PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo Nuevo de Codigo Procesal Penal de 2004 Gaceta Juridica

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Presentacin
LUIS A. BRAMONT-ARIAS TORRES
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los procedimientos especiales
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PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los procedimientos especiales PRIMERA EDICIN ABRIL 2010 3480 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822 HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2010-02163 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-74-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000174
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Roco Quevedo Gutirrez
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Per
Presentacin
En primer lugar, quisiera agradecer a Gaceta Jurdica por permitirme presentar esta obra referida a los procesos especiales establecidos en el ordenamiento jurdico procesal penal. Las disposiciones en materia procesal nos demuestran que existen diversas formas procedimentales para luchar contra la delincuencia, que son respuestas de nuestra poltica criminal ante determinadas circunstancias. La doctrina distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales. Los primeros se establecen para todo tipo de delitos y configuran la normativa comn para los procesos; mientras que los segundos establecen particularidades de los procedimientos ordinarios, pero siguiendo la estructura bsica de estos. El Cdigo adjetivo de 2004 ha identificado los siguientes procesos especiales: inmediato, por razn de la funcin pblica, de seguridad, por delito de ejercicio privado de la accin penal, de terminacin anticipada de proceso, por colaboracin eficaz, y el proceso por faltas. En la presente obra se desarrollan estos procesos especiales, comenzando por el proceso inmediato regulado nicamente en el Cdigo Procesal Penal de 2004, mas no en el Cdigo de 1940. Este proceso, que supone la eliminacin de la etapa intermedia del proceso penal, para pasar directamente de la investigacin preliminar a la etapa de juicio oral, es una forma de simplificacin procesal. Se da cuando el fiscal tiene suficientes elementos de conviccin sobre la responsabilidad penal del imputado, como sucede en los casos de flagrante delito, confesin del imputado o cuando de las diligencias preliminares se haya demostrado plenamente
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Gua prctica N 4 / Gaceta Penal
la culpabilidad de aquel, previo interrogatorio. En estos casos, el fiscal requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato, que de ser concedido, conllevar que el fiscal formule acusacin y luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado), este dictar acumulativamente los autos de enjuiciamiento y de citacin a juicio, quedando los autos expeditos para la audiencia de juicio oral. En el segundo captulo se examinan los procesos por razn de la funcin pblica. Estos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios de flagrancia delictiva, confesin corroborada o suficiencia de evidencias incriminatorias, como ocurre en el proceso inmediato; por el contrario, su fundamento consiste en supuestos de excepcin por razn de la persona; es decir, el sujeto activo presenta un estatus particular que amerita la realizacin de un proceso especial. Este es el caso de aquellos funcionarios pblicos sealados tanto en el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per como en el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que cometan delitos en el ejercicio de la funcin pblica; siendo la excepcin a esta regla los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, y que a pesar de tratarse de ilcitos comunes no relacionados con el ejercicio de la funcin pblica, tambin son objeto de tratamiento por la va de los procesos especiales materia de este captulo. Seguidamente se estudia el denominado proceso de seguridad cuya regulacin solamente se encuentra en el Cdigo adjetivo de 2004. Este proceso descansa en la idea de que el encausado ha cometido una conducta tpica y antijurdica, pero no es culpable al ser considerado inimputable por padecer de un trastorno mental permanente o transitorio, aunque al presentar peligrosidad criminal requiere de la imposicin de una medida de seguridad como es el internamiento o el tratamiento ambulatorio. Aqu, el ejercicio pblico de la accin penal no se materializa a travs de una acusacin, sino por medio del requerimiento que realiza el Ministerio Pblico de imposicin de una medida de seguridad; sin embargo, para que el rgano jurisdiccional la imponga, el encausado deber ser sometido a juicio oral, el cual se desarrollar con exclusin del pblico. En el cuarto captulo se analiza el proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal, el cual consiste en dar respuesta a la querella iniciada directamente por el presunto agraviado ante el rgano jurisdiccional.
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Presentacin
En efecto, segn el artculo 459 del Cdigo Procesal Penal de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, el directamente ofendido por el delito formular querella, por s o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. De este modo, el ofendido por el delito de accin privada se constituir en querellante particular; es decir, en el acusador, quien presenta pretensiones de sancin y de indemnizacin. A continuacin se examina el proceso de terminacin anticipada del proceso y su tramitacin conforme al texto adjetivo de 2004. Este proceso parte del modelo del principio de consenso, en el cual el imputado admite el delito cometido, e implica la existencia de un acuerdo entre el fiscal y el imputado en cuanto a la pena y a la reparacin civil. Se alega por la doctrina, como beneficio de este proceso, el hecho de que evita la publicidad negativa del proceso penal y la posibilidad de sufrir pena privativa de libertad efectiva, a la vez que disminuye la carga procesal. Asimismo, se analiza el procedimiento de homologacin o aprobacin judicial que realiza el juez de la investigacin preparatoria, en audiencia, as como las atribuciones que este tiene en el citado proceso. En el captulo sexto se aborda el proceso por colaboracin eficaz, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Se parte de la premisa de que la colaboracin eficaz, desde la perspectiva material, es expresin del Derecho Penal premial en la lucha contra la criminalidad organizada. Sucede cuando el responsable de la comisin de un delito realiza actos de delacin que son corroborados por la autoridad correspondiente y el Derecho Penal premia a dicho sujeto con la atenuacin o exencin de pena, segn corresponda. La informacin est dirigida a evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito o a disminuir las consecuencias de su ejecucin; que se conozcan las circunstancias en las que se planific o ejecut; se identifique a su autor o partcipe, o a los integrantes de las organizaciones delictivas; y, finalmente, que se verifique la entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos. Por ltimo, la obra concluye con el proceso por faltas, en el cual se toma una vez ms, como referencia, al texto adjetivo de 2004. Este proceso se establece dado que el ordenamiento jurdico sustantivo penal clasifica al hecho punible en delitos y faltas. Las faltas son infracciones a la ley penal que implican sanciones de menor intensidad que los delitos. Al respecto,
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debe recordarse que el citado proceso posee un esquema procedimental de carcter sumario, tramitado ante los rganos de justicia de paz, con exclusin del Ministerio Pblico, con el propsito de ventilar la presunta comisin de ilcitos penales que no representan mayor relevancia o gravedad, y que se conocen como faltas o contravenciones. No queda ms que entregar esta obra a la comunidad jurdica, la cual ser de mucha utilidad tanto para los operadores como para los estudiosos del Derecho. Monterrico, abril de 2010 Luis Alberto Bramont-Arias Torres Catedrtico de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per
Captulo 1
El proceso inmediato
I. Concepto
El proceso inmediato es un proceso especial que se lleva a cabo cuando concurre una circunstancia extraordinaria que permite abreviar el proceso penal, en este caso no desarrollando las fases de investigacin preparatoria e intermedia. Ya sea por una situacin de flagrancia delictiva, por la confesin del imputado o porque, producto de las diligencias de investigacin iniciales o preliminares se han obtenido los elementos de conviccin necesarias, el fiscal podr requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato, el que, si es concedido, permitir la formulacin de la acusacin. Luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado), este dictar, acumulativamente, los autos de enjuiciamiento y de citacin a juicio, con lo cual los autos estarn listos para ser pasados a la audiencia de juicio oral. Como se puede apreciar, en el proceso inmediato, el fiscal de la investigacin preliminar, en forma unilateral y sin afectar el derecho a la defensa, y cuando aparezcan suficientes elementos que le permitan formular acusacin, requerir el inicio de este proceso especial en tanto es innecesaria la investigacin preparatoria. En ese sentido, el proceso inmediato tiene por finalidad la simplificacin y celeridad del proceso en aquellos casos en los que el fiscal no requiera de mayor investigacin para concretar los cargos. Adems de ello, busca
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evitar que la investigacin preparatoria se convierta en un procedimiento burocrtico, rutinario e innecesario cuando estn dadas las condiciones para formular acusacin.
II. Naturaleza jurdica

Con este nuevo proceso penal se podr emitir sentencia en un plazo ms breve en caso de delitos flagrantes y en los dems supuestos que ha establecido el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), cuyo trmite se reduce los siguientes pasos: a) Recepcin del informe policial o realizacin de las diligencias de investigacin iniciales. b) El requerimiento fiscal de inicio del proceso inmediato. c) La decisin del juez de la investigacin preparatoria sobre la aplicacin del proceso inmediato. d) La acusacin fiscal. e) Auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio. f) El juicio oral. g) La sentencia. Todo esto de una manera oral y, por lo tanto, mucho ms rpida. Con ello se busca tambin que el sistema est en la capacidad de dar pronta solucin a los conflictos que surgen del delito, as como racionalizar la carga de trabajo de las unidades fiscales y jurisdiccionales, de modo que solo ingrese a juicio aquello que sea estrictamente necesario en funcin de su gravedad, importancia y relevancia social. En efecto, se busca hacer ms eficiente el servicio de fiscalas y rganos jurisdiccionales en la medida que estos filtros o salidas tienen el propsito final de ofrecer una solucin al conflicto que surge del delito sin que sea necesario recorrer todas las etapas del proceso penal comn[1].
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La ausencia de mecanismos de seleccin de casos es una de las caractersticas de los modelos inquisitivos. En estos, el proceso penal busca, esencialmente, imponer la sancin luego de descubrir la verdad sobre los hechos y su autor. No es un n del proceso inquisitivo resolver el conicto entre vctima y agresor. Por esta razn se concibe el proceso como una serie de pasos de inevitable realizacin en orden al descubrimiento de la verdad, donde
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Procedimientos especiales
El proceso inmediato no solo tiene una inspiracin utilitaria, es decir, no solo se persigue el ahorro de tiempo y de recursos humanos, materiales y financieros de las instituciones del sistema penal, sino que est inspirado principalmente en la necesidad de fortalecer la posicin de las personas agraviadas por el delito a travs de frmulas expeditas de solucin del conflicto penal.
III. Normativa aplicable en el proceso inmediato

En principio, son de aplicacin los artculos 446 (supuestos de procedencia del proceso inmediato), 447 (requerimiento fiscal) y 448 (resolucin judicial) del CPP de 2004. Pese a que es un proceso especial que permite abreviar el proceso penal, no impide que el delito sea objeto de juzgamiento por lo que se aplican las disposiciones previstas para esta etapa, las cuales se encuentran contempladas en los artculos 356 al 391 del CPP de 2004; as como los artculos 392 al 403 (sentencia) y 404 y siguientes del referido cdigo (impugnacin).
IV. Supuestos de procedencia del proceso inmediato

Para la simplificacin del proceso penal, el artculo 446 del CPP de 2004 ha establecido que el fiscal podr solicitar la va del proceso inmediato, cuando: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito. b) El imputado ha confesado la comisin del delito o, c) Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. Como se puede apreciar estos supuestos son alternativos. Debido a ello, basta que cualquiera de ellos se configure para que el fiscal solicite al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato.
se enfatiza y sobrevalora la fase de instruccin. La falta de mecanismos de seleccin es una de las principales causas de sobrecarga y dilacin procesal en los modelos de inspiracin inquisitiva.
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A continuacin, se analizarn cada uno de estos tres supuestos.
1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia delictiva

La palabra flagrante proviene, segn Joan Corominas, del latn flagrans, flagrantis, participio activo de flagrare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se est ejecutando actualmente. Flagrante es un modo adverbial que significa en el mismo acto de estarse cometiendo un delito y equivale a infraganti. La locucin infraganti crimine de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en el ao 533 en el Cdigo de Justiniano. En Espaa aparece un registro de la palabra flagrante en el ao 1444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, aludiendo con ello al delito que se est ejecutando en el momento que resulta sorprendido su autor. En el caso peruano, la flagrancia, histrica y normativamente, aparece en el artculo 119 de la Constitucin Poltica de 1826. En alguna oportunidad Escriche entendi que el delito flagrante era aquel cometido pblicamente y, por ello, visto por muchas personas[2]. Actualmente, como veremos infra, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el ingls flagrant) de la autora; esto es, al hecho ilcito que, con seguridad meridiana, puede ser atribuido a una o varias personas en particular, al haberse observado que se incurri en aquel o por haberse percibido concretas y suficientes evidencias de la actuacin ilcita. Esta suficiencia, respecto de la relacin de causalidad (hecho-autor), debe entenderse en trminos del conocimiento comn y no en los trminos tcnico-jurdicos propios de la actividad judicial. Al menos hoy existen tres conceptualizaciones de la flagrancia. Respecto a la antigedad de estas formas de entender a la flagrancia, podemos identificar a la vertiente italiana. Segn Franco Cordero Los cdigos anteriores a la unificacin de Italia distinguan entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisin del delito y otras circunstancias semejantes prximas, en las cuales el delito es un acontecimiento
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Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecalt, Lima, 2001, p. 98.
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que est muy cerca, por ejemplo, cuando el autor est siendo perseguido, o tambin cuando lo indiquen seales o huellas muy recientes. En Repblica Dominicana, en el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Criminal, se concepta la flagrancia de la siguiente manera: Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa tambin flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor pblico, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor o cmplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo prximo o inmediato al del delito. En Mxico, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Captulo IV del Ttulo V, artculo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la ltima reforma, se indica que al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado instrumentos o productos del delito se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios, que hagan presumir fundadamente su participacin. En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artculo 370 del Cdigo Procesal Penal se puede leer que: () hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en l o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura. Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia espaola. Resulta ilustrativa, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 341/1993, de 18 de noviembre, citada por Csar San Martn, que dice: A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situacin prctica en la que el delincuente es sorprendido visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin del delito ()[3].
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Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Temis, Santa Fe de Bogot, 2000, p. 408.
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En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parmetros claros respecto a lo que debe entenderse como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias[4]. En la actualidad, y como consecuencia de la modificacin que realiz la Ley N 29372 de 9/06/2009 al artculo 259 del CPP de 2004, los supuestos de flagrancia son los siguientes: Cuando el sujeto agente es descubierto realizando el hecho punible. Cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el hecho punible. Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el hecho punible.
Estos diferentes supuestos han llevado a la doctrina a distinguir diversas modalidades o clases de flagrancia, las cuales son: a) La flagrancia tradicional estricta Nuestra legislacin, como la de muchos pases, hace depender la configuracin de la flagrancia a la aparicin de, cuando menos, un efectivo policial en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisin de un ilcito penal. En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, vigente en algunos distritos judiciales, no existe una definicin de flagrancia. Esta fue definida en el artculo 4 de la Ley N 27934 de 12/02/2003. La flagrancia, en un sentido tradicional estricto, se encuentra regulada en el CPP de 2004 y consiste en el descubrimiento del autor cuando est cometiendo el delito. El hallazgo del agente de un ilcito penal en circunstancias que configuran flagrancia supone que aquel ha superado con su actuacin las fases internas del ter criminis y, por ende, que ya ha iniciado la fase ejecutiva o externa del delito, esto es, que lo est en plena ejecucin o a punto de consumar el hecho delictivo. En este caso de flagrancia resulta definitoria que el agente policial perciba el hecho ilcito y al agente. En un momento posterior al inicio
[4]
Cfr. SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 806.
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de la ejecucin del delito se presenta la coincidencia temporal entre la realizacin del hecho ilcito y la aparicin sorpresiva del polica. Este ltimo puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos (v. gr. ingresar a un inmueble donde advirti la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas; irrumpir ante los gritos de quien podra estar siendo atacado sexualmente). Adicionalmente, podra tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el polica, aparece del otro lado la escena de un asalto. La concurrencia personal del polica, encargado de perseguir el delito, y del autor de un ilcito en plena accin delictiva determina la actitud del primero, que debe tratar de detener a la persona descubierta (conforme lo dispone la Constitucin Poltica) o interrumpirla durante la comisin del ilcito. La polica tiene por obligacin fundamental efectuar las pesquisas o averiguacin respecto de la comisin del delito y de sus circunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometi. Si el agente policial observa por s mismo la comisin del delito no tendr duda de ello. Sin embargo, deber hacer las observaciones pertinentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prueba, haciendo memoria de cuanto detalle sea til para los fines de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es as, puesto que ser su responsabilidad preparar y disponer los elementos para que el fiscal y el juez lleven a cabo una mejor actuacin. Las circunstancias pueden convertir al polica no solo en un rgano de prueba (con su ulterior testimonio) sino en el nico testigo del hecho. En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel posea ser relevante para la solucin judicial del caso. Aparecen como elementos identificables: i) la comisin actual de un hecho ilcito; ii) la aparicin coincidente y sorpresiva de la polica; iii) la relacin de causalidad material agente-hecho ilcito; y, iv) la clara individualizacin del agente. b) La flagrancia material Llamada tambin cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que estemos ante una casi flagrancia, sino que nos encontramos ante una verdadera flagrancia, en tanto el agente es descubierto durante la ejecucin del hecho o su consumacin, ya sea por el agraviado o
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terceros en general, que inician la persecucin (incluso, pudiendo aprehenderlos). Es claro que para que los miembros de la institucin policial realicen la persecucin deben observar una situacin rpidamente identificable, desde el sentido comn, como veraz y razonable, o recibir de modo coherente y creble noticia de ella. Por lo tanto, debe existir una cercana o proximidad entre el polica y el hecho delictivo, y, obviamente, una inmediatez temporal Segn Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida. El polica en este caso resulta habilitado para detener al agente, no por haber observado el hecho ilcito, sino por la persecucin iniciada inmediatamente despus de cometido este. Es decir, la inmediatez, continuidad o cercana ocurre a partir del hecho de la persecucin o captura del agente. Podra existir inmediatez personal en el sentido de que el polica podra haber observado al perseguido en su huida, pero podra ocurrir tambin que este hubiera logrado ocultarse momentneamente mientras es perseguido. En consecuencia, al acudir la polica, intervendra en la persecucin, nicamente a partir de las descripciones fsicas y/o de vestimenta del perseguido, indicadas por quienes iniciaron la persecucin. Evidentemente, en este caso, debe tenerse mucho cuidado para no afectar a terceros inocentes. El tema de la continuidad de la persecucin en el espacio y tiempo puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede resolverse, en nuestra opinin, orientndonos por un criterio de razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del tiempo y de la no prdida de vista del perseguido. Sin embargo, muchas veces puede ocurrir que se pierda de vista al perseguido para recuperarla posteriormente (v. gr. el ladrn que sea oculta en medio de los automviles de una avenida muy transitada). Igualmente, podemos imaginar el caso de quien inicia la persecucin de un delincuente con su vehculo a quien pierde de vista momentneamente pero lo captura despus pocas calles despus. En estos casos sera absurdo sostener la inexistencia de flagrancia solo porque se dej de ver al agente por unos momentos.
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c) La flagrancia evidencial Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables, que vinculan a una persona con la comisin de un hecho ilcito, respecto del cual existe una significativa proximidad temporal. El artculo 259.2 del CPP de 2004 seala que este tipo de flagrancia se configura cuando el agente () es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Esta modalidad tambin es denominada presuncin legal de flagrancia o presuncin de flagrancia. Aqu, lo que se aprecia es la aparicin de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media, motivos suficientes para hacerle creer que se halla ante el autor de un ilcito temporalmente prximo. El caso paradigmtico lo constituir la observacin inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vnculo del agente con el delito, lo cual justificar su inmediata aprehensin. Cuando se presentan denuncias por hechos recientsimos puede an apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aqu lo relevante ser el tiempo transcurrido desde la comisin del ilcito. Evidentemente la ausencia de la proximidad temporal, impedir que pueda efectuarse una detencin en tanto no existira flagrancia. Cunto es el tiempo transcurrido desde el hecho delictivo que permite seguir configurando una situacin de flagrancia? Las respuestas en la doctrina son diversas. Algunos hablan de horas; otros, como Momethiano, sostienen que hasta el da siguiente (24 horas) puede existir flagrancia. Resulta relevante distinguir en trminos temporales hasta qu momento puede hablarse flagrancia, pues no existen medidas fijas en trminos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artculo 259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la flagrancia debe haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o una inmediatez temporal en tanto menciona que debe ser perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible (cuasi flagrancia), o con huellas u objetos que revelan que acaba de ejecutarlo (flagrancia evidencial). El problema, como puede observarse, aparece con ms claridad en el caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que deben hacer presumir la proximidad del hecho ilcito. Pese a ello debe tenerse en cuenta que, en tanto ttulo habilitante excepcional de la
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detencin, la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo que presumiblemente ha sido realizado por el agente debe interpretarse en sentido estricto. Esto permite superar la errnea regulacin del CPP de 2004 (previa a la modificacin realizada por el artculo 1 de la Ley N 29372 del 09/06/2009[5], en la que se haca referencia a la posibilidad de extender la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes al hecho delictivo.
2. El imputado ha confesado la comisin del delito

La confesin fue considerada durante muchos aos como la regina probationum. Luego, en los primeros tiempos del proceso penal romano no era prueba suficiente para la condena del procesado. No obstante, los historiadores del Derecho sealan que aunque as fue proclamado, en la prctica ocurri todo lo contrario. En efecto, cuando confesaba el procesado se omita el indiciu, y el magistrado aplicaba la pena en forma inmediata: confesus pro iudicatio habetu. En el medioevo, el Derecho Cannico la consider no solo como prueba idnea para la condena, sino tambin un deber cristiano til al hombre para descargar su conciencia y alcanzar la indulgencia divina. En la actualidad es otro el valor jurdico de la confesin del imputado, es decir, ha dejado de ser la prueba plena que establece responsabilidad, para convertirse en una declaracin que el imputado es libre de prestar y que se encuentra revestida de los principios y garantas procesales; y, sobre la cual, en forma libre y razonada, un magistrado realizar una valoracin probatoria. La importancia de la declaracin del imputado, ya sea que confiese o no, es que ella sea consecuencia de la estrategia de la defensa, es decir, de su teora del caso. Por tal razn, la confesin constituye una declaracin estratgica de responsabilidad penal, corroborada por otros medios probatorios, y que permitir al imputado conseguir un beneficio procesal: la atenuacin de la pena por confesin sincera.
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Que puso en vigencia en todo el pas los artculos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 01/07/2009.
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Debe resaltarse el hecho de que constituye una declaracin estratgica, por lo que para que el imputado decida confesar debe evaluar, conjuntamente con su abogado defensor, lo siguiente: a) Nunca situarse, a la hora de declarar, en el lugar de los hechos si no existe prueba incriminatoria. Si, por ejemplo, el defensor dialoga con su patrocinado y este le describe una escena de legtima defensa, por ms convencido que se encuentre el defensor de esta versin, si no aparecen los testigos situando al procesado en el lugar, no hay por qu exponerlo a una confesin que puede ser reconocida como verosmil solo en parte (la comprobacin de que quien caus la muerte fue el imputado). b) Si considera ms ventajosa para la defensa la posibilidad de declarar, valore. i) la oportunidad; un proceso judicial toma su tiempo y una manifestacin tpica del derecho de defensa es brindar la oportunidad al imputado para declarar en cualquier fase; por esa razn el defensor deber valorar muy bien el momento para hacerlo, incluso considerando cualquier ventaja que la ley otorga; ii) la necesidad; el defensor debe interiorizar el proceso y determinar cun imprescindible resulta para el xito del litigio la declaracin del imputado, considerar que nadie lo puede obligar a declarar, que est protegido por la presuncin de inocencia y que la carga de la prueba le corresponde al fiscal; iii) si la versin del acusado resulta plausible; un relato ilgico o exagerado tiene efectos tan devastadores como una actitud irnica o prepotente; por esta razn, el defensor deber escuchar al imputado antes de ponerlo a declarar, para hacer cualquier recomendacin en torno al contenido, as como a los aspectos de forma; iv) las aptitudes y opinin del imputado. c) La posibilidad de ejercer el derecho a guardar silencio. La no incriminacin es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin alguna a declarar contra s mismo o a confesarse culpable. La prohibicin de cualquier acto que perturbe o vicie esta voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como el derecho a la no
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incriminacin. Visto as, la finalidad de dicho derecho es excluir la posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la formacin de la conviccin sobre s mismo y la forma de conseguirlo es mediante la prohibicin de utilizar en el proceso cualquier declaracin del inculpado que haya sido conseguida mediante la violacin del derecho del cual nos ocupamos. Una mirada analtica nos obliga adems a enmarcar el derecho a la no incriminacin dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una positiva y otra negativa, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo. Esta ltima es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho exige la prevalencia de la libertad y espontaneidad del declarante y el necesario respeto a sus derechos y garantas constitucionales, tanto en el hecho de declarar cuanto en el contenido de sus declaraciones. Supone, por lo tanto, la invalidez de lo obtenido por vas directa o indirectamente vulneratorias de aquellos derechos, cualesquiera que sean. Una declaracin voluntaria que el inculpado realice en su contra no infringe el derecho a la no incriminacin. Precisamente, esta declaracin es la confesin, la cual, no es concluyente ni excluyente de la actividad probatoria del Ministerio Pblico. Ahora bien, si aun con la confesin del acusado el Ministerio Pblico tiene que acreditar la imputacin penal, con mayor razn tendr que hacerlo cuando el acusado no presta declaracin alguna, es decir, cuando guarda silencio. En ese sentido, el silencio es, en principio, poco significativo, debido a las mltiples interpretaciones que es posible atribuirle. El silencio del acusado durante el juicio permite una imputacin de sentido solo a travs de otros elementos probatorios. En consecuencia, ms que resaltarse el silencio del acusado debe enfatizarse en la estrategia del Ministerio Pblico dirigida a presentar su caso con los medios probatorios requeridos para acreditar la imputacin. As, el fiscal podra presentar un caso muy dbil e incapaz, por s mismo, para conducir a una sentencia condenatoria, al concentrar la argumentacin en el hecho de que el imputado haya guardado silencio como elemento central de la conviccin de culpabilidad. En este caso la solucin debe apuntar a preservar la presuncin de inocencia exigiendo que el fiscal pruebe su caso y centre su anlisis en esto.
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El silencio del imputado, entonces, puede constituir un elemento que corrobore la versin acusadora en el contexto de un caso slido. Sin embargo, su utilizacin no debe transformarse en una especie de inversin de la carga de la prueba por medio de la cual el caso del fiscal aparezca siempre validado por el silencio del imputado. El silencio de cualquier persona frente a una imputacin en cualquier contexto de la vida social es, en principio, ambiguo; es decir, admite ms de una explicacin. Por cierto, una de ellas ser la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en efecto, es culpable de lo que se le imputa. Pero existen otras igualmente vlidas como, por ejemplo, el hecho de que la persona prefiera no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se plantea porque no lo considera apropiado, que prefiera preparar su defensa de la mejor manera o que considere que la imputacin en s misma no le hace dao y prefiere no validarla hacindose cargo de ella. La multiplicidad de explicaciones impide que prima facie se pueda deducir algo del silencio por s mismo. d) Conocer las reglas de la declaracin del imputado que ha sealado el Cdigo Procesal Penal de 2004. Las reglas del nuevo texto adjetivo, previstas en los artculos 86 al 89, son: i) el imputado tiene derecho a prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer su derecho de defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de declaracin procedern cuando sean pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso; ii) prestar declaracin ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado lo solicite; iii) antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se proceder cuando se trate de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de conviccin; iv) se advertir al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruir que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor y que si no puede nombrarlo se le designar un defensor de oficio. Si el abogado recin se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con l antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la misma; v) el imputado tambin ser informado de que puede solicitar la actuacin
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de medios de investigacin y de que puede efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, as como dictar su declaracin durante la etapa de investigacin preparatoria; vi) solo se podr exhortar al imputado a que responda con claridad y precisin las preguntas; vii) el fiscal, durante la investigacin preparatoria, podr hacer ver al imputado los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos; viii) la diligencia de toma de declaracin del imputado se inicia requiriendo al imputado a declarar respecto a: a) nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento; edad, estado civil, profesin u ocupacin, domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, as como nombres y apellidos de sus padres, cnyuge e hijos y de las personas con quienes vive; b) si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o procesos seguidos en su contra; c) si tiene bienes, dnde estn ubicados, quin los posee y a qu ttulo; y si se encuentran libres de gravamen; d) sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado; ix) a continuacin se invitar al imputado a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y a que indique, de ser posible o de considerarlo oportuno, los actos de investigacin cuya prctica demande; x) luego se interrogar al imputado. En la etapa de investigacin preparatoria lo harn directamente el fiscal y el abogado defensor. En el interrogatorio las preguntas sern claras y precisas; no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin; xi) podr realizarse durante la toma de declaracin del imputado las diligencias de reconocimiento de documentos, de personas, de voces o sonidos y de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades establecidas para dichos actos; xii) si por la duracin del acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaracin ser suspendida, hasta que ellos desaparezcan; xiii) durante la investigacin preparatoria el acta que contenga la declaracin del imputado reproducir del modo ms fiel posible lo que suceda en la diligencia. El imputado est autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa finalizar con la lectura y firma o, en su caso, la impresin digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se har constar
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en el acta. Si rehusare suscribirla se consignar el motivo; xiv) si el fiscal cita al imputado para que preste su declaracin y este confiesa ser el responsable de los hechos materia de investigacin, solo ser vlida si cumple determinados requisitos (vide infra). e) Que la sola confesin no basta. Segn el artculo 160 del CPP de 2004, la confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin del imputado de los cargos o imputacin formulados en su contra. Dicha confesin solo tendr valor probatorio cuando: i) est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; ii) sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas del agente; y, iii) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado defensor. f) La confesin sincera no solo permite el inicio del proceso inmediato, sino que conlleva la atenuacin de la probable pena a imponer. Segn el artculo 161 del CPP de 2004, si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos que lo hacen necesario podr disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal.
3. Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares son evidentes
En este tercer supuesto no existe flagrancia. Tampoco, pese al interrogatorio del imputado, existe confesin. Sin embargo, el fiscal, con el resultado de las diligencias iniciales de investigacin, consigue suficientes evidencias que justifican no continuar con las investigaciones y optar por requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato. Este supuesto es el que mejor manifiesta la importancia de las iniciales diligencias de investigacin. En ese sentido, durante las investigaciones preliminares o iniciales, lo que el fiscal debe indagar es la presencia de indicios bsicos sobre la existencia de un hecho delictivo y la identificacin de sus presuntos responsables. Claro est que dentro de la normativa del CPP de 2004 se seala que el fiscal tiene veinte das naturales para realizar las diligencias
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de investigacin, iniciales o preliminares, y conseguir suficiente evidencia que permita fundamentar su futura acusacin. Asimismo, debemos sealar que durante las diligencias iniciales de investigacin el fiscal no puede aspirar a realizar todos los actos de investigacin previstos por la ley. Por el contrario, por la misma naturaleza de estos actos indagatorios (iniciales) est mandado a realizar las diligencias de averiguacin ms urgentes e inaplazables como, por ejemplo: Estudiar la escena del delito. Obtener la ficha de identificacin de los presuntos responsables. Analizar el objeto, instrumentos o efectos del delito, por ejemplo, a travs de las pericias. Tomar las declaraciones del denunciante, el denunciado y si es posible de un testigo presencial de los hechos materia de denuncia.
Si el fiscal tiene la necesidad de realizar otras diligencias de investigacin ms complejas y que sobrepasen, en exceso, por ejemplo, el plazo de veinte das sealado en el CPP de 2004, deber entonces redefinir su estrategia o diseo de investigacin. Para ello, puede trabajar en la construccin de su teora del caso, que le sirve de brjula en el desarrollo, aun, de las diligencias de investigacin iniciales. Luego de haber realizado ello podr decidir qu diligencias de investigacin iniciales debe realizar.
V. El caso especial de pluralidad de imputados

Si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo ser posible el proceso inmediato, si a todos ellos les es aplicable uno de los supuestos de procedencia de este proceso especial y, adems, si estn implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estn involucrados otros imputados no se acumularn, es decir, seguirn la va procedimental que corresponda (por ejemplo, el proceso penal comn), salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulacin resulte indispensable.
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VI. El requerimiento del fiscal 1. La titularidad del Ministerio Pblico para solicitar el inicio del proceso inmediato
De acuerdo con el artculo 447.1 del CPP, el fiscal se dirigir al juez de la investigacin preparatoria formulando el requerimiento o solicitud de proceso inmediato. El texto adjetivo no exige formalidades para este requerimiento, solo la indicacin de que se ha configurado alguno de los supuestos de procedencia del proceso inmediato a los que se ha hecho referencia supra. Sin embargo, el CPP de 2004 establece que el requerimiento del Ministerio Pblico deber estar respaldado por los actuados que obran en el expediente fiscal, que acrediten la detencin del imputado en flagrancia delictiva, su confesin (corroborada con otras evidencias) o las diligencias de investigacin que, acompaadas con la declaracin del imputado, adviertan la presencia de suficientes evidencias que hacen innecesaria la continuacin de las investigaciones, y, manifiestan, en consecuencia, que la fiscala est apta para formular acusacin.
2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompaada del pedido de imposicin de una medida de coercin
El referido artculo 447.1 del CPP de 2004 permite que el fiscal, al momento de requerir al juez el inicio del proceso inmediato solicite tambin la aplicacin de las medidas de coercin en contra del imputado. As, por ejemplo, si el fiscal advierte la presencia de un peligro de fuga o bien el peligro de ocultamiento o destruccin de las evidencias, puede solicitar la imposicin de prisin preventiva. O, en otro supuesto, si advierte que a pesar de la presencia de estos peligros, el imputado adolece de enfermedad grave e incurable, es mayor de 65 aos de edad, sufre de alguna incapacidad fsica permanente o bien es una mujer en estado de gestacin, puede solicitar al juez el arresto domiciliario. O bien, puede solicitar medidas de coercin personales menos graves, como es el caso del impedimento de salida.
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3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio del proceso inmediato

