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Nuevos tipos penales en el Cdigo Penal de Nicaragua de 2007

Prof. Dr. Alfredo Chirino Snchez

Manipulacin Gentica y Clonacin de Clulas


Art. 146 Artculo 146. Manipulacin gentica y clonacin de clulas Quien altere el tipo de la estructura vital o el genotipo por manipulacin de genes humanos, por razones distintas a las teraputicas, ser penado con prisin de uno a tres aos. Quien experimente o manipule material gentico que posibilite la creacin de hbridos humanos o la clonacin, ser sancionado con pena de tres a seis aos de prisin. Con la misma pena se sancionar a quienes experimenten o manipulen material gentico humano con fines de seleccin de raza. Quien artificialmente fecunde vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana ser castigado con pena de prisin de dos a cinco aos. En todos los casos descritos en los numerales anteriores se impondr, adems de la pena de prisin, la de inhabilitacin especial de cuatro a siete aos para ejercer profesin u oficio relacionado con la salud.

Bien Jurdico Tutelado


Orientacin hacia el tema de la

estructura vital y el genotipo. Conexin entre estructura vital y genotipo como bien jurdico protegido. La clonacin en el eje de problemas de la biotica, su problemtica penal. La eugenesia en la perspectiva penal, La manipulacin gentica y la experimentacin, cul es el lmite???

Qu es la manipulacin gentica???
Perspectiva amplia: Segn esta postura la manipulacin gentica es toda manipulacin de gametos, embriones y tcnicas de reproduccin asistida. Perspectiva restringida: BENITEZ ORTUZAR se refiere a la manipulacin gentica como "la tecnologa que permite aislar los genes, recodificar el mensaje gentico celular, duplicarlos y transferirlos al mismo u otro organismo.

Y el bien jurdico?
La doctrina enumera muchos bienes, unos colectivos v

otros individuales. Como bienes individuales podemos citar la vida, la integridad fsica y moral, la libertad. etc. Y como colectivos, la identidad gentica, el desarrollo evolutivo de la especie humana, etc. Para la doctrina mayoritaria el bien jurdico protegido que se ve en estos delitos con menos claridad es la propia vida y preconizan que el delito de manipulacin gentica es ms bien, un delito pluriofensivo ya que se protegen multitud de bienes jurdicos.

Tipos penales del Art. 146


Se trata de un artculo que incorpora al menos

tres figuras penales principales: Prrafo primero: punicin de la alteracin de la estructura vital o del genotipo a travs de la manipulacin de genes, cuando no se trate de los fines teraputicos. En el caso del prrafo primero, los fines teraputicos salvaran, va la atipicidad, toda manipulacin que tenga como fin razones orientadas a mantener la salud y promover la salud de las personas.

Tipos Penales del Artculo 146

El contexto
Avances insospechados en biomedicina

y biogentica. Conclusin de la investigacin preliminar sobre el genoma humano. Pasos hacia la conexin entre el genoma y las protenas para generar conexiones explicativas del comportamiento y el carcter de los seres humnanos.

El derecho ante el contexto

En primer lugar, se han redactado leyes sobre "Tcnicas de Reproduccin Asistida" y, despus normas sobre "Donacin y Utilizacin de Embriones. Fetos humanos y de sus clulas u rganos". Esta legislacin pretenda regular todo lo relacionado a donantes, usuarios de embriones, la relacin entre los investigadores y los que solicitaban los servicios de terapia reproductiva, las actuaciones con embriones y fetos, las crioconservaciones, as como infracciones y sanciones. Sin embargo, estas leyes se demostraron insuficientes porque no lograban coartar a los sujetos en cuanto a sus prcticas e investigaciones. Es decir, se cometan cada vez ms infracciones porque las sanciones eran de tipo econmico o administrativas (suspensiones).

De lo anterior se deriva la necesidad de crear tipos penales que castigaran acciones relativas a la manipulacin gentica. En Espaa se regul por primera vez esta temtica en el Cdigo Penal de 1995 y en concret su Ttulo V (art. 159 al 162 ).

