poco menos que inalterables. Dignidad intrnseca de la persona humana, derechos iguales e inalienables de todos los miembros de familia humana, liberacin del temor y de la miseria, justicia social, resultaron algunos de los

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estandartes que, paulatinamente, fueron tomando plaza jurdica en el horizonte de la comunidad de naciones16 (las negritas me pertenecen). El trabajo, en todas sus formas, gozar de la proteccin de las leyes, conforme reza el art. 14 bis de la Constitucin Nacional introducida en la reforma del ao 1957 insertndose en dicha norma los derechos sociales. El trabajo es un hecho social y el derecho del trabajo, que regula el contratos de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en s (art. 4 de la LCT) es un derecho fundamental del ser humano y as es reconocido en los instrumentos de derecho internacional, en especial en el art. 6 de derecho al trabajo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, donde se desarrolla los principios fundamentales del aspecto individual y colectivo de este derecho. Este documento internacional proclama la esencialidad del derecho al trabajo para la consecucin de los dems derechos humanos, de all que se sostiene que el derecho al trabajo es inherente de la dignidad humana. El derecho al trabajo que proclama este instrumento internacional, es el trabajo digno, con respeto de los derechos fundamentales del trabajador, el trabajo en condiciones equitativa y satisfactoria y la seguridad en las condiciones del trabajo, el trabajo con derecho a afiliarse a un sindicato y el derecho a que los sindicatos funcionen libremente (arts. 6, 7 y 8 del Pacto) es la inspiracin del art. 14 bis de nuestra Constitucin Nacional (ver El Derecho al Trabajo, Observacin N 18 aprobada el 24/11/2005. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Estos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que son los incorporados en nuestra Carta Magna en el art. 75 inc. 22, constituyen, entonces, el reconocimiento universal de derechos, libertades y garantas de la persona humana, en el marco de una serie de valores y principios bsicos universales para la existencia y convivencia humana y que los Estados Partes se encuentra obligados a cumplir, pues los principios y derechos incorporados en nuestra constitucin nacional resultan invocables por los individuos ante los rganos del poder y en su caso ante otros particulares. En dicho sentido, los Tratados de Derechos Humanos internacionales constituye una especificidad normativa trasladado al plano axiolgico que debe interpretarse conforme a su naturaleza, segn las propias herramientas previstas en el Convenio de Viena sobre
16 Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Nucleo Duro Interno, Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Rolando E. Gialdino.

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los Tratados. En el plano de las relaciones intraestatales, los Tratados de Derechos Humanos no rigen ante iguales sino que tienden a regular las relaciones entre desiguales. Tienden a remediar los desequilibrios de las relaciones entre el Estado y las personas humanas en la medida que se deba reestablecer el equilibrio de la justicia social. Es un derecho protectorio para salvaguardar a las personas humanas, sus objetivos y fines tienden a la proteccin de los seres humanos frente a su Estado u otros Estados, quienes asumen obligaciones especficas en dicho sentido. En consonancia con el renovado impulso normativo de los derechos humanos, la CSJN se ha ocupado de destacar en sus pronunciamientos la transcendencia institucional de la cuestin social, reivindicando los postulados sociales previstos en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. En dicho sentido, destac en el caso Vizzoti declarando la inconstitucionalidad del rgimen de indemnizacin tarifada del art. 245 de la LCT, que la Constitucin Nacional asume el carcter de una norma jurdica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentran en debate un derecho humano (CSJN, Fallos 327:3677).