El artculo 447.1 del CPP de 2004 indica que el requerimiento se presentar luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta das de formalizada la investigacin preparatoria. A continuacin, se comentarn ambos supuestos. a) Al culminar las diligencias preliminares En principio, cuando el Ministerio Pblico toma conocimiento de la presunta comisin de un delito donde el ejercicio de la accin penal es pblico tiene que reunir los elementos bsicos que generen conviccin de que se est ante un caso probable, y comunicarlo al juez (ya sea mediante la formalizacin de la denuncia, en el sistema procesal al que se adscribe el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, o bien a travs de la formalizacin de la investigacin preparatoria en el sistema procesal en el que se encuentra el CPP de 2004), es decir, de un caso que probablemente rena los elementos configuradores de un ilcito penal. No se exige al fiscal que posea toda la informacin que sustente su pretensin acusatoria. Resulta suficiente que cuente con indicios bsicos relacionados con la presencia de un hecho que escapa del mero acontecer fortuito y que reviste las caractersticas de un hecho delictivo. Para ello, se aconseja que el fiscal despliegue una estrategia de investigacin (o como en Colombia se dice, un planteamiento metodolgico) que lo oriente en sus indagaciones. En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no se regula la forma en la que deben llevarse a cabo las diligencias preliminares. Solo se cuenta con lo indicado en el inciso 2) del artculo 94 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que a la letra dice: Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor. En este ltimo caso, expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, segn ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarar as; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente
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proceder a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el presente artculo. Como se puede apreciar, no se prevn los lineamientos bsicos respecto a cmo deben desarrollarse las diligencias preliminares orientadas a que el fiscal decida si ejerce la accin penal. Por otro lado, la Ley N 27934 del 12/02/2003, que regula la intervencin del Ministerio Pblico y la polica en la investigacin preliminar del delito, solo prev las diligencias de investigacin que puede llevar a cabo la polica, la solicitud de detencin preliminar y su convalidacin judicial, solicitada por el fiscal al juez penal (vide infra). Por el contrario, el CPP de 2004 seala que el fiscal inicia los actos de investigacin cuando tiene conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. En ese sentido, el citado texto procesal estructura las diligencias preliminares de la siguiente forma: Direccin: Ministerio Pblico. Formas de realizacin: el Ministerio Pblico realiza las diligencias de investigacin preliminares por s mismo o con la colaboracin de la polica. En el caso de investigaciones delegadas por el fiscal a la polica, esta ltima puede citar a las personas hasta en tres oportunidades. Objetivo: determinar si formaliza o no la investigacin preparatoria. Diligencias a realizar: se realizan las diligencias o actos de investigacin ms urgentes o inaplazables orientadas a: i) determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, y asegurar los elementos materiales de su comisin; y, ii) individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, a asegurarlas debidamente. Incluye el estudio de la escena del delito: el fiscal al tener conocimiento de un delito cuya persecucin penal es pblica, podr constituirse inmediatamente al lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios para efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su
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caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito. b) Al formalizarse la investigacion preparatoria, el fiscal tiene 30 das para solicitar el inicio del proceso inmediato Tomando en cuenta el CPP de 2004, una vez que se han realizado las diligencias iniciales o preliminares de investigacin y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas por el fiscal aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, se tiene que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, se dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria. Esto significa que el fiscal emitir la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria que deber contemplar: a) El nombre completo del imputado. b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El fiscal podr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa calificacin. c) El nombre del agraviado, si fuera posible. d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. Asimismo, el fiscal, sin perjuicio de su notificacin al imputado, comunica la disposicin de formalizacin al juez de la investigacin preparatoria, adjuntando copia de la citada disposicin. Sin embargo, esta potestad del fiscal de decidir formalizar o no la investigacin preparatoria es obligatoria cuando: a) Deba requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias. b) Pretenda la actuacin de prueba anticipada. c) Requiera la imposicin de medidas coercitivas. Adems, la formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. Asimismo, el fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial; es decir, y eso lo veremos al final de este acpite, cuando estaba en fase de diligencias iniciales o preliminares de investigacin, el fiscal estaba
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facultado, de acuerdo con el resultado de sus diligencias para archivar todo lo actuado. No obstante, si formaliza la investigacin preparatoria, y para ello comunica su disposicin al juez de la investigacin preparatoria, ser este ltimo quien decida sobre el sobreseimiento (o archivo judicial) de la causa. Las caractersticas de la investigacin preparatoria son: Su inicio es decisin del Ministerio Pblico. Se inicia cuando el fiscal emite la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria. Su trmino, en principio, es decisin del Ministerio Pblico, cuando estima haber cumplido con los objetivos de la investigacin. Para ello, el fiscal emite la disposicin de conclusin de la investigacin preparatoria. Sin embargo, y dentro del marco del respeto de los principios y garantas procesales, si ha vencido el plazo procesal para investigar y el fiscal an no ha dado por concluida la investigacin preparatoria, las partes pueden recurrir al juez de la investigacin preparatoria, quien previo control del plazo procesal durante la celebracin de una audiencia puede dar por concluida esta fase procesal emitiendo el respectivo auto. El director y responsable de su realizacin es el Ministerio Pblico. Tiene un plazo de duracin de cuatro meses, prorrogables por el fiscal, a dos meses ms. Sin embargo, cuando la investigacin es compleja puede durar hasta ocho meses, prorrogables por el juez de la investigacin preparatoria a ocho meses ms. Sin embargo, cabe precisar que los veinte das que el CPP de 2004 seala para la realizacin de las diligencias iniciales o preliminares de investigacin no forman parte del plazo procesal de cuatro meses (ni de su ampliacin) que la norma de 2004 fija para la investigacin preparatoria propiamente dicha; esta distincin ya ha sido establecida por una sentencia casatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Es reservada; las personas ajenas a la investigacin preparatoria no tienen acceso a sus actuaciones. Es informal, porque el fiscal estructura la investigacin preparatoria en torno a la teora del caso que ha formulado.
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Es oral; los escritos e informes han sido reemplazados por audiencias y actas. Sin embargo, en lugar de un expediente judicial en esta etapa procesal se contar con un expediente fiscal.
Finalmente, y volviendo al tema del proceso inmediato, una vez que el fiscal ha emitido la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria tendr treinta das para decidir y presentar la solicitud o requerimiento de inicio del proceso inmediato. En ese sentido, se considera que el plazo de 30 das que la ley establece se orienta a que el fiscal obtenga la confesin del imputado ms las evidencias inculpatorias complementarias, o bien las suficientes evidencias, juntamente con la declaracin del investigado, que justifique el inicio del proceso inmediato. Si se ha dado el supuesto de detencin por flagrancia es obvio que el fiscal no tiene por qu esperar la formalizacin de la investigacin preparatoria con sus 30 das para requerir el inicio del proceso inmediato.
VII. Trmite y resolucin judicial

Tomando en cuenta el artculo 448 del CPP de 2004, el trmite frente al requerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato es el siguiente: Recibido el requerimiento fiscal, el juez de la investigacin preparatoria correr traslado al imputado y a los dems sujetos procesales por el plazo de tres das, a fin de que se pronuncien sobre la solicitud de inicio del proceso inmediato. Obviamente, en el caso del imputado, este alegar el incumplimiento de alguno de los tres presupuestos de procedencia del proceso inmediato y, por ende, la continuacin de la causa en su va procedimental. Vencido el plazo de traslado, el juez de la investigacin preparatoria decidir, en el plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. No obstante, cualquiera que sea el pronunciamiento del juez, su resolucin puede ser materia de apelacin con efecto devolutivo. En caso de que el juez de la investigacin preparatoria declare fundado el requerimiento fiscal y d por iniciado el proceso inmediato, dispondr que el fiscal formule acusacin. En este caso, el CPP de 2004 no establece un plazo especfico, por lo que se infiere que rige el plazo genrico de quince das, previsto en el artculo 344.1 de este texto adjetivo.
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Una vez que el fiscal ha formulado acusacin, observando los requisitos establecidos en el artculo 349 del CPP, el juez de la investigacin preparatoria remitir los actuados al juez penal que llevar a cabo el juicio oral a fin de que dicte, acumulativamente, el auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio. De lo descrito en el prrafo anterior se advierte la inexistencia de la etapa intermedia, dado que una vez que el fiscal formula la acusacin se remiten los autos al juez penal que prepara los actuados para el inicio del juicio oral, con lo cual se omiten los actos procesales propios de la etapa intermedia, los que son: a) traslado a los dems sujetos procesales para que, en el plazo de diez das emitan algn tipo de observacin a la acusacin fiscal o planteen algn tipo de incidente; y b) la realizacin de la audiencia preliminar o control de la acusacin. La falta del desarrollo de una etapa intermedia puede conllevar el riesgo de llegar al juicio oral con algn defecto o vicio procesal que afecte el desarrollo de la fase de juzgamiento (v. gr. en el contenido de la acusacin). Ello sin mencionar el hecho de que el artculo 448 del CPP de 2004, que regula el trmite del proceso inmediato, no hace mencin del momento procesal que tienen los sujetos procesales para ofrecer sus medios probatorios, situacin a la que escapa el fiscal, dado que la ley establece que ofrecer sus pruebas a travs de su acusacin. Todas estas omisiones pueden originar un estado de indefensin para los sujetos procesales, afectando con ello el principio del debido proceso, cuya observancia es obligatoria en todos los tipos de procesos penales, ya sea en el comn como en los especiales. Por otro lado, en caso de que el juez de la investigacin preparatoria rechace el inicio del proceso inmediato, y una vez que le notifique al fiscal esta decisin, el representante del Ministerio Pblico dictar la disposicin que corresponda disponiendo la formalizacin o la continuacin de la investigacin preparatoria. En efecto, si la solicitud del fiscal para el inicio del proceso inmediato se present al concluir las diligencias iniciales y es rechazada deber emitir la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria. En cambio, si el requerimiento fiscal ha sido presentado luego de formalizada la investigacin y es rechazado, entonces el fiscal tendr que emitir la disposicin de continuacin de la investigacin preparatoria.
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Luego de emitida la referida disposicin fiscal, el proceso contina con las reglas del proceso penal comn, agotndose las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y juzgamiento, a fin de que se dicte la respectiva sentencia.
VIII. El proceso inmediato y su relacin con el proceso de terminacin anticipada

El artculo 448.3 del CPP de 2004 indica que, de ser pertinente, antes de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado puede instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada. Esto significa que cuando el juez de investigacin preparatoria notifica a las partes que se ha dado por iniciado el proceso inmediato, en el trmino de ley que tiene el fiscal para formular su acusacin, el imputado tiene la posibilidad de solicitar la terminacin anticipada; es decir, la posibilidad de llegar a un acuerdo con la fiscala respecto a la pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias. En ese sentido, si la fiscala y defensa llegan a un acuerdo, el juez de la investigacin preparatoria, habiendo previamente puesto en conocimiento de todos los sujetos procesales el referido acuerdo a fin de que se pronuncien en el plazo de cinco das, sealar fecha para la realizacin de la audiencia de terminacin anticipada. Si el juez considera que la calificacin jurdica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de conviccin suficientes, dispondr en la sentencia la aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil y las consecuencias accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. En caso contrario, se aplicar lo dispuesto en el artculo 468 del CPP de 2004. Esta posibilidad de incoarse la terminacin anticipada dentro del proceso inmediato constituye una decisin estratgica, cuya decisin corresponde al imputado y a su defensa. Para ello debe evaluarse si, ante la posibilidad de una sentencia condenatoria, la pena a establecerse en juicio oral puede ser mayor a aquella que se puede acordar con la fiscala, y en la posterior homologacin del juez de investigacin preparatoria, durante la audiencia de terminacin anticipada. Si esta evaluacin es certera, entonces a la defensa le convendr optar por la terminacin anticipada del proceso. En el caso contrario, deber esperar que el proceso inmediato
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siga su curso, con la formulacin de la acusacin fiscal y la remisin de los actuados al juez penal que llevar a cabo el juzgamiento. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el artculo 448.3 del CPP de 2004, no se debe confundir la terminacin anticipada con el proceso inmediato, dado que ambos procesos especiales presentan las siguientes diferencias: 1. En la terminacin anticipada tienen iniciativa el fiscal, por ser titular de la accin penal, y el imputado, como sujeto en quien recae la imputacin; mientras que en el proceso Inmediato la iniciativa solamente corresponde al fiscal. 2. En la terminacin anticipada existe un acuerdo entre el fiscal y el imputado respecto a la pena, reparacin civil y consecuencias accesorias. En el proceso inmediato no existe acuerdo alguno, por lo que luego de que el fiscal solicita al juez dicho proceso y este es aceptado, recin emite acusacin. 3. El proceso inmediato contra varios imputados solo es aplicable cuando todos estn en la situacin sealada en el inciso 1 del artculo 446 del CPP de 2004, mientras que en la terminacin anticipada, cuando son varios imputados, podrn acogerse solo algunos de ellos (acuerdos parciales). 4. Cuando el juez ampara la procedencia del proceso inmediato, al ser devueltos los autos al fiscal para su acusacin, el imputado puede solicitar la terminacin anticipada hasta antes de la acusacin, mientras que en la terminacin anticipada no es factible el proceso inmediato. 5. La terminacin anticipada genera un cuaderno aparte (cuaderno incidental). El proceso inmediato no, porque al solicitarse dicha figura el fiscal remite el requerimiento junto con la carpeta fiscal. 6. En caso de darse ambas figuras jurdicas en el proceso, siempre el proceso inmediato ser primero y la terminacin anticipada con posterioridad a ello.
IX. Excurso: la acusacin directa

La acusacin directa es el instituto procesal que le permite al fiscal acusar directamente solo con el resultado de la subetapa de las diligencias
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de investigacin preliminares, obviando la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada. Es decir, le permite acusar directamente, cuando los actos de investigacin que ha realizado le permiten establecer suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin[6]. Para Julio Espinoza Goyena, esta posibilidad implica como presupuesto que se hayan realizado actos de investigacin en la subetapa preliminar y que exista suficiencia probatoria en grado de alta probabilidad, porque el objeto del procedimiento ha sido suficientemente esclarecido en fase preliminar. Pues bien, este salto de las diligencias preliminares a la acusacin directa puede implicar que el fiscal no dicte la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, sino que acuse directamente solo con los actuados de las diligencias preliminares, porque considera que su dictado carece de objeto en tanto no necesita de la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada porque se cumpli con el objeto de la investigacin, con el resultado de la subetapa de diligencias preliminares[7]. La desformalizacin del proceso con la acusacin directa, al exonerarse al fiscal del dictado de la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria y su puesta en conocimiento al juez y al imputado, hace desaparecer uno de los principales actos procesales garantistas, como es la puesta en conocimiento de la imputacin fiscal al denunciado para que se defienda y designe su abogado defensor particular o uno de oficio, y afecta importantes derechos como el derecho a un plazo razonable para la preparacin de la defensa y a la intervencin en plena igualdad de condiciones en la actividad probatoria. Es decir, si el fiscal decide acusar directamente, debe tutelar (previamente a su acusacin) que el imputado ejerza esos derechos, porque no pueden ser restringidos y porque el derecho de defensa se extiende a todo estado del procedimiento[8].
[6] [7] [8]
Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. Los problemas en la aplicacin de la acusacin directa y el derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 180, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 171. dem. Ibdem, p. 172.
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A nivel jurisprudencial, se tiene la Resolucin N 13 del proceso comn con acusacin directa N 2008-00300 de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, la cual en su fundamento N 5 seala que la figura de la acusacin directa est reconocida en el artculo 336.4 del CPP de 2004, que indica que El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin. Este extremo de la citada resolucin judicial es interesante porque permite diferenciar el proceso inmediato con la acusacin directa, pues esta no admite los supuestos de flagrancia o confesin, ni tampoco que las diligencias que han producido conviccin al fiscal, cuenten necesariamente con la previa declaracin del imputado, supuestos que s permiten el requerimiento de un proceso inmediato (vide supra). Tambin se les puede diferenciar por el momento procesal donde se inician. Para el caso del proceso inmediato, el fiscal puede decidir plantear el requerimiento de inicio del proceso inmediato al concluir las diligencias iniciales o dentro de los treinta das de formalizada la investigacin preparatoria; en cambio, la acusacin directa se plantea al concluir las diligencias preliminares que llevaron a la conviccin de responsabilidad del imputado. Otra diferencia radica en el procedimiento, el cual en el caso del proceso inmediato implica no llevar a cabo ni la etapa de investigacin preparatoria ni la intermedia. En el proceso inmediato, una vez emitida la acusacin, los actuados sern remitidos por el juez de la investigacin preparatoria al juzgado penal (unipersonal o colegiado) para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citacin a juicio, para que se d inicio a la audiencia del juicio oral. En cambio, en la acusacin directa, lo que se simplifica es solo la etapa de investigacin preparatoria, pues si el fiscal plantea una acusacin directa se llevarn a cabo la etapa intermedia y el juzgamiento, de acuerdo con las reglas del proceso penal comn. Sin embargo, volviendo a la citada resolucin judicial, el fundamento jurdico N 6 seala que debido a que en la acusacin directa no existe formalizacin de la investigacin preparatoria que posibilite el conocimiento de los cargos imputados por el rgano persecutor del delito, en la legislacin comparada se ha previsto que aquella se efecte en audiencia, con presencia obligatoria del imputado.
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Por lo tanto, con el fin de no vulnerar la garanta constitucional del debido proceso (previsto en el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica), para que proceda la acusacin directa, el fiscal previamente tendr que garantizar el derecho del imputado a la defensa material y tcnica, debiendo, si fuere el caso, citar al investigado para que reciba su declaracin (exigido en el proceso inmediato, vide supra) y dar cumplimiento a las mnimas garantas de un proceso justo tales como hacer conocer al imputado de manera inmediata y comprensible los cargos formulados en su contra, que tiene derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor y otros, lo que se har constar en acta firmada por el imputado y la autoridad correspondiente. Asimismo, en el fundamento N 7 de la referida sentencia se acota que en los supuestos en los que el imputado no concurra a la citacin del fiscal o no sea habido, entonces no ser posible formular acusacin directa, porque previamente deber ser declarado reo ausente o contumaz, con la finalidad de que se designe abogado defensor de oficio o el que la familia del imputado proponga. Igualmente, en el fundamento N 8 se precisa que la formalizacin de la investigacin no solamente se realiza para acopiar actos de investigacin, sino tambin con la finalidad de que el imputado conozca los cargos imputados; asimismo, para requerir la intervencin del juez de investigacin preparatoria para que declare ausente o contumaz al imputado y designe al abogado de oficio o al propuesto por la defensa, para que ejercite la defensa tcnica. De no proceder as, entonces se habr vulnerado flagrantemente el derecho a ser defendido por un abogado en todo momento, puesto que no se conocer el domicilio procesal ni del abogado del imputado para dar cuenta de la acusacin directa, Finalmente, en el fundamento N 9 se seala que al haber formulado el fiscal acusacin directa sin que se haya comunicado de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en contra del procesado, y sin haber sido el imputado asistido por un abogado de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio, se habr vulnerado su derecho de defensa reconocido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP de 2004 y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en sus artculos 150 literales a) y d), se deber declarar la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo el proceso hasta la etapa donde se produjo el agravio, devolvindose los actuados al fiscal provincial.
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De la resolucin comentada se colige que la simplificacin del proceso, ya sea en la modalidad del proceso inmediato como en la acusacin directa, no impide que se respeten los principios y garantas procesales, como el de defensa, bajo sancin de declarar la nulidad de todo lo actuados a partir del momento en que se produjo el agravio o afectacin.
X. Esquema procedimental del proceso inmediato

Requerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato dirigido al juez de investigacin preparatoria Juez de investigacin preparatoria notifica del requerimiento a los dems sujetos procesales
Al finalizar las diligencias o iniciales de investigacin
Dentro de los 30 das de haber formalizado la investigacin preparatoria Absolucin del traslado por los sujetos procesales 3(d)
Fundado el requerimiento
Infundado el requerimiento
Fiscal formula acusacin, salvo que el imputado incoe el inicio de la terminacin anticipada
Fiscal emite disposicin de formalizacin o continuacin de la investigacin preparatoria
Se remiten los actuados al juez penal, quien dicta acumulativamente los autos de enjuiciamiento y citacin a juicio
Se contina con las reglas del proceso penal comn
Desarrollo de la audiencia del juicio oral y sentencia
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Captulo 2
Los procesos por razn de la funcin pblica
I. Concepto
Estos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios de flagrancia delictiva, confesin corroborada o suficiencia de evidencias incriminatorias como ocurre en el proceso inmediato. Por el contrario, su fundamento radica en la calidad personal del imputado, es decir, el sujeto activo presenta un estatus especial que amerita el cumplimiento de determinadas reglas de procesamiento. Este es el caso de aquellos funcionarios pblicos sealados tanto en el artculo 99 de la Constitucin Poltica as como en el artculo 454 del CPP de 2004 que por regla general incurren en delitos en ejercicio de su funcin. La excepcin, la constituyen los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, los cuales, a pesar de ser ilcitos comunes, sin relacin con el ejercicio de la funcin pblica, tambin pueden ser objeto de tratamiento de los procesos especiales materia de este captulo.
II. Clasificacin
Los procesos especiales por razn de la funcin pblica previstos en el Cdigo Procesal Penal de 2004 son: a) El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos.
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b) El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios. c) El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos.
III. Normativa aplicable

Los procesos especiales por razn de la funcin pblica se encuentran regulados en los artculos 449 al 455 del CPP de 2004.
IV. Fundamento: la funcin pblica 1. La Administracin Pblica

Kelsen, con su teora de los cuerpos autnomos, sostiene que por administracin del Estado debe entenderse toda gestin cumplida por comunidades totales, emanadas de la totalidad de una nacin o de parcialidades de ella, pero representando a la totalidad comunitaria. Es as como se administra todo el territorio nacional y a toda la nacionalidad peruana. Administracin Pblica es administracin del todo estatal. Kelsen rompe con las administraciones localizadas, a las que llama autnomas, como lo es la municipal, al extremo de que su independencia la aparta completamente de la Administracin Pblica[9]. Maggiore, quien sigue conceptos de Arturo Rocco, distribuye el llamado poder poltico en las tres conocidas ramas: ejecutiva, legislativa y judicial. La Administracin Pblica denota dinmica o actividad estatal, lo que se cumple en las ramas ejecutiva y judicial, porque ejecutan las leyes, pero no en la legislativa, que se limita a hacerlas. Administrar, pues, es ejecutar la ley. Y si Gobierno es sinnimo de Administracin Pblica, hay dos tipos de gobierno del Estado: el ejecutivo y el judicial. Adems, distingue los grados o jerarquas de Gobierno: un gobierno superior que est
[9]
Sostiene que no se puede lograr una autntica unidad administrativa integrada si cada municipio funciona autnomamente no solo respecto de los dems municipios, sino de la misma nacin, lo que no deja de ser cierto. Cfr. KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, Mxico D.F., 1973, pp. 240-241. No obstante, pensamos que el concepto de Administracin Pblica no puede regirse por un concepto personal sobre unidad administrativa sino por el ms genrico de unidad nacional.
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encargado de regirlo en su existencia total o unitaria y que debe identificarse con el rgimen constitucional o legislativo; y un gobierno subordinado, o sea, aquel al que otorga el nombre de administrativo o administrador, sealando que administrar proviene del latn ministerk, que deriva de minus y significa menos, esto es, gobierno menor. Resulta, as, que quienes ejecutan las rdenes de gobierno son los que verdaderamente realizan la Administracin Pblica[10]. Ferreira, por su parte, aclara que administrar es servir. Por consiguiente, Administracin Pblica es servicio pblico, el que desde luego cumple el Estado por medio de todos sus servidores. No importa la rama, no interesa su jerarqua, sirven al pblico en representacin del Estado quienes hacen leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como tambin le sirven quienes las ejecutan o las aplican[11]. Asimismo, cuando Levene advierte que es funcin que se cumple por todo el conjunto de rganos del Estado y por todos los sujetos empleados suyos (porque a todos se encarg la posibilidad de lograr el bienestar comn), afirma que se ha empleado la expresin Administracin Pblica en un sentido amplio, comprensivo de los tres poderes del Estado: el Poder administrador o Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, tanto nacional como provinciales, incluso tambin comprende el rgimen municipal[12]. Para Fidel Rojas, si bien en el terreno del Derecho Administrativo existe tendencia a circunscribir la Administracin Pblica al estricto mbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva ms amplia para dejar incluida en ella al todo estatal, en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos. Entonces, la Administracin Pblica comprender a las funciones y competencias especficas de los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos autnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, gobiernos locales y regionales), y dems instituciones
[10] Cfr. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Traduccin de Jos Ortega Torres. Tomo III, Temis, Bogot, 1976, p. 126 y ss. [11] FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Temis, Bogot, 1995, p. 3. [12] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Zavala, Buenos Aires, 1976, p. 487 y ss.
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especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores pblicos). Obviamente, queda fuera del mbito de la Administracin Pblica las funciones privadas ejercidas por bancos y empresas mixtas y estatales al rgimen jurdico privado[13]. Un amplio sector de la doctrina nacional seala que administracin es ante todo, organizacin (ordenar econmicamente los medios de los que se dispone y usarlos convenientemente para proveer las propias necesidades[14]), y si se le adiciona el adjetivo pblica, se estar vinculando a la idea de manejo, gestin o gobierno, esto es, el concepto de poder pblico o actuacin del Estado a travs de sus diversos organismos para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo[15]. Por su parte, Glvez Villegas, sostiene que la Administracin Pblica es el conjunto de poderes, rganos o entidades dotadas de una esfera de atribuciones o competencias[16]; estos entes u organismos, en ejercicio de sus atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de actividades o acciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existencia dentro del quehacer pblico o estatal. Dichos fines y objetivos buscan en concreto la prestacin de un servicio pblico eficaz y eficiente[17]; y en abstracto, el bien comn de los miembros de la sociedad[18]. Al respecto, y antes de presentar nuestra posicin, es menester precisar que la palabra administracin proviene del latn, de la preposicin ad y del verbo ministro-are (administrar, servir, ejecutar, etc.) y ms singularmente del sustantivo ministratio-ministrationes (servicio, acto de servir). La preposicin ad rige en acusativo, de donde resultar administrationem (acerca del servicio administrativo, rgimen, gobierno)[19].
[13] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss. [14] CHARNY, Hugo. Administrar. En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 483. [15] NGELES GONZLES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo VII, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998, p. 15 y ss. [16] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 16. [17] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per. 7 edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 44. [18] PEA CABRERA, Ral y Luis FRANCIA ARIAS. Delito de enriquecimiento ilcito. Ediciones Jurdicas, Lima, 1993, p. 21. [19] LVAREZGENDIN Y BLANCO, Sabino. Tratado general de Derecho Administrativo. Bosch, Barcelona, 1958, p. 54.
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En el no siempre fcil terreno de las definiciones existe, sin embargo, un nivel plausible de consenso para concebir la Administracin Pblica en un doble sentido. Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la dinmica de la funcin misma. Subjetivamente, Administracin Pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en su competencia[20]. La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte, la concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes con prescindencia de sus funciones (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial), cada uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque an desde una perspectiva genrica. Esto es, objetivamente estar constituida por los actos o actividades de los poderes u organismos que ejercen funcin pblica; en cambio, subjetivamente, estar constituida por la propia entidad, poder u organismo. Frente a ello, la Administracin Pblica es un sistema dinmico, dirigido, que participa activamente de la vida social y establece relaciones mltiples entre las propias entidades estatales y paraestatales o con entidades particulares y los ciudadanos. Esta situacin evidencia que en el interior del sistema administrativo no todo culmina con una prestacin de servicios sino que se comparten mecanismos de regulacin entre sus propias entidades y con sus propias instancias. Desde este punto de vista puede ser afectado por terceros. Esto no quiere decir que se deba privilegiar las relaciones de la Administracin Pblica con el objetivo de proteger los intereses del Estado y crear un crculo de hierro. Una propuesta de esta naturaleza vertical, arbitraria y abusiva no puede tener asidero en un Estado Democrtico de Derecho, porque menoscaba sus principios. Con base en el principio de igualdad, la Administracin Pblica deber ser tratada con las mismas prerrogativas que le alcanzan a cualquier entidad privada o a cualquier ciudadano.
[20] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 11-12. BEZ MARTNEZ, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Trillas, Mxico D.F., 1990, p. 28.
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No cabe duda que la Administracin Pblica concentra caractersticas propias que le dan forma y sentido, y que goza de un grado de autonoma en su funcionamiento. Sin embargo, responde expresamente a normas de carcter vinculante que afectan todas las esferas en las que se desenvuelve. Es bajo estas condiciones que la Administracin Pblica concurre en el entramado social como fundamento del sistema o pilar bsico del sistema que el Estado ha erigido[21]. El Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento ni de la instrumentalizacin de la Administracin Pblica para la obtencin de sus objetivos. Sus procedimientos deben caracterizarse por la transparencia en el uso de los recursos pblicos, en su trato interno con entidades de su mismo rango y naturaleza y en su relacin con el conjunto de la sociedad. En consecuencia, debe entenderse por Administracin Pblica toda actividad cumplida por quienes estn encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una jerarqua en todos sus rganos. Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines y objetivos: lograr el bienestar integral de la colectividad, es precisa e indispensable la accin dinmica y permanente de un complejo de entidades con mltiples funciones, adecuadas y tcnicamente coordinadas entre s. El xito que la Administracin pueda alcanzar a corto, mediano y largo plazo, depende de la eficacia social y de la moralidad de ese factor humano, al cual se denomina burocracia. La Administracin Pblica presenta las siguientes caractersticas: Organizacin y funciones. Es necesario que la Administracin Pblica en sus variadas facetas singularice su funcin (legislativa, administrativa, judicial), precise el marco de valoracin de su actividad, ya que de esta forma se podr establecer la tutela penal con ms o menos acierto. La Administracin Pblica presenta un cuadro organizacional donde quedan establecidas las lneas jerrquicas y la forma y modo de presentacin de su servicio.
[21] El trmino sistema aqu utilizado se reere a una entidad real (Estado, la Administracin Pblica) como un conjunto de elementos organizados, con funciones, funcionando y con nes y objetivos precisos. Cfr. REYES, Romn. Terminologa cientco-social. Aproximacin crtica. Bosch, Barcelona, 1988, p. 908 y ss; ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. Porra, Mxico D.F., 2000, p. 1081 y ss.
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Normas y procedimientos. La Administracin Pblica cuenta con un cuerpo normativo que regula sus funciones y las relaciones que genera con los administrados. Potencial humano. La Administracin Pblica cuenta con agentes dentro de su organizacin, los cuales asumen responsabilidad por las funciones que ejercen que puede consistir, segn sea el caso, en responsabilidad administrativa o penal. Circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funcionario que va a tomar una decisin respecto a la eficiencia o conveniencia de una accin administrativa en la que se resuelve, aconseja o asume una responsabilidad. Contexto histrico-social. Mediante este se orienta y determina el ambiente poltico y social que rodea a la Administracin y a la coyuntura que se presenta en el momento de resolver.
2. Funcin pblica
Para un sector de la doctrina el punto de referencia del concepto de funcionario pblico se establece materialmente en virtud de la funcin pblica[22]. As, la idea nuclear que define lo que es un funcionario pblico viene dada por la participacin en funciones pblicas[23]. De esta forma, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (29/03/1996) estima que la funcin pblica es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Patrn Faura, acota que la funcin pblica es la prctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores pblicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad sobre la base del principio de eficacia social, compromiso y participacin[24]. Las actividades o acciones de las entidades u organismos estatales a la vez constituyen la perspectiva objetiva de la Administracin Pblica, y al realizarse conforme a los fines concretos y abstractos de la administracin
[22] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 24 y ss. [23] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 291. [24] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA, Ob. cit., p. 23.
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conforman la llamada funcin pblica. Esta funcin comporta una actividad inclusive muy amplia de todos los rganos del Estado y por eso se hace referencia a la funcin de los rganos legislativo, ejecutivo, administrativo y jurisdiccional. La funcin administrativa es una actividad de poder, que es uno[25]. La funcin pblica debe estar orientada hacia el bien comn, esto es, al servicio de las personas y propender a la generacin de mejores condiciones para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida humana[26]. La funcin pblica puede ser estudiada desde una perspectiva amplia y conceptualizada genricamente como la esfera de asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco legal y reglamentario por personas especialmente ligadas a la Administracin Pblica y bajo su servicio. Puede ser igualmente analizada en funcin a las especficas competencias de los oficios o cargos asumidos por los funcionarios pblicos (perspectiva concreta), independientemente de cul sea el rgano o nivel de la estructura del Estado donde aquel ejerce funciones[27]. De esta forma, la funcin pblica consta de tres elementos: subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico); objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho Pblico); y teleolgico (funcin pblica es aquella que persigue fines pblicos)[28]. Alejandro Nieto ha dicho que El Derecho de la Funcin Pblica se ha convertido en la cenicienta del Derecho Administrativo[29]. Los estudiosos se han alejado del Derecho funcionarial, tal vez por la conviccin de que las sucesivas medidas de reforma han quebrado los principios jurdicos que sostuvieron un da la concepcin estatutaria de la funcin pblica, y lo que es ms importante, los principios sociolgicos de la burocracia profesional del Estado. Ello ha propiciado la sucesiva huda del Derecho
[25] RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada de 1979. Atlntida, Lima, 1980, p. 93. [26] GONZLEZ CUSSAC, Jos. El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 23. [27] ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 20 y 21. GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 17. [28] VIVES ANTN, Toms. Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 274. [29] Prlogo al libro de TRAYTER, J.M. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios pblicos. Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 10.
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de los funcionarios en la carrera de la Administracin para alejarse del Derecho Pblico. Sentado lo anterior, importa estudiar los mbitos a los que afecta la funcin pblica, es decir, si todos los empleados pblicos deben sujetarse a ese rgimen o solo aquellos que ejerzan determinadas funciones. Doctrinalmente existen dos opciones bien definidas. Ramn Parada[30] explica que la Constitucin espaola exige un estatuto funcionarial para todo empleado pblico; Garrido Falla[31], Lpez Gandia[32] y entrena Cuesta[33] ms matizadamente subrayan que algunas funciones tpicamente pblicas deben ser atendidas por funcionarios y no por personal laboral. En todo caso, existen muchas dudas sobre la delimitacin de las funciones pblicas que ineludiblemente deben ser ejercidas por funcionarios. Se han manejado muchos criterios, entre los que destacan: a) El ejercicio de potestades pblicas. Es el consagrado en el artculo 33 de la Ley Fundamental de Bonn y que hace referencia al ejercicio de funciones de autoridad o de soberana. Naturalmente este criterio tiene una dificultad de determinacin, pero sobre todo es potencialmente muy restrictivo por las razones que luego se comentarn. b) Los que se identifican orgnicamente con la Administracin Pblica a travs de actos administrativos. Es decir, cuando alguien personifica ante terceros la voluntad de la Administracin se estar ante un funcionario, pero no cuando se desempea un puesto con relevancia ad intra de la Administracin. Este ltimo criterio resulta de difcil aplicacin en el actual sistema de funcin pblica. Aunque existan cuerpos de funcionarios, la mayora de los puestos de trabajo de la Administracin del Estado no estn reservados a un cuerpo o subgrupo de funcionarios. De modo que un empleado pblico aparecer o no personificando a la Administracin Pblica en funcin del puesto de trabajo que desempee, y aun de los cometidos que se le asigne. Un funcionario que ocupe una jefatura en un ministerio no tendr
[30] PARADA, Ramn. Derecho Administrativo. Organizacin y empleo pblico. Tomo II, 8 edicin, Reus, Madrid, 1994, p. 420 y ss. [31] FALLA, Garrido. Comentarios a la Constitucin. Editorial Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 1043. [32] LPEZ GANDIA, Juan. Las relaciones colectivas en el empleo pblico y la Constitucin espaola. En: Revista de Derecho Pblico. Ao 07, vol. II, Madrid, p. 397 y ss. [33] ENTRENA CUESTA, Rafael. El rgimen estatutario de los funcionarios pblicos como postulado constitucional En: Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Garca de Enterra. Vol. III, p. 2599 y ss.
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a su cargo normalmente facultades resolutorias, sino de mera propuesta, en cuyo caso la aplicacin del criterio lo excluira del rgimen funcionarial. Sin embargo, si al mismo funcionario, sin cambiar de puesto de trabajo, se le atribuye el cometido de que instruya un expediente disciplinario o se le delega o atribuye facultades resolutorias, estara sujeto al estatuto funcionarial. La aplicacin del criterio comentado devendra, pues, en una aplicacin personalizada del rgimen funcionario o laboral que regira en razn del cometido que tuviera cada funcionario en cada momento, lo que es incompatible con el carcter general al que debe aspirar cualquier criterio que debe servir para aplicar uno u otro rgimen jurdico. El criterio ms depurado para distinguir si se ejerce o no una potestad pblica no est exento de problemas. Al igual que el anterior, este criterio sirve siempre que la legislacin siga un riguroso sistema corporativo, en cuya virtud a cada cuerpo se le atribuye el ejercicio de unas determinadas funciones pblicas. Puede entonces distinguirse entre funciones pblicas en las que se manifiesta una potestad pblica y aquellas que no. El problema, no obstante, reside en que nuestra funcin pblica no se fundamenta realmente en los cuerpos, en tanto los puestos de trabajo ms importantes son de adscripcin indistinta. As, resulta enormemente complicado poder distinguir aquellas funciones que requieran el estatuto funcionarial y aquellas que pueden desempearse por otro personal. Las dificultades se han puesto de manifiesto en las dos ocasiones en las que el legislador se ha visto compelido a definir positiva o negativamente las reas de los puestos pblicos. Todas estas cuestiones implican la necesidad de matizar la afirmacin de que es la funcin pblica la que otorga contenido material al concepto de funcionario pblico. Incluso el Cdigo Penal considera como funcionario pblico a quien no ejerce funcin pblica. Asimismo, a pesar de que la Administracin Pblica reconoce fines a la funcin pblica, su determinacin constituye un tema arduo y tericamente complejo[34], debido a lo cual el Derecho Penal no lo ha convertido en un
[34] Inmaculada Valeije seala que la determinacin de la funcin pblica puede reconducirse a tres opciones: a) criterio teleolgico que se forma en relacin con los nes que persigue el Estado para su existencia. Sern funciones pblicas las que tienden al bien comn, inters colectivo o social o que satisfacen necesidades colectivas; b) criterio formal que indica que son funciones pblicas aquellas que se realizan mediante actos de Derecho Pblico. Lo esencial no es tanto la nalidad privada o pblica de la accin realizada, sino el rgimen jurdico al que estn
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elemento sustantivo y definitorio para entender el concepto de funcionario pblico. En este sentido, la norma penal ha matizado el concepto de funcionario pblico, aceptando la relacin funcionario pblico-funcin pblica pero aceptando tambin un concepto penal de funcionario pblico prescindiendo de ella.
V. Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios

Este tipo de proceso penal especial es el seguido contra los altos funcionarios pblicos taxativamente designados en el artculo 99 de la Constitucin Poltica por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de haber cesado en l. Es decir este proceso penal es la continuacin del antejuicio poltico a los que los referidos funcionarios son sometidos en el Congreso. Por tal razn, antes de comentar este proceso especial es menester examinar la figura del antejuicio poltico.
1. Antejuicio poltico
Segn el artculo 99 de la Constitucin Poltica[35], corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica, a los representantes del Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hubieran cesado en estas.
sometidas dichas actividades; c) el criterio mixto es una variante de los dos criterios anteriores: teleolgico y formal; luego, se denen las funciones pblicas como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar mediante las cuales el Estado persigue sus nes. Cfr. VALEIJE, Inmaculada. Reexiones sobre los conceptos penales de funcionario pblico, funcin pblica y personas que desempean una funcin pblica. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 62, Madrid, 1987, pp. 464 y 465. [35] Este dispositivo constitucional es concordado con los artculos 16, 43, 86, 88 y 89 del Texto nico Ordenado del Reglamento del Congreso; los artculos 449 al 451 del Cdigo Procesal Penal de 2004; asimismo, con los artculos 33 y 34 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 15, 51 y 66 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, 362 de la Ley Orgnica de Elecciones, 8 y 21 literal c) de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura y 18 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
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Para el Tribunal Constitucional el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios con el propsito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin de este. En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios pblicos (mencionados taxativamente por el artculo 99 de la Constitucin Poltica) tienen el derecho a no ser procesados penalmente por la jurisdiccin ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento poltico-jurisdiccional debidamente regulado ante el Congreso de la Repblica, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusacin, as como su subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequvocamente establecido(s) en la ley[36]. En la doctrina, Chirinos Soto indica que el antejuicio poltico no es otra cosa que la antesala de un proceso jurisdiccional que involucra la imputacin y prueba de responsabilidades penales que, si bien son inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propsito habilitar la posterior intervencin del Poder Judicial para que la Corte Suprema se avoque a la causa y aplique sanciones puramente penales[37]. Para Garca Chavarri a travs del antejuicio se busca levantar la inmunidad o prerrogativa funcional de un alto funcionario por probables delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. El procedimiento mediante el cual se efectiviza el antejuicio es la acusacin constitucional. Este modelo de antejuicio surgi en la Francia posrevolucionaria como una forma de tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros. El antejuicio constituye una especie de antesala parlamentaria o congresal de un proceso judicial, donde ser finalmente el Congreso el llamado a determinar si el funcionario cuestionado tiene responsabilidad penal. El antejuicio, como puede observarse, difiere del juicio poltico, pues en el primer caso, el Congreso no aplica ninguna sancin al funcionario acusado, sino que se limita a decidir si se habilita o no la competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso penal respectivo contra
[36] Vide Exp. N 0006-2003-AI/TC de 01/12/2003, f.j. 3. [37] CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Editorial Peidul, Lima,1995, p. 161.
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el referido funcionario. El Congreso acuerda o no, luego de una previa investigacin, si existen indicios suficientes para levantarle el fuero a un determinado funcionario y para que sea procesado por la comisin de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones[38]. En suma, el antejuicio clsico, inspirado en el modelo francs, es aquel procedimiento llevado a cabo por el rgano legislativo para, en virtud de la funcin de control que este ostenta, investigar a un funcionario por la presunta comisin de un delito y, posteriormente, ponerlo a disposicin del Poder Judicial. Sin embargo, como explica Valentn Paniagua, las causales de procedencia del antejuicio en el Per son dos desde 1828: delitos cometidos en el ejercicio de funciones e infracciones a la Constitucin[39]. Asimismo, el antejuicio poltico presenta las siguientes diferencias frente a otras instituciones: a) Con la inmunidad parlamentaria. Mientras que todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artculos 93, 161 y 201 de la Constitucin Poltica), tienen a su vez la prerrogativa de antejuicio (artculo 99), no todos los que gozan de esta tienen inmunidad. De otro lado, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes despus de haber cesado (artculo 93), la prerrogativa funcional del antejuicio permanece vigente hasta cinco aos despus de haber cesado en el cargo (artculo 99). b) Con el juicio poltico. Aqu pueden presentarse hasta tres variables: i) el Congreso de la Repblica, sin estimar que hay infraccin a la Constitucin pero s la comisin de un delito por parte de funcionarios de alto rango, decide ponerlos a disposicin de la Fiscala de la Nacin con el objeto de que esta ltima formule denuncia ante la Corte Suprema, la que a su vez resolver sobre su juzgamiento o, en su caso, sancin; ii) el Congreso, sin estimar que hubo conductas de ndole penal por parte de los altos funcionarios, les imponga sanciones de suspensin, inhabilitacin o destitucin, por haber infringido la Constitucin; y iii) el Congreso de la Repblica, adems de sancionar
[38] GARCA CHVARRI, Abraham. Juicio poltico, antejuicio, acusacin constitucional en el sistema del gobierno peruano. Disponible en: <www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista14/juicio.htm>. [39] PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Acusacin constitucional, antejuicio o juicio poltico?. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Tomo II, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 137.
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a aquellos funcionarios de primer nivel por infringir la Constitucin, dispone, como consecuencia de la determinacin de responsabilidad penal, poner a disposicin del Fiscal de la Nacin a un funcionario a efectos de promover la denuncia correspondiente en la va judicial penal. Por otro lado, y con relacin al procedimiento de antejuicio poltico que se sigue ante el Congreso, el artculo 89 del Reglamento del Congreso seala lo siguiente: Mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica. El procedimiento de acusacin constitucional se desarrolla observando las siguientes reglas: a) Los congresistas, el Fiscal de la Nacin o cualquier persona que se considere directamente agraviada pueden presentar denuncia constitucional contra los altos funcionarios del Estado comprendidos dentro de los alcances del artculo 99 de la Constitucin Poltica. La denuncia se presenta por escrito y debe contener: Nombre del denunciante y domicilio procesal, de ser el caso. Fundamentos de hecho y de derecho. Documentos que la sustenten o, en su defecto, la indicacin del lugar donde dichos documentos se encuentren. Fecha de presentacin. Firma del denunciante o denunciantes. Copia simple del documento oficial de identificacin del denunciante, en caso de que la denuncia no provenga de un congresista o del Fiscal de la Nacin.
b) Las denuncias presentadas son derivadas inmediatamente a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para su calificacin. c) La Subcomisin de Acusaciones Constitucionales es el rgano encargado de calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales presentadas, as como de realizar la investigacin en los procesos de acusacin constitucional, emitiendo el informe
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final correspondiente. Est integrada por diez (10) congresistas, entre ellos su presidente, designados por la Comisin Permanente. La calificacin sobre la admisibilidad y/o procedencia de las denuncias se realizar en un plazo mximo de diez (10) das hbiles, conforme a los siguientes criterios: Que hayan sido formuladas por persona capaz, por s o mediante representante debidamente acreditado. Que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los hechos o conductas que se denuncian. Que se refieran a hechos que constituyan infraccin de la Constitucin y/o delitos de funcin previstos en la legislacin penal. Que cumpla con los requisitos sealados en el segundo prrafo del literal a) precedente. Si a la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si esta se encuentra o no vigente. Si el delito denunciado no ha prescrito.
Las denuncias que son calificadas improcedentes se remitirn al archivo. Las que son declaradas inadmisibles sern notificadas al denunciante para que en el plazo no mayor de tres (3) das hbiles subsane las omisiones a que hubiere lugar. Si en dicho plazo el denunciante no llega a subsanar las referidas omisiones, la denuncia se enviar al archivo, dejando a salvo su derecho. Las denuncias constitucionales por delitos de accin privada son declaradas inadmisibles de plano. Los informes que contengan la calificacin positiva de admisibilidad y procedencia de una denuncia constitucional debern indicar adems, si es que as se estima pertinente, la posibilidad de acumulacin con alguna denuncia que se encuentre en estado de investigacin. Los congresistas que integran la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales estn impedidos de presentar denuncias constitucionales. La Subcomisin de Acusaciones Constitucionales presentar su informe de calificacin a la Presidencia de la Comisin Permanente. Esta
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aprobar, sobre la base del informe de calificacin y con la mayora de sus miembros presentes. El plazo dentro del cual la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales realizar la investigacin y presentar su informe no podr ser mayor de quince (15) das hbiles, prorrogable por el trmino que disponga la Comisin Permanente por una sola vez. Excepcionalmente, se podr fijar un plazo mayor cuando el proceso a investigarse sea susceptible de acumulacin con otra u otras denuncias constitucionales. El plazo antes referido se computa a partir del da siguiente de la sesin en la que el pleno de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales toma conocimiento de la notificacin del plazo acordado por la Comisin Permanente. d) La Subcomisin de Acusaciones Constitucionales realiza su funcin conforme al siguiente procedimiento: d.1) La denuncia es notificada al denunciado por el Presidente de la Subcomisin dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la toma de conocimiento, por parte del pleno de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales, del plazo aprobado para realizar su investigacin. A la notificacin se adjuntan los anexos correspondientes y se otorga al denunciado un plazo de cinco (5) das hbiles para formular su descargo por escrito y presentar u ofrecer los medios indiciarios y/o probatorios que considere necesarios. En caso de que el denunciado no tenga domicilio conocido o se encuentre fuera del pas, se le notifica, adjuntando un breve resumen de la denuncia a travs del diario oficial El Peruano, en su pgina web y en el portal del Congreso. Si el denunciado no formula su descargo dentro del plazo previsto, se tiene por absuelto el trmite y de existir pruebas o indicios suficientes que hagan presumir la comisin de un delito o una infraccin constitucional, la subcomisin podr emitir el informe final o parcial correspondiente. En este caso se continuar la investigacin respecto a los extremos que no sean materia del informe parcial. d.2) Para el proceso de investigacin, la Subcomisin podr delegar en uno de sus integrantes la realizacin, en un plazo no mayor
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de cinco (5) das hbiles, posteriores al acto de delegacin, los siguientes actos procesales: La determinacin de los hechos materia de la investigacin. La evaluacin sobre la pertinencia de las pruebas y/o indicios y la recomendacin para la actuacin de otros medios probatorios que sean necesarios.
Una vez determinados los hechos que son materia de la investigacin y las pruebas e indicios que se han de actuar, el congresista delegado dar cuenta por escrito a la presidencia de la subcomisin sobre estos actos, en mrito de lo cual se convocar, en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, a sesin para realizar la respectiva audiencia y notificar al denunciante, denunciado, los testigos y peritos. d.3) En la fecha y hora establecidas se realizar la audiencia con la asistencia obligatoria de todos los miembros de la Subcomisin, salvo las licencias previamente autorizadas. La inasistencia del denunciado a la audiencia no ser impedimento para continuar con las actuaciones. En el caso de que la denuncia provenga del Fiscal de la Nacin, este podr designar a un fiscal para que intervenga en la audiencia. d.4) La audiencia se desarrolla de la siguiente forma: Es pblica, en los casos en que la denuncia verse sobre infraccin a la Constitucin Poltica. Es reservada, en los casos en que la investigacin verse sobre presuntos delitos, salvo que los denunciados manifiesten su conformidad con la publicidad de esta. El presidente de la subcomisin da inicio a la audiencia, dejando constancia de la presencia de los dems miembros de la subcomisin y de las inasistencias por licencias. Seguidamente, el presidente de la subcomisin concede el uso de la palabra a los denunciantes, a fin de que expongan su denuncia; a continuacin, otorga el uso de la palabra a los denunciados para que expongan sus correspondientes descargos.
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Seguidamente, se procede a recibir las declaraciones testimoniales que hayan sido determinadas por el congresista al que se le deleg esta funcin. El presidente conceder el uso de la palabra a los miembros de la subcomisin para que formulen sus preguntas a los testigos y posteriormente har las propias. A continuacin, se procede a escuchar a los peritos que hayan presentado informe y se formularn las preguntas pertinentes. El denunciante o el denunciado puede solicitar una rplica al presidente de la subcomisin, en cuyo caso el contrario tiene derecho a una dplica. En todo momento las partes se dirigirn al presidente de la subcomisin, no estando permitido el debate directo entre ellas. La audiencia finaliza con las preguntas que formulen los miembros de la subcomisin al denunciado y al denunciante.
d.5) Concluida la audiencia y actuadas todas las pruebas, el presidente encargar al congresista a quien se deleg la determinacin de los hechos materia de la investigacin y la pertinencia de las pruebas, la elaboracin de un informe para que lo presente, a ms tardar, dentro de los cinco (5) das hbiles posteriores a la audiencia, el cual ser debatido y aprobado, o rechazado, en la sesin que para el efecto convoque el presidente de la subcomisin. Es obligatoria la presencia de todos los miembros de la subcomisin, salvo que se trate de licencias autorizadas. d.6) El informe final puede concluir con la acusacin del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la Comisin Permanente, conforme con lo establecido en el literal g) del presente artculo. No es admisible otro tipo de conclusiones y/o recomendaciones. d.7) Durante todo el proceso de investigacin a que hace referencia este inciso, los miembros de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales gozan de licencia de pleno derecho en los rganos del Congreso a los que estn obligados a asistir. En lo
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posible, la subcomisin evitar sesionar a la misma hora que lo haga el Pleno del Congreso. e) Recibido el informe, el Presidente de la Comisin Permanente ordena su distribucin entre los miembros y convoca a sesin, la que no se realiza antes de los dos (2) das tiles siguientes. En casos excepcionales dicha sesin puede coincidir con el da en que sesiona el Pleno del Congreso. f) Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia de la denuncia constitucional se vota previo debate. En ambos casos el expediente de la denuncia constitucional se remite al archivo. Si, por el contrario, propone la acusacin ante el Pleno del Congreso, se debatir el informe y se votar, pronuncindose por la acusacin o no ante el Pleno. Cuando son varias las personas comprendidas en la investigacin, la votacin se efecta en forma separada por cada uno de los denunciados. g) Si el informe que propone la acusacin es aprobado, la Comisin Permanente nombra una Subcomisin Acusadora integrada por uno o ms miembros de la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales, propuestos por su presidente al momento de presentar el informe final, a efectos de que sustente el informe y formule acusacin en su nombre ante el Pleno del Congreso. h) Aprobada la acusacin por la Comisin Permanente, el Consejo Directivo decide la fecha y hora, as como las reglas a ser aplicadas para el debate de la acusacin constitucional, otorgndole prioridad en la agenda de la sesin correspondiente. i) Luego de la sustentacin del informe y la formulacin de la acusacin constitucional por la subcomisin acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay o no lugar a la formacin de causa a consecuencia de la acusacin. En el primer caso, el Pleno del Congreso debate y vota, en la misma sesin, si se suspende o no al congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes funcionales, el cual queda sujeto a juicio, segn ley. En el segundo caso, el expediente se archiva[40].
[40] Prrafo modicado. Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007. En la citada resolucin, se incluye la siguiente Disposicin Complementaria: nica.- Las presentes modicaciones al
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El acuerdo aprobatorio de una acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos en ejercicio de sus funciones requiere la votacin favorable de la mitad ms uno del nmero de miembros del Congreso, sin participacin de los miembros de la Comisin Permanente. El acuerdo aprobatorio de suspensin requiere la misma votacin[41]. El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin por infraccin constitucional, en un juicio poltico previsto en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin Poltica se adopta con la votacin favorable de los 2/3 del nmero de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, siguiendo el principio de razonabilidad sealado por la Comisin de Constitucin y Reglamento en su informe, presentado el 27 de enero del 2004 y aprobado por el Pleno del Congreso el 28 de enero del mismo ao. En este caso, la aplicacin de la sancin impuesta por el Congreso es inmediata. Si un congresista solicitara, como consecuencia de la pluralidad de denunciados, que una acusacin sea votada por separado, el presidente acceder a su peticin sin debate. Los acuerdos del Pleno que ponen fin al procedimiento sobre acusacin constitucional o juicio poltico deben constar en resolucin del Congreso[42]. j) El expediente con la acusacin constitucional es enviado al Fiscal de la Nacin, quien proceder conforme a sus atribuciones y a lo que dispone la Constitucin.
k) Durante las diferentes etapas del procedimiento de acusacin constitucional el denunciado puede ser asistido o representado por un abogado. El debate de la acusacin constitucional ante el Pleno no se suspender por la inasistencia injustificada, calificada por la Mesa Directiva, del acusado o de su defensor. En esta eventualidad y previa verificacin de los actos procesales que acrediten la debida notificacin al acusado y su defensor, se debatir y votar la acusacin constitucional.
Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a los hechos, situaciones jurdicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusacin constitucional, previos a su entrada en vigencia. [41] Prrafo modicado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR del 17 de octubre de 2007. [42] Modicado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 030-2003-CR del 4 de junio de 2004.
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l)
En cualquier momento, desde el plazo sealado en el inciso d) del presente artculo, durante los procedimientos de acusacin constitucional respecto a los funcionarios comprendidos en el primer prrafo del artculo 93 de la Constitucin, la Comisin Permanente o el Pleno del Congreso, segn corresponda, pueden solicitar al vocal titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que se impongan, cesen o modifiquen las medidas limitativas de derechos establecidas en el artculo 2 de la Ley N 27379, con excepcin de las previstas en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije establecido en su inciso 2), as como las contempladas en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal.
m) Las denuncias declaradas improcedentes o que tengan informe de archivamiento y que pongan fin al procedimiento de acusacin constitucional, en cualquiera de sus etapas, no pueden volver a interponerse hasta el siguiente periodo anual de sesiones, requiriendo la presentacin de nueva prueba que sustente la denuncia. En caso contrario son rechazadas de plano. n) En caso de existir nueva denuncia que tenga relacin con una que es materia de investigacin, la Comisin Permanente, al momento de notificar a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales sobre el plazo de la investigacin, le comunicar sobre la base de su informe de calificacin del acuerdo aprobatorio de acumulacin, en cuyo caso la Comisin Permanente podr prorrogar el plazo de investigacin conforme con lo dispuesto en la parte final del primer prrafo del literal d) del presente artculo[43]. Finalmente, y con relacin al nmero de votos necesarios para acusar constitucionalmente, el Tribunal Constitucional seala que el hecho
[43] Modicado por las resoluciones legislativas N 014-2000-CR del 18 de enero de 2001, y N 015-2003-CR, del 15 de noviembre de 2003. Asimismo, en la Resolucin Legislativa del Congreso N 015-2003-CR, se incluye la siguiente disposicin nal y transitoria: Primera.- Denuncias Constitucionales presentadas.- El procedimiento para las denuncias constitucionales que se aprueba en el artculo 1 de la presente Resolucin Legislativa, ser de aplicacin para aquellas denuncias en trmite que se encuentran pendientes de remisin a la Comisin Permanente, para la designacin de los miembros de las Subcomisiones Investigadoras. La actual Comisin de Constitucin y Reglamento y, en su caso, la O ciala Mayor, remitir en un plazo mximo de veinte (20) das hbiles, las denuncias que se encuentren en dicho estado a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para los nes reglamentarios correspondientes.
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de que el artculo 99 de la Constitucin no precise cul es el nmero mnimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los funcionarios pblicos enumerados en la disposicin no implica que la regulacin legal de la institucin de la acusacin constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto por el artculo 200 de la Constitucin y proyectado hacia todo el ordenamiento jurdico. En ese sentido, para determinar el nmero necesario de votos para realizar la acusacin constitucional se deber tomar en cuenta que los artculos 157 y 161 de la Constitucin establecen que para la remocin del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del nmero legal de miembros del Congreso. Si ello es as, a efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que el nmero de votos para destituir del cargo a los otros funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, o en su caso, para inhabilitarlo hasta por diez aos en el ejercicio de la funcin pblica, por infraccin de la Constitucin, no sea menor a los 2/3 del Congreso, sin la participacin de la Comisin Permanente[44].
2. El proceso penal seguido despus del antejuicio poltico

Segn el artculo 450.1 del CPP de 2004, la resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso a raz del antejuicio poltico constituye un requisito de procedibilidad para el inicio del proceso penal especial en contra de altos funcionarios por la comisin de delitos en ejercicio de la funcin pblica. Posteriormente, el Fiscal de la Nacin, en el plazo de cinco das de recibida la resolucin acusatoria de contenido penal y los recaudos correspondientes, emitir la correspondiente disposicin, mediante la cual formalizar la investigacin preparatoria y designar a los fiscales supremos que conocern las etapas de investigacin preparatoria y de enjuiciamiento. Esta disposicin ser comunicada a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que designe entre sus miembros al vocal supremo que actuar como juez de la investigacin preparatoria y a los integrantes de la Sala
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Exp. N 0006-2003-AI/TC, 01/12/2003, ff.jj. 8 y 23.
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Penal Especial que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero. Luego, el vocal supremo de la investigacin preparatoria, con los actuados remitidos por la Fiscala de la Nacin, dictar, en el plazo de cinco das, un auto motivado aprobando la formalizacin de la investigacin preparatoria, con citacin del Fiscal Supremo encargado y del imputado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la disposicin del Fiscal de la Nacin y el auto del vocal supremo de la investigacin preparatoria respetarn los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin sealada en la resolucin del Congreso. Retomando el esquema procedimental se tiene que, notificado el auto aprobatorio del vocal supremo de la investigacin preparatoria, el fiscal supremo designado asumir la direccin de la investigacin, disponiendo las diligencias que deban actuarse, sin perjuicio de solicitar al vocal supremo las medidas de coercin que correspondan y los dems actos que requieran intervencin jurisdiccional. En lo que respecta a las estrategias de defensa, el artculo 450 numeral 5) del CPP de 2004 ha sealado que el cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputados o del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, as como lo relativo a la extincin de la accin penal podr deducirse luego de formalizada y aprobada la continuacin de la investigacin preparatoria, mediante los medios de defensa tcnicos, como por ejemplo, las cuestiones previas y las excepciones. Por otro lado, la necesidad de ampliar el objeto de la investigacin por nuevos hechos delictivos cometidos por el alto funcionario en el ejercicio de sus funciones pblicas requiere resolucin acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el fiscal de la investigacin preparatoria se dirigir al Fiscal de la Nacin para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si de la investigacin se advierte que la tipificacin de los hechos es diferente a la sealada en la resolucin acusatoria del Congreso, es decir, no hay hechos nuevos sino una incorrecta calificacin jurdica en la resolucin acusatoria del Congreso, el fiscal emitir una disposicin al respecto (estableciendo la adecuada calificacin jurdico-penal) y requerir al vocal de la investigacin preparatoria que emita la resolucin aprobatoria correspondiente, quien se pronunciar previa audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervencin del Congreso.
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Luego de todas estas precisiones, el procedimiento contina bajo las reglas del proceso comn; es decir, con el desarrollo de las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y de juzgamiento, y, luego, el dictado de la respectiva sentencia, que ser emitida por la Sala Penal Especial Suprema. Contra la sentencia procede recurso de apelacin, que ser de conocimiento de la Sala Suprema prevista por la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo, contra la sentencia de vista no procede recurso alguno, es decir, la casacin penal. Por otro lado, los supuestos de falta de condena en contra del imputado, es decir, la presencia de un auto de sobreseimiento o el que ampara una excepcin u otro medio de defensa que enerva la pretensin acusatoria, as como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, generan la reposicin de los derechos polticos del procesado, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido. Finalmente, se debe tomar en cuenta que vencido el plazo de cinco aos, previsto en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario pblico estar sometido a las reglas del proceso penal comn.
3. Conversin de proceso comn al proceso especial

Segn el artculo 451 numeral 1) del CPP de 2004, si en el curso de un proceso penal comn se determina que uno de los imputados est incurso en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, el juez de la causa, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de otro sujeto procesal, previa audiencia con la intervencin de estos, remitir copia de lo actuado a la Fiscala de la Nacin para que se proceda a la formulacin de la denuncia constitucional correspondiente. Si el Fiscal de la Nacin no est conforme con la resolucin judicial, solicitar la intervencin de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La sala resolver, mediante resolucin inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes.
4. Acumulacin procesal
Segn el artculo 451 numeral 2) del CPP de 2004, cuando el hecho sea atribuido a varios imputados y solo alguno de ellos debe ser sujeto al
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procedimiento parlamentario de acusacin constitucional, la causa deber separarse para que se contine en la jurisdiccin ordinaria contra quienes no corresponda la incoacin de este procedimiento. Se remitir copia certificada de lo actuado al Fiscal de la Nacin contra los restantes, para que proceda conforme lo dispone el artculo 451 numeral 1) del CPP de 2004. Si el Congreso emite resolucin acusatoria, las causas debern acumularse y sern tramitadas segn las reglas especiales del artculo 450 del texto adjetivo.
5. Esquema procedimental
Resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, luego del procedimiento de ante-juicio poltico Fiscala de la Nacin (5d)
Disposicin de formaliza- Designacin de los fiscales cin de la investigacin supremos de la investigapreparatoria cin y juzgamiento
Sala Penal de la Corte Suprema nombra
Vocal supremo de la investigacin preparatoria
Sala Penal Especial
Auto de aprobacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria (5d)
Desarrollo bajo su direccin del juicio oral
Desarrollo de las etapas de investigacin preparatoria e intermedia, segn las reglas del proceso comn
Sentencia
Apelacin (5d)
Sentencia de vista (inimpugnable)
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VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios
A diferencia del proceso especial visto en el punto anterior, el del presente acpite gira en torno a delitos comunes, no vinculados con la funcin pblica, por lo que la va procedimental que corresponde es la del proceso penal comn. Sin embargo, cuando el presunto responsable es un congresista, el Defensor del Pueblo o algn magistrado del Tribunal Constitucional, el Cdigo Procesal Penal ha establecido un proceso especial previsto en los artculos 452 y 453 del CPP del 2004. La razn es la siguiente, as como los altos funcionarios que gozan del antejuicio poltico, incluyendo los mencionados en el prrafo anterior, deben pasar por un proceso especial al cometer un delito en ejercicio de la funcin pblica, los que gozan de inmunidad tambin deben ser sometidos a un proceso especial a pesar de haber incurrido en un delito comn. As, los que gozan de inmunidad son los congresistas, el Defensor del Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional que al cometer un delito comn sern sometidos al proceso que en este punto se analizar. Obviamente, si los mencionados funcionarios cometen un delito en ejercicio de la funcin pblica sern sometidos al antejuicio poltico, tal como lo seala el artculo 99 de la Constitucin Poltica y al proceso analizado en el acpite anterior. No obstante, si los otros funcionarios que gozan del antejuicio poltico mas no de inmunidad (como por ejemplo, el Contralor General o los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura) incurren en un delito comn, sern sometidos a la va procedimental del proceso comn. En consecuencia, este proceso especial est vinculado a la figura de la inmunidad que a continuacin analizaremos.
1. La inmunidad
La inmunidad es una prerrogativa procesal establecida por la Constitucin a determinados funcionarios pblicos y consiste en requerir la autorizacin del rgano respectivo para el procesamiento penal o la detencin de determinados funcionarios. As, los titulares de la inmunidad son:
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a) Los congresistas. Segn el ltimo prrafo del artculo 93 de la Constitucin, los parlamentarios no pueden ser procesados ni presos sin autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las 24 horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento. b) El Defensor del Pueblo. Segn el tercer prrafo del artculo 161 de la Constitucin Poltica, el Defensor del Pueblo goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. c) Magistrados del Tribunal Constitucional. Segn el segundo prrafo del artculo 201 de la Constitucin Poltica, los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. De los dispositivos constitucionales se puede colegir que la inmunidad constituye una garanta procesal penal de carcter poltico que poseen los congresistas (y otros funcionarios pblicos), que se fundamenta en la imposibilidad de persecuciones injustificadas desde el Ejecutivo contra sus adversarios y les impide tomar parte en los debates[45]. En ese sentido, la inmunidad parlamentaria aparece como una condicin que ostenta un individuo, debido a una especial posicin en el sistema estatal. Es decir, la proteccin del funcionario termina siendo la de su institucin. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado que la inmunidad parlamentaria es una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo, consistente en la imposibilidad de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo. De este modo, se configura como un impedimento procesal para la apertura de la instruccin penal, cuya estricta observancia constituye un elemento de especial importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, un atributo integrante del derecho al debido proceso[46].
[45] Partiendo del freedom from arrest, con antecedentes ya en el siglo XV, en Inglaterra se exima de arrestos a los parlamentarios (inclusive a su familia y servidores) por la comisin de delitos civiles con pena de prisin. [46] Vide Exp. N 1011-2000-HC/TC, de 18/01/2001, f.j. 1.
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Se trata de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la acusacin, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado[47]. Un anlisis lgico permite deducir que la garanta de la inmunidad parlamentaria opera solo respecto de delitos comunes. En efecto, en el caso de los delitos funcionales sin importar de quin haya provenido la denuncia, su trmite es a travs del antejuicio poltico. Asimismo, se debe sealar el espacio temporal en el que la inmunidad surte efecto: desde que se produce la eleccin del congresista hasta un mes despus de haber dejado el cargo. Por otro lado, el constituyente ha extendido la garanta de la inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Constitucional, con todo lo sealado en los prrafos anteriores. La inmunidad es una prerrogativa procesal que puede levantarse haciendo posible que su titular sea procesado en materia penal por la presunta comisin de un delito comn. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio poltico, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido poltico en la acusacin. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan solo, descartar los mviles polticos que pudieran encubrirse en una denuncia. En efecto, la regla constitucional es clara al establecer que resulta indispensable la autorizacin del Congreso para procesar penalmente a un congresista. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta situacin dos supuestos. El primero, cuando se pretende iniciar el proceso penal con posterioridad a la eleccin del congresista denunciado. En este caso, siempre ser
[47]
Vide Exp. N 0006-2003-AI/TC, de 01/12/2003, f.j. 5.
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necesario para procesar al congresista requerir al Congreso que le levante la inmunidad y autorice su procesamiento. El segundo supuesto es aquel en el que a un ciudadano se le procesa y durante ese lapso resulta electo. En este caso, tambin se deber solicitar el levantamiento de la inmunidad del Congresista electo para procesarlo, salvo el caso de que el proceso penal venga durando en exceso y existan pendientes de resolver pedidos de extincin de la accin penal que favorezcan al congresista. En efecto, no habr necesidad de solicitar el levantamiento de la inmunidad si es manifiesta la extincin de la accin penal, puesto que en este caso el proceso penal debe archivarse[48]. Ahora bien, el artculo 16 del Reglamento del Congreso de la Repblica indica el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. En ese sentido, el citado artculo dispone lo siguiente: Los Congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente a ms tardar dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento. La inmunidad parlamentaria no protege a los congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en su contra, ni respecto de los procesos penales iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su eleccin, los que no se paralizan ni suspenden[49]. La peticin para que se levante la inmunidad parlamentaria y se autorice a tramitar un proceso penal contra un congresista, a que se refiere el tercer prrafo del artculo 93 de la Constitucin Poltica, ser formulada por una Comisin conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisin evala que la solicitud de levantamiento de
[48] Vide Exp. N 5291-2005-HC del 21/10/2005, ff.jj. 24 y 25. [49] Prrafo modicado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 015-2005-CR del 3 de mayo de 2006.
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fuero que se presenta al Congreso de la Repblica est acompaada de una copia autenticada de los actuados, tanto en la investigacin policial, fiscal y judicial, respecto del o de los supuestos delitos en los que estara involucrado el congresista. Dicho informe ser presentado por escrito, acompaado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la Repblica. El procedimiento parlamentario es el siguiente: 1. Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro de las veinticuatro horas siguientes, la pone en conocimiento de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria compuesta por cinco (5) congresistas elegidos por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad ms uno de su nmero legal. La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sin referirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cuatro (4) das tiles para admitir la solicitud de levantamiento de inmunidad, o segn sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos. La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria evala los actuados y determina que solo exista motivacin de carcter legal y no de ndole poltica, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria. Los pedidos que no se encuentren dentro de los supuestos establecidos en el presente artculo sern rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema de Justicia. 3. Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesin dentro de los tres (3) das hbiles siguientes y cita al congresista para que ejerza personalmente su derecho de defensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se sealarn dos (2) fechas con intervalo de un (1) da para el ejercicio del derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del parlamentario no suspende el procedimiento. En el supuesto que el Congresista se allane por escrito, con firma legalizada o fedateada, al pedido de
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2.
levantamiento de inmunidad parlamentaria, la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictaminar, en un plazo mximo de tres (3) das hbiles siguientes al allanamiento, aprobndolo o rechazndolo[50]. 4. La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictamina en un plazo mximo de quince (15) das tiles, contados a partir del da siguiente de la realizacin de la sesin en la que se cit al congresista denunciado para su defensa. Dentro de los dos (2) das hbiles de emitido el dictamen por la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Directivo del Congreso lo consignar en la agenda del Pleno de la sesin siguiente a la fecha de su recepcin a fin de someterlo al debate y votacin correspondiente, la cual podr realizarse en la misma sesin o a ms tardar en la subsiguiente, a criterio del Presidente del Congreso. El congresista aludido en la solicitud de levantamiento de fuero tiene derecho a usar hasta 60 minutos en su defensa, en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el dictamen respectivo, la trascripcin de las intervenciones que realice, as como ser asistido por letrado. El levantamiento del fuero procede con los votos conformes de la mitad ms uno del nmero legal de congresistas. Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, el Congreso es el rgano encargado, observando el procedimiento antes sealado, del levantamiento de la inmunidad tanto de congresistas como del Defensor del Pueblo. En el caso de los magistrados
5.
[50] Prrafo adicional incorporado por Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, del 17 de octubre de 2007. En la citada resolucin que adiciona este prrafo, se incluye la siguiente disposicin complementaria: nica.- Las presentes modicaciones al Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a los hechos, situaciones jurdicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusacin constitucional, previos a su entrada en vigencia.
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del Tribunal Constitucional, el pleno de esta entidad es el responsable de decidir por el levantamiento de la inmunidad de sus miembros.
2. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios

Segn el artculo 452 del CPP de 2004, los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investigacin preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miembros, siguiendo el procedimiento parlamentario o el administrativo en el caso del Tribunal Constitucional que corresponda, lo autorice expresamente. Si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito deber ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposicin del Congreso o del Tribunal Constitucional, segn el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privacin de libertad y el enjuiciamiento. Asimismo, el artculo 453 del CPP de 2004 acota que el proceso penal, en estos casos, se seguir bajo las reglas del proceso comn. En ese sentido, levantada la inmunidad, el presunto responsable ser tratado como una persona comn y corriente, desarrollndose el proceso bajo las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y juzgamiento. Sin embargo, lo ordinario del proceso penal se rompe en el caso del juzgamiento, dado que la audiencia del juicio oral ser dirigida por un juzgado colegiado. En efecto, segn el artculo 28, numerales 1) y 2) del CPP de 2004, si el extremo mnimo de la pena del delito materia de proceso supera los seis aos, el juzgamiento ser llevado a cabo por el Juzgado Penal Colegiado; si por el contrario, no supera este lmite, el juicio oral ser dirigido por el Juzgado Penal Unipersonal. No obstante, para el proceso especial materia de estudio, y de acuerdo con lo sealado en numeral 1) del artculo 453 del referido texto adjetivo, sea cual fuese el monto de la pena en su extremo mnimo, el juzgamiento lo realizar siempre el Juzgado Penal Colegiado. Por otro lado, los recursos impugnatorios que se interpongan tanto a la sentencia de primera como de segunda instancia procedern segn las disposiciones comunes.
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Finalmente, si al calificar la denuncia el informe policial o las indagaciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte que el imputado est incurso en las disposiciones del proceso penal especial materia de estudio, el juez, de oficio o a peticin de parte, previa audiencia, elevar los actuados respecto de aquel al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitucional, segn el caso, a fin de que se expida la resolucin de autorizacin de procesamiento. Desde el momento en que se dicte la resolucin, que es inimpugnable, se reservar lo actuado en ese extremo a la espera de la decisin de la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados.
Resolucin del Pleno del Congreso o del Tribunal Constitucional, que autoriza el levantamiento de la inmunidad Fiscala formaliza la investigacin preparatoria
Etapa intermedia
Etapa del juicio oral dirigida por el Juzgado Penal Colegiado
Sentencia
Apelacin (5d)
Sentencia de vista
Casacin (10d)
Sentencia casatoria
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VII. Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos 1. Reglas procesales
Segn los artculos 454 y 455 del CPP de 2004, los delitos en el ejercicio de sus funciones atribuidos a los vocales y fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador Pblico y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico requieren que el Fiscal de la Nacin, previa indagacin preliminar, emita una disposicin que decida el ejercicio de la accin penal y ordene al fiscal respectivo la formalizacin de la investigacin preparatoria correspondiente. La disposicin del Fiscal de la Nacin no ser necesaria cuando el funcionario haya sido sorprendido en flagrante delito, el que en el plazo de veinticuatro horas ser conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior correspondiente, segn los casos, para la formalizacin de la investigacin preparatoria. En lo que respecta a la competencia fiscal y judicial para dirigir la investigacin preparatoria y participar en las dems etapas del proceso, corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema, respectivamente, el conocimiento de los delitos de funcin atribuidos a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a los vocales y fiscales superiores y al Procurador Pblico, as como a otros funcionarios que seale la ley. En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designar entre sus miembros al vocal para la investigacin preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal de la Nacin har lo propio respecto a los fiscales supremos que conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Suprema que prev la Ley Orgnica del Poder Judicial. Contra la sentencia de vista no procede recurso alguno. Por otro lado, corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente el conocimiento de los delitos de funcin atribuidos al juez de primera instancia, al juez de paz letrado, al fiscal provincial y al fiscal adjunto provincial, as como a otros funcionarios que seale la ley. En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designar, entre los miembros de la Sala Penal competente, al vocal para la investigacin preparatoria y
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a la sala penal Especial, que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano har lo propio respecto a los fiscales superiores que conocern de las etapas de investigacin preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Superior procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Penal de la Corte Suprema. Contra esta ltima sentencia no procede recurso alguno. Finalmente, el proceso penal en estos casos se regir por las reglas del proceso comn, con las particularidades ya sealadas.
Delito en ejercicio de la funcin cometido por:
Miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, vocales y fiscales superiores, Procurador Pblico, y otros que seale la ley
Juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial y otros que seale la ley
Diligencias de investigacin preliminares
Fiscala de la Nacin emite disposicin autorizando el ejercicio de la accin penal, remitiendo los actuados al fiscal respectivo para que formalice la investigacin preparatoria, salvo en casos de flagrancia delictiva
COMPETENCIA
COMPETENCIA
Fiscal
Judicial
Fiscal
Judicial
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Fiscala Suprema
Fiscal superior
Vocal superior de la investigacin preparatoria
Sala Penal Especial Sala Penal Suprema Superior (dirigir (dirigir el juicio el juicio oral) oral)
Apelacin (5d)
Apelacin (5d)
Sentencia de vista) (inimpugnable)
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Captulo 3
El proceso de seguridad
I. Concepto
El proceso de seguridad es un proceso penal especial que gira en torno a la probabilidad de que al procesado se le imponga una medida de seguridad, de acuerdo a lo establecido en los artculos 456 al 458 del CPP de 2004, en concordancia con lo dispuesto por los artculos 72 y siguientes del Cdigo Penal.
II. Las medidas de seguridad 1. Concepto de medidas de seguridad

La aparicin de las medidas de seguridad fue el resultado de un proceso de crisis y de cambio en el paradigma de las ciencias penales[51]. Ellas reflejan, sobre todo, el momento de consolidacin y auge de las doctrinas etiologistas de la criminalidad y del positivismo naturalista y sociolgico[52].
[51] Cabe resaltar que el origen de las medidas de seguridad, tal como hoy las entendemos, est ntimamente relacionado con el problema de los enfermos mentales, es decir, con los supuestos de inimputabilidad por razones de enfermedad mental. [52] Bustos arma que en la historia del control social penal las medidas de seguridad aparecieron hacia mediados del siglo XIX de la mano del pensamiento positivista como una alternativa a la Pena, sancin propia del Derecho penal liberal, inspirada en el pensamiento ilustrado. Si para este Derecho Penal liberal, el fundamento del castigo radicaba en la culpabilidad y esta se sostena desde el libre albedro, para el positivismo el castigo deba fundamentarse en la peligrosidad social de ciertos sujetos determinados a la realizacin de conductas desviadas. Esta
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Al respecto, sealan Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco: El nacimiento de las medidas de seguridad responde a coordenadas bien conocidas: desde la segunda mitad del siglo XIX y hasta bien entrado el XX el positivismo cientfico penetra en la reflexin penal, invitando a dejar las anteriormente entendidas consideraciones metafsicas ancladas en el Derecho Natural. Se trata, entre otros objetivos, de volver al delincuente, como sujeto con determinadas caractersticas que el primer positivismo criminolgico se encarg de estudiar con la fiebre clasificadora propia de la poca. Lombroso, Cubi y Soler seran los paradgmicos corifeos de esta lnea, que otros Prins, Vaccaro, Ferri complementaran intentando incluir factores sociales que, actuando sobre el sujeto, habran de determinar su peligrosidad[53]. De esta forma el pensamiento positivista al atacar el concepto de culpabilidad basado en el libre albedro, lo hara con los fundamentos mismos del sistema de penas del Derecho Penal. Para el positivismo, el libre albedro era indemostrable y, por lo tanto, acientfico. La reaccin penal, por lo tanto, se fundamentaba en la peligrosidad social del sujeto y no en el mal uso de su (presunta) libertad de actuacin. Por eso, en lugar de pena, al peligroso social deba aplicrsele una medida de seguridad, ya fuera para recuperar al desviado en el caso que fuera recuperable, o bien, para neutralizarlo definitivamente. Esta lnea de pensamiento, llevada al extremo, consideraba que de lo que se trataba era de defender el orden social frente al socialmente peligroso, concepto por lo dems vago y amplio, que hace tambalear hasta al mismo principio de legalidad, sin duda la mayor conquista garantista del pensamiento ilustrado. La medida de seguridad poda imponerse as frente a cualquier conducta que se estimara socialmente molesta, sin que fuera necesaria una definicin previa de ella como delito. De un Derecho Penal de hecho, se poda pasar fcilmente, en estas condiciones, a un Derecho Penal de autor. La base de la reaccin social ya no sera el
determinacin de ciertas personas a la realizacin de conductas contrarias al orden social poda provenir de defectos del individuo, bien sea de carcter biolgico o bien en los procesos de socializacin. Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Las medidas de seguridad. En: Obras completas. Tomo I, ARA Editores, Lima, 2005, p. 721. [53] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurdicas del delito. 3 edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 200.
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hecho realizado por el autor, sino el autor mismo por su presunta capacidad, por la conduccin de su vida. Esta lucha de escuelas del siglo XIX termin con lo que podramos llamar un compromiso. La legislacin admitira junto a la pena las medidas de seguridad. Culpabilidad y peligrosidad social, pese a ser conceptos antinmicos, conviviran para fundamentar la reaccin social. En algunas ocasiones con forma de pena y en otras como medida de seguridad. En efecto, este punto de partida caracteriza no solo las construcciones doctrinales sobre peligrosidad y medidas de seguridad, sino tambin los primeros textos legislativos que las acogieron y que presentan dos caractersticas: i) la consideracin del peligroso como anormal, el otro, el enfermo, el marginal; y, ii) el desprecio por las garantas propias de la justicia de togas negras, que cede ante la funcionalidad de la justicia de bata blanca o de las necesidades de defensa de la sociedad, entendindose por esta a los normales o los sanos, pero tambin a los tiles, los integrados. Asimismo, la preeminencia que alcanz la tesis de la prevencin especial y la ineficacia de la pena retributiva, tal como haba sido concebida por los viejos cdigos, hicieron que irrumpieran en la legislacin y en la doctrina una serie de recursos tendientes a facilitar el tratamiento de delincuentes de acuerdo a su personalidad. Estos recursos fueron denominados medidas de seguridad y al completar o suplantar a la pena deban cumplir con la prevencin especial, es decir, hacer disminuir o desaparecer las causas que convertan al agente en un ser peligroso. La posibilidad de reunir penas y medidas de seguridad es otro resultado de los intentos de la Escuela de la Poltica Criminal por superar las limitaciones y excesos de las tendencias del libre albedro y del determinismo absoluto. Y fue a travs de un Anteproyecto de Cdigo Penal de 1893 que el ingenio y pragmatismo del penalista suizo Carl Stoos present, por primera vez, un sistema bipartito de penas y medidas de seguridad, mediante el cual estas complementaban a las primeras[54].
[54] Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Volumen primero, Bosch, Barcelona, 1981, p. 114.
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De esta manera el jurista helvtico atendi la necesidad de dotar al Derecho Penal de otras sanciones que no tuvieran su justificacin exclusiva en la culpabilidad del autor de un hecho punible, sino en el peligro que aquel manifestaba con su proclividad a cometerlos. Surge as un sistema de sanciones dualista o de doble va. Con penas para los sujetos con capacidad de culpabilidad y con medidas de seguridad para aquellos que carecan de ella pero que resultaban peligrosos. De este modo, como resume Jorge Barreiro, el ordenamiento jurdico-penal aparece integrado por dos frmulas: la del delito-pena y la del estado peligroso-medida de seguridad. As se llega a una solucin de compromiso en cuanto se respeta la esencia retributiva de la pena y se introduce los nuevos medios preventivo-especiales de lucha contra el delito[55]. En efecto, a finales del siglo XIX y comienzos del XX la pena dejaba de ser la nica solucin posible para luchar contra el fenmeno de la delincuencia. Y esto era as, entre otras razones, porque la pena, entendida en un sentido retributivo y dentro de una concepcin clsica del Derecho Penal, no poda hacer frente a un importante sector de la delincuencia protagonizado por los delincuentes menores de edad y por los enfermos mentales que se encontraban en una situacin de inimputabilidad. En ambos casos, de delincuentes juveniles y de enfermos mentales, la pena resultaba inaplicable pues faltaba uno de sus presupuestos fundamentales para su aplicacin: el de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del autor del hecho punible. En ese contexto histrico, en el que la pena no poda satisfacer las necesidades poltico-criminales de la lucha contra el delito se discuta enconadamente entre las escuelas del Derecho Penal si la pena haba de ser retribucin o defensa (prevencin social o individual), llegndose en el plano legislativo a la solucin de compromiso de introducir nuevas sanciones penales junto a las penas fundadas en la peligrosidad criminal del sujeto[56]. De esta manera surgan las medidas de seguridad, como un nuevo recurso punitivo del Estado para luchar contra el delito, inte-
[55] JORGE BARREIRO, Agustn. Las medidas de seguridad en la reforma penal espaola. En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 726. [56] ANTN ONECA, Jos. La prevencin general y especial en la teora de la pena. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1944, p. 106.
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grndose con su particular presupuesto de aplicacin (el estado personal de peligrosidad criminal del sujeto) y con su exclusiva finalidad de prevencin especial junto a las penas en el marco del nuevo sistema de sanciones del moderno Derecho Penal. Sin embargo, modernas y minoritarias tendencias dogmticas especialmente la representada por Jakobs tienden a extraer del Derecho Penal las medidas de seguridad y ubicarlas en otras instancias normativas o medios jurdicos de represin (ej. Derecho de polica, Derecho Administrativo sancionador, etc.)[57]. En efecto, para el jurista alemn, as como la pena es una reaccin frente a un menoscabo de la autoridad de la norma, la medida de seguridad es una reaccin a un peligro de repeticin, objetivado en el hecho[58]. No obstante, esta posicin, como se ver ms adelante, no puede compartirse pues la medida de seguridad es la consecuencia jurdica del injusto tpico cometido por un sujeto inimputable incurso en una causa de inimputabilidad (enfermedad mental) o imputabilidad relativa (sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida o incompleta), con peligrosidad criminal de futuro cuya desvirtuacin requiere un tratamiento singularmente adecuado a su personalidad. A tenor de la discusin de las teoras penales se comprenden las razones por las que un Derecho Penal vinculado al principio de culpabilidad necesita la segunda va de las medidas de seguridad: la autorrestriccin de la intervencin coactiva del Estado, que se asienta en la medida de la culpabilidad, posibilita ciertamente, por regla general, un adecuado equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los intereses de libertad del justiciable; sin embargo, la peligrosidad de un sujeto podra ser tan grande para la colectividad, que an una pena ajustada a la culpabilidad no bastara para protegerla suficientemente de sus ataques a la colectividad.
[57] POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Medidas de seguridad inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Reexiones sobre su discutida constitucionalidad y sobre el fundamento y clases de las medidas de seguridad. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 02, Grijley, Lima, 2001, p. 483. [58] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal..., ob. cit., p. 38.
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Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible, cuando existe el peligro potencial de que puedan incurrir en el futuro en actos similares. Para Bramont Arias y Bramont-Arias Torres, las medidas de seguridad son tratamientos dirigidos a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometer un nuevo delito[59]. Algunos autores se refieren a ellas con otras denominaciones derivadas como medidas de seguridad y reinsercin social[60], o como medidas de seguridad criminales[61]. En el Derecho Penal alemn, en cambio, se les designa como medidas de correccin y seguridad[62]. En la legislacin y doctrina nacionales, sin embargo, el uso de la expresin medidas de seguridad se ha mantenido desde la vigencia del Cdigo Martua[63]. Buscar una definicin de medida de seguridad es tanto como indagar en las diversas concepciones que sobre esta consecuencia del delito existen. Antn Oneca seala que tienen por finalidad evitar la comisin de delitos que se aplican en funcin del sujeto peligroso y se ordenan a la prevencin especial. El concepto no es suficiente para delimitar el mbito de las medidas, pues similar contenido podra ser admitido por la configuracin actual de la pena. Antolisei intenta incidir en las propias medidas al considerar que estas son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educacin o curacin, segn tenga necesidad de una o de otra. Dada la generalidad de esta definicin, tampoco
[59] BRAMONT ARIAS, Luis A. y Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES. Cdigo Penal anotado. San Marcos, Lima, 1995, p. 267. [60] GRACIA MARTN, Luis. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 306 y ss. [61] JORGE BARREIRO, Agustn. Ob. cit., p. 725 y ss. [62] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit.. Volumen segundo, p. 1113. [63] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tomo I, 2a edicin, Grijley, Lima, 1995, p. 555. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 483.
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parece ajustada a las exigencias de estos medios. Sin embargo, clarifica su ambigua definicin y estima que las medidas de seguridad suponen una disminucin de los bienes del individuo y generalmente una discriminacin de la libertad personal. Olvidar esto, dice, no es sino cavar un foso entre la ciencia del Derecho Penal y el sentido comn. Beristain Ipia, por su parte, otorga una comprensin aglutinadora de todos los caracteres que, a su juicio, se presentan en las medidas de seguridad, y as las refiere como los medios asistenciales consecuentes a un hecho tpicamente antijurdico, aplicados por los rganos jurisdiccionales a las personas peligrosas para lograr la prevencin especial. Barbero Santos, de forma similar las entiende como la privacin de bienes jurdicos, impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un fin reeducador, inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa con ocasin de la comisin de un delito, y mientras aquel fin no se cumpla. La argumentacin de Beristain es generosa y positiva. Sin embargo, la realidad es otra: la medida de seguridad conlleva de alguna manera una privacin de bienes jurdicos al ser impuesta por el Estado al individuo. De cualquier forma, aceptar la medida de seguridad como privacin de bienes jurdicos no conlleva en absoluto algn menosprecio a las finalidades preventivas de tratamiento y de readaptacin que persigue esta institucin jurdica. Velsquez, critica que se persista en un concepto meramente formal de las medidas de seguridad, cuya generalidad y paternalismo no solo resulta vaco, sino que encubre una realidad material que se ha caracterizado por el abuso y la arbitrariedad[64]. Compartimos plenamente dicha posicin, pues la experiencia latinoamericana da, con dramticos ejemplos, la razn al jurista colombiano. En el Per tambin se ha denunciado en el pasado los excesos inhumanos y los efectos perjudiciales de las medidas de seguridad de internacin que
[64] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. 3a edicin, Temis, Bogot, 1997, p. 97 y ss.
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se aplicaron a los enfermos mentales que incurrieron en un hecho punible en el Per[65]. En torno a su naturaleza jurdica, la condicin punitiva de las medidas de seguridad es indiscutible. Si bien se les suele regular en la legislacin contempornea como mecanismos asistenciales o de aseguramiento, las medidas de seguridad, al igual que las penas, consisten siempre en una privacin o restriccin de bienes jurdicos. Son, pues, un medio de control social formal con graves efectos restrictivos en la libertad de las personas. De all que los intentos de la doctrina por sealar diferencias esenciales entre unas y otras resulten siempre vanos, o se limiten a reiterar que las penas se basan en la culpabilidad y las medidas de seguridad en la peligrosidad. Que las primeras procuran la retribucin, en tanto que las segundas se orientan solo por un objetivo de prevencin[66]. Por consiguiente, es correcto sostener que si se considera la intervencin punitiva del Estado desde una perspectiva poltico-criminal y no como algo inherente a la naturaleza de las cosas, penas y medidas solo se diferencian en que las primeras no ofrecen cooperacin alguna a la persona para resolver sus conflictos futuros, mientras que las medidas, por principio y concepto, han de contener algn tipo de ofrecimiento al respecto. De modo entonces que los principios garantistas de penas y medidas son los mismos: la proteccin de bienes jurdicos, la autonoma de la persona y su indemnidad personal. Al igual que la pena, la medida de seguridad consiste en una privacin de bienes jurdicos del autor del injusto tpico[67], que se determina en razn de la peligrosidad criminal y se impone con la finalidad de evitar futuros delitos, a travs del tratamiento ms adecuado a las caractersticas de la personalidad del sujeto, que conforme a su naturaleza y fines es de carcter prevalentemente curativo, teraputico, educativo, asistencial y socialmente integrador.
[65] Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito: las medidas de seguridad. En: Actualidad Jurdica. Tomo 81, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 98. [66] BRAMONT ARIAS / BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 267. PEA CABRERA. Ob. cit., p. 557. [67] Cfr. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general, I. Introduccin, 5 edicin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 35.
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No obstante, una cuestin discutida en la doctrina es el sistema al que responde la medida de seguridad: al modelo del Derecho Penal de acto o al modelo del Derecho Penal de autor. Como se ver ms adelante, las medidas de seguridad se orientan a la personalidad del sujeto al que se imponen. Precisamente por ser su destinatario, generalmente, un sujeto inimputable o imputable relativo al que no puede ser atribuida plenamente la accin realizada no se le podr imponer una pena, sino una medida de seguridad, es decir, la aplicacin de un tratamiento asistencial y teraputico adecuado a su personalidad, con fines curativos y de mejoramiento. Algn autor como Roxin, sorprendentemente, ha sostenido que el hecho de que la medida de seguridad haya de ser acorde a la personalidad del autor, indica que estas medidas se inspiran y rigen por el sistema del Derecho Penal de autor, propio de los regmenes autoritarios[68]. A nuestro juicio, esta opinin es errnea: el Derecho Penal moderno (en el que se integran las medidas de seguridad) es, sin lugar a dudas, Derecho Penal de acto (y no de autor ni de la voluntad); es un Derecho Penal que sanciona al autor por lo que este ha hecho y por la su real predisposicin que su personalidad revela y no por los pensamientos ni predisposiciones subjetivas. Del hecho de que la medida de seguridad sea acorde a la personalidad del autor no puede deducirse que el sistema jurdico-penal de medidas de seguridad se inspira en un Derecho Penal de autor, porque el fundamento de la medida de seguridad es tanto la peligrosidad criminal del sujeto como la realizacin de un injusto tpico, de modo que si el sujeto no realiza este, no podra imponrsele jams una medida de seguridad. Por otro lado, un grupo de autores opina que las medidas de seguridad no deben incluirse en el Derecho Penal, debido a que son medios de tutela preventiva de carcter administrativo contra las causas del delito. Esta corriente, defendida por eminentes administrativistas, tiene acogida entre ciertos penalistas. As, Grispigni las entiende como medidas de Derecho Administrativo comprendidas dentro de la funcin de polica de seguridad. De otro lado, Manzini titula el captulo de su tratado dedicado a las medidas con la denominacin de Las medidas administrativas de
[68] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 189.
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seguridad, estimndolas, pues, como medidas de polica de naturaleza administrativa. Soler no las considera sanciones y Rocco las cita como medios de defensa social de naturaleza administrativa. Nuestra posicin difiere de cualquier planteamiento administrativista, al menos sobre las medidas de seguridad. Coincidimos con la mayora de penalistas que estas aparecen en el derecho punitivo como medio de lucha contra el delito y, por lo tanto, aparecen integradas dentro de la definicin de Derecho Penal desde el momento en que son aceptadas como una consecuencia jurdica del delito aplicable al individuo que ha realizado una conducta observada por la ley penal como infraccin y que revela una determinada peligrosidad criminal. Esta aseveracin propicia una ntida separacin entre medidas de seguridad predelictuales (tanto criminales como sociales) que pueden pensarse en el mbito administrativo como hacen algunos de los autores mencionados y las medidas de seguridad posdelictuales de cuya pertenencia al sector punitivo no puede dudarse.
2. Principios para la aplicacin de las medidas de seguridad

El Cdigo Penal ha incorporado un conjunto de presupuestos y garantas para la aplicacin judicial de las medidas de seguridad. Esto constituye un importante avance de nuestra legislacin que por mucho tiempo no estableci normas al respecto[69]. Por su naturaleza sancionadora y por las graves restricciones que pueden imponer a la libertad de las personas, las medidas de seguridad solo pueden aplicarse conforme a los siguientes principios y reglas que a continuacin analizaremos. a) Legalidad Solamente se pueden imponer las medidas de seguridad que se encuentran definidas en la ley con anterioridad al hecho punible. El Cdigo Penal precisa al respecto en el artculo II de su Ttulo Preliminar que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido
[69] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Ob. cit., p. 207.
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a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Tampoco se pueden aplicar medidas de seguridad por analoga (artculo III del Ttulo Preliminar) ni retroactivamente si resultan desfavorables al agente del delito. Por otro lado, las exigencias de seguridad jurdica podran dar a entender que las medidas de seguridad tienen una duracin indeterminada, debido a lo cual se extenderan tanto como el estado de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, las exigencias propias del Estado de Derecho y de la Constitucin han llevado al legislador penal a establecer lmites mximos temporales a las medidas de seguridad, lo que adems se complementa con el principio de proporcionalidad. Asimismo, las medidas de seguridad se vinculan con el principio de legalidad de la siguiente forma: Las medidas de seguridad y la garanta criminal. Significa que las medidas de seguridad solo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley. Estos seran la peligrosidad criminal del sujeto y un previo hecho delictivo. Es decir, que a partir del hecho y de las circunstancias personales del sujeto se revelen dificultades futuras del sujeto para solucionar sus conflictos sociales y su alta probabilidad de incurrir en nuevos delitos. Las medidas de seguridad y la garanta penal. Esto se vincula con la lex praevia, es decir, con la carencia de efectos retroactivos de las leyes que establecen medidas de seguridad. Asimismo, se refiere a la lex certa, que significa que la ley establece taxativamente las medidas de seguridad a imponer. Las medidas de seguridad y la garanta jurisdiccional. Por la garanta jurisdiccional no se podr ejecutar pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. Las medidas de seguridad y la garanta de ejecucin. Significa que tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollan, ni con otras circunstancias que las expresadas en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de los jueces y tribunales competentes.
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b) Jurisdiccionalidad El juez penal competente es la nica autoridad del Estado que puede imponer medidas de seguridad a travs de una sentencia y luego de un juicio en el cual, con observancia de las pautas de un debido proceso, se haya acreditado que el imputado es autor del hecho punible En ese sentido Pea Cabrera sealaba que: Las medidas de seguridad constituyen siempre una sancin penal que solo ha de aplicarse cuando se ha demostrado la comisin de un delito[70]. c) Necesidad Del mismo modo que la pena, la aplicacin de una medida de seguridad est sujeta a su necesidad, esto es, a la concurrencia de los elementos del injusto tpico y de la peligrosidad criminal. Esto significa que si alguna de las personas llamadas inimputables, es decir, aquellas respecto de las cuales el sistema no puede exigir responsabilidad, realiza un hecho atribuible a un tipo penal y no amparado por una causa de justificacin, est exento de responsabilidad penal, pero si hay un pronstico de que vuelva a cometerlo en el futuro, se le impondr una medida de seguridad. En efecto, la medida de seguridad se impone cuando resulta imprescindible controlar y prevenir un futuro accionar delictivo del sentenciado. Esto es, cuando se ha acreditado un pronstico de peligrosidad criminal que justifica la medida. No es, pues, suficiente que el agente inimputable o imputable relativo haya cometido un delito, es requisito, adems, que en el futuro l pueda incurrir en nuevos hechos punibles. Es ms, la aplicacin de una medida de internacin, como se mencion anteriormente, demanda que el pronstico de peligrosidad indique la probabilidad de la comisin de delitos considerablemente graves. Lamentablemente, en la legislacin peruana no se han definido indicadores concretos de peligrosidad criminal que permitan al juez reconocer la necesidad de una medida de seguridad y luego razonar y argumentar la calidad y extensin de la que debe imponer.
[70] Cfr. PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 556.
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Frente a estos vacos de la ley la experiencia judicial demuestra que las decisiones en dicho dominio quedan subordinadas a lo que se informa en la pericia siquitrica correspondiente, la que si bien reporta un estado de enfermedad mental en el sujeto imputado, rara vez se pronuncia sobre su condicin peligrosa o por la naturaleza de su posible tratamiento. Nuestra doctrina tampoco ha dado a conocer criterios de interpretacin idneos que permitan superar esta deficiencia. De all, pues, que para lograr una mayor vinculacin con las exigencias del principio de legalidad hubiese sido preferible mantener en el Cdigo de 1991 una disposicin similar a la que contenan los proyectos de 1985 (artculo 81) y de 1986 (artculo 80). En todo caso, nosotros reiteramos que para identificar la necesidad de imponer una medida de seguridad por la peligrosidad del agente se debe partir de las siguientes consideraciones: 1) La peligrosidad delictual refleja un pronstico integral que debe hacerse sobre la base del delito cometido, su modalidad de ejecucin y la evaluacin psicolgica y siquitrica del agente. 2) La declaracin de peligrosidad debe expresarse como un pronstico de probabilidad (y no de mera posibilidad) de la comisin de nuevos delitos. 3) El pronstico de peligrosidad debe fundarse en los resultados de las evaluaciones que los realicen peritos al infractor, pero es siempre una decisin judicial. d) Proporcionalidad La peligrosidad del agente del delito es tambin un factor determinante para medir la proporcionalidad de la medida a imponer. En la doctrina espaola se ha cuestionado tambin que la peligrosidad futura pueda servir para indicar la proporcionalidad de las medidas de seguridad. En ese sentido se ha sealado que la proporcionalidad refleja un sentido retributivo propio de la culpabilidad y que resulta implicante con el efecto preventivo que demanda la peligrosidad del infractor, que se mide hacia el futuro. Esta observacin no nos parece acertada. En lo esencial porque la exigencia de proporcionalidad es un lmite necesario a toda sancin ya sea pena, medida de seguridad o consecuencia
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accesoria[71]. Luego, porque a travs de ella, en el caso de las medidas de seguridad, no se persigue retribuir un dao sino equilibrar en lo cualitativo y cuantitativo las dimensiones de la reaccin estatal. De all que el artculo 73 del Cdigo Penal demanda que se evale la naturaleza del delito cometido y la de aquellos cuya comisin se pronostica si no se somete al agente la medida de seguridad. Se trata pues de una proporcionalidad condicionada no solo por hechos futuros, sino, tambin y sobre todo, por un hecho delictuoso pasado. Pero tambin por la concreta necesidad de internacin o tratamiento ambulatorio que el estado personal del infractor requiere. A travs de este principio se trata de proteger los derechos fundamentales del sujeto peligroso, limitando la afectacin que en ellos produce la aplicacin de las medidas de seguridad, cuya duracin en buena lgica debera depender del cese o no del estado pasional de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, teniendo en cuenta el carcter indeterminado que, en principio, tendran las medidas de seguridad y la grave incidencia de estas en los derechos fundamentales del sujeto peligroso, las exigencias propias de un Estado de derecho como las garantas de certeza y seguridad jurdica, las legislaciones penales modernas de nuestro orbe cultural[72] han tenido en cuenta el principio de proporcionalidad en el mbito de las medidas de seguridad. Por lo tanto, compartimos lo expuesto por San Martn Castro cuando seala que el principio de proporcionalidad tiene un definido acento garantista y se expresa en una referencia tanto a la peligrosidad del pasado, expresada en el delito cometido, como a la peligrosidad del futuro, expresada en el pronstico sobre los hechos que pueda cometer, y que en nuestra legislacin se asocia respecto de la internacin a la duracin de la medida[73].
[71] Como indica Cuello Contreras, la peligrosidad que se considera a efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe extraer del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de aadido asociado a la personalidad anormal del autor o a sus circunstancias sociales. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol. Curso de iniciacin. Parte general. Nociones introductorias. Teora del delito. 2 edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 104 y ss. [72] Por ejemplo, el pargrafo 62 del Cdigo Penal alemn y el artculo 40 inciso 3) del Cdigo Penal portugus. [73] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lima, 1999, p. 27.
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e) Posdelictualidad Toda medida de seguridad se impone cuando se ha acreditado procesalmente la comisin de un delito. Entonces, nicamente a partir de la realizacin de un injusto aun cuando su autor no sea culpable es posible activar la intervencin represiva o preventiva del Estado y de sus sanciones penales. Estn, por lo tanto, absolutamente proscritas de nuestra legislacin las medidas de seguridad predelictuales. De esta manera, como seala Rodrguez Mourullo, se cumple una triple funcin garantizadora: se refuerza el pronstico de peligrosidad, pues el sujeto ya ha demostrado su energa criminal al haber cometido un hecho abstractamente punible; se fortalece la vigencia del principio de legalidad, al condicionar la aplicacin de la medida a la previa comisin de un hecho previsto objetivamente por la ley como delito; y se reduce a lmites tolerables la funcin preventiva del Estado, al eliminarse las medidas predelictivas[74]. La referencia expresa al delito en diversos preceptos reguladores de las medidas de seguridad, debe ser entendida como delito en sentido estricto, esto es, con exclusin de las faltas[75]. Por otra parte, la exigencia de la previa comisin de un hecho delictivo hace referencia a un hecho tpicamente antijurdico, sin requerirse la culpabilidad del sujeto (que s es necesaria para la imposicin de una pena). La doctrina penal ha sealado, con razn, la imposibilidad de aplicar una medida de seguridad al sujeto que ha actuado lcitamente, es decir, a quien se ha comportado conforme a Derecho, pues en tales casos no se podr fundamentar un pronstico de peligrosidad criminal. f) Control judicial El juez competente est obligado a controlar la ejecucin de las medidas de seguridad que imponga. l, pues, est vinculado a ellas por una obligacin de inmediacin que no debe sucumbir como desafortunadamente ocurre con frecuencia a la rutina de la eventualidad, la improvisacin o la falta de diligencia.
[74] RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Medidas de seguridad y Estado de Derecho. En: Peligrosidad y medidas de seguridad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1974, pp. 363 y 364. [75] SNCHEZ ILLERA, Ignacio. Las medidas de seguridad. En: Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 536. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La regulacin de las medidas de seguridad. En: El Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch. Barcelona, 1997, pp. 22 y 23.
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La autoridad judicial debe planificar y programar adecuadamente sus visitas a los centros de internacin o donde se estn ejecutando medidas de tratamiento ambulatorio y as poder recibir con criterio de oportunidad los reportes correspondientes. Ello debe practicarse con responsabilidad y no como un evento episdico a cumplir con prolongados intervalos de tiempo. Las medidas de seguridad son sanciones. Por eso su ejecucin no debe quedar librada a las decisiones y actuaciones exclusivas del rgano administrativo o sanitario. Por lo dems, solo un control efectivo y con periodicidad razonable sobre las medidas de internacin permitir al juez decidir con certeza y eficiencia sobre su reduccin o cese en los casos que autoriza la ley. El Cdigo Penal de 1991, pese a sus ostensibles mejoras con relacin al Cdigo Penal de 1924, no desarroll normas, cuando menos generales, sobre la ejecucin y supervisin de las medidas de seguridad. Esta carencia no fue superada por el Cdigo de Ejecucin Penal lo que ha determinado que todo lo concerniente a este delicado dominio dependa de la discrecionalidad de las decisiones que adopte el servicio psiquitrico a donde es remitido el enfermo mental autor de delito por la autoridad judicial.
3. Las clases de medidas de seguridad

El Cdigo Penal de 1991, siguiendo el modelo brasileo, contempla nicamente dos tipos de medidas de seguridad: la internacin y el tratamiento ambulatorio. Esto ha sido cuestionado por algunos juristas nacionales, como Hurtado Pozo, que estiman que nuestro legislador nacional debi incorporar un elenco con mayores opciones. Conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar, tales medidas, como en el Derecho Penal colombiano, tienen funciones curativas, de tutela y de rehabilitacin. Esto es, se orientan, formalmente, hacia objetivos de prevencin especial. En este punto, se analizarn las dos medidas de seguridad previstas en nuestro ordenamiento jurdico y que persiguen esa prevencin especial. a) Internamiento La medida de internacin se encuentra prevista en el artculo 74 del Cdigo Penal y se aplica a los inimputables. Solo excepcionalmente la ley autoriza que ella tambin alcance a los imputables relativos o
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a los imputables que han incurrido en delito por su dependencia al alcohol o las drogas. Es una medida de seguridad privativa de libertad y de funcin eminentemente curativa. Afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica que este ingrese y permanezca en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines teraputicos o de custodia. Por su naturaleza y efectos se trata de una medida de seguridad grave, debido a lo cual nuestra legislacin precisa que solo podr imponerse cuando concurra el peligro de que el sentenciado cometa otros delitos considerablemente graves (homicidio, lesiones, violacin). La duracin de la medida de internacin no puede ser indeterminada. El juez, por lo tanto, debe definir en la sentencia su extensin temporal, la cual, como se infiere del artculo 75 del Cdigo Penal, en ningn caso puede exceder los lmites cuantitativos de la pena privativa de libertad que se hubiera aplicado al procesado si hubiese sido imputable. En la doctrina espaola, un sector cuestiona la limitacin de la duracin de la medida de internacin a los indicadores cuantitativos de la pena privativa de libertad conminada o concreta que corresponda al tipo de delito cometido. En lo esencial, se seala que ello no es adecuado en tanto la medida de internacin surge de un pronstico sobre la peligrosidad latente del inimputable infractor. En cambio, la probable duracin de una pena privativa de libertad aplicable al mismo caso solo podra razonarse a partir de una culpabilidad que no es posible medir, por su condicin personal, en el agente del delito[76]. Cabe sealar, sin embargo, que la duracin de la medida de internacin que se fij en la sentencia puede ser modificada durante su etapa de ejecucin. En efecto, la ley dispone que cada seis meses, y sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional lo requiera, La autoridad del centro de internacin deber remitir al juez una pericia mdica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplica-
[76] JORGE BARREIRO, Agustn. Las medidas de seguridad aplicables a los enfermos mentales en el Cdigo Penal espaol de 1995. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, 2000, p. 89 y ss. GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., p. 316 y ss.
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cin de la medida han desaparecido. De constatarse dicho resultado exitoso el juez har cesar la medida de internacin impuesta. Como seala San Martn Castro ello es plenamente compatible con la funcin curativa que se asigna a esta clase de medida de seguridad[77]. En suma, esta medida se aplica a los inimputables dentro de instituciones especializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines teraputicos o de custodia. La duracin de esta medida no puede exceder el mximo de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido. La autoridad del centro de internacin debe rendir un informe cada seis meses al juez. Los establecimientos especiales de internacin, segn el Cdigo de Ejecucin Penal son: Centros hospitalarios. Centros psiquitricos. Centros geritricos. Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con guardera infantil. Centros para la ejecucin de medidas de seguridad determinadas por el Cdigo Penal.
b) Tratamiento ambulatorio El tratamiento ambulatorio es la segunda clase de medida de seguridad que contempla nuestra legislacin. Se encuentra regulada en el artculo 76 del Cdigo Penal. Se trata de una medida de seguridad no privativa de libertad y que tiene una funcin predominantemente de rehabilitacin. Esta medida se aplica exclusivamente a los imputables relativos. Sin embargo, en el artculo 178 del Cdigo Penal se consideran tambin formas especiales de tratamiento ambulatorio para los imputables que han cometido delitos contra la libertad sexual. La medida de seguridad que estamos analizando consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un rgimen ambulatorio de
[77] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 26.
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atenciones de carcter mdico, psicolgico o de otra especialidad que su estado personal requiera. La ley no estipula un lmite temporal para la realizacin del tratamiento ambulatorio. En todo caso, este no puede exceder el plazo de la condena impuesta al agente del delito. Su ejecucin, pues, tendr lugar paralelamente al cumplimiento de la pena. Prez Arroyo asume una posicin diferente considerando que la aplicacin conjunta de la medida de seguridad teraputica y rehabilitadora se realiza de modo accesorio a una pena cuya aplicacin es principal[78].
III. Normativa aplicable al proceso de seguridad

El proceso de seguridad est regulado en los artculos 456 al 458 del CPP de 2004.
IV. Instauracin del proceso de seguridad

En el aspecto procesal, y tomando en cuenta lo sealado en el artculo 456 del CPP de 2004, cuando el fiscal, luego de haberse dictado la resolucin donde se declara al procesado como inimputable, o cuando al culminar la investigacin preparatoria considere que solo corresponde imponer al imputado una medida de seguridad y que son aplicables las disposiciones del Ttulo IV del Libro I del Cdigo Penal, segn el estado de la causa realizar las actuaciones de investigacin imprescindibles o, si estima que estas han cumplido su objeto, requerir la apertura de juicio oral y formular el correspondiente requerimiento de imposicin de medidas de seguridad, aplicando en lo pertinente lo dispuesto para la acusacin fiscal con la indicacin precisa de la medida de seguridad que solicita. Como se puede apreciar, el inicio del proceso de seguridad gira en torno a las diligencias de investigacin del Ministerio Pblico en las que haya podido reunir las evidencias que acrediten la peligrosidad criminal del
[78] PREZ ARROYO, Miguel. Las medidas de seguridad y rehabilitacin social. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 142.
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procesado, as como, su inimputabilidad, que le haran merecedor no de una pena sino de una medida de seguridad. En ese contexto, el CPP de 2004 distingue entre acusacin y requerimiento de imposicin de medidas de seguridad, donde la primera gira en torno a la probable aplicacin de una pena; en cambio, la segunda a uno de los tipos de medidas de seguridad que el Cdigo Penal ha establecido.
V. Reglas especiales del proceso de seguridad

Tomando en cuenta el artculo 457 del CPP de 2004, las reglas especiales del proceso de seguridad son: 1. Para el proceso de seguridad se aplican las disposiciones sobre el proceso comn, sin perjuicio de las reglas especiales previstas en esta seccin. Una de esas reglas son las condiciones que la ley exige para que el fiscal emita su requerimiento de imposicin de medidas de seguridad. 2. Cuando el imputado se encuentre en la situacin prevista en el inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal, luego de procederse conforme al artculo 75 de este mismo cdigo, sus facultades sern ejercidas por su curador o por quien designe el juez de la investigacin preparatoria, con quien se entendern todas las actuaciones, salvo los actos de carcter personal. En este caso, si fuere imposible su cumplimiento, no se interrogar al imputado. 3. El juez de la investigacin preparatoria podr rechazar el requerimiento de imposicin de medidas de seguridad formulado por el fiscal si considera que corresponde la aplicacin de una pena. Contra esta resolucin procede recurso de apelacin con efecto suspensivo. 4. El proceso de seguridad no podr acumularse con un proceso comn. Por el contrario, si el imputado sujeto a una probable medida de seguridad est procesado con otros imputados que no estn en aquella situacin, entonces se desacumular el extremo de los cargos que se le imputan, incondose una causa independiente. 5. El juicio se realizar con exclusin del pblico. De igual manera, tambin podr realizarse sin la presencia del imputado si fuere imposible en razn a su estado de salud o por motivos de orden o de seguridad. En el juicio ser representado por su curador.
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6. Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de la realizacin del juicio podr disponerse el interrogatorio del imputado, con la intervencin y orientacin de un perito. Esta actuacin solo ser posible si lo permite la condicin del imputado, a juicio del perito. 7. Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado, se podrn leer sus declaraciones anteriores, as como la prevista en el numeral anterior. Esta es una excepcin a la forma de actuacin de la prueba, que por regla general es presencial, es decir, que el rgano de prueba emite su declaracin ante el juez. Sin embargo, por estarse ante una situacin excepcional, el inimputable est exento de prestar su declaracin, en persona, en la audiencia del juicio oral. 8. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito que emiti el dictamen sobre el estado de salud mental del imputado, sin perjuicio de disponerse, de ser el caso, la ampliacin de dicho dictamen por el mismo u otro perito. 9. La sentencia versar sobre la absolucin o sobre la aplicacin de una medida de seguridad.
VI. Transformacin al proceso comn

Segn el artculo 458 del CPP de 2004, si despus de la instalacin del juicio oral, como consecuencia del debate, el juez advierte que no es aplicable el proceso de seguridad y que es posible aplicar una pena al imputado, dictar la resolucin de transformacin del proceso y advertir al imputado de la modificacin de su situacin jurdica, dndole la oportunidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervencin a las partes. En este caso se suspender el acto oral y se reiniciar antes del plazo previsto en el numeral 3 del artculo 360 del CPP de 2004. Asimismo, rigen, anlogamente, las reglas sobre acusacin ampliatoria si el fiscal considera que se presenta lo establecido en el prrafo anterior, as como las reglas sobre correlacin entre acusacin y sentencia. Adems, si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del artculo 457 del CPP de 2004, se debern repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente.
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VII. Medida de coercin aplicable a un inimputable

Tomando en cuenta los artculos 293 y 294 del CPP de 2004, la medida de coercin aplicable al caso de un inimputable es la internacin preventiva. En efecto, el juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la internacin preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos: a) La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe en l y probablemente ser objeto de una medida de seguridad de internacin. b) La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin. Rigen anlogamente los artculos 269 y 270 del CPP de 2004. El juez de la investigacin preparatoria, despus de recibir una comunicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer a efectos de la preparacin de un dictamen sobre el estado psquico del imputado, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquitrico pblico. Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elementos de conviccin razonable de la comisin del delito, siempre que guarde relacin con la importancia del asunto y que corresponda esperar una sancin grave o la medida de seguridad de internamiento. Sin embargo, el internamiento previo no puede durar ms de un mes. Por otro lado, si se establece que el imputado est incurso en el inciso dos del artculo 20 del Cdigo Penal, el juez de la investigacin preparatoria informar al juzgado penal competente para dictar la decisin final sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su disposicin.
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VIII. Esquema procedimental del proceso de seguridad

Culminacin de la investigacin preparatoria o resolucin judicial que declara al procesado como inimputable Requerimiento fiscal para la imposicin de una medida de seguridad
Juez de la investigacin preparatoria decide
Infundado el requerimiento fiscal
Fiscala de la Nacin emite disposicin autorizando el ejercicio de la accin penal, remitiendo los actuados al fiscal respectivo para que formalice la investigacin preparatoria, salvo en casos de flagrancia delictiva
COMPETENCIA
COMPETENCIA
Fiscal
Judicial
Fiscal
Judicial
Fiscala Suprema
Fiscal superior
Vocal superior de la investigacin preparatoria
Sala Penal Especial Sala Penal Suprema Superior (dirigir (dirigir el juicio el juicio oral) oral)
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Captulo 4
El proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal
I. Concepto
Es el proceso penal especial consistente en dar respuesta a la querella interpuesta por el presunto agraviado de un delito, cuyo ejercicio de accin penal es privado. En efecto, la dicotoma entre ejercicio pblico y privado de la accin penal ha conllevado a la autonoma del proceso penal materia de este captulo. As, para el primer tipo de ejercicio de la accin penal se ha estructurado toda una va procedimental, donde se resalta la figura de la denuncia, la cual es presentada por la presunta agraviada de un delito, sus familiares o cualquier persona que tenga conocimiento de la presunta comisin de un ilcito penal. Esta denuncia es comunicada al Ministerio Pblico, como titular del ejercicio pblico de la accin penal, el que luego de las diligencias iniciales o preliminares de investigacin, si fuese el caso, decidir por la formalizacin de la investigacin preparatoria, continuando con la direccin de los actos de investigacin hasta la formulacin de su acusacin, momento en el que se ingresa a la denominada etapa intermedia, dirigida por el juez de la investigacin preparatoria, y luego a la fase de juzgamiento, conducida por el juzgado penal unipersonal o colegiado, quien dictar la respectiva sentencia. En cambio, en el ejercicio privado de la accin penal ya no se habla de denuncia sino de querella, que es una declaracin de voluntad dirigida
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al rgano jurisdiccional competente por la que una persona, adems de poner en conocimiento de aquel la notitia criminis ejercita la accin penal. En efecto, a diferencia de la denuncia, que es una comunicacin al fiscal, la querella se interpone directamente ante el juez sin intervencin del representante del Ministerio Pblico, dado que el titular del ejercicio privado de la accin penal es el querellante, y su desarrollo procedimental est regulado en los artculos 459 al 467 del CPP de 2004 y que es materia del presente captulo.
II. Diferencias entre denuncia y querella

La denuncia puede ser presentada por cualquier persona, en cambio la querella solo puede ser presentada por el presunto agraviado o su representante legal. La denuncia se interpone ante la polica o la fiscala, en cambio, la querella se presenta ante el juez, que segn el CPP de 2004 es el juez unipersonal. En la querella, el rgano jurisdiccional competente despus de admitirla mandar a practicar las diligencias propuestas en ella, salvo las que considere contrarias a las leyes, innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las que debern ser denegadas a travs de resolucin motivada. De otro lado, desestimar la querella cuando los hechos en que se funda no constituyan delito o cuando no se considere competente para instruirlos. Por otra parte, no puede hablarse de desistimiento en la denuncia (puesto que una vez presentada el denunciante ni est obligado ni tiene facultades para realizar actividad procesal alguna, ya que no es parte). En cambio, el querellante puede verse obligado a realizar actividades posteriores, cuya omisin equivaldr al desistimiento, que puede ser tcito para los delitos privados.
III. Normativa aplicable al proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal
El proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal est regulado en los artculos 459 al 467 del CPP de 2004.
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IV. Interposicin de la querella

Segn el artculo 459 del CPP de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, el directamente ofendido por el delito formular querella, por s mismo o a travs de su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo Procesal Civil, ante el juzgado penal unipersonal. El directamente ofendido por el delito se constituir en querellante particular, es decir, el acusador, quien concentra las pretensiones de sancin y de indemnizacin. De acuerdo con el artculo 109 del CPP de 2004, el querellante particular est facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y todos los medios de defensa y requerimientos que existen, en salvaguarda de sus derechos. Asimismo, el querellante particular podr intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a estos efectos. Esta designacin no lo exime de declarar en el proceso. Por otro lado, la querella deber cumplir con los siguientes requisitos, bajo sancin de inadmisibilidad: a) La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra la que se dirige. c) La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justificacin correspondiente. d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. Al escrito de querella se acompaar copias para cada querellado y, en su caso, tambin del poder correspondiente.
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V. Control de admisibilidad de la querella

Segn el artculo 460 del CPP de 2004, si el juez considera que la querella no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante particular, dentro del tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a los puntos que l seale. Si el querellante no lo hiciera, se expedir resolucin dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta resolucin, est prohibido renovar la querella sobre el mismo hecho punible. En ese sentido el auto que dispone el archivo de la querella genera efectos de cosa juzgada. Por otro lado, el juez, por medio de auto especialmente motivado, podr rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la accin est evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de accin pblica. En este ltimo supuesto, se considera que el querellante tiene expedito el camino para formular denuncia ante el Ministerio Pblico, a fin de que este ejerza la accin penal.
VI. Investigacin preliminar

Segn el artculo 461 del CPP de 2004, cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigacin preliminar, el querellante solicitar al juez penal unipersonal en su escrito de querella su inmediata realizacin, indicando las medidas pertinentes que deben adoptarse. El juez penal unipersonal, si correspondiere, ordenar a la Polica Nacional la realizacin de la investigacin en los trminos solicitados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Pblico. Concluida las diligencias de investigacin, la Polica Nacional elevar al juez penal unipersonal un informe policial dando cuenta del resultado de la investigacin preliminar ordenada. Recurdese que a mrito del artculo 332 del CPP de 2004, el informe policial contendr los antecedentes que motivaron su intervencin, la relacin de las diligencias efectuadas y
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el anlisis de los hechos investigados, abstenindose de calificarlos jurdicamente y de imputar responsabilidades; asimismo, el informe policial adjuntar las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputacin, as como la comprobacin del domicilio y los datos personales de los imputados. El querellante, una vez notificado de la recepcin del documento policial, deber completar la querella dentro del quinto da de notificado. Si no lo hiciere oportunamente caducar el derecho de ejercer la accin penal.
VII. Auto de citacin a juicio y audiencia

Segn el artculo 462 del CPP de 2004, si la querella rene los requisitos legales, el juez penal unipersonal expedir un auto admisorio y correr traslado al querellado por el plazo de cinco das hbiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se acompaar a la indicada resolucin, copia de la querella y de sus recaudos. En el referido plazo, y en el escrito de contestacin, el querellado puede interponer medios tcnicos de defensa. Igualmente, en el curso del juicio oral el querellado puede formular tales medios de defensa. En cualquiera de los casos, los referidos medios se resolvern en la sentencia. Por otro lado, vencido el plazo de contestacin, producida o no esta, se dictar el auto de citacin a juicio. La audiencia deber celebrarse en un plazo no menor de diez das ni mayor de treinta. Instalada la audiencia se instar a las partes, en sesin privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliacin, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptacin, continuar la audiencia en acto pblico, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. Por otro lado, en lo que respecta a la actuacin de pruebas, el querellante particular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio Pblico, sin perjuicio de poder ser interrogado. En ese sentido, y segn fuese el caso, podr ejercer las modalidades de interrogatorio de testigos y peritos: examen directo, contraexamen, reexamen, recontraexamen. La defensa tiene las mismas facultades.
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Asimismo, consideramos que, en forma excepcional el juez penal unipersonal podr interrogar a fin de tratar un tema no abordado en los interrogatorios realizados por las partes. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo, se sobreseer la causa. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausenta durante su desarrollo, se le declarar reo contumaz y se dispondr su conduccin compulsiva, reservndose el proceso hasta que sea habido.
VIII. Medidas de coercin personal

Segn el artculo 463 del CPP de 2004, nicamente podr dictarse contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva, segn corresponda. Si se opta por la segunda modalidad de comparecencia, las restricciones solo sern impuestas cuando existan fundamentos razonables acerca de un peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del querellado.
IX. Abandono y desistimiento

Segn el artculo 464 del CPP de 2004, la inactividad procesal durante tres meses produce el abandono del proceso, el cual ser declarado de oficio. En cualquier estado del proceso el querellante puede desistirse o transigir. As, tomando en cuenta el artculo 110 del texto adjetivo, el querellante particular podr desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerar tcito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaracin o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deber acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.
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El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podr intentarla de nuevo.
X. Muerte o incapacidad del querellante

Segn el artculo 465 del CPP de 2004, muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podr asumir el carcter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta das siguientes de la muerte o incapacidad.
XI. Recursos impugnatorios

Segn el artculo 466 del CPP de 2004, contra la sentencia procede recurso de apelacin. Rigen las reglas comunes para la admisin y trmite del citado recurso. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno.
XII. Publicacin o lectura de la sentencia

De acuerdo con el artculo 467 del CPP de 2004, en los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicacin social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podr ordenarse la publicacin o lectura, segn el caso, de las sentencias condenatorias firmes.
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XIII. Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal
Rechazo de plano Control de admisibilidad
Aclaracin/subsanacin (3d) Informe policial
Presentacin de la querella ante el juez penal unipersonal
Investigaciones preliminares
Completar la querella (5d) Auto admisorio Contestacin de la querella (5d)
Audiencia
Auto de citacin a juicio
Sentencia
Recurso de apelacin
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Captulo 5
La terminacin anticipada del proceso
I. Concepto
Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, y en el cual la premialidad correlativa a su celebracin incentiva su funcionamiento. Desde una lgica propia del procedimiento acusatorio, deja a las partes un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso[79]. Barona Villar sostiene que el consenso opera de modo bsico sobre el tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura de este[80]. Para Butrn Balia no importa negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad, en todas sus dimensiones[81]. Segn el Tribunal Constitucional la terminacin anticipada es un acuerdo entre el procesado y la fiscala con admisin de culpabilidad de alguno o
[79] Cfr. CUBAS BRAVO, Juan. Terminacin anticipada del proceso. Disponible en: <www.uss.edu.pe/Facultades/ derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/ARTICULOJUNIO2007-USS.pdf>. [80] Cfr. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 116. [81] Cfr. BUTRON VILAR, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 135.
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algunos cargos que se formulan, permitindole al encausado la obtencin de la disminucin punitiva[82]. Csar San Martn Castro seala que el procedimiento de terminacin anticipada se sita en la necesidad muy sentida de conseguir una justicia ms rpida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. La idea de simplificacin del procedimiento parte en este modelo del principio de consenso, lo que significa que este proceso habr cumplido el objetivo solamente si el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena (calidad y cantidad), la reparacin civil y las consecuencias accesorias a imponer[83]. Pablo Snchez Velarde seala que este proceso aparece como un mecanismo de simplificacin del procedimiento acorde con las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas. Se basa en el Derecho Penal de transaccin que busca, mediante una frmula de consenso o acuerdo, evitar el periodo de la instruccin y los juzgamientos innecesarios para conseguir una sentencia anticipada. El procesado, por su parte, obtiene una reduccin de la pena. En suma, la terminacin anticipada es el resultado de una estrategia defensiva que, llevada a cabo en la fase de investigacin preparatoria hasta antes de que el fiscal formule acusacin, y sobre la base de haber establecido un pronstico adecuado sobre el futuro proceso, realiza el imputado para llegar a un acuerdo con la fiscala a travs del cual renuncia a la defensa, excepciones y a la tramitacin de la causa, con el objetivo de hacerse acreedor a los beneficios que entraa, previa audiencia y homologacin por el juez de la investigacin preparatoria.
II. Antecedentes jurdicos

La doctrina nacional considera que tres son los antecedentes de la terminacin anticipada: a) el plea bargaining norteamericano; b) el patteggiamento italiano; y, c) los preacuerdos y negociaciones colombianos. A continuacin, analizaremos cada una de estas figuras.
[82] Vide Expediente N 855-2003-HC/TC. [83] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Tomo II, p. 1384.
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1. Plea bargaining
El plea bargaining es el acuerdo negociado norteamericano. Es una suerte de transaccin judicial previa al inicio del juzgamiento en la medida que los sujetos procesales involucrados (Ministerio Pblico y acusado) se otorgan recprocas concesiones: el imputado negocia el reconocimiento de su culpabilidad y el Ministerio Pblico negocia una posible reduccin considerable de la pena[84].
2. Patteggiamento
El Cdigo Procesal Penal italiano consagra la figura del patteggiamento o aplicacin de la pena a instancia de las partes, que constituye el mximo exponente de la justicia negociada en el ordenamiento italiano. En efecto, el texto adjetivo de Italia precisa que el imputado y el fiscal solicitan al juez que tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la pena prevista en el Cdigo Penal reducida en un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el imputado no solo obtiene una reduccin de la pena sino que tambin podr disfrutar de otros beneficios[85]. Las partes legitimadas para solicitar el patteggiamento son dos: el imputado y el Ministerio Pblico, no habiendo participacin de la vctima o del agraviado. Para acogerse a los beneficios del patteggiamento ser preciso cumplir con dos requisitos. El primero es el quantum de la pena objeto del acuerdo que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminucin de un tercio, en ningn caso podr superar los cinco aos. El segundo consiste en que el imputado no haya sido declarado delincuente habitual, profesional o reincidente, ni est inmerso en la comisin del delito de asociacin para delinquir, asociacin de tipo mafioso, contra la personalidad individual, secuestro, extorsin, terrorismo, violacin de menores o pornografa infantil.
[84] Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Plea bargaining y terminacin anticipada. Aproximacin a su problemtica fundamental. En: Actualidad Jurdica. Tomo 150, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 131. [85] Cfr. DOIG DIAZ, Yolanda. El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 107.
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De otro lado, el procedimiento consta de dos fases: i) el requerimiento; y, ii) el consenso, que de ser homologado judicialmente ser recogido en la sentencia. Con relacin a la primera fase, el requerimiento se podr plantear hasta la presentacin de las conclusiones del Ministerio Fiscal y la defensa, con sus alegaciones sobre el resultado de la investigacin. Cuando la solicitud se formule en el curso de las indagaciones preliminares, el juez fijar una audiencia para adoptar la decisin sobre el requerimiento. Cuando se trata del juicio directsimo similar al proceso inmediato peruano, diseado para los casos de flagrancia o de confesin del imputado, en los que se suprime la fase de investigacin para practicar el juicio oral, el lmite temporal fijado para el patteggiamento es el de la declaracin de apertura del juicio. Tramitado un juicio inmediato en virtud del cual el Ministerio Pblico solicita que se practique el juicio sin concluir con las indagaciones preliminares y a la vista de la prueba reunida, el patteggiamento podr solicitarse, dentro de los quince das de notificado el decreto que dispone la celebracin del juicio inmediato. A la regulacin del margen temporal del patteggiamento se aaden las directrices en torno a la formalidad del requerimiento, entendido como la peticin dirigida al juez de las indagaciones preliminares, consistente en la solicitud de imposicin de una pena determinada, de una pena sustitutiva o de una pena pecuniaria, sujeta siempre al lmite de cinco aos, tras la reduccin de un tercio[86]. El requerimiento puede ser formulado por el imputado, por el Ministerio Pblico o por ambos. Si se formula en la audiencia preliminar ser oral, y en el resto de casos ser un requerimiento escrito. La segunda fase parte del consenso al que arriban los sujetos procesales y de su aprobacin por el juez, que dicta la respectiva sentencia, donde se reduce a un tercio la pena impuesta, as como se omite el registro de aquella en el certificado general del casellario judicial, y en el certificado penal y el certificado de procesos pendientes.
[86]
dem.
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Otros beneficios de esta figura son: i) la sentencia no recoger pronunciamiento sobre las costas del proceso; ii) no le sern impuestas al agente ni penas accesorias, ni medidas de seguridad, salvo la incautacin del dinero respectivo y las sanciones de naturaleza administrativas que pueden ser impuestas; y, iii) se extinguen los efectos penales del delito, siempre y cuando el imputado no cometa el mismo delito en un plazo determinado, de modo que la infraccin cometida no podr ser computada a efectos de la declaracin de reincidencia, habitualidad o profesionalizacin.
3. Preacuerdos y negociaciones
Snchez Velarde seala que la terminacin anticipada del proceso tiene como antecedente inmediato el artculo 37 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1991 de Colombia. Sin embargo, en este pas ya se cuenta con un nuevo cdigo que data del 2004 y en el que no se ha considerado el proceso de terminacin anticipada, sino que se ha legislado los denominados preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, cuya finalidad es humanizar la actuacin procesal y la pena, para obtener pronta y cumplida justicia, activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su caso. Los beneficios de los preacuerdos giran en la reduccin de hasta una mitad de la pena imponible, la posibilidad de eliminar de la acusacin alguna causal de agravacin punitiva o algn cargo especfico, tipificar la conducta por parte del fiscal, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma especfica con miras a disminuir la pena, sealando la norma que los preacuerdos celebrados entre la fiscala y acusado obligan al juez, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas fundamentales. Se agrega que aprobado el preacuerdo por el juez, este proceder a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
III. Naturaleza jurdica

Entender la razn de ser de las formas de simplificacin procesal en el mbito penal, es decir, expresar su naturaleza jurdica, implica situarse en el marco genrico del procedimiento penal tradicional cuyo funcionamiento
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ha generado un malestar generalizado en la sociedad y, en consecuencia, una seria desconfianza en el rgano jurisdiccional[87]. Todo ello ha dado paso a que asomen instituciones modernas, como la figura que se analiza en este captulo, la cual viene siendo acogida ampliamente en el Derecho Comparado. As, es evidente que una de las caractersticas que prevalecen en nuestro sistema de administracin de justicia penal es, indudablemente, el monopolio de la persecucin penal por parte del Estado que, de esta forma, se convierte en el gran detentor del poder penal. Sin embargo, no siempre el poder punitivo fue ejercido de esta forma. Solo basta recordar a la Inquisicin, que jug un enorme poder poltico durante varios siglos. La organizacin de los Estados nacionales y la conformacin de entidades locales abatieron las diversas columnas enraizadas por la religin catlica institucionalizada. Luego, el liberalismo triunfante del siglo XVIII propici la transformacin del Derecho Penal, sentando como regla definitiva la del monopolio persecutorio del Estado.
IV. Normativa aplicable

La terminacin anticipada est regulada por los artculos 468 al 471 del CPP de 2004 vigentes en todo el pas. Este proceso especial es aplicable a cualquier delito.
V. Sujetos legitimados para solicitar la terminacin anticipada

De acuerdo con el numeral 1 del artculo 468 del CPP de 2004, los sujetos con legitimacin para solicitar la terminacin anticipada al juez de la investigacin preparatoria son el fiscal y el imputado. Siguiendo el modelo italiano del patteggiamento, la vctima o parte civil no tiene legitimidad para requerir el inicio de este tipo de proceso especial. Solo est facultado, por un lado, para absolver el traslado que el juez de
[87] PEA CABRERA, Alonso y Manuel FRISANCHO APARICIO. Terminacin anticipada del proceso. Jurista Editores Lima, 2003, p. 51.
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la investigacin preparatoria ordena con relacin a la solicitud de inicio de la terminacin anticipada, pudiendo formular sus pretensiones; y por otro, para poder impugnar la sentencia de terminacin anticipada que le causa perjuicio o agravio. Para Yolanda Doig, el Ministerio Pblico, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del inters pblico y de los derechos de los ciudadanos, mientras que la posicin del perjudicado es distinta, pues acta normalmente impulsado por hipotticos sentimientos de venganza, as como por intereses econmicos, de tal suerte que su intervencin en el consenso podra derivar en la puesta a disposicin de los perjudicados de un arma a travs de la cual poder ejercer presiones al imputado a fin de que satisfaga, o cuando menos, acepte la indemnizacin reclamada en concepto de reparacin civil[88].
VI. Momento procesal para solicitar la terminacin anticipada

Segn el numeral 1 del artculo 468 del CPP de 2004, la solicitud de inicio del proceso especial de terminacin anticipada puede plantearse una vez que se haya emitido la disposicin fiscal de formalizacin de la investigacin preparatoria y hasta antes que el representante del Ministerio Pblico formule acusacin.
VII. La solicitud de inicio de la terminacin anticipada

Asimismo, y segn el citado artculo, la solicitud de inicio de este proceso especial, gira en torno al requerimiento para la celebracin por una sola vez, de una audiencia de terminacin anticipada de carcter privado. Con la condicin de que la celebracin de esta audiencia no impide la continuacin del proceso. Adems, con la presentacin de la solicitud de celebracin de la audiencia de terminacin anticipada se formar un cuaderno aparte.
[88]
Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 110.
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De otro lado, segn el numeral 2 del artculo 468 del CPP, el fiscal y el imputado podrn presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparacin civil y dems consecuencias accesorias. Adems, estn autorizados a sostener reuniones preparatorias informales. Finalmente, se debe mencionar que la continuidad del trmite requiere necesariamente la no oposicin inicial del imputado o del fiscal, segn sea el caso.
VIII. Trmite de la solicitud de inicio de la terminacin anticipada

Segn el numeral 3 del artculo 468 del CPP de 2004, el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado se pondr en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formularn sus pretensiones. Ahora bien, dado que la terminacin anticipada constituye un acto de postulacin realizado por el imputado o el Ministerio Pblico en el marco de unas diligencias preparatorias, es evidente que estar informado por el principio de publicidad relativa, consistente en dar cuenta del contenido de la investigacin a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, con la posibilidad de disponer de copia simple de las actuaciones de las que debern mantener reserva[89].
IX. La audiencia de terminacin anticipada

Segn el numeral 4 del artculo 468 del CPP de 2004, una vez vencido el plazo de absolucin del traslado, el juez de investigacin preparatoria fijar fecha y hora para la celebracin de la audiencia de terminacin anticipada.
[89]
Ibdem, p. 112.
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Esta audiencia se instalar con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor, siendo facultativa la concurrencia de los dems sujetos procesales. Acto seguido, el fiscal presentar los cargos que como consecuencia de la investigacin preparatoria surjan contra el imputado y este tendr la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos (a pesar de que el imputado, inicialmente, no se haya opuesto al desarrollo de este proceso especial). Se observa, por lo tanto, que el primer paso en la audiencia consiste en que el fiscal, convencido de que tiene un caso, expone al juez los cargos que como consecuencia de la investigacin preparatoria han surgido contra el imputado, sustentndolos con los respectivos elementos de conviccin que deben ser suficientes, siendo mejor si presenta pruebas preconstituidas o pruebas anticipadas, como el reconocimiento que del imputado ha hecho la vctima, practicado con intervencin de su abogado o con la presencia del juez de investigacin preparatoria. Acto seguido, el fiscal informa al juez que ha sostenido reuniones con el imputado y como producto de estas han llegado a un acuerdo provisional sobre la pena y la reparacin civil que se debe imponer[90]. Lo anterior supone una diferencia con el patteggiamento, puesto que exige que los hechos delictuosos objeto del acuerdo tengan un sustento probatorio. La figura italiana supone una ausencia de comprobacin de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano, a travs del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a debates del juicio oral sin contestar a la acusacin y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia[91]. Luego, el juez de investigacin preparatoria deber explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, as como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad.
[90] Cfr. REYES ALVARADO, Vctor Hugo. El proceso especial de terminacin anticipada. Su aplicacin en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 156, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 142. [91] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 113.
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A continuacin, el imputado se pronunciar al respecto, as como los dems sujetos procesales asistentes. Posteriormente, el juez de investigacin preparatoria instar a las partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve trmino, pero deber continuar el mismo da. Esto significa que el juez debe intervenir para facilitar el acuerdo entre las partes procesales, el cual puede tener como base el acuerdo provisional realizado entre el fiscal, el imputado y su abogado defensor, o realizarse sin acuerdo previo, situacin que se presenta normalmente cuando es el imputado quien solicita la terminacin anticipada del proceso. Asimismo, se debe tener presente que en la audiencia de terminacin anticipada no est permitida la actuacin de pruebas. Finalmente, si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, de la reparacin civil[92] y de las consecuencias accesorias a imponer (incluso la no imposicin de pena privativa de libertad efectiva conforme a la ley penal) lo declararn ante el juez debindose consignar expresamente en el acta respectiva.
X. La sentencia de terminacin anticipada

En principio, el juez de investigacin preparatoria dictar sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia. En ese sentido, y de acuerdo al numeral 6 del artculo 468 del CPP de 2004, si el juez considera que la calificacin jurdica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de conviccin suficientes, dispondr en la sentencia la aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil y las consecuencias
[92] El artculo 11, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal estipula que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. En el proceso especial de terminacin anticipada, el cdigo establece que el acuerdo entre el scal y el imputado versa sobre la circunstancias del hecho punible, de la pena, reparacin civil y las consecuencias accesorias a imponer, por lo que esta ltima norma, por el lugar de su ubicacin es la que se debe preferir, solamente cuando se trata de este proceso especial en el que el scal est facultado como si fuese actor civil para llegar a un acuerdo con el imputado sobre el pago de la reparacin civil.
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accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los dems sujetos procesales. En ese orden de ideas, los dems sujetos procesales, segn su mbito de intervencin procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparacin civil; en este ltimo caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparacin civil dentro de los lmites de la pretensin del actor civil. Por otro lado, el citado dispositivo legal faculta al juez de investigacin preparatoria a dictar sentencia de absolucin, si se cumple alguno de los supuestos previstos en el artculo 398 del CPP de 2004. No obstante, no se indica si la citada sentencia es apelable. Al respecto, y en aplicacin supletoria del numeral 1 del artculo 416 del texto adjetivo, esta sentencia es apelable. En el Distrito Judicial de Huaura se han apelado sentencias aprobatorias porque se desnaturaliz el proceso o el acuerdo al que llegaron las partes procesales; finalmente, la sala resolvi declarando la nulidad de la sentencia y reponiendo las cosas al estado anterior, ordenando que otro juez contine con la audiencia. La razn de ello, nos explica Reyes Hurtado, es que cuando apelan el fiscal o el imputado, la sala no puede pronunciarse sobre el fondo, sino que solo puede declarar la nulidad de la sentencia y ordenar que otro juez se pronuncie sobre el fondo para dar la oportunidad a que el juez que dicte la otra sentencia subsane los vicios materia de nulidad[93].
XI. Proceso de terminacin anticipada con pluralidad de hechos punibles e imputados

Tomando en cuenta el artculo 469 del CPP de 2004, en los procesos por pluralidad de hechos punibles o de imputados se requerir del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos incriminados a cada uno de ellos.
[93]
Cfr. REYES HURTADO, Vctor. Ob. cit., p. 144.
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El rechazo a la posibilidad de que solo algunos procesados puedan acogerse al beneficio de la terminacin anticipada proviene del contrasentido que supondra que un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminacin anticipada e incierto por el resultado de las pruebas si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, reparacin civil y las consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentara contra el derecho a la presuncin de inocencia de aquellos procesados que mostraron su desacuerdo y que podran verse perjudicados por las declaraciones de los que s lo prestaron; y, adems se vulneraria la cosa juzgada, si el hecho que sirvi de base para la condena de algunos de los sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del acuerdo original. Sin embargo, y de acuerdo al artculo 469 del CPP de 2004, el juez de investigacin preparatoria podr aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos[94] y en relacin con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigacin o si la acumulacin resulta indispensable. Para decidir si unos imputados pueden ser enjuiciados de un modo independiente, el juez tendr que analizar si la supresin del nexo o elemento comn que conecta los hechos o a los imputados no lesiona la presuncin de inocencia ni supone una vulneracin de la cosa juzgada respecto del delito que no es sometido a la terminacin anticipada. Ahora bien, resulta paradjico constatar que la decisin de sustanciar por separado delitos conexos, tras comprobar que no se produce una lesin de los anotados principios, entraa la vulneracin de otros principios, como el de economa procesal, que resulta afectado cuando se tramitan por separado causas que podran sustanciarse en un mismo proceso, con el
[94] El artculo 31 del CPP de 2004 indica cuatro modalidades de delitos conexos: i) conexidad subjetiva, que se presenta en tres supuestos: cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos; cuando varias personas aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible; y, cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; ii) conexidad objetiva, que presenta, tambin, los siguientes supuestos: los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecucin y, los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos; iii) conexidad mixta o analgica, que hace referencia a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analoga o relacin entre s, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados; y, iv) la imputacin recproca, que determina la procedencia de la acumulacin de dos instrucciones seguidas contra personas que tienen la condicin jurdica de denunciantes en una instruccin y de imputadas en otra, si dichas instrucciones se reeren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo tiempo.
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consiguiente ahorro de tiempo y de costes. No obstante lo anterior, y aun cuando en un principio podra llegarse a tal conclusin, lo cierto es que el principio de economa procesal no sufrira perjuicio alguno, debido, fundamentalmente, a la finalidad a la que tiende el proceso de terminacin anticipada que, no es otra que la de agilizar el proceso penal mediante su conclusin en la fase de investigacin preparatoria, aun cuando solo pueda beneficiar a alguno de los procesados[95].
XII. La declaracin inexistente en la terminacin anticipada

Segn el artculo 470 del CPP de 2004, cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaracin formulada por el imputado en este proceso se tendr como inexistente y no podr ser utilizada en su contra. Esto debe ser concordado con la posibilidad de emitir sentencia absolutoria. Por tal razn, son tres los tipos de pronunciamientos que el juez puede formular, segn las resultas de la audiencia de terminacin anticipada: a) Sentencia homologando el acuerdo entre el fiscal y el imputado. b) Sentencia declarando la absolucin del imputado, cuando se configure alguno de los supuestos previstos en el artculo 398 del CPP de 2004. c) Auto que desaprueba el acuerdo entre el fiscal y el imputado, lo que conlleva que el proceso penal contine su curso, as como la inexistencia de la declaracin de responsabilidad del imputado formulada en la solicitud y/o en la audiencia de terminacin anticipada, no pudindose solicitar la celebracin de otra audiencia. En lo referente al auto que desaprueba el acuerdo, no se indica si es apelable. Sin embargo, aqu es de aplicacin supletoria el literal b del numeral 1 del artculo 416 del CPP de 2004, que establece que es apelable el auto que pone fin al procedimiento.
[95] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 111.
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XIII. Reduccin adicional acumulable de la pena en la terminacin anticipada

Segn el artculo 471 del CPP de 2004, el imputado que se acoja a este proceso recibir un beneficio de reduccin de una sexta parte de la pena. Este beneficio es adicional y se acumular al que reciba por confesin. En este ltimo caso Reyes Hurtado acota que esta confesin se refiere a la aceptacin de los cargos que hace el imputado para acogerse al proceso de terminacin anticipada, confesin que lo hace merecedor de la reduccin de la pena, pues de esta forma se valora la renuncia que ha hecho de su derecho a no incriminarse, siendo distinta a la confesin sincera del artculo 161 del texto adjetivo; por lo que el beneficio de reduccin de la pena por confesin en la terminacin anticipada debe ser aplicado en todos los casos valorndolo de forma tal que facilite al fiscal la negociacin del acuerdo en todos los casos[96].
XIV. Excurso: la terminacin anticipada en la audiencia de control de la acusacin fiscal

En el CPP de 2004 existen limitaciones a la incoacin del proceso de terminacin anticipada. Esto es as, porque puede solicitarse antes que el fiscal formule acusacin y despus de formalizada la investigacin preparatoria. Ello ha originado la cuestin de solicitar el inicio de este proceso especial en la audiencia de control de la acusacin fiscal. Al respecto Liza Ramos seala que la restriccin para optar la terminacin anticipada en la audiencia preliminar no es compatible con la lgica de reduccin de la carga procesal. Ms an cuando el cdigo establece las actuaciones que se pueden realizar durante la audiencia preliminar, seala que las partes pueden instar la aplicacin de un criterio de oportunidad[97].
[96] Cfr. REYES HURTADO, Vctor. Ob. cit., p. 142. [97] Cfr. RAMOS DVILA, Liza. La fase intermedia. La implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura: Algunos problemas y propuestas de solucin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 156, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 136.
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Para Fresia Villavicencio los factores que contribuyen a que los fiscales tengan que requerir la terminacin anticipada en la audiencia de control de la acusacin son[98]: a) En muchos casos el fiscal no ha podido iniciar las tratativas con el imputado para la terminacin anticipada del proceso en su sede y el plazo de la investigacin preparatoria ha concluido; entre otras razones porque el imputado no se presenta a sus llamados. Ya en la prctica, los fiscales, previo a requerir al juez la terminacin anticipada del proceso, buscan llegar a un acuerdo provisional con el imputado, para lo que lo citan a reuniones, a las que muchas veces no acude. Esta prctica determina que el fiscal, luego de agotar los esfuerzos para llegar con xito a un acuerdo provisional con el imputado, sin conseguirlo, formule acusacin. b) La errnea interpretacin o conclusin acerca de que la inasistencia del imputado a la audiencia de terminacin anticipada supone su negativa a llegar a un acuerdo, porque este acto omisivo demostrara esta disconformidad. Esta equivocada interpretacin genera que el juez ordene la devolucin del acuerdo a la fiscala, lo cual sucede normalmente con la anuencia del fiscal requirente y la del abogado defensor del imputado. Y no se toma en cuenta que la presencia del imputado es obligatoria para la instalacin de esa audiencia, con lo que no puede dejarse la ejecucin de este acto procesal a la voluntad del imputado, por lo que el juez puede ordenar su conduccin compulsiva para estos efectos. c) El imputado, en algunos procesos, hace caso omiso a las citaciones fiscales para la terminacin anticipada y, en cambio, si concurre cuando el juez lo cita a la audiencia de control de la acusacin. Esto determina que sea la audiencia preliminar el momento propicio para que las partes procesales lleguen a un acuerdo de terminacin anticipada.
[98] Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, Fresia. La terminacin anticipada del proceso en la audiencia preliminar de control de la acusacin. Algunos problemas y propuestas de solucin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 173, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 118.
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XV. Esquema procedimental de la terminacin anticipada

Juez de investigacin preparatoria corre traslado a los dems sujetos procesales
Solicitud de celebracin de la audiencia de terminacin anticipada
Fiscal o imputado
Formalizada la investigacin hasta antes que el fiscal acuse
Absolucin del traslado, formulando sus pretensiones (5d)
Audiencia de terminacin anticipada
Resolucin judicial (48 hrs.)
Sentencia homologando el acuerdo entre el fiscal y el imputado
Sentencia de absolucin
Auto que desaprueba el acuerdo llegado entre el fiscal y el imputado
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Captulo 6
El proceso por colaboracin eficaz
I. Concepto
La colaboracin eficaz, desde la perspectiva material, es expresin del Derecho Penal premial en la lucha contra la criminalidad organizada. Desde una perspectiva adjetiva es un proceso especial tendiente a que el miembro de una organizacin criminal, est o no procesado o sentenciado, proporcione informacin til y valiosa para la persecucin penal de determinados ilcitos penales a cambio de beneficios legales.
II. Objetivo: lucha contra el crimen organizado

La colaboracin eficaz surgi como instrumento para contrarrestar los efectos nocivos del crimen organizado, a travs del contacto de los integrantes o miembros de dichas organizaciones, que estn siendo procesados o que ya fueron sentenciados, como fuente directa de informacin para detener las actividades ilcitas de tales organizaciones. Por crimen organizado tenemos varias definiciones; as tenemos: Para Bottke, criminalidad organizada significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que ms que para un hecho concreto se asocian generalmente por tiempo indeterminado y organizan su actividad
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criminal como si fuera un proyecto empresarial. La criminalidad que produce beneficios es la criminalidad organizada industrial[99]. Kaiser precisa que es la asociacin duradera, estable y persistente de una pluralidad de personas, concebida como una sociedad de intereses que aspira solidariamente a la obtencin de ganancias e incluso a posiciones de poder econmico, poltico, meditico o en general social. Es una estructura organizativa disciplinada y jerrquica, denota una actuacin planificada y con divisin de trabajo; implica, asimismo, la realizacin de negocios legales o ilegales ntimamente conectados y adaptados en cada momento a las necesidades de la poblacin, haciendo uso delictivo de relaciones personales y sociales[100]. Para Lpez Barja se entiende por organizacin delictiva a aquella asociacin estructurada de dos o ms personas, establecida durante un periodo de tiempo y que acta de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un mximo de al menos cuatro aos como mnimo o con una pena an ms severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en s mismos o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, para influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pblica. As pues, una organizacin criminal implica una agrupacin de al menos tres personas que actan de forma estructurada, mediante un sistema de divisin de funciones, en uno o ms pases, para la realizacin de delitos considerados graves. Es indiferente que estos delitos sean fines en s mismos o medios para obtener beneficios patrimoniales o para coaccionar o corromper a los funcionarios pblicos. Adems, en este mbito debern incluirse las actividades de aquellas personas que actuando concertadamente con el objetivo de cometer crmenes graves, estn implicadas en alguna organizacin delictiva que disponga de estructura y opere o haya operado durante un periodo de tiempo determinado[101].
[99] Citado por: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislacin anticorrupcin. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 48. [100] Citado por: ANARTE BORRALLO, Enrique. Conjeturas sobre la criminalidad organizada. En: Delincuencia Organizada, Ferr (dir.) Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p. 23. [101] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Posicin de la Unin Europea sobre el crimen organizado. En: La criminalidad organizada, Granados (dir.). Cuadernos de Derecho Judicial - II, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 121.
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En el seno de la Unin Europea, para estimar que desde el punto de vista policial un delito pertenece a esa categora, se exigen como mnimo seis caractersticas de las enunciadas en la siguiente lista, de las cuales sern obligatorias al menos tres: i) ms de dos personas; ii) distribucin de tareas entre ellas; iii) permanencia; iv) control interno; v) sospechosas de la comisin de un delito grave; vi) actividad internacional; vii) violencia; viii) uso de estructuras comerciales o de negocio; ix) blanqueo de dinero; x) presin sobre el poder pblico; y, xi) nimo de lucro. En la Propuesta de Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada se seala que el concepto de organizacin criminal no estar limitado a grupos con una estructura altamente desarrollada o de una naturaleza duradera, tales como las organizaciones mafiosas. De conformidad con la Resolucin 52 / 85 de la Asamblea General de Naciones Unidad, por delincuencia organizada se entendern: (...) las actividades colectivas de tres o ms personas unidas por vnculos jerrquicos o de relacin personal, que permita a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros mediante la violencia, la intimidacin o la corrupcin, tanto intensificando la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economa legtima. Las Naciones Unidas desde el VII Congreso Mundial sobre Prevencin del Delito celebrado con Miln, Italia en 1985 y luego en su IX Congreso de 1995 llevado a cabo en El Cairo, le dio especial atencin a la delincuencia organizada, aprobndose resoluciones que instaban a los estados miembros a tareas concretas entre las que cabe mencionar. a) Desarrollar la legislacin nacional contra las organizaciones delictivas. b) Concretar medidas contra el blanqueo de capitales y la utilizacin del producto del delito. c) Formular medidas de transparencia a los sectores comerciales y bancarios. d) Elaborar tcnicas de instruccin y acusacin uniformes y eficaces contra las organizaciones delictivas. e) Prestar asistencia mutua a los pases facilitando personas y pruebas en los casos del delito organizado, especialmente sus vnculos con el narcotrfico, el terrorismo, el lavado de dinero y la corrupcin.
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III. Antecedentes
El procedimiento de colaboracin eficaz se cre mediante la Ley N 27378 del 20 de diciembre de 2000, y est vigente en aquellos distritos judiciales donde an no se aplican los dispositivos del CPP de 2004. En esta norma, la lucha contra la delincuencia organizada sigue siendo el objetivo central. Se trata de un procedimiento especial, distinto al proceso ordinario de investigacin, al parecer poco conocido. Existen directivas de la Fiscala de la Nacin y un reglamento que lo regula. El fin es favorecer u otorgar beneficios al imputado o partcipe de un delito a cambio de la informacin que brinde a la justicia. Al colaborador se le premia por su aporte y ello no es otra cosa que lo que propugna el Derecho Penal premial: un beneficio penal o procesal a cambio de que, de manera oportuna y eficaz, el agente permita conocer a uno o varios delitos cometidos, quines son sus autores y partcipes, o posibilite su detencin, aporte pruebas, facilite ubicaciones, corrobore informacin, evite efectos delictivos o ayude a la recuperacin de lo ilcitamente obtenido. En suma, desarticular la red delincuencial. A cambio de ello, hay beneficios de orden penal: exencin de pena, reduccin de pena y remisin de pena, si se encuentra cumpliendo condena por otro delito. El beneficio debe guardar relacin con la colaboracin prestada. Existen, adems, ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, i) que el colaborador se acerque por s mismo o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad); ii) que solicite expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en acta levantada; iii) que se le asigne una clave o cdigo para cuidar su identidad; iv) que se reciba su declaracin inicial en la cual proporciona la informacin o hace entrega de la documentacin o pruebas que sustentan su dicho, si fuera el caso; v) que la fiscala comience la verificacin de lo expresado por el colaborador, pudindose contar con el auxilio de la polica especializada. Adems de verificada la informacin, si aparecen elementos de juicio bsicos para el ejercicio de la accin penal, se proceder de inmediato o en su caso se abrir investigacin preliminar por el mismo fiscal o por el
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que sea competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitir lo pertinente a dicho juzgado o fiscala, a fin de que proceda a su incorporacin. En el procedimiento por colaboracin se precisa da y hora para proceder a la diligencia, se cita al colaborador, si est libre, y a su defensor (se convoca tambin al procurador si el Estado es el agraviado). Fijados los trminos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad. Si el juez aprueba el acuerdo, se dicta sentencia sobre la base de este (si lo observa, se subsana la omisin; si lo desaprueba, es posible la impugnacin ante la sala superior). La colaboracin aprobada tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso penal; si existiera, puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos y debe cumplir lo que disponga la sentencia, especialmente el pago de la reparacin civil. Segn la Ley N 27378, la colaboracin debe ser oportuna y eficaz. Por ello, es necesario que la informacin proporcionada se verifique, se asegure la prueba, y sea til en otro proceso o para iniciar una nueva investigacin. La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio, iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso sancionando a los responsables. De all que este procedimiento brinde resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en el nuevo proceso penal.
IV. Normativa aplicable

El proceso de colaboracin eficaz en el Cdigo Procesal Penal de 2004, est regulado en los artculos 472 al 481.
V. El colaborador y el acuerdo de beneficios 1. El colaborador

El colaborador es quien, luego de haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, admite o no contradice, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o que se le imputan (aquellos hechos
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que no acepte no formarn parte del proceso por colaboracin eficaz, y se estar a lo que se decida en el proceso penal correspondiente), presentndose al fiscal mostrando su disposicin de proporcionar informacin eficaz. El estatus de colaborador no se genera por el hecho de estar procesado; por el contrario, se puede ser colaborador teniendo o no la calidad de procesado, e incluso sentenciado. Lo importante es su vinculacin con un hecho delictivo sealado en la ley y con la informacin que pueda proporcionar para mejorar la eficacia de la persecucin penal. En ese sentido, se puede hablar de colaborador no imputado, el cual es aquella persona que no se encuentra investigada o procesada como presunto autor y partcipe de los delitos en el marco a que se refieren las normas vigentes y, sin embargo, colabora con las autoridades proporcionando informacin veraz, oportuna y determinante y/o aportando medios probatorios para el descubrimiento y sancin de dichos delitos
2. Figuras afines al colaborador

a) El agente provocador Esta es la figura que ms se asemeja al agente encubierto. Se trata de un funcionario policial que ingresa en una banda delictiva hacindose pasar por un integrante pero que, a diferencia del agente encubierto, incita o provoca a los miembros a cometer un ilcito para poder aplicarle una pena al provocado. En este caso el polica toma una actitud activa en el hecho, ya que no solo se limita a recoger las pruebas, sino que realiza todo lo posible para que los delincuentes realicen finalmente el hecho prohibido. La doctrina ha realizado diversas crticas a esta figura ya que es el Estado, representado por un funcionario policial, el toma un rol activo en el hecho delictivo. El agente provocador es quien instiga a otro a cometer un delito, en cambio el agente encubierto se infiltra en una organizacin para obtener informacin, no realizando ningn tipo de instigacin. En este ltimo caso, hay una actitud pasiva, de simple receptor de informacin. La diferencia entre agente encubierto y provocador radica en que este ltimo hace cometer un delito a quien no lo hubiera hecho sin esa instigacin; en cambio el agente encubierto se infiltra entre quienes
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estn cometiendo delitos, con el fin de proporcionar informaciones que obtiene de los investigados, y que prueba la anterior y libre disposicin de estos para cometer delitos. Hay diferencia tambin respecto a la responsabilidad, ya que la regla general es que los actos del agente encubierto no son punibles, en cambio, la punibilidad de los del agente provocador es discutida por la doctrina. Para algunos se trata de un instigador, y para otros es el autor mediato responsable del delito, en tanto quiso el delito y lo ocasion por medio de otro. b) El informante Es un individuo particular, que no pertenece a las fuerzas policiales, pero que est dispuesto a colaborar con la polica en forma confidencial, entregndole informacin necesaria para esclarecer delitos y hallar a sus responsables. En algunos pases, como Costa Rica, existe el informante y el informante-participante que de alguna forma interviene en la actividad delictiva. Sergio Politoff seala que: Baste con subrayar el distingo entre el agente encubierto, que oculta su calidad de polica y se infiltra en la organizacin criminal con encargo y con autorizacin de su servicio, y el informante que, sin ser polica, acta por otras razones, como si fuese agente encubierto. Los civiles son ms utilizados que el personal policial como informantes, esto debido a la menor inversin que ello conlleva y adems porque prestan una mayor cobertura en tanto comparten los atributos y caractersticas del grupo en el que son infiltrados, lo que generalmente no ocurre con el polica. Mario Montoya se refiere al hecho de que la polica debe ser extremadamente cuidadosa al recibir informacin de un civil actuando como informante, ya que estos pueden mentir, exagerar, no percibir adecuadamente, evaluar en forma impropia, malinterpretar sus relaciones con la polica, o ser un doble agente. c) El arrepentido Puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le imputa determinados delitos y brinda a la autoridad judicial informacin significativa acerca de la identidad de los responsables o del lugar donde se encuentren las sustancias y los objetos con que se
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cometan los delitos, beneficindose con la reduccin o exencin de la pena. El fundamento de esta figura radica en que la nica manera de obtener informacin desde el mismo interior de la organizacin delictiva es contar con la colaboracin de uno de sus integrantes. d) El agente encubierto La figura del agente encubierto surge como una forma de investigacin de cierto tipo de delitos con caractersticas comunes: continuados en el tiempo, de difcil pesquisa, que transgreden bienes jurdicos sociales relevantes y que son cometidos por organizaciones criminales. Se pretende desbaratar redes criminales que actan de un modo organizado mediante la intromisin de un agente policial en ellas. Esta forma de investigacin se asocia a delitos de trfico de drogas, pero tambin puede vincularse con otra clase de ilcitos cuyo modo de operar es a travs del crimen organizado, como lo son: el trfico de armas, el espionaje, el terrorismo, el lavado de dinero, las redes de pedofilia, la trata de blancas, etc. Sin embargo, su utilizacin respecto al trfico de drogas es la ms frecuente. Esta tcnica de investigacin es concebida, desde el punto de vista legal, como un sistema til para lograr desarticular redes de narcotrfico que operan tanto en el mbito nacional como internacional, debido a lo cual, en la mayor parte del desarrollo de este trabajo nos referiremos al agente encubierto como una forma de investigar trfico de drogas. La figura del agente encubierto es aceptada y ha sido incorporada en las legislaciones de la mayora de los pases del mundo. La doctrina de los diferentes pases han elaborado conceptos de lo que se entiende por agente encubierto. Edwards define al agente encubierto como: Un empleado o funcionario pblico que, voluntariamente, y por decisin de una autoridad judicial, se infiltra en una organizacin dedicada al trfico ilcito de estupefacientes, a fin de obtener informacin sobre sus integrantes, funcionamiento, financiamiento, etc., de la misma[102].
[102] Cfr. EDWARDS, Carlos. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 53.
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Para Soto Nieto es: Aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pblica, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o en desarrollo, lleva a trmino un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable[103]. Moscato de Santa Mara seala que: El agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias, para as proceder a su descubrimiento, en algunos casos se encuentra autorizado tambin a participar de la actividad ilcita[104]. El agente encubierto se presenta como un polica que oculta su identidad real para lograr involucrarse en una organizacin criminal dedicada a cometer ilcitos, lo que supone una actitud representada o teatralizada, para lograr as convencer a los integrantes de la organizacin sobre su inters de obtener algn tipo de ganancia producto de la actividad delictual que se pretende descubrir. Por lo tanto, participa activamente en la comisin del hecho punible. Simultneamente, aplicando sus conocimientos legales, debe procurar reunir los antecedentes que permitan a la justicia determinar responsabilidades jurdicas a los infractores de la ley. Esta tarea es compleja, en consecuencia, se requiere una preparacin especial, tanto jurdica como psicolgica[105]. De todos estos conceptos surgen los elementos bsicos que presenta la figura del agente encubierto: a) Una investigacin previa tendiente a identificar a quienes han participado en algn delito y a obtener pruebas contra ellos. b) Que se trate de delitos ejecutados por organizaciones criminales. c) Un funcionario policial que se introduce en una organizacin delictiva.
[103] SOTO NIETO, Francisco. El delito de trco ilcito de drogas. Trivium, Madrid, 1989, p. 31. [104] Cfr. MOSCATO DE SANTA MARA, Claudia. El agente encubierto en el Estado de Derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 01. [105] Cfr. FLORES MONARDES, Hortensia. Fundamentacin y lmites del agente encubierto. Academia de Polica de Investigaciones de Chile, Santiago, 2000, p. 6.
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d) Identidad oculta del polica.
3. El acuerdo de beneficios
Segn el artculo 472 del CPP de 2004, el Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin con quien se encuentre o no sometido a un proceso penal, as como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboracin que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. El acuerdo de beneficios est sujeto a la aprobacin judicial. Los rganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Pblico podrn establecer jueces y fiscales para el conocimiento, con exclusividad o no, de este proceso.
VI. Delitos materia del proceso de colaboracin eficaz

Segn el artculo 473 del CPP de 2004, los delitos que pueden ser objeto de acuerdo de beneficios propio del proceso especial de colaboracin eficaz, sin perjuicio de los que establezca la ley, son los siguientes: a) Asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos, contra la humanidad En lo que respecta a la asociacin ilcita, Rainieri indica que es la unin voluntaria y permanente de una pluralidad de personas, con el propsito comn de cometer varios delitos. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido las diferencias entre el delito de asociacin ilcita con la participacin delictiva[106]: a. En primer lugar, es necesario sealar que mientras la asociacin ilcita es un delito, y, por lo tanto, est regulada en la parte especial del Cdigo Penal, la participacin delictiva est prevista en la parte general del Cdigo. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en funcin de un autor, la participacin delictiva ampla los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autora, incorporndose la complicidad y la induccin.
[106] Exp. N 4118-2004-HC, ff.jj.. 20 al 22.
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b. As, mientras la asociacin ilcita constituye un delito en s, la participacin delictiva requiere de la comisin de otro delito a ttulo de autora. c. Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participacin delictiva del delito de asociacin ilcita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artculo 317 del Cdigo Penal, la configuracin de este delito requiere que el agente forme parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sancin por dicho delito. El delito de asociacin ilcita requiere, adems, de una vocacin de permanencia. Dicha vocacin de permanencia no se presenta en la participacin delictiva, la que puede operar perfectamente en un delito aislado. Por otro lado, con relacin al terrorismo, se debe mencionar que consiste en provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella; asimismo, requiere la realizacin de actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de medios idneos para causar esos estragos, emplendose armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado. Mediante el Decreto Ley N 25475 se regula el delito de terrorismo: A. Terrorismo bsico. Consiste en: Actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio. Actos contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio.
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Agravantes: 1. Si el agente es lder o miembro de grupo de aniquilamiento. 2. Si el agente es miembro de una organizacin terrorista nacional o internacional; pacta con organizaciones dedicadas al trfico ilcito de drogas o pertenece a organizaciones terroristas que actan en el extranjero. 3. Se vale de menores; se vale de la extorsin, robo, secuestro o cause lesiones graves a terceras personas B. Colaboracin al terrorismo. Son actos relacionados con las actividades y finalidades de las organizaciones terroristas, favoreciendo materialmente la comisin del delito de terrorismo. Entre los actos de colaboracin tenemos: Suministrar documentos o informacin. La cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento. El traslado de personas a sabiendas de que pertenecen a grupos terroristas. La organizacin de cursos o conduccin de centros de adoctrinamiento. La fabricacin, adquisicin, tenencia, sustraccin, almacenamiento o suministro de armas. Ayuda econmica o financiamiento a actividades terroristas. La falsificacin, adulteracin y obtencin ilcita de documentos de identidad.
C. Asociacin terrorista. Consiste en la afiliacin en una organizacin terrorista. D. Instigacin al terrorismo. Consiste en incitar a que se cometa cualquiera de los actos que comprende el delito de terrorismo. E. Reclutamiento de personas. Consiste en reclutar o captar personas para facilitar o cometer actos de terroristas. F. Obstaculizacin de la accin de la justicia. Consiste en obstruir, dificultar o impedir la accin de la justicia o las investigaciones en curso sobre delito de terrorismo.
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Con relacin al lavado de activos, debemos sealar que es el conjunto de operaciones realizadas por una o ms personas naturales o jurdicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilcito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de lavado de dinero se desarrolla usualmente mediante la realizacin de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen ilcito de los recursos. Es un proceso a travs del cual se oculta la existencia de ingresos, o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, a fin de simular su autntica naturaleza y as conseguir que parezcan legtimos. Conforme a lo establecido en la Ley Penal contra el Lavado de Activos, los delitos precedentes del lavado son el: trfico ilcito de drogas, secuestro, proxenetismo, trfico de menores, defraudacin tributaria, delitos contra la Administracin Pblica, delitos aduaneros y cualquier otro que genere ganancias ilcitas a excepcin del delito de receptacin. La Ley N 27765 describe las diferentes modalidades de lavado: A. Actos de conversin o transferencia. El agente convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o puede presumir y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. B. Actos de ocultamiento o tenencia. El agente adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, mantiene, administra o transporta dentro del pas o introduce o retira del mismo, dinero bienes, efectos o ganancias delictuosas y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. C. Omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas. Aqu el agente, incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, segn las leyes y normas reglamentarias. Finalmente, se tienen los delitos de lesa humanidad, los cuales, segn lo establecido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, son las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso, encarcelacin, tortura, violacin, prostitucin forzada, esterilizacin forzada, persecucin por motivos polticos, religiosos, ideolgicos, raciales, tnicos u otros
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definidos expresamente, desaparicin forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o fsica de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. A diferencia de los otros supuestos de delitos que se van a comentar, la propia naturaleza de los ilcitos penales mencionados en este grupo, exige que ellos se cometan dentro de organizaciones criminales, o por medio de una pluralidad de personas. b) Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, as como delitos monetarios y trfico ilcito de drogas, siempre que en todos estos casos el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva Con relacin al delito de secuestro, un sector doctrinal considera que se trata de un injusto permanente[107]. Su principal argumento radica, por un lado, en el hecho de que la consumacin del injusto tpico puede puede prolongarse en el tiempo mientras dura la situacin antijurdica de lesin al bien jurdico [delito permanente]. El fundamento de la punibilidad del delito de secuestro se halla en el menoscabo de la libertad corporal, siendo para ello esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intencin especfica de tomar a la vctima y afectar su libertad personal, privndola de esta. Asimismo, los agravantes del delito de secuestro giran en torno a la gravedad de la conducta del agente, la calidad de la vctima o el propsito que persigue el sujeto activo con la comisin del delito. Por otro lado, tenemos el delito de robo agravado; en principio, el robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima, consumndose con el
[107] Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 8a edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 152; SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. 9a edicin, Dykinson, Madrid, 2004, p. 156.
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apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Por otro lado, con relacin al abigeato agravado, cabe recordar que el mismo consiste en modalidades de hurto o robo de ganado, cuya pena se agrava segn la intensidad de la conducta tpica del sujeto activo, establecido en la ley. Con relacin a los delitos monetarios, estos son ilcitos penales que atentan contra el bien jurdico supraindividual: estabilidad y funcionalidad del orden monetario, siendo el titular del bien jurdico, el Estado. Finalmente, en lo referente al trfico ilcito de drogas, se debe mencionar que este delito hace referencia no solo a cualquier acto aislado de transmisin del producto estupefaciente, sino tambin al transporte e incluso a la tenencia que, aun no implicando transmisin, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo. La lucha contra el trfico de drogas ha llevado a ejercer presin permanente sobre las vas de introduccin y trnsito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas y de productos qumicos esenciales, lugares de distribucin y de comercializacin de drogas e insumos, deteccin de pistas de aterrizaje clandestinas, destruccin de plantaciones, deteccin de consumidores, aprehensin de traficantes, realizacin de anlisis qumicos de substancias, etc. Aqu, el CPP de 2004 menciona que estos ilcitos penales, para que sean tratados dentro del proceso de colaboracin eficaz, deben cometerse en el marco de una organizacin criminal. c) Concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas En lo referente a la concusin, hace referencia a una exigencia indebida de parte de un funcionario pblico. La concusin se configura cuando un funcionario o servidor pblico, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial.
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Respecto al peculado, debe sealarse que para su configuracin no es necesario que el agente posea materialmente los bienes que se le han confiado por razn de su cargo. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por lo tanto, una competencia funcional especfica. La disponibilidad se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como funcionario pblico. Todo ello nos lleva a sostener que en el peculado el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Asimismo, es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los que deben contener ciertos elementos para su configuracin: a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia del funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso consiste en que el funcionario hace suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de estos. En el segundo caso, (utilizacin) se refiere al aprovechamiento del
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bien, carente del propsito final de apoderarse para s o para un tercero. d) El destinatario. Cuando es para s, el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos. Cuando es para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables. Respecto a la conducta culposa, debe precisarse que dicha figura no esta referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, sino que hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de un tercero. Este puede ser un particular u otro funcionario o servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados. No se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. Por otro lado, con relacin a la corrupcin de funcionarios, debe tenerse en cuenta que su contenido reside en la obtencin de un acuerdo injusto e ilegal, momento en que se conculca el principio de imparcialidad funcional. En ese sentido, el delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo entre un funcionario pblico y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recprocas: las ddivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por otro. Jos Peco sostena que en el autntico cohecho hay una captacin de la voluntad del funcionario pblico sobre la base de una ddiva que muestra por modo inequvoco el apetito descompuesto de codicia. Por otro lado, estn los delitos tributarios, que son aquellos ilcitos que afectan la funcionalidad de ingresos tributarios del Estado. En lo que respecta a los delitos aduaneros, se tiene la siguiente clasificacin:
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- Delitos aduaneros propiamente dichos. - Contrabando. - Defraudacin de rentas de aduanas. - Receptacin. - Trfico de mercancas prohibidas o restringidas, etc. Asimismo, con relacin a los delitos de falsedad, estos afectan el correcto funcionamiento del trfico jurdico, que vendra a constituirse como el bien jurdico protegido, y que se vera afectado cuando se insertan documentos falsos al trfico jurdico. Finalmente, estn mencionados los delitos contra el orden migratorio, resaltando la figura delictiva de la trata de personas, consistente en la captacin, transporte, el uso de fuerza o engao u otras formas de coaccin con fines de explotacin. La trata de personas es una forma de esclavitud (sexual o laboral) que involucra el secuestro, el engao o la violencia. Las vctimas de trata suelen ser reclutadas mediante engaos (tales como falsas ofertas de trabajo u ofertas engaosas que no aclaran las condiciones en las que se va a realizar el trabajo ofrecido) y trasladadas hasta el lugar donde sern explotadas. En los lugares de explotacin, las vctimas son retenidas por sus captores mediante amenazas, coaccin, violencia, etctera, y obligadas a prostituirse o trabajar en condiciones infrahumanas. El Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios es el instrumento que contiene la definicin de trata de personas acordada internacionalmente. En relacin con estos ilcitos penales, el CPP de 2004 tambin exige la presencia de una pluralidad de sujetos activos para su comisin, a fin de que pueda incoarse el proceso de colaboracin eficaz.
VII. Procedencia del acuerdo de beneficios en concurso de delitos

El numeral 2 del artculo 473 del CPP de 2004 indica que no ser obstculo para la celebracin del acuerdo de beneficios cuando se trate de
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concurso de delitos y uno de ellos no corresponda al listado comentado en el punto anterior.
VIII. Requisitos de la eficacia de la informacin que proporcione el colaborador

Segn el numeral 1 del artculo 474 del CPP de 2004, la informacin que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente: a) Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecucin. Asimismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daos que podran producirse cuando se est ante una organizacin delictiva. b) Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. c) Identificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organizacin delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros. d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organizacin delictiva, averiguar el paradero o destino de aquellos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva.
IX. Los beneficios premiales que puede alcanzar el colaborador

De acuerdo con el numeral 2 del artculo 474 del CPP de 2004, el colaborador podr obtener, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboracin en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, los siguientes beneficios: a) Exencin de la pena. Se relaciona con los criterios generales del llamado perdn judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al rgano jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor de un hecho delictivo. Para Prado Saldarriaga, es una condena sin pena. b) Disminucin de la pena hasta un medio por debajo del mnimo legal. Aqu se est ante una rebaja de la sancin cuyo fundamento no son los atenuantes sustantivos, ni tampoco la confesin sincera,
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sino la informacin brindada por el colaborador para desarticular las organizaciones criminales involucradas en la lista de delitos antes comentada. c) Suspensin de la ejecucin de la pena. Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las ms admitidas en el Derecho Penal Comparado son condena condicional y suspensin de la ejecucin de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultneamente ambas denominaciones; por ejemplo, el Cdigo Penal peruano (artculos 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que, sealan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta al condenado[108]. Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de conducta. d) Liberacin condicional. La liberacin o libertad condicional es una institucin que, con diversos nombres, es reconocida y admitida por casi la totalidad de los ordenamientos penitenciarios y constituye la fase ms avanzada del tratamiento penitenciario. Su concesin depende, al igual que en la semilibertad, fundamentalmente, de la evolucin favorable del proceso de readaptacin o resocializacin del interno. En consecuencia, ambos beneficios no operan automticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que seala la ley. Para Federico de Crdova, nos encontramos ante una libertad preparatoria, anticipada y revocable[109]. Puig Pea seala que la libertad condicional es aquella que se concede al pe-
[108] Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Cuzco, Lima, 1990, p. 233. Los orgenes de la suspensin de la ejecucin de la pena se ubican a nales del siglo pasado, en los procedimientos de sursis aplicados en Francia y Blgica. En el Derecho Penal peruano fue introducido, como condena condicional, por el Cdigo Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a travs de reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin a toda condena a penas privativas de libertad no superiores a dos aos y siempre que el agente no fuere reincidente. [109] Cfr. DE CRDOVA, Federico. La libertad condicional. Editorial Cultural, La Habana, 1943, p, 38.
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nado bajo la condicin de que por determinado tiempo su conducta ser irreprochable y de acuerdo con las condiciones determinadas en la ley; constituye el complemento lgico de los modernos sistemas penitenciarios[110]. e) Remisin de la pena para quien la est cumpliendo. A diferencia de la exencin de la pena que es la eliminacin de la pena, la remisin se aplica al condenado que est purgando o cumpliendo la pena que se le ha impuesto, disponiendo su excarcelacin. En la remisin, la pena impuesta se cancela, desaparece, fenece. Asimismo, se diferencia del indulto, porque esta es expresin de la gracia presidencial; en cambio, la remisin es un beneficio o premio dado al colaborador sentenciado que a cambio de la eliminacin de su condena brinda valiosa y til informacin para la desarticulacin de organizaciones criminales. f) Conversin de pena privativa de libertad por multa, prestacin de servicios o limitacin de das libres. Este beneficio, si bien no est mencionado en el numeral 2 del artculo 474 del CPP de 2004, s es sealado por el numeral 3 del artculo 478 de este cuerpo normativo. Y, en ese sentido, debe procederse conforme a las equivalencias previstas en el artculo 52 del Cdigo Penal.
Por otro lado, el beneficio de disminucin de la pena podr aplicarse acumulativamente con la suspensin de la ejecucin de la pena, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 57 del Cdigo Penal. Asimismo, cuando el colaborador tiene mandato de prisin preventiva, el juez podr variarlo por el de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones previstas en el artculo 288 del CPP de 2004, inclusive la medida de detencin domiciliaria. Finalmente, la exencin y la remisin de la pena exigirn que la colaboracin activa o informacin eficaz permita: a) Evitar un delito de especial connotacin y gravedad. b) Identificar categricamente y propiciar la detencin de lderes de especial importancia en la organizacin delictiva.
[110] Cfr. PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Tomo II, Madrid, 1955, p. 374.
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c) Descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria importancia para los fines de la organizacin.
X. Sujetos prohibidos por ley de obtener los beneficios de la colaboracin eficaz

Segn el numeral 5 del artculo 474 del CPP de 2004, no podrn acogerse a ningn beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas. Sin embargo, el que ha intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, nicamente podr acogerse al beneficio de disminucin de la pena, que en este caso solo podr reducirse hasta un tercio por debajo del mnimo legal, sin que corresponda suspensin de la ejecucin de la pena, salvo la liberacin condicional y siempre que haya cumplido como mnimo la mitad de la pena impuesta.
XI. Diligencias previas a la celebracin del acuerdo de beneficios

Segn el artculo 475 del CPP de 2004, el fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, est autorizado a celebrar reuniones con los colaboradores cuando no exista impedimento o mandato de detencin contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados, para acordar la procedencia de los beneficios. Obviamente, estas reuniones deben tener un carcter reservado, por razones de seguridad para el probable colaborador no imputado o imputado. La nica limitacin es para el colaborador imputado sujeto a medida de coercin personal de detencin. Sin embargo, en este caso, el fiscal puede reunirse con el abogado defensor del imputado. Por otro lado, y como indica el numeral 2 del citado artculo 475 del CPP de 2004, el fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y de la voluntad de colaboracin del solicitante, dar curso a la etapa de corroboracin disponiendo los actos de investigacin necesarios para establecer la eficacia de la informacin proporcionada. De este dispositivo se desprende, por un lado, la voluntad de cooperacin del colaborador con la justicia penal, al manifestar su intencin
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de acogerse a un acuerdo de beneficios, que incluso ha solicitado a lo largo de las reuniones que haya tenido con el fiscal; y, por otro lado, la responsabilidad del fiscal en corroborar la informacin brindada por el colaborador. Para ello, debe elaborar una estrategia o plan de trabajo, a fin de disear los actos de investigacin no tendientes a demostrar su caso en el proceso penal, sino los datos que el colaborador ha proporcionado, los cuales, en un futuro inmediato coadyuvar el inicio de otros procesos penales en contra de los miembros de organizaciones criminales. Asimismo, para la realizacin de los actos de indagacin tendientes a corroborar la informacin dada por el colaborador, el fiscal podr requerir la intervencin de la polica para que, bajo su conduccin, realice las indagaciones previas y eleve un informe policial. No obstante, los procesos, incluyendo las investigaciones preparatorias, que se siguen contra el solicitante continuarn con su tramitacin correspondiente. Ello se debe a que recin la aplicacin de los beneficios por colaboracin eficaz se dar en funcin a la corroboracin y eficacia de la informacin que el colaborador proporcion; mientras no se llegue a estos objetivos, las causas penales a las que est sujeto debern seguir su trmite o curso.
XII. El convenio preparatorio

El CPP de 2004 en materia de colaboracin eficaz distingue el acuerdo de beneficios con el convenio preparatorio. Este ltimo funge como un preacuerdo entre el fiscal y el colaborador, donde se precisan los beneficios, obligaciones, mecanismos de aportes de informacin y de corroboracin de informacin. Asimismo, para la suscripcin del convenio preparatorio se tendr en cuenta la calidad de la informacin ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputacin o no contradiccin. Ello incluso tiene un valor de seguridad tanto para la fiscala, pero sobre todo para el colaborador, que tendra la certeza de la magnitud del compromiso asumido por l, as como por el sistema de justicia penal, en funcin a la validez de la informacin que ha proporcionado.
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XIII. Las medidas de aseguramiento personal como instrumento para garantizar el xito de las averiguaciones de la informacin proporcionada por el colaborador
Segn el numeral 4 del artculo 475 del CPP de 2004, el colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso, ser sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias para garantizar el xito de las investigaciones, la conclusin exitosa del proceso y su seguridad personal. Al respecto, debemos sealar que las medidas de aseguramiento permiten, por un lado, garantizar que las diligencias de corroboracin de la informacin dada por el colaborador sean desarrolladas, as como, establecer la veracidad de los datos brindados; y por otro, resguardar al colaborador como a su familia de los riesgos originados por su situacin en el proceso. En lo que respecta a las medidas de coercin personal, se entiende que el colaborador es un imputado, dado que tales medidas, por ley, solo se aplican cuando se ha formalizado la investigacin preparatoria. En ese orden de ideas, el fiscal requerir al juez de la investigacin preparatoria el dictado de la medida de coercin que considere ms adecuada (ejemplo, impedimento de salida o arresto domiciliario), respetando siempre los principios de proporcionalidad, razonabilidad e indispensabilidad. En lo referente a las medidas de proteccin, son de aplicacin supletoria los artculos 247 al 252 del CPP. Si bien el texto procesal hace referencia a su aplicacin al colaborador que interviene en un proceso penal, consideramos que, a diferencia de las medidas de coercin, pueden ser aplicadas al colaborador imputado o no imputado. Ello, porque el fundamento de las medidas de proteccin es la presencia de un peligro grave para el colaborador, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Las medidas de proteccin que pueden adoptarse son las siguientes: a) Proteccin policial. b) Cambio de residencia. c) Ocultacin de su paradero. d) Reserva de su identidad y dems datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su
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identificacin, pudindose utilizar para esta un nmero o cualquier otra clave. e) Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal en las diligencias que se practiquen. f) Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la fiscala competente, a la cual se las har llegar reservadamente a su destinatario.
g) Utilizacin de procedimientos tecnolgicos, tales como la videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementacin. Esta medida se adoptar para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez develada su identidad y siempre que lo requiera la preservacin del derecho de defensa de las partes. Asimismo, el texto adjetivo autoriza tanto al fiscal como al juez, el dictado, segn fuese el caso, de la respectiva medida de proteccin. El dictado de las medidas de coercin como de proteccin ser en forma reservada y en coordinacin con el fiscal. Debe tenerse en cuenta que recientemente ha sido dictado el Decreto Supremo N 003-2010-JUS que aprueba el Reglamento del Programa Integral de Proteccin a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, el cual cuenta con veintisiete artculos, nueve captulos y dos disposiciones. La norma seala que para el dictado de esas medidas se respetarn los principios de consentimiento, confidencialidad, temporalidad, responsabilidad y de fundamentos de la proteccin (Todo procedimiento de proteccin se fundamentar necesariamente en la verificacin de los nexos entre participacin procesal, amenaza y riesgo).
XIV. Diligencias de verificacin de la informacin proporcionada por el colaborador

Si bien es cierto, el CPP de 2004 solo indica que el fiscal debe desplegar aquellos actos idneos y eficaces para la corroboracin de la informacin brindada por el colaborador, tambin es cierto que, al menos, ha establecido dos diligencias de carcter obligatorias que el representante del Ministerio Pblico debe realizar. Estas diligencias, previstas en los numerales 5 y 6 del artculo 475 del texto adjetivo, son:
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a) El fiscal requerir a los rganos fiscales y judiciales mediante comunicacin reservada, copia certificada o informacin acerca de los cargos imputados al solicitante. Los rganos requeridos, sin trmite alguno y reservadamente, remitirn a la fiscala requirente la citada informacin. b) El agraviado, como tal, deber ser citado en la etapa de verificacin. Informar sobre los hechos, se le interrogar acerca de sus pretensiones y se le har saber que puede intervenir en el proceso proporcionando la informacin y documentacin que considere pertinentey, en su momento, firmar el acuerdo de beneficios y colaboracin. Esta ltima diligencia permite establecer un papel activo del agraviado, inexistente en los anteriores procesos especiales que se han comentado como, por ejemplo, en la terminacin anticipada, donde solamente se le trasladaba la solicitud de inicio, as como tena la facultad de impugnar la resolucin judicial que le causaba perjuicio. En cambio, en la colaboracin eficaz, el agraviado est potestado para participar y firmar en el acuerdo de beneficios.
XV. El acta de colaboracin eficaz

Para la celebracin del acuerdo de beneficio y colaboracin, tambin llamado el acta de colaboracin eficaz, el artculo 476 del CPP de 2004 seala que el fiscal, culminados los actos de corroboracin de la informacin brindada por el colaborador, si considera procedente la concesin de los beneficios que correspondan, elaborar un acta con el colaborador en la que constar: a) El beneficio acordado. b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesin en los casos que esta se produjere. c) Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada. Con relacin a las obligaciones del colaborador, y tomando en cuenta el artculo 479 del CPP de 2004, la concesin del beneficio premial est condicionado a que el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los diez aos de habrsele otorgado aquel. Asimismo, conlleva la imposicin de una o varias obligaciones, sin perjuicio de disponer que el beneficiado se obligue especialmente a concurrir a toda citacin derivada de los hechos materia del acuerdo de colaboracin aprobado judicialmente.
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Las obligaciones del colaborador son las siguientes: a) Informar de todo cambio de residencia. b) Ejercer oficio, profesin u ocupacin lcitos. c) Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo imposibilidad econmica. d) Abstenerse de consumir bebidas alcohlicas y drogas. e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse peridicamente ante ellas. f) Presentarse cuando el juez o el fiscal lo solicite. g) Observar buena conducta individual, familiar y social. h) No salir del pas sin previa autorizacin judicial. i) j) Cumplir con las obligaciones contempladas por el Cdigo de Ejecucin Penal y su Reglamento. Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.
Las obligaciones se impondrn segn la naturaleza y modalidades del hecho punible perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometi, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboracin proporcionada, as como de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado. Las obligaciones se garantizarn mediante caucin o fianza, si las posibilidades econmicas del colaborador lo permiten. Adems, corresponde el control de su cumplimiento al Ministerio Pblico, con la intervencin del rgano especializado de la Polica Nacional, que al efecto tendr un registro de los beneficiados y designar al personal policial necesario dentro de su estructura interna. Por otro lado, si la informacin arroja indicios suficientes de participacin delictiva en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, ser materia de la correspondiente investigacin y decisin por el Ministerio Pblico, a efectos de determinar la persecucin y ulterior sancin de los responsables. Sin embargo, en los casos en los que se demuestre la inocencia de quien fue involucrado por el colaborador, el fiscal deber informarle de su identidad, siempre que se advierta indicios de que a sabiendas hizo una imputacin falsa, para los fines legales correspondientes. Es decir, si en principio la identidad del colaborador es mantenida en reserva, por
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razones de seguridad de la integridad tanto de l como de su familia, esta proteccin desaparece si se est ante un colaborador que enga al sistema de justicia penal e imput, falsamente a una persona la comisin de un ilcito penal, por lo que, ha incurrido en la comisin de ilcitos penales tales como: la denuncia calumniosa, as como la falsedad genrica; la primera en agravio del Estado, y la segunda en agravio de aquella persona que falsamente se le atribuy la comisin de un delito; por tales razones, se debe levantar el velo de la reserva de la identidad del colaborador, a fin de que los agraviados interpongan las acciones legales que correspondan. Por otro lado, puede darse una situacin inversa a la sealada en los prrafos anteriores; es decir, si el fiscal estima que la informacin proporcionada no permite la obtencin de beneficio alguno por no haberse corroborado suficientemente sus aspectos fundamentales, denegar la realizacin del acuerdo y dispondr se proceda respecto del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de la investigacin que orden realizar. Esto significa que, ante la falta de corroboracin o veracidad de la informacin brindada por el colaborador no solamente pierde eficacia el compromiso de otorgarle alguno de los beneficios de la colaboracin eficaz, aun si se hubiese fijado en el convenio preparatorio al que se hizo mencin anteriormente, sino que adems el supuesto colaborador tendr que hacer frente ante la justicia penal por los cargos delictivos que se le imputan; es decir, si es un colaborador no imputado, se le iniciar proceso penal en su contra, a travs de la investigacin preparatoria, por los hechos presuntamente delictivos que se le atribuyen; por el contrario, si es un colaborador imputado, el proceso penal ya iniciado seguir su curso hasta el dictado de una sentencia firme; y si estuviese ya condenado, entonces continuar cumpliendo la pena que se le ha impuesto. Ahora bien, todas estas consecuencias negativas para aquel colaborador cuya informacin no ha sido corroborada, debern ser mencionadas en una disposicin por el fiscal que ha sostenido las reuniones con el supuesto colaborador y que desarroll las diligencias de corroboracin que a la postre no dieron ningn resultado positivo. Debe tenerse en cuenta que esta disposicin no es impugnable.
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XVI. Homologacin judicial del acuerdo de colaboracin eficaz

En principio, cuando el fiscal celebra con el colaborador el acuerdo de beneficios y colaboracin, este debe ser homologado, es decir, aprobado, por el juez. Sin embargo, el CPP de 2004 distingue dos momentos procesales para que se produzca la referida homologacin: a) Si se firm el referido acuerdo, no existiendo an un proceso penal en contra del colaborador, o si, existiendo, est an en la etapa de investigacin. Es lo que se conoce como la homologacin durante la etapa de investigacin, y es as porque esta es realizada por el juez de investigacin preparatoria. b) Si se firm el acuerdo de beneficios y colaboracin, cuando el proceso penal seguido contra el colaborador est en la etapa de juicio oral, la homologacin ser efectuada por el juez penal que est llevando el juzgamiento. c) Si se firm el citado acuerdo, despus que el colaborador ha sido sentenciado, la homologacin es realizada por el juez de investigacin preparatoria. A continuacin, se analizarn cada una de estas situaciones de homologacin.
1. La homologacin durante la etapa de investigacin

Segn el numeral 1 del artculo 477 del CPP de 2004, cuando el proceso por colaboracin eficaz est referido a hechos que son materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigacin o incluso si no existe investigacin, el acuerdo de beneficios y colaboracin se remitir al juez de la investigacin preparatoria, conjuntamente con los actuados formados al efecto, para el control de legalidad respectivo. Esta es la situacin de aquel colaborador no imputado, as como de aquel colaborador procesado, cuya causa est an en la etapa de investigacin, y que, por la informacin brindada y corroborada, ha alcanzado a firmar el acuerdo de beneficios y colaboracin. En ese sentido, el referido acuerdo deber ser remitido al juez de la investigacin preparatoria, quien en el plazo de cinco das, mediante resolucin inimpugnable, podr formular observaciones al contenido del acta
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y a la concesin de los beneficios[111]. En ese caso, la misma resolucin ordenar devolver lo actuado al fiscal, obviamente, para las correcciones del caso. Recibida el acta original o la complementaria, segn el caso, con los recaudos pertinentes, el juez de investigacin preparatoria, dentro del dcimo da, celebrar una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden expondr los motivos y fundamentos del mismo. Asimismo, en la referida audiencia, el juez, el fiscal, la defensa y el procurador pblico en los delitos contra el Estado podrn interrogar al solicitante, es decir, al colaborador. De dicha diligencia se levantar un acta donde constarn resumidamente sus incidencias. Culminada la audiencia, el juez dentro de tercer da dictar, segn el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobndolo. Ambas resoluciones son susceptibles de recurso de apelacin, siendo de conocimiento de la Sala Penal Superior. Adems, el agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de intervenir en el proceso y constituido en actor civil, tendr derecho a impugnar la sentencia aprobatoria. Finalmente, si el juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales, no resulta manifiestamente irrazonable o no es evidente su falta de eficacia, lo aprobar e impondr las obligaciones que correspondan. La sentencia no podr exceder los trminos del acuerdo. Si el acuerdo aprobado consiste en la exencin o remisin de la pena, as lo declarar, ordenando la inmediata libertad y la anulacin de los antecedentes del beneficiado. Si consiste en la disminucin de la pena, declarar la responsabilidad penal del colaborador y le impondr la sancin que corresponda segn los trminos del acuerdo, sin perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes.
[111] Por ejemplo, al acordarse el otorgamiento de un benecio de colaboracin no establecido en la ley, o de uno que no se adecua a la situacin jurdica del colaborador, o bien, benecios inferiores o superiores al sealado en la norma procesal.
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2. La homologacin durante la etapa de juicio oral

De acuerdo a los numerales 1 y 2 del artculo 478 del CPP de 2004, cuando el proceso por colaboracin eficaz se inicia estando el proceso penal en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral, el fiscal previo los trmites de verificacin correspondientes remitir el acta con sus recaudos al juez penal, que celebrar para dicho efecto una audiencia privada especial. El juzgado penal proceder, en lo pertinente, conforme a lo descrito en el punto anterior. La resolucin que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios es susceptible de recurso de apelacin, siendo de conocimiento de la Sala Penal Superior.
3. La homologacin despus que el colaborador ha sido sentenciado

Tomando en cuenta el numeral 3 del artculo 478 del CPP de 2004, si la colaboracin se inicia con posterioridad a la sentencia, el juez de la investigacin preparatoria a solicitud del fiscal, previa celebracin de una audiencia privada en los trminos de los casos sealados anteriormente, podr conceder la remisin de la pena, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, conversin de pena privativa de libertad por multa, prestacin de servicios o limitacin de das libres, conforme a las equivalencias previstas en el artculo 52 del Cdigo Penal. En ese sentido, si el juez desestima el acuerdo, en la resolucin se indicarn las razones que motivaron su decisin. La resolucin auto desaprobatorio o sentencia aprobatoria que dicta el juez es susceptible de recurso de apelacin, siendo tambin de conocimiento de la Sala Penal Superior.
XVII. Revocacin de los beneficios por colaboracin eficaz

Tomando en cuenta el artculo 480 del CPP de 2004, el fiscal provincial, con los recaudos indispensables acopiados en la indagacin previa iniciada al respecto, podr solicitar al juez que otorg el beneficio premial su revocatoria. Es decir que, si a pesar de que en un inicio el fiscal consider corroborada la informacin brindada por el colaborador, as como si ya homologado
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el acuerdo de beneficios y colaboracin surgen nuevas evidencias que excluyen de responsabilidad penal a los sujetos incriminados con la informacin, tornndose en inveraz la informacin proporcionada por el colaborador, el fiscal puede recurrir al juez a fin de que se revoquen los beneficios que el colaborador ha obtenido. En ese sentido, el juez correr traslado de la solicitud por el trmino de cinco das, a aquellas personas que suscribieron el acta de beneficios y colaboracin, en especial al colaborador beneficiado, por estar siendo afectado por el requerimiento fiscal de revocatoria de los beneficios por colaboracin eficaz, a fin que ejerza su derecho de defensa. Con su contestacin o sin ella, se realizar la audiencia de revocacin de beneficios con la asistencia obligatoria del fiscal, a la que debe citarse a los que suscribieron el acuerdo de beneficios y colaboracin. La inconcurrencia del colaborador beneficiado no impedir la continuacin de la citada audiencia, siendo el caso que se le nombrar un defensor de oficio, a fin de que no sufra indefensin. Escuchada la posicin del fiscal y del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas ofrecidas, el juez decidir inmediatamente, mediante auto debidamente fundamentado, en un plazo no mayor de tres das. Contra esta resolucin procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Penal Superior. Ahora bien, en el supuesto que el juez haya decidido por la revocacin de los beneficios de colaboracin, y esta decisin haya quedado firme, se originar cualquiera de las siguientes situaciones: a) Cuando la revocatoria se refiere a la exencin de pena se seguir el siguiente trmite, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del proceso penal comn en tanto no lo contradigan: 1. Se remitirn los actuados al fiscal provincial para que formule acusacin y pida la pena que corresponda segn la forma y circunstancias de comisin del delito y el grado de responsabilidad del imputado. Aqu el CPP de 2004 establece la acusacin directa en contra del colaborador no imputado que ha obtenido un acuerdo de beneficio y colaboracin homologado, o de aquel que ha sido beneficiado con la colaboracin eficaz, cuando su causa penal
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estaba en la etapa de investigacin. La acusacin directa opera por el hecho de que se le ha revocado al colaborador los beneficios de la colaboracin eficaz, en concreto, la de exencin de pena. Esta acusacin directa se presenta ante el juez penal, quien llevar a cabo el juzgamiento de aquel colaborador que se le ha revocado el mencionado beneficio de colaboracin eficaz. 2. El juez penal inmediatamente celebrar una audiencia pblica con asistencia de las partes, para lo cual dictar el auto de enjuiciamiento correspondiente y correr traslado a las partes por el plazo de cinco das, para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinacin de la sancin y de la reparacin civil. Aqu se observa un cambio en las reglas del proceso penal comn en torno a la etapa intermedia; es decir, segn las reglas generales, una vez que el fiscal ha acusado, se les notifica a los dems sujetos procesales a fin de que planteen observaciones o pretensiones, para luego celebrarse una audiencia, y segn fuese el caso, un auto de enjuiciamiento. Sin embargo, en el caso de la revocatoria del beneficio de exencin de pena por colaboracin eficaz, luego de la acusacin fiscal se celebra la audiencia y se dicta el auto de enjuiciamiento, que al ser notificado a los sujetos procesales, recin posibilita que estos, en el plazo de cinco das, formulen alegatos e introduzcan sus pretensiones, como es el caso del ofrecimiento de pruebas. 3. Resuelta la admisin de los medios de prueba se emitir el auto de citacin a juicio sealando da y hora para la audiencia. En ella se examinar al imputado y, de ser el caso, se actuarn las pruebas ofrecidas y admitidas para la determinacin de la pena y la reparacin civil. Previos alegatos orales del fiscal, del Procurador Pblico y del abogado defensor, y concesin del uso de la palabra al acusado, se emitir sentencia. Este es el desarrollo tpico de la audiencia del juicio oral, donde se observan los alegatos iniciales, luego la etapa de actuacin de pruebas, a continuacin los alegatos finales, concluyendo con el dictado de la sentencia. 4. Contra la sentencia procede recurso de apelacin, que conocer la Sala Penal Superior. Como no seala plazo, entonces son de aplicacin las reglas comunes de la apelacin, debido a lo cual el plazo para apelar sentencias ser de cinco das.
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b) Cuando la revocatoria se refiere a la disminucin de la pena, una vez que queda firme la resolucin se seguir el siguiente trmite, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas comunes en tanto no lo contradigan: 1. Se remitirn los actuados al fiscal provincial para que formule la pretensin de condena correspondiente, segn la forma y circunstancias de comisin del delito y el grado de responsabilidad del imputado. Es decir, aquel fiscal formular acusacin, modificando el extremo del quantum de la pena solicitada, que haba sido acordado y ordenado judicialmente hasta un medio por debajo del mnimo legal, a consecuencia del beneficio de colaboracin eficaz alcanzado y homologado, pero posteriormente revocado. 2. El juez penal, inmediatamente, celebrar una audiencia pblica con asistencia de las partes, previo traslado a la defensa del requerimiento fiscal a fin de que en el plazo de cinco das formule sus alegatos escritos, introduzca de ser el caso las pretensiones que correspondan y ofrezca las pruebas pertinentes. 3. Resuelta la admisin de los medios de prueba, se llevar a cabo la audiencia, donde se examinar al imputado y, de ser el caso, se actuarn las pruebas admitidas. La sentencia se dictar previo alegato oral del fiscal y de la defensa, as como de la concesin del uso de la palabra al acusado. 4. Contra la sentencia procede recurso de apelacin, que ser de conocimiento de la Sala Penal Superior. c) Cuando la revocatoria se refiere a la remisin de la pena, una vez que queda firme la resolucin, el juez penal en la misma resolucin que dispone la revocatoria ordenar que el imputado cumpla el extremo de la pena remitida. Aqu no hay juzgamiento que realizar, porque la remisin de la pena implica que el colaborador ya ha sido sentenciado y est purgando la pena, situacin que se haba eliminado con el acuerdo de colaboracin eficaz que logr suscribir con el fiscal y posteriormente homologado por el juez, pero que, al ser revocado, tiene como consecuencia que el colaborador siga cumpliendo con su condena.
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d) Cuando la revocatoria se refiere a la suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, detencin domiciliaria o comparecencia se regir en lo pertinente por las normas penales, procesales o de ejecucin penal
XVIII. Mrito de la informacin y de lo obtenido cuando se rechaza el acuerdo

Segn el artculo 481 del CPP de 2004 si el acuerdo de colaboracin y beneficios es denegado por el fiscal o desaprobado por el juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrn como inexistentes y no podrn ser utilizadas en su contra. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboracin, as como la prueba documental, los informes o dictmenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrn su validez y podrn ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mrito y a lo dispuesto en el artculo 158 del CPP de 2004, es decir, las reglas de la valoracin judicial de las pruebas[112]. Igualmente, rige, en todo caso, lo establecido en el artculo 159 del texto adjetivo, que indica que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
[112] Cdigo Procesal Penal de 2004 Artculo 158.- Valoracin 1. En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados. 2. En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. 3. La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio est probado; b) Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes.
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XIX. Esquema procedimental de la colaboracin eficaz

Reuniones celebradas entre el fiscal y el colaborador, encausado o no en un proceso penal, y que, presuntamente, es responsable de la comisin de ilcitos penales taxativamente sealados en la ley para el acogimiento de los beneficios de colaboracin eficaz. Suscripcin de un convenio preparatorio Medidas de aseguramiento Diligencias de corroboracin de la informacin brindada por el colaborador
Resultados negativos
Resultados positivos
1. El colaborador har frente al proceso penal que se plantee en su contra tanto en lo referido a la imputacin falsa que ha realizado en contra de una persona, as como, por los cargos delictivos que, primigeniamente, se le han imputado. 2. Las declaraciones del colaborador se consideran inexistentes, pero las evidencias encontradas pueden ser valoradas en el proceso penal respectivo.
Celebracin del Acuerdo de Beneficios y Colaboracin
Homologacin judicial
Durante la etapa de investigacin (juez de investiPosterior a la sentencia (Juez de investiDurante el juzgamiento gacin preparatoria) gacin preparatoria) La homologacin judicial puede originar: Auto desaprobando el acuerdo (apelable) Sentencia aprobatoria (apelable)
Las declaraciones del colaborador se consideran inexistentes, pero las evidencias encontradas pueden ser valoradas en el proceso penal respectivo.
A pesar de que ha quedado firme la sentencia aprobatoria, pueden, posteriormente, darse supuestos que justifican que el fiscal solicite al juez la revocatoria del referido acuerdo, aprobado, de beneficios y colaboracin.
Absolucin del traslado por parte de los sujetos procesales (5d)
Audiencia
Auto (apelable: 3d)
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Captulo 7
El proceso por faltas
I. Concepto
El proceso por faltas es el ltimo proceso penal especial regulado por el nuevo Cdigo Procesal Penal, y consiste en el esquema procedimental de carcter sumariado, tramitado ante los rganos de justicia de paz, con exclusin del Ministerio Pblico, que ventilan la presunta comisin de ilcitos penales de menor relevancia o gravedad, y que se conocen como faltas o contravenciones. Por ende, siendo el objeto de este proceso especial, las faltas, debemos, en primer lugar, analizar estas infracciones.
II. Las faltas

En atencin a la gravedad de las infracciones penales, estas pueden ser delitos o faltas. Son faltas aquellos ilcitos penales que lesionan derechos personales, patrimoniales y sociales pero que por su escasa intensidad no alcanzan a constituir delitos. Jimnez de Asa acota que entre las faltas y los delitos propiamente dichos no hay diferencia cualitativa, como se pretende, sino meramente cuantitativa[113].
[113] Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. Las contravenciones o faltas. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, p. 959.
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Garca Rada refiere que teniendo como base las dos grandes categoras que sanciona el Cdigo Penal, existen los procesos por delitos y los procesos por faltas. Esto se funda en un criterio cuantitativo, tomando en cuanto la gravedad de la infraccin y de la pena sealada en la ley. Se justifica este proceso diciendo que existe conveniencia en que las infracciones de escasa relevancia social y sancionadas con penas leves, se sometan a un procedimiento rpido y sencillo. San Martn Castro seala que las faltas son simples injustos menores en relacin con los delitos. Entre ambas no hay diferencias cualitativas, pues sus elementos son exactamente iguales, pero comoquiera que las faltas tienen sanciones ms leves, y estn referidas a vulneraciones de bienes jurdicos de menor intensidad, deben ser tratadas distintamente en funcin a esa simple diferencia cuantitativa[114]. Velsquez Velsquez indica acertadamente que: (...) la verdad es que no existe un criterio slido para distinguir el delito de la contravencin penal, pues entre ambas figuras solo es posible encontrar diferencias de tipo cuantitativo, dependiendo del juicio que en torno a ello emita el respectivo legislador histrico, si se tiene en cuenta que todos los criterios cualitativos ensayados han demostrado su ms absoluto fracaso. As las cosas, lo nico que podra decirse en cuanto a la distincin es que las contravenciones penales son una especie de conducta punible de menor gravedad que el delito, no solo desde el punto de vista del injusto, sino tambin desde el de la pena imponible; por ello, todo lo afirmado en relacin con el delito desde los planos formal y material es igualmente predicable con la contravencin penal (...)[115]. Para Machuca Fuentes, las faltas encierran un concepto ms amplio y no solo el de delitos veniales, sino tambin a las contravenciones (que estn constituidas por amenazas de dao a un bien jurdico tutelado) y a las desobediencias. Siguiendo el criterio adoptado por la legislacin penal espaola, se podra definir a las faltas como actos u omisiones menores con contenido penal contrarios a Derecho que comprenden toda actividad que lesiona o amenaza con lesionar un bien jurdico siempre
[114] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Tomo II, p. 1261. [115] Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 2002, p. 110.
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que se encuentre contemplado en la ley y no est tipificado como delito. Sin embargo, no ha sido este el criterio del legislador peruano quien solo ha mantenido en el Cdigo Penal las faltas delictivas, es decir, los delitos menores sin mayor gravedad, dejando de lado las contravenciones y desobediencias, a las que no legisl, con el afn de evitar la excesiva tipificacin de conductas antijurdicas[116]. En suma, el grueso de la doctrina nacional, e incluso fornea, entiende que las faltas nicamente encuentran distingo, respecto de los delitos, por el quantum de la pena atribuible. As pues, el criterio de distincin cuantitativo es el argumento que prevalece en la doctrina, dejando por sentado que, cualitativa, esencial y ontolgicamente no existe distincin alguna.
III. Antecedentes
El antecedente ms cercano es la Ley N 27939, que regula el procedimiento en caso de faltas en aquellos distritos judiciales donde an no entra en vigencia el Cdigo Procesal Penal. En la citada norma se dispone que los jueces de paz letrados investigarn y juzgarn en los procesos por faltas. Asimismo, se seala que el juez de paz letrado examinar lo actuado por la autoridad policial. De existir solo denuncia escrita u oral, ser presentada por el agraviado o su representante ante la autoridad judicial. En los casos de flagrancia que originen la detencin del agente por presumirse la comisin de delito, la polica, comunicar de inmediato el hecho al juez de paz letrado, y pondr al detenido a su disposicin, con el respectivo parte de remisin, tan pronto aquel se constituya en la dependencia policial. El juez desestimar de plano la denuncia cuando sea manifiesto que el hecho denunciado no constituye falta. En caso contrario, dictar el auto de apertura de instruccin. Si el hecho constituye delito, el juez correr traslado de los actuados, con el detenido, al fiscal provincial correspondiente. La declaracin del imputado se tomar de inmediato, sin perjuicio de su derecho a ser asistido por un abogado
[116] Cfr. MACHUCA FUENTES, Carlos. El proceso por faltas en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 173, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 112.
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defensor. En los casos que el imputado no se encuentre detenido, se recibir su declaracin dentro del tercer da de notificado por la autoridad judicial, quien podr disponer su conduccin de grado o fuerza. Adems, se menciona que las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones de competencia se podrn deducir hasta antes de pronunciarse la sentencia. En el mismo escrito se propondrn los medios de prueba que correspondan, siempre que sean de actuacin inmediata. La actuacin probatoria se llevar a cabo en audiencia. La audiencia se realizar en un solo acto. Los medios de defensa citados en el prrafo anterior se resolvern en la sentencia. Por otro lado, la audiencia se realizar en un solo acto y sin interrupcin alguna, salvo causas de fuerza mayor. En ella se escuchar al agraviado y al procesado. Si el procesado reconoce espontneamente su responsabilidad y no se estima necesario la actuacin de otras diligencias, el juez dicta de inmediato la sentencia que corresponda, sealando la pena y la reparacin civil. Cuando el procesado no reconozca su responsabilidad, o fueren necesarias otras diligencias, el juez de paz letrado actuar la prueba ofrecida de inmediato; recibidos los alegatos y sin ms dilacin ser dictada la sentencia. En el caso que en el proceso sean necesarias la realizacin de otras diligencias, la instruccin no podr exceder de veinte das, salvo prrroga excepcional hasta de diez das adicionales. Al trmino de estos plazos se citar para audiencia de lectura de sentencia. En ambos casos, el juez notificar al procesado para que comparezca en la fecha que seale, bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza. La sentencia es susceptible de apelacin dentro del plazo de un da de efectuada la lectura de sentencia. Los autos sern elevados en el da al juez especializado en lo penal correspondiente. Recibida la apelacin, el juez especializado en lo penal sealar fecha para la vista de la causa dentro de los cinco das de recibidos los autos. Los abogados defensores presentarn por escrito los alegatos que estimen convenientes, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa. Realizada la vista de la causa, el juez resolver en el plazo improrrogable de tres das.
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Finalmente, la citada norma indica que en cualquier estado de la causa, hasta antes de dictada la resolucin de segunda instancia, el agraviado puede desistirse o transigir, con lo que se dar por fenecido el proceso
V. Normativa aplicable
En el CPP de 2004 el proceso por faltas est previsto en los artculos 482 al 487.
VI. Competencia
Segn el artculo 482 del CPP de 2004 los jueces de paz letrados conocern de los procesos por faltas. Sin embargo, en forma excepcional, en los lugares donde no exista juez de paz letrado, conocern de este proceso los jueces de paz. para ello, las respectivas cortes superiores fijarn anualmente los juzgados de paz que pueden conocer de los procesos por faltas. En materia de recursos impugnatorios, el recurso de apelacin contra las sentencias es de conocimiento del juez penal. Por otro lado, no se permite la participacin del Ministerio Pblico en el proceso de faltas; situacin que no ocurre en la legislacin comparada. As, en Espaa, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la intervencin del fiscal en los procedimientos donde la accin se inicie de oficio (faltas contra la vida, el cuerpo y la salud, por ejemplo). Igualmente, el Cdigo Procesal Penal de Uruguay permite la intervencin del fiscal en el juicio. El Cdigo Procesal Penal de Chile, al ocuparse de las faltas como proceso simplificado, permite la activa participacin del fiscal en el proceso por faltas.
VII. Iniciacin
Tomando en cuenta el artculo 483 del CPP de 2004, la persona ofendida por una falta puede denunciar su comisin ante la Polica o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, constituyndose en querellante particular.
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En este ltimo supuesto, si el juez considera que el hecho constituye falta y la accin penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagacin previa al enjuiciamiento, remitir la denuncia y sus recaudos a la polica para que realice las investigaciones correspondientes. Recibido el informe policial, el juez dictar el auto de citacin a juicio siempre que los hechos constituyan falta, la accin penal no haya prescrito y existan fundamentos razonables de su perpetracin y de la vinculacin del imputado en su comisin. En caso contrario dictar auto archivando las actuaciones. Contra esta resolucin procede recurso de apelacin ante el juez penal. El auto de citacin a juicio puede acordar la celebracin inmediata de la audiencia, apenas recibido el informe policial, siempre que estn presentes el imputado y el agraviado, as como s lo estn los dems rganos de prueba pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria. Tambin podr celebrarse inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye. De no ser posible la celebracin inmediata de la audiencia, en el auto se fijar la fecha ms prxima de instalacin del juicio, convocndose al imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.
VIII. Audiencia
Segn el artculo 484 del CPP de 2004 la audiencia se instalar con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el imputado no tiene abogado se le nombrar uno de oficio, salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o estos resulten manifiestamente insuficientes. Las partes tambin podrn asistir acompaados de los medios probatorios que pretendan hacer valer. Acto seguido el juez efectuar una breve relacin de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare presente el agraviado, el juez instar una posible conciliacin y la celebracin de un acuerdo de reparacin de ser el caso. Si se produce, se homologar la conciliacin o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.
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De no ser posible una conciliacin o la celebracin de un acuerdo, se preguntar al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran necesarios otros actos de prueba, el juez dar por concluido el debate y dictar inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede pronunciarse verbalmente y su protocolizacin por escrito se realizar en el plazo de dos das. Por otro lado, el imputado no admite los cargos, de inmediato se le interrogar, luego se har lo propio con la persona ofendida si est presente y, seguidamente, se recibirn las pruebas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas ordinarias, adecuadas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas. La audiencia constar de una sola sesin. Solo podr suspenderse por un plazo no mayor de tres das, de oficio o a pedido de parte, cuando resulte imprescindible la actuacin de algn medio probatorio. Transcurrido el plazo, el juicio deber proseguir conforme a las reglas generales, aun a falta del testigo o perito requerido. Escuchados los alegatos orales, el juez dictar sentencia en ese acto o dentro del tercero da de su culminacin sin ms dilacin.
IX. Medidas de coercin

Tomando en cuenta el artculo 485 del CPP de 2004 el juez solo podr dictar mandato de comparecencia sin restricciones contra el imputado. Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, podr hacrsele comparecer por medio de la fuerza pblica, y si fuera necesario se ordenar la prisin preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la cual se celebrar inmediatamente.
X. Recurso de apelacin
Segn el artculo 486 del CPP de 2004 contra la sentencia procede recurso de apelacin. En ese sentido, los autos sern elevados en el da al juez penal. Recibida la apelacin, el juez penal resolver en el plazo improrrogable de diez das, por el solo mrito de lo actuado, si es que el recurrente no
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expresa la necesidad de una concreta actuacin probatoria, en cuyo caso se proceder conforme a las reglas comunes, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. Asimismo, los abogados defensores presentarn por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa, la que se designar dentro de los veinte das de recibos los autos. Contra la sentencia del juez penal no procede recurso alguno. Su ejecucin corresponder al juez que dict la sentencia de primera instancia.
XI. Desistimiento o transaccin

Tomando en cuenta el artculo 487 del CPP, en cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se dar por fenecido el proceso.
XII. Esquema procedimental de las faltas

Polica Comunicacin de la presunta comisin de una falta Juez Paz Paz letrado
Investigacin e informe policial
Auto de citacin a juicio
Audiencia
Sentencia
Apelacin
Sentencia de vista emitida por el juzgado penal
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Anexo
Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116
Fundamento : Artculo 116 TUO LOPJ Asunto : Proceso de terminacin anticipada: Aspectos esenciales
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO I. Antecedentes
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin Administrativa nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
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2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el mbito de las materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Administrativa nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho Penal y Procesal Penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de cada punto sometido a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del tema respectivo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distintas resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre diversos aspectos del proceso especial de terminacin anticipada. En concreto, sobre su viabilidad en la etapa intermedia del proceso comn u ordinario, la posibilidad de emitir sentencia absolutoria a pesar de existir un acuerdo entre las partes, los criterios para determinar la aplicacin del beneficio de rebaja de un sexto sobre la pena, los alcances de la aplicacin de la atenuacin excepcional por confesin sincera, y la procedencia y alcances, en su caso, de la apelacin del auto que desaprueba el acuerdo de terminacin anticipada y de la sentencia anticipada. 4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares caractersticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la funcin de unificacin
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jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Se ratific como ponente al seor Neyra Flores, quien, con la intervencin del seor San Martn Castro, expresa el parecer del Pleno.
II. Fundamentos jurdicos 1. Naturaleza jurdica del proceso de terminacin anticipada

6. La terminacin anticipada es un proceso penal especial y, adems, una forma de simplificacin procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, adems, uno de los exponentes de la justicia penal negociada. Su regulacin, en sus aspectos esenciales, est suficientemente desarrollada en el Libro V, Seccin V, artculos 468/471, del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP. Frente al proceso comn del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales en adelante, ACPP, se erige en un proceso penal autnomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aquel. Por tanto, la regla hermenutica que es del caso utilizar ser aquella que establece la aplicacin supletoria del proceso comn u ordinario siempre que exista un vaco normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integracin jurdica no vulnere los principios que sustentan el proceso de terminacin anticipada o las disposiciones y su estructura procesal.
2. El tratamiento legal del proceso de terminacin anticipada en el NCPP

7. El proceso de terminacin anticipada importa la aceptacin de responsabilidad por parte del imputado respecto del hecho punible objeto del proceso penal y la posibilidad de negociacin acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias. As fluye de lo dispuesto en el artculo 468. 4 y 5 NCPP. Al haberse regulado para todo tipo de delitos mbito de aplicacin general y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de primaca de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las
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disposiciones del NCPP han venido a reemplazar a las disposiciones procesales penales especiales, tales como las Leyes nmero 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de los delitos aduaneros Ley nmero 28008, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales especficas vinculadas a las primeras y al modo como se han regulado estos delitos siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y los cinco prrafos finales del artculo 20. 8. El proceso de terminacin anticipada atraviesa diversas etapas o fases, que van desde la calificacin de la solicitud de terminacin anticipada sin que para ello o para la continuacin del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaracin al imputado [fase inicial], hasta la realizacin de la audiencia respectiva [fase principal] y la consecuente emisin de la decisin resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada [fase decisoria]. Es claro, por lo dems, que la audiencia preparatoria es privada, cuya justificacin estriba en que es consecuencia del carcter de publicidad relativa de la investigacin preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile pblicamente. Es condicin de la realizacin de la citada audiencia que la solicitud de terminacin anticipada pase el examen judicial de admisibilidad y procedencia. Adems, el juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente despus de la presentacin de los cargos por la fiscala. El consentimiento del imputado, visto el carcter dispositivo de la pretensin o los efectos que entraa, ha de ser libre, voluntario sin presiones o amenazas, informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo. 9. Si es que las partes arriban a un acuerdo que tiene como presupuesto la afirmacin de la responsabilidad penal del imputado y, como condicin, la precisin de las consecuencias jurdico-penales y civiles correspondientes, en perfecta armona con el principio de legalidad, corresponde al juez en ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena. 10. El control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos diferentes:
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A. El mbito de la tipicidad o calificacin jurdico-penal, con relacin a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho punible. B. El mbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los parmetros, mnimo y mximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad esto es, lo que se denomina pena bsica. Tambin el juicio de legalidad alcanza al respeto de los mbitos legalmente definidos de la reparacin civil siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposicin sobre el objeto civil y de las consecuencias accesorias. C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigacin permitan concluir que existe base suficiente probabilidad delictiva (i) de la comisin de los hechos imputados y de su vinculacin con el imputado, y (ii) que estn presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 11. El control de la razonabilidad de la pena est centrado en el examen del quantum de la pena y de la reparacin civil objeto del acuerdo. El juez ha de realizar una valoracin que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legtimos de la vctima. Por consiguiente, solo podr rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipula una pena o una reparacin civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio preventivo. 12. El anlisis que corresponde al juez penal para homologar el acuerdo que le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la valoracin y examen jurdico-penal que hace el juez en el proceso comn luego del juicio oral. En este ltimo el juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida no es posible en el proceso de terminacin anticipada, en atencin a los mecanismos reconocidos para su conformacin sobre la base del consenso procesal. Es claro, atento a lo expuesto, que el juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situacin similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso
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comn. Es un contrasentido, en atencin al mbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolucin o una decisin que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurdica del acuerdo objeto de control jurisdiccional.
3. Beneficios en el proceso especial de terminacin anticipada

13. La determinacin de la pena debe respetar los mbitos legales referidos tanto a la configuracin de la pena bsica definida como la configuracin del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genrica, sean agravantes y/o atenuantes, como al establecimiento de la pena concreta o final que es el resultado de la aplicacin de los factores de individualizacin estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena bsica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad. El acuerdo deber determinar la pena concreta o final consensuada, cuyo examen, bajo las pautas sealadas lneas arriba juicios de legalidad y razonabilidad de la pena, corresponde realizar al juez. 14. El artculo 471 del NCPP estipula una reduccin adicional acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la ltima frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestin es adicional y se acumular al que reciba por confesin. Esta ltima es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carcter genrico y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal (artculo 161 del NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ah que es lgica la disposicin procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminacin anticipada y, por tanto, no encuentra obstculo a su acumulacin. Ahora bien, la aplicacin del beneficio de una reduccin de una sexta parte se refiere a la pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar la reduccin en una sexta parte es una pauta de disminucin fija y automtica, es decir, tasada. El acuerdo podr consignarla, pero en todo caso siempre diferencindola de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensin.
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4. Recursos en el proceso especial de terminacin anticipada

15. Uno de los principios que regulan el rgimen jurdico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisin de todo recurso est condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. Integra el presupuesto procesal objetivo del recurso. En este sentido, cada recurso tiene su propia regulacin, pues est diseado para cada situacin especfica, en cuya virtud no se admite un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de singularidad. El gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carcter subjetivo del recurso. La admisin de un recurso est condicionada a que perjudique el derecho o inters legtimo de la parte procesal concernida o impugnante. Esta, como consecuencia del principio dispositivo eje esencial del sistema de recursos en toda clase de procesos jurisdiccionales, debe demostrar argumentalmente el perjuicio o agravio sufrido por la resolucin que impugna y el recurso ha de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado, que debe provenir de la parte resolutiva de la resolucin judicial. 16. El artculo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los dems sujetos procesales se entiende fuera del fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos ltimos, la sentencia anticipada respete los lmites del acuerdo. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelacin u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideracin la regla general establecida por el artculo 416.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelacin los autos que ponga fin al procedimiento o a la instancia literal b) o, en su caso, los que causen gravamen irreparable literal e). No cabe duda de la pertinencia de la aplicacin de la regla general del artculo 416.1.b) y e) NCPP, pues la desaprobacin del acuerdo tiene como efecto la culminacin del proceso de terminacin anticipada y, adems, causa un gravamen irreparable porque cancela la va consensuada y evita la aplicacin del beneficio premial. Entender que no es as, por lo dems, vulnerara el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de los elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, as como infringira el debido proceso en el mbito del derecho al recurso pluralidad de la instancia respecto de las decisiones que causan estado.
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5. Proceso de terminacin anticipada y etapa intermedia del proceso comn 17. Dentro de la estructura del proceso comn, la etapa intermedia es imprescindible. Una de las funciones ms importantes que debe cumplir es el control de los resultados de la investigacin preparatoria, para lo cual ha de examinar el mrito de la acusacin fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedimiento principal. El proceso de terminacin anticipada no guarda correspondencia con el proceso comn. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciacin y con una estructura singular etapas propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso comn, basado en el principio estructural de contradiccin y no en el de consenso que informa al primero. Adems, el proceso de terminacin anticipada se insta despus de expedida la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria y hasta antes de formularse la acusacin fiscal (artculo 468.1 NCPP) y la audiencia especial y privada est sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusacin, acto de postulacin que, a mayor abundamiento, no existe en la terminacin anