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ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial En este sentido, para

la Sala es claro que por va de esta accin, el actor pretende debatir la legalidad de la decisin que adopt el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante el Oficio N SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012. No obstante, para este efecto el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artculo 138 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser este el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos y por consiguiente solicitar adems de la nulidad, el reconocimiento de los eventuales perjuicios que esa decisin le haya ocasionado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogot, D.C., diecisis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2012-00702-01(AC) Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL - OFICINA ASESORA JURIDICA DE LA SECRETARIA TECNICA

Procede la Sala a decidir la impugnacin formulada por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechaz por improcedente la accin de tutela presentada, con fundamento en la existencia de otro medio de defensa judicial. I. ANTECEDENTES

El seor Alberto Montoya Montoya, ejerci accin de tutela con el fin de obtener la proteccin de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, de acceso al cargo pblico de la Notara 12 de Cali, a la defensa, a la seguridad jurdica, a la confianza legitima y a la buena fe, que estim fueron vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial - Oficina Asesora Jurdica de la Secretara Tcnica, con fundamento en los siguientes: 1. Hechos Los hechos en que se fundamenta la demanda, en sntesis, son los siguientes:

1. El seor Alberto Montoya Montoya, particip en el concurso pblico y abierto que realiz el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el Acuerdo 01 de 2006 para la seleccin de notarios en propiedad. 2. Mediante el Acuerdo 167 del 24 de noviembre de 2008, fue conformada la lista de elegibles para proveer los cargos de Notario, en el Valle del Cauca y otros departamentos. 3. El actor indic que por decisin judicial del 11 de marzo de 2009, su derecho a ser designado como notario de Cali fue dejado sin efecto. No obstante, mediante la sentencia SU-913 de 2009, la Corte Constitucional orden al Consejo Superior de la Carrera Notarial, remitir a las autoridades nominadoras la lista de elegibles de los Acuerdos 112, 124, 142, 150 y 167 de 2008 y precisar qu personas de las que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles deban ocupar el cargo de Notario en propiedad en los diferentes crculos notariales e indicar las notarias en que deban ser nombrados, as como sealar cules eran los participantes que no fueron designados teniendo derecho a ello, siendo este ltimo, el caso del actor. 4. Con fundamento en lo anterior, mediante el Decreto 5043 del 29 de diciembre de 2009, el actor fue nombrado en propiedad como Notario 20 del Crculo de Cali (fl. 1419 y 67-72). No obstante, el 17 de febrero de 2010 ejerci el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artculo 178 del Decreto 960 de 1970 sobre la Notara 17 del Crculo de Cali. 5. As, el 24 de junio de la misma anualidad, mediante el Decreto 2268 1 obtuvo dicho nombramiento, con fundamento en que: el doctor ALBERTO MONTOYA MONTOYA, con base en el derecho de preferencia del artculo 178 numeral 3 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial) solicit el 17 de febrero de 2010, primero que los dems notarios, su designacin en otra notara en el evento de presentarse la no aceptacin por parte de algunos de los concursantes que han sido designados de la lista de elegibles o cuando en el futuro se presentare una vacante (fl. 20-23 y 73 - 75). 6. Igualmente, siendo Notario 17 del Crculo de Cali, solicit ser designado como Notario 12 con fundamento en el derecho de preferencia que le otorga el numeral 3 del artculo 178 del Estatuto de Notariado, ante el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de su titular 2. 7. En respuesta, el seor Marcos Jaher Parra Oviedo, Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Secretara Tcnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por Oficio No. SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012, neg el derecho de preferencia ejercido por el actor sobre la Notara 12 porque ya otros notarios haban ejercido este derecho y de acuerdo con los lineamientos a seguir el notario que primero solicite ocupar otra notaria en ejercicio del derecho de preferencia tendr mejor derecho que quienes tambin lo soliciten posteriormente (fl. 1-5). El demandante sostuvo que la Notaria 12 debe serle asignada por cuanto obtuvo mejor puntaje en el concurso que los otros notarios que pasaron con anterioridad la solicitud y porque entiende que debe ser nombrado aquel que en primer momento ejerza el derecho de preferencia equivale a interpretar de manera errada el artculo 178 del Decreto 960 de 1970 por cuanto hace prevalecer criterios personales y
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Por el cual se declara insubsistente el nombramiento de un Notario designado en propiedad, se hace un nombramiento, en virtud del artculo 173 numeral 3 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial), y se efectual el nombramiento de un notario en propiedad, en el Crculo Notarial de Cali. 2 En el expediente no aparece la fecha de la peticin.

subjetivos en contrava a la lista de elegibles que es donde se desprende precisamente los derechos de exclusin. Por ltimo, indic que debido a las circunstancias que aqu relata ha solicitado que se le de preferencia para ocupar la Notaria del Circulo (sic) de Cali, 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,18,21,22 y 23 y as se le reconozca su derecho al traslado, por haberla solicitado en primer lugar que los dems. 2. Pretensiones. El demandante solicit que se tutelen los derechos fundamentales de acceso al cargo pblico de la Notara 12 de Cali y se ordene a la entidad accionada dejar sin efecto el Oficio N SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012 que me elimina fulminantemente del derecho de preferencia a acceder a la Notara 12 de Cali (3648). II. ACTUACION PROCESAL

Por auto de 20 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca admiti la demanda y orden notificar al Consejo Superior de la Carrera Notarial Oficina Asesora Jurdica de la Secretara Tcnica para que rindiera informe sobre los hechos del proceso (fl. 50). 3. Las Contestaciones 3.1. El Consejo Superior de la Carrera Notarial, intervino, por medio del seor Marcos Jaher Parra Oviedo, Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Secretara Tcnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para manifestar: - La lista de elegibles del actor proferida mediante el Acuerdo 167 del 24 de septiembre de 2008 ya no se encuentra vigente porque, el trmino de 2 aos, venci el 1 de octubre de 2010.

- Sobre el denominado derecho de preferencia dijo: el notario designado en propiedad que primero solicite ocupar otra notara en ejercicio del derecho de preferencia, tendr mejor derecho que quienes tambin lo soliciten posteriormente. E indic que el puntaje obtenido por el demandante en el concurso, solo es vlido para efectos de ser nombrado en carrera, ms no para el ejercicio del derecho de preferencia. - En este caso particular otros notarios ejercieron el derecho de preferencia con anterioridad al actor, as: Ramiro Calle Cadavid present la solicitud el 4 de noviembre de 2010 (fl. 83-84); Mara Mercedes Lalinde Ospina, el 9 de diciembre de 2010 (fl. 85); Alfonso Ruz Ramrez, el 20 de diciembre de 2010 (fl. 86-88); Luz Helena Hurtado Agudelo el 20 de diciembre de 2010; Miguel Alfredo Ledesma Chavarro, el 2 de abril de 2012 y Alberto Montoya Montoya el 17 de mayo de 2012, razn por la cual tenan mejor derecho que el demandante sobre la Notara 12 del Crculo de Cali, en consecuencia, no haba lugar a conceder esta prerrogativa.

- Que desconoce las razones por la cuales el actor present esta accin de tutela, por cuanto en ejercicio precisamente del derecho de preferencia sobre la Notara 17 del Crculo de Cali, dejo de ser el Notario 20 del Crculo de Cali y paso a ser el Notario 17. As, consider que en el asunto en examen el actor estaba realizando una interpretacin extraa y acomodada, con el fin de vulnerar derechos de otras personas que se encuentran en primer lugar que el, con el objeto de obtener una notara de la cual no tiene derecho y no se encuentra legitimado, por cuanto no cumple con los requisitos necesarios para acceder al traslado.

- Cuando existe otro mecanismo de defensa judicial, la accin de tutela no procede salvo que se ejerza como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, situacin que no se presenta en el caso particular.

Por las razones expuestas solicit que se negaran las pretensiones de la demanda (fl. 53-66).

4. La sentencia impugnada

Mediante sentencia de 11 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechaz por improcedente la tutela presentada, con fundamento en que, el objetivo del actor era debatir la legalidad del acto administrativo que le neg el traslado a la Notara Doce, situacin que desconoce el carcter subsidiario de la accin de tutela, en razn a la existencia de otros medios judiciales de defensa, tales como las acciones ordinarias contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho mxime si se tiene en cuenta que no se acredit la existencia de un perjuicio irremediable (fl. 107-114).

5. La impugnacin

Inconforme con la decisin de primera instancia, el actor impugn el fallo y precis que su objetivo es discutir el oficio por el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial lo descart para ocupar con preferencia la Notara 12 del Crculo de Cali, por el simple hecho de que radiqu la peticin, en fecha posterior a la de otros aspirantes. Insisti en que la vulneracin de sus derechos se deriva del hecho de que no se tuvo en cuenta el puntaje que obtuvo en el concurso, para el ejercicio del derecho de preferencia.

II. CONSIDERACIONES

En el sub - lite entiende la Sala que el demandante imput la violacin de sus derechos fundamentales al Consejo Superior de la Carrera Notarial, no por el desconocimiento de las etapas del proceso concursal en que particip, sino por el hecho de que le neg el derecho de preferencia sobre la Notara 12 del Crculo de Cali, con fundamento en que otras personas haban presentado la solicitud antes que l. Por consiguiente solicit que se deje sin efecto la decisin de la administracin y se tutele el derecho fundamental de acceso al cargo pblico de la Notara 12 de Cali. En este sentido, para la Sala es claro que por va de esta accin, el actor pretende debatir la legalidad de la decisin que adopt el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante el Oficio N SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012. No obstante, para este efecto el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artculo 138 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser este el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos y por consiguiente solicitar adems de la nulidad, el reconocimiento de los eventuales perjuicios que esa decisin le haya ocasionado. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-343 de 2001 indic: La accin de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurdico especfico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensin orientada a la prdida de su eficacia jurdica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el dao. Esta accin tiene por objeto la proteccin directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurdica y desconocidos por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el dao. Y sobre el carcter subsidiario y residual de la accin de tutela dijo: Como ha sido reiterado en mltiples ocasiones por esta Corporacin, la accin de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carcter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la proteccin inmediata de los derechos fundamentales de las personas que estn siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artculo 86 de la Constitucin, y el artculo 6 numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, que establecen como causal de improcedencia de la tutela: [c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.. As, el carcter subsidiario y residual de la accin de tutela ha servido a la Corte

Constitucional para explicar el mbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artculo 86 de la Carta Poltica, ms an cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organizacin jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos 3.

Ahora bien, el artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece:

Causales de improcedencia de la tutela. La accin de tutela no proceder: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (Negrillas fuera de texto) En este sentido, como es evidente que el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la proteccin de los derechos que estim fueron vulnerados con la decisin que adopt el Consejo Superior de la Carrera Notarial ya que frente a este acto administrativo puede ejercer el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que luego de examinar los hechos y pruebas de la demanda, no se aleg ni se encontr acreditada la presencia de un perjuicio que revista las caractersticas de inminencia, gravedad e impostergabilidad propias de un perjuicio irremediable, por cuanto el actor fue designado como Notario 20 del Crculo de Cali, luego de superar las etapas del concurso y actualmente se desempea como Notario 17 por haber sido el primero en ejercer el derecho de preferencia sobre esta notara. As no existe una amenaza que pueda ocurrir con prontitud; un menoscabo material o moral de gran intensidad para el actor; y mucho menos una circunstancia que haga impostergable la proteccin de sus derechos, y que por esta razn amerite la intervencin del juez constitucional. En consecuencia, se confirmara la decisin de primera instancia. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechaz por improcedente la accin de tutela presentada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO: NOTIFIQUESE en la forma prevista en el artculo 30 del Decreto 2591 de 1991.
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Sentencia T-747 de 2008.

TERCERO: ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisin, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO

ALBERTO YEPES BARREIRO