8- Recomendaciones, Observaciones Generales y Opiniones Consultivas En estos tiempos ya no se discute en nuestro pas sobre el alcance jurdico de tales instrumentos internacionales y, como ya vimos, la obligatoriedad de su aplicacin por todos los tribunales nacionales y conforme los trminos de la jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal. En dicha inteligencia, la CSJN ha aplicado en los fundamentos de sus decisiones e interpretaciones normativas de litigios sobre nuestra disciplina: el derecho del trabajo, por ejemplo, las Observaciones Generales Nro. 18, dictado en por el Comit del PISDEC y Recomendaciones Generales que dictan los Comits creados por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos nacidos en el seno de las Naciones Unidas y que lleva el nombre del respectivo instrumento. En efecto, Qu son las observaciones y recomendaciones en derecho internacional?, son los llamados en el lenguaje de derecho internacional, derecho blando, son creaciones jurdicas contenidas en las sentencias, en los informes, en las recomendaciones u observaciones finales a los informes peridicos de los Estados Partes, dictadas en el marco de las competencias atribuidas a los citados Comits y que constituyen instrumentos internacionales de aplicacin interna. Estos Comits, tienen dichas atribuciones de competencia, sin perjuicio de las decisiones que pudieran adoptar,

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precisamente, como rganos supranacionales, en orden al control del respeto, la proteccin y la realizacin de los derechos reconocidos en los mismos instrumentos y, asimismo, el cumplimiento de las obligaciones contradas por cada uno de los Estados parte. A tal efecto, los Pactos y Convenciones, establecieron los referidos sistemas de competencias crendose a travs de procedimientos y rganos internacionales que producen verdaderas creaciones jurdicas a travs de sentencias, informes, recomendaciones, por observaciones finales a los informes peridicos de los Estados Partes, observaciones generales, etc. Sealamos, como ejemplo de los mismos, que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio, todos nacidos del seno de la ONU, como ya dijimos, tienen previsto, la creacin de un Comit que se denominan igual que el instrumento internacional respectivo. Ejemplo de ellos constituyen: el Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, El Comit de Derechos Humanos del PIDCP y el Consejo Econmico y Social del PIDESC. En cuanto al mbito americano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos Humanos17. Cabe aclarar, que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, creado por el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) el 28/5/1985 por Resolucin 1985/1917, comenz a funcionar en el ao 1987 como rgano destinado a cumplir las funciones de supervisin previstas para aqul en la parte IV del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en dicho marco se cre el Comit del mismo nombre, y fuera quien dictara la Observacin General N 18 Derecho al Trabajo, de suma trascendencia para la actividad hermenutica de nuestra disciplina laboral, tal como lo apunta Rolando E. Gialdino en la nota 1 del trabajo El derecho al trabajo en la observacin general N 18 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pub. en la Revista Derecho Laboral y Seguridad Social LexisNexis- 2006-B, pg. 2085.

17 dem, anterior, pg. 1 y 2.Asimismo, ver Introduccin a las observaciones generales de los Comits de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos de Rolando E. Gialdino, pub en la Revista Investigaciones, 2001 N 1 y 2 p. 157.