Los tipos penales en el derecho comparado


En Espaa se castiga la alteracin gnica,

tanto a nivel doloso como culposo. La finalidad que dejara impune la conducta de alteracin gentica, al igual que en Nicaragua, es cuando haya finalidad de eliminar o disminuir taras o enfermedades graves. La manipulacin gentica, medio para cometer la accin, podra tener como resultado la alteracin del genotipo, y esto es en esencia el ncleo del objeto de proteccin.

Derecho Comparado (2)


Castigo de la ingeniera gentica para construir

armas biolgicas o exterminadoras. Castigo de la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin. Prohibicin de la clonacin para generar individuos idnticos. Castigo de la reproduccin asistida sin consentimiento de la mujer.

Ultima ratio?

Se ha sugerido que esta materia se regula a travs de:


Cdigos deontolgicos Sistema de garantas administrativas que regulen las tcnicas de manipulacin gentica. El 16 de marzo de 1989, el Parlamento Europeo aprob la Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica, basada en el Informe A-2-327/88 de la Comisin de Asuntos Jurdicos y de derechos de los ciudadanos. En ella se insista en la necesidad de que las conductas de manipulacin gentica en lnea germinal fueran castigadas por va penal. En la actualidad, los pases europeos que han regulado jurdicamente la manipulacin gentica y la clonacin humana han optado mayoritariamente por esta posibilidad. El ejemplo ms clsico es el Alemn, que aprob la Ley de proteccin de embriones de 13 de diciembre de 1990. En ella se castigan, entre otras, la modificacin artificial de la informacin gentica de una clula germinal humana, y la creacin de clones y quimeras. La medida ms contundente fue tomada en Italia, cuyo Ministerio de Sanidad prohibi los experimentos de clonacin incluso con animales. Regulaciones de orden internacional.

En el mbito europeo

En la ya citada Resolucin de 1989, el Parlamento Europeo mantuvo, en relacin con las intervenciones de la ingeniera gentica en la lnea germinal humana, lo siguiente: Punto 27-"Insiste en que deben prohibirse categricamente todos los intentos de recomponer arbitrariamente el programa gentico de los seres humanos". Punto 28-"Exige la penalizacin de toda transferencia de genes a clulas germinales humanas". Punto 29- "Expresa su deseo de que se defina el estatuto jurdico del embrin humano con objeto de garantizar una proteccin clara de la identidad gentica". Punto 30- "Considera asimismo que an una modificacin parcial de la informacin hereditaria constituye una falsificacin de la identidad de la persona que, por tratarse sta de un bien jurdico personalsimo, resulta irresponsable e injustificable". En el punto 31 se afirma: "Recuerda que el cigoto requiere proteccin y que, por lo tanto no puede ser objeto de experimentacin de forma arbitraria". Por su parte, el punto 42 de la misma Resolucin solicita que "se prohiban mediante sancin los experimentos dirigidos a la produccin de embriones hbridos que contengan informacin hereditaria de distinto origen, cuando se utilice ADN humano para obtener un conjunto celular capaz de desarrollo".

Europa y la Clonacin

La decisin europea es por la penalizacin directa de la clonacin humana. Siguiendo esta lnea, el 12 de marzo de 1997 el Parlamento Europeo aprob una Resolucin sobre la clonacin. En ella se tiene en cuenta la anterior Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos de la ingeniera gentica y de la inseminacin artificial del ao 1989, y la Resolucin sobre la clonacin humana de 1993. Se afirma rotundamente que la clonacin de seres humanos no puede ser justificada o tolerada en la sociedad por representar una grave violacin de los derechos humanos fundamentales, contraria al principio de igualdad entre los seres humanos por permitir una seleccin eugensica y racista de la especie humana, y ofende a la dignidad del ser humano. En la Resolucin se aboga por la adopcin, a nivel internacional, de normas ticas sobre la biotecnologa, y por la no financiacin de ensayos sobre clonacin en seres humanos. Tambin se destaca que la tutela directa de los derechos de los individuos est por encima de cualquier inters social o de terceros.

El Consejo de Europa
Con respecto al Consejo de Europa, tenemos

que destacar que este Organismo emiti, ya en el ao 1982, una Recomendacin (934 3n, de 26 de enero) relativa a la ingeniera gentica. En ella solicitaba que se incluyera en el catlogo de los derechos humanos "la intangibilidad de la herencia gentica frente a intervenciones artificiales", y se asegurara su proteccin mediante normativas adecuadas. A ella le siguieron la Recomendacin 1046 de 1986 y 1100 de 1989.

Consejo de Europa (2)


La Recomendacin 1046 de 1986 de la Asamblea del Consejo

de Europa permite la experimentacin en embriones si stos se consideran inviables. Y ello, a pesar de que en su punto 5 afirma que "desde el momento de la fecundacin del vulo, la vida humana se desarrolla de un modo continuo y no es posible establecer distinciones entre las diversas fases de este desarrollo. Por ello es necesaria una definicin del estatuto biolgico del embrin". Asimismo en el punto 10 se establece que "El embrin y el feto humano deben ser tratados en toda circustancia con el respeto debido a la dignidad humana". Desde mi punto de vista, ello implica una contradiccin, ya que admitir la posibilidad de investigar en embriones vivos con fines distintos a su propio bienestar o salud supone tratarlos como medios para alcanzar fines que les son ajenos, lo cual es contrario al reconocimiento de la dignidad. Por su parte, la Recomendacin 1.100 de 1989, tambin de la Asamblea del Consejo de Europa, ampli la investigacin sobre fetos vivos inviables.

Declaracin de la OMS
Por su parte, el 18 de marzo de 1997, la Organizacin Mundial

de la Salud (OMS) emiti una Declaracin sobre la clonacin. Este Organismo considera que la utilizacin de la clonacin para reproducir seres humanos no es aceptable ticamente por violar el respeto debido a la dignidad de la persona y la proteccin de la seguridad del material gentico humano. La OMS adopt, como base de su Declaracin, las conclusiones obtenidas en 1992 por el grupo cientfico creado para estudiar los aspectos tcnicos de la procreacin mdicamente asistida, en el marco del Programa de investigacin y desarrollo en reproduccin humana. El grupo manifest la necesidad de respetar la libertad indispensable en la investigacin cientfica, pero tambin destac la necesidad de prohibir las formas extremas de experimentacin, tales como la clonacin o la modificacin del genoma de las clulas germinales.

Naciones Unidas
Asimismo, la Comisin de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas aprob, en marzo de 1993, una Resolucin sobre la necesidad de cooperacin internacional para garantizar que la humanidad en su conjunto se beneficie de las ciencias de la vida en el marco de los derechos humanos y para evitar que sean utilizadas con una finalidad distinta.

UNESCO
Tambin es importante resear la aprobacin,

por la XXIX Conferencia de la Unesco, el 11 de noviembre de 1997, de la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los derechos Humanos. El documento sigue, bsicamente, el texto elaborado por el Comit de Bioetica de dicha organizacin. Uno de los pilares bsicos del texto es la defensa de la persona y su dignidad.

UNESCO (2)
En congruencia con ello, comienza con un captulo titulado "La

dignidad humana y el genoma humano". En la misma lnea, en su artculo 6 establece que "Ningn avance cientfico, en el rea de la biologa y de la gentica, puede prevalecer sobre la dignidad y los derechos de la persona humana". Por su parte, el artculo 15 dispone que los Estados tomarn las medidas apropiadas para fijar el marco del libre ejercicio de las actividades de investigacin sobre el genoma, respetando los principios establecidos en la Declaracin, a fin de garantizar el respeto a los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, y proteger la salud pblica. A pesar de la rotundidad de estas manifestaciones, tal y como ha reconocido la presidenta del Comit de Biotica de la Unesco, Nolle Lenoir, en l existen significativas lagunas. As, por ejemplo, el texto final no dice nada sobre la investigacin en embriones humanos.

UNESCO (3)
En el Documento se seala que el genoma humano "es

un patrimonio de la humanidad". Asimismo, entiende que el genoma de cada individuo representa su especfica identidad gentica. Ello implica que existe un derecho al respeto de tal identidad. Tambin se destaca que el genoma no es algo esttico, sino sujeto a mutaciones. Ello implica un deber de garantizar tambin las condiciones para su adecuado desarrollo. No prohibe directamente la terapia gnica en lnea germinal, manteniendo que el recurso a estas tcnicas slo se realizar despus de ponderar los riesgos y beneficios de su aplicacin al sujeto concreto.

Se pune la ingeniera gentica perfectiva???


Lo que est claro es que el Cdigo penal

Espaol castiga la ingeniera gentica perfectiva. O lo que es lo mismo, la aplicacin de las tcnicas de la ingeniera gentica molecular para corregir la informacin gentica de una persona sana con finalidad eugensica o experimental. Tal conducta se castiga con penas de prisin de dos a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de siete a diez aos.

Y la dignidad del embrin???


La Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida, y en la Ley de

Donacin y Utilizacin de Embriones y Fetos Humanos autorizan la investigacin y experimentacin sobre embriones y fetos, incluso vivos, si se consideran inviables. En concreto, la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida, en su Exposicin de Motivos priva de cualquier resquicio de dignidad al concebido, al que llega a denominar "material biolgico". La Ley se expresa textualmente en el siguiente sentido: "el material biolgico utilizado es el de las primeras fases del desarrollo embrionario, es decir, aquel desarrollo que abarca desde el momento de la fecundacin del vulo hasta su nacimiento". Esta Ley, por otro lado, admite la posibilidad de experimentar en embriones y fetos vivos si se consideran inviables.

Qu sucedera con un nio nacido vivo no viable?


El citado artculo permite que si tal nio nacido

vivo se considera no viable, se experimente incluso genticamente sobre l. Los criterios para establecer la viabilidad no aparecen en la Ley. Como muchos han puesto de manifiesto, la viabilidad, que es un pronstico, incierto como todo pronstico, acerca de la existencia futura, se antepone al derecho a su existencia y a su respeto como ser humano. La salud se convierte en un estatuto que prima sobre la vida.

Perspectiva del TC Espaol


La Sentencia del Tribunal Constitucional de 19

de diciembre de 1996 desestim en este punto un recurso contra la legislacin de experimentacin gentica en punto al nio nacido no viable. Afirm que a los embriones y fetos humanos nacidos vivos, pero no viables, no cabe reconocerles ni tan siquiera que su vida es un bien jurdico que el Estado debe proteger. Por ello, el Estado se abstiene de cualquier garanta y permite que se experimente sobre tales embriones y fetos vivos.

Voto salvado de Gabaldn


Tribunal Constitucional no fu unnime. La sentencia contiene

el voto particular del Magistrado Jos Gabaldn Lpez. Para l la decisin es contraria a la doctrina del propio Tribunal, que en su sentencia 53/1985 afirm textualmente que "la vida humana desde su comienzo embriolgico es una realidad de hecho demostrable y demostrada y, en cuanto real, constituir el soporte donde se inserte la personalidad jurdica y todos los derechos subjetivos. Por eso, el Estado tiene la obligacin de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestacin y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida". En opinin del citado Magistrado, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, no respeta el mandato constitucional al otorgar a embriones y fetos no viables, pero vivos, la misma consideracin que si fueran tejidos de un ser humano muerto.

Hacia una definicin cientfica de clonacin


Reproduccin asexuada mediante la cual se

crean individuos idnticos. Se da en forma natural y artificial. Natural: Producida por el mismo organismo (gemelos) Artificial: Mediante la intervencin del hombre. La artificial es de tres clases: autoreproduccin, reproduccin gemelar, partenognesis.

Autoreproduccin
Clonar a un ser humano ya existente.

Reproduccin gemelar
Engendrar individuos idnticos a partir

de un embrin.

Partenognesis
Estimulacin para el desarrollo del vulo

por medios asistidos.

Razn de la punicin
La clonacin no busca una finalidad terapetica. Su sentido es la de generar individuos idnticos, sin

individualidad fsica. El problema no est en si se da en Nicaragua o no la clonacin de seres humanos, que es un tema de imposible demostracin en el mundo, en general. De lo que se trata es si la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, si se estn dando la eliminacin de embriones ex tero, manipulacin del genoma humano, heteroplastia aloplstico (donantes de semen animal y receptor humano y viceversa).

Reflexion y Ejercicio
Analisis del ambito de proteccion del bien

juridico vida en el ordenamiento juridico nicaraguense. Cubre la proteccion del bien juridico vida al embrion, al feto o al nacido no viable??? Cambiaria el ambito de proteccion utilizar estrategias de investigacion que no utilicen celulas madre embrionarias???

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