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Seguidamente,

resulta

sumamente

importante enfocarnos en el porqu de la obligatoriedad de los citados instrumentos internacionales. En efecto, la operatividad directa de los preceptos internacionales tiene proyeccin inmediata en el sistema de fuentes del derecho e incluso en el llenado de lagunas o vacos legislativos internos, situacin sta que bien puede ser resuelta a travs de la integracin de los ordenamientos. En dicho sentido, insistimos sobre la obligatoriedad de los tratados o convenios sobre derechos humanos gestados antes Naciones Unidas o la Organizacin de Estados Americanos, pues como es sabido a partir de la reforma constitucional del ao 1994 en nuestro pas los mentados instrumentos internacionales tiene jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22 CN). De igual modo, cabe aclarar que los restantes tratados (de derechos humanos o no), si bien no tiene raigambre constitucional, s tienen jerarqua superior a las leyes y concretamente en nuestra disciplina jurdica, ello resulta de suma trascendencia para el tratamiento y aplicacin de los Convenios de la OIT y las Recomendaciones dictadas por la Comisin de Expertos. Memoramos, a tal efecto que si bien, la OIT fue creada en 1919 por las naciones signatarias del Tratado de Versalles, lo cierto es que, en el ao 1946 se convirti en una agencia especializada de las Naciones Unidas. La operatividad de dichos instrumentos internacionales, y nos referimos a todos los instrumentos internacionales previstos en las disposiciones del art. 75 inc. 22 de la CN, tienen sus fuentes en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (del ao 1969) conocido como el Convenio de los Tratados. Los artculos 26 y 27 de dicha Convencin, sientan las estructuras del sistema de los acuerdos internacionales; el primero sienta el principio pacta sunt servanda, la buena fe en el cumplimiento de lo pactado y el siguiente determina que nunca una disposicin interna puede ser bice para el cumplimiento del instrumento internacional. Ello significa claramente que la inobservancia de la obligaciones contradas por el Estado en el marco de tales Instrumentos Internacionales, por accin u omisin del Estado Parte, podra configurar actos ilcitos internacionales y as lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin an antes de la reforma constitucional del ao 1994, en el caso, ya sealado: Edmekdjian c/ Sofovich, sentencia del 7/7/92 (Fallos 315:1492,1511 consd.16)18. De igual modo se pronunci
18 La asuncin por los Estados de concretas obligaciones de cara a todas las personas sometidas a su jurisdiccin y de cara a la comunidad internacional, cuya inobservancia, por accin u omisin, puede configurar actos ilcitos internacionales, adems de una injusticia interna. Ello ha impreso un claro perfil, u una nueva dinmica, a todas las instituciones estatales, dadas las caractersticas e las obligaciones que asume el estado a ratificar los aludidos tratados y configura un punto que tampoco pareciera haber levantado la reflexin de la que es merecedor, mxime cuando posibilita, junto a otros

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la CSJN en el ao 1993 en el caso Fibraca c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande (Fallo 316:1668 del 7/7/93) en donde sostuvo La necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los rganos del Estado Argentino una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales- asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria19. En definitiva, tal como se recuerda en el caso Vizzoti, por el principio de efectividad la Constitucin Nacional en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando! se encuentra en debate un derecho humano en juego (ya citado). Desde dicha inteligencia, afirmamos la plena operatividad judicial de los instrumentos internacionales en anlisis y consecuentemente la Observacin General N18 del Comit de Derechos Econmicos, sociales y Culturales cuya mirada sobre el Derecho del Trabajo constituye fuente del derecho y, naturalmente, fuente inspiracin interpretativa de la norma laboral interna (El derecho al trabajo en la observacin general N 18 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de Rolando E. Gialdino, ya citado).

9- Control de convencionalidad Desde la perspectiva expuesta en el tpico anterior con referencia a la aplicacin obligatoria del nuevo bloque constitucional, por las razones all vertidas, se impone el tratamiento de una actividad jurisdiccional a nivel internacional y nacional y lo que se ha dado en llamar el control de convencionalidad. Obviamente, el trmino constituye una suerte de traslacin del control de constitucionalidad, tal como, con acierto, lo seala Emilio A. Ibarluca en su trabajo La recepcin del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el control de convencionalidad20 y, tambin, en dicho sentido
factores, que podamos sostener que , en clave jurdica, los Estados Partes adhieren a un verdadero modelo del Estado Social, ms all de que ello resulte enunciado expresamente en sus constituciones. Pesan sobre el Estado las siguientes obligaciones a) respetar los derechos humanos, es decir abstenerse de todo acto que contrajera una interferencia en el goce de estos derechos, b) proteger los derechos humanos, o sea, prevenir que las personas fsicas o jurdicas produzcan dichas interferencias y c) realizar los derechos humanos dentro de lo cual se distinguen la obligacin de facilitar en el sentido de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y disfrute de aqullos y la de hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz por razones ajenas a su voluntad de lograrlo por los medios de su alcance. Gialdino E. Rolando, pg. 3 del trabajo citado en el punto anterior. 19 Ver Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos cita 9. Gialdino, Rolando E. Y, la cita (7) en dicho trabajo de la Responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales de Juan Carlos Hitters pub. en La Ley 2007-C 886 20 Publicado en el Suplemento La Ley. Constitucional 9/8/2011 pg.3.

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efecta un cuadro comparativo Juan Carlos Hitters en su trabajo Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (pub. en Suplemento de Doctrina Judicial Procesal 2009). Debe entenderse entonces que si la supremaca constitucional obliga a los jueces a efectuar el test de constitucionalidad de todas las normas inferiores, lo que dentro de nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad alcanza a todos y cada uno de los jueces, el mismo control exigira la supremaca de la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo que significa introducir en cada caso judicial dichos instrumentos internacionales y cotejarlos con las normas internas, en tanto aqullos cuentan con jerarqua constitucional. Esta figura jurdica que estamos

abordando, cabe aclarar que, no obstante que la terminologa parece novedosa, lo cierto es que la actividad intelectual misma de control y revisin de primaca y cumplimiento de los tratados internacionales, el Tribunal Interamericano, lo hizo desde siempre en los casos internacionales sometidos a su jurisdiccin, lo que ahora queremos resaltar para su anlisis es una faceta de dicha doctrina y que es la posibilidad de traslacin de esa actividad al Poder Judicial de cada Estado a los efectos de prevalecer el contenido de los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos. Al respecto, Nestor P. Sagus sostiene que la doctrina del control de convencionalidad es uno de los ms importantes instrumentos para elaborar un jus commune en materia de derechos humanos, dentro del sistema regional del Pacto de San Jos de Costa Rica (Adlam XLIV-B,1250), o Convencin Americana sobre Derecho Humanos. El constitucionalista advierte, sin embargo, que constituye tambin uno de los casos ms significativos de penetracin del derecho internacional pblico, sobre el derecho constitucional y el subconstitucional de los pases del rea21. El aspecto indicado de esta doctrina de raigambre internacional encuentra su origen, segn algunos autores, en los votos del juez Sergio Garcia Ramrez integrante de la Corte IDH en los casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala del 2003 y Tibi vs. Ecuador del ao 200422 Pero, ciertamente, el control de convencionalidad fue consagrada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los autos Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile, sentencia dictada el 26/9/06. En efecto, en dicho pronunciamiento la Corte Internacional determin el marco de vigencia de la Convencin Americana sobre
Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema americano .Nestos P. Sagus Emilio E. Iberluca. La recepcin del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el control de convencionalidad, pag.3, ver cita 20.Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Dirigido por Pablo Luis Manili, pg.560 y siguientes Control de Convencionalidad . Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin pg-3. Hitters, Juan Carlos. Pub.en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2009 (noviembre), 01/01/2009,139.
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Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica. Expresamente sostuvo que La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ltima de la Convencin Americana. (Considerando 124). La Corte Interamericana reiter dicha doctrina en otros casos y an ms en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per del 24/11/2006 All agreg ! En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones! 23. La novedosa base jurisprudencial

sealada provoc ciertas reacciones en los constitucionalistas de nuestro pas, quienes prontamente se abocaron a analizar el alcance en el derecho interno de la nueva doctrina internacional24 Algunos, como Nestor P. Sagus hasta vislumbraron
El control de convencionalidad en particular sobre las constituciones nacionales. Sagus Nestor P. Publ La Ley 2009 B 761. 24 Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Dirigido por Pablo Luis Manili Pag. 853 y sgts. La recepcin del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el control de convencionalidad ya citada Emilio A.Ibarlucia. Control de Constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin Juan Carlos Hitters trabajo publicado en Suplemento de Doctrina Judicial procesal 2009. Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos Gialdino Rolando E. publ en La Ley 10/06/08.
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la posibilidad de que las doctrinas emergentes del control de convencionalidad de los derechos humanos internacionales constituya una arremetida a nuestro sistema jurdico interno ante las dificultades tcnicas que podra provocar la internalizacin de los contenidos de tales doctrina, y se apresur a delinear el papel constructivo de dichas doctrinas exaltando, en definitiva, que las mismas obligan a interpretar al derecho domstico de conformidad al Pacto y a su interpretacin por la Corte Interamericana, armonizando o adaptando el derecho local con el Pacto y la exgesis dada al Pacto por la Corte Interamericana25. En esta ltima inteligencia, creemos que debe entenderse la doctrina del control de convencionalidad: Un mecanismo de doble control que debe ser llevado a cabo por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin entre el derecho local y el supranacional a fin de velar por la prevalencia de los instrumentos internacionales, sea que surja de los propios tratados, del ius Cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos26. Ahora, debemos aclarar que, nos

adherimos a aquella postura de control amplio, en el sentido de que el test de convencionalidad no se agota literalmente a los trminos de la Convencin Americana y a su interpretacin por la Corte Interamericana, sino se debe extenderse a todos los preceptos de jerarqua constitucional, es decir a todos los instrumentos internacionales de derechos humanos que conforma el llamado bloque de constitucionalidad previsto en el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitucin Nacional. En dicho sentido, la incorporacin de dichos instrumentos al orden jurdico nacional, tal como sostiene el Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 5. debe significar que sus disposiciones pueden ser invocadas directamente ante los tribunales y ser aplicadas por las autoridades nacionales y que la Convencin prevalece en caso de conflicto con la legislacin interna o la prctica comn. Ver Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos Gialdino, Rolando E. pub. en La Ley 10/06/08. En el mismo texto citado, se seala que el Juez Garca Ramrez tambin refiere en su voto razonado de Trabajadores Cesados del Congreso que el
Control de convencionalidad en particular sobre las constituciones nacionales Nestor P. Sagus, pub. en La Ley 2009 B- 761.Globalizacin y control de convencionalidad Gil Domnguez, Andrs pub. En La Ley del 20/07/2011.El control de convencionalidad como mecanismo para la integracin entre el Derecho Interno y el Derecho Latinoamericano Abel Federico, pub. La ley 20/5/2011. 25 Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano. 26 Control .., Juan Carlos Hitters ya citado en el punto 24.

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control de convencionalidad se despliega, por idnticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado Lo expresado resulta coherente con lo dispuesto en el ya citado art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y as precisamente lo indic la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo Almonacid Arellano y otros (ya citado) memorando su doctrina permanente: segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Y, tal como sostiene el Dr. Rolando E.Gialdino, de dicha norma la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se ha hecho eco tempranamente en numerosas oportunidades en cuanto sostuvo La necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los rganos del Estado Argentino una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales- asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria (Fibraca c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, sentencia del 7/7/93, entre otros)27. Y, en este sentido se ha decidido en los autos Julin Claudio Nicols c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ diferencias salariales que se tramitara ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N 71, oportunidad donde se diera preeminencia al Convenio N 156 de la OIT por sobre un convenio colectivo de empresa local con fundamento en su jerarqua supralegal declarndose la inconstitucionalidad del art. 60 del citado convenio colectivo.28. A la luz de tales premisas

jurisprudenciales, la actividad esencial de todos los jueces, en vista de nuestro sistema difuso de constitucionalidad, previa a la aplicacin de toda norma interna, la interpretacin normativa que se debe efectuar en el test de constitucionalidad, conlleva naturalmente al control de constitucionalidad en la medida en que dichos convenios sobre derechos humanos forma parte de la propia Constitucin Nacional. Es ms, cabe aclarar, que en los trminos del caso Almonacid Arellano, la Corte IDH, el control debe hacerse de oficio tanto el control de constitucionalidad como de convencionalidad, tomado en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicos internacional y nacional se encuentran en constante interaccin en el presente
Trabajo citado en el punto 24 de Gialdino R.E Sentencia Definitiva N 1743 del 21/8/09 dictada por la suscripta y confirmada por la Sala IX CNAT (SD N 16351 del 30/6/10)
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dominio de proteccin de la persona humana29. Dichas premisas se inscribe, de acuerdo con el pensamiento del Dr. Rolando E. Gialdino, expresado en el trabajo citado, en el entendimiento del derecho pleno de acceso a la justicia, es decir del derecho a la prestacin jurisdiccional plena, derecho que en trminos de la Corte IDH constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad las violaciones de derechos humanos ya sea ejerciendo su jurisdiccin para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo30. De todos modos, cabe advertir, tal como lo hace, el citado constitucionalista, que el ejercicio de oficio del control de constitucionalidad declarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso ya citado Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/ quiebra, sentencia del 19/8/04, Voto de la mayora y del Dr. Petracchi en modo concurrente (Fallos 327: 3117), debe articularse con los aportes proporcionados por la Corte IDH sealados en los prrafos precedentes. Desde dicha perspectiva, la peticin de parte interesada para el control de constitucionalidad, exigida tradicionalmente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Ms Alto Tribunal, ha quedado superado por lo menos por ahora- a partir del citado caso. En efecto Los pronunciamientos dictados a partir de 2003, momento en que la Corte Suprema Nacional inicio un proceso paulatino de recambio de sus integrantes, deja entrever una cierta apertura a la admisin de la declaracin de inconstitucionalidad sin que exista expreso y oportuno pedido de parte. Al respecto, cabe citar, en primer lugar, la decisin recada en Banco Finanza donde se seal que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos 306:303 Considerando 4 del voto de los jueces Fayt y Belluscio)31.
dem 27.. 27 cita jurisprudencia dictada por la Corte IDH en el caso Goiburu y otros vs. Paraguay, sentencia del 22/9/2006. 31 El Control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la [ultima dcada por Mara Alejandra Bottoni y Marcelo Julio Navarro. Pub. En la revista La ley del da 21/4/2011.
29 30Idem

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En definitiva, conforme los trminos de los Fallos sealados, en sntesis, en el acpite Nro. 5, y lo expuesto hasta aqu, la doctrina internacional llamada control de convencionalidad, debi ser receptada por nuestro Mximo Tribunal aun en la etapa de gestacin de la referida doctrina internacional y ello se debe, precisamente, tal como ya puntualizramos, a que nuestro pas ya tiene incorporado a nivel constitucional los tratados internacionales sobre derechos humanos, cuya interpretacin y aplicacin por la Corte Interamericana, provocaron la creacin de aquella doctrina. Es decir, en el caso de nuestro sistema jurdico, el control de constitucionalidad se perfecciona efectuando simultneamente el control de convencionalidad pues las convenciones y tratados internacionales de derechos humanos integran nuestra Constitucin Nacional. El conjunto de pronunciamientos de los ltimos aos de nuestro Mximo Tribunal ha consolidado una doctrina jurisprudencial que recoge ampliamente la perspectiva de derechos humanos como un eje rector de nuestro ordenamiento jurdico interno. En rigor de verdad, el proceso hermenutico de las normas internas, en consonancia con los derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22 de la CN la Corte Suprema de la Nacin lo inici expresamente en nuestra disciplina, a partir del caso Vizzoti, donde reivindic los derechos sociales previstos en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos y los principios generales del derecho, declarando la inconstitucionalidad del rgimen de indemnizatorio del art. 245 de la LCT. As, reivindic el principio internacional de efectividad (pacta sund servanda) en cuanto sostuvo que la Constitucin Nacional asume el carcter de una norma jurdica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentran en debate un derecho humano (CSJN Fallos 327:3677). En el caso Aquino el principio de progresividad, en cuanto el Alto Tribunal determin la inconstitucionalidad del art. 39 inc.1 LRT que dispone la exencin de responsabilidad del empleador y por consiguiente, la exclusin de la va reparadora del cdigo civil, pues dicho precepto pone en conflicto el rgimen indemnizatorio que cuenta con garanta constitucionales y amparo de tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional, especialmente con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que est plenamente informado por el principio de progresividad. Y, resulta, aun ms importante resaltar el caso Perez Anibal toda vez que en dicho precedente el Alto Tribunal argentino, para conceptualizar el salario recurri no solo a los tratados internacionales ratificados por la Argentina como el Convenio 95 de la

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OIT sobre la proteccin de salario, a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948, Declaracin de la OIT sobre la Justicia Social para la Globalizacin Equitativa, del ao 2008, sino tambin se bas en jurisprudencias internacionales como las Resoluciones de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, los Dictmenes del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su observacin general N18, El derecho al trabajo, del ao 2005, poniendo su atencin en las argumentaciones de los arts 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). En el caso Alvarez se reconoce el carcter de ius congens del derecho de igualdad y no discriminacin basndose en el derecho consuetudinario y los principios generales del derecho como la Justicia Social interpretado a la luz de los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

10- Conclusiones En la ltima reforma constitucional en la que se introdujo el texto del art. 75 inc. 22, provoc un enriquecimiento no mensurado en nuestras fuentes del derecho interno y lo que es, an ms, fuentes del derecho con jerarqua constitucional a travs del reconocimiento de dicha jerarqua de los Tratados internacionales sobre derechos humanos y fuentes del derecho con jerarqua supralegal, en lo que hace al Derecho del Trabajo, los convenios dictados en el seno de la OIT. Simultneamente a la ampliacin de fuentes, y como consecuencia directa de la agregacin de los instrumentos internacionales en el art. 75 inc. 22 de la CN, se produjo tambin la exaltacin de aejos principios del derecho y la recepcin de nuevos principios y valores del derecho humano internacional, los que solo como ejemplo se citan, como la justicia social, la dignidad intrnseca de ser humano, el principio de progresividad, el principio de efectividad. Naturalmente, semejante complementacin jurdica en nuestro derecho interno en general y derecho del trabajo en especial, tambin repercuti en el sistema hermenutico y aplicacin de normas no solo a nivel constitucional, sino tambin las normas legales en el ejercicio del control de constitucionalidad, pero adems, tambin en el control de convencionalidad. Citamos, tambin como ejemplo, los primeros fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin referente a la disciplina del Derecho del Trabajo en el aspecto individual como en el aspecto colectivo con visin y recepcin en los argumentos utilizados, la incidencia de los

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instrumentos internacionales sobre derechos humanos y convenios de la OIT: casos Vizzoti, Castillo, Aquino, Milone, ATE, Rossi, Perez y Alvarez. Notamos, la necesidad de la plena concientizacin de los operadores jurdicos de nuestra disciplina laboral de la importancia de la ampliacin de fuentes del derecho constitucional y el acatamiento del Poder Judicial como parte del Estado obligado al cumplimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Con referencia a esto ltimo, se analiz la figura jurisprudencial internacional del control de convencionalidad y el reconocimiento, tambin en dicho marco, de la operatividad de las Observaciones Generales y Recomendaciones dictadas por las Comisiones creada en el marco de los Tratados Internacionales y la recepcin de tales instrumentos en nuestro derecho interno. Por ltimo, tal como lo sostiene el Dr. Lorenzetti Ricardo en su obra Derechos Humanos: justicia y reparacin (pg. 39 y sig.), la operatividad de los instrumentos internacionales fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien resalt el carcter de fuente de interpretacin y aplicacin de las opiniones vertidas por los rganos del sistema americano de proteccin de los derechos humanos (Fallos 315:149232 y 318:51433). As, en tal contexto los instrumentos adoptados en el seno de la Organizacin Internacional de Trabajo concretamente en lo que respecta a nuestra disciplina- deben ser fuente inflexible de interpretacin de nuestras normas internas, en resguardo de la dignidad humana del trabajador. Y ello, as poniendo de resalto la existencia de un mnimo de principios morales fundamentales que prevalecen sobre toda norma positiva y que cuando una norma positiva vulnera estos principios bsicos suprapositivos pierde su validez jurdica y as debe ser declarada.

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Fallos 215:1492 Ekmedjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otro del 7/7/92

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Fallos 318:514: Giroldi Horacio David y otro s/ recurso de casacin del 7/4/95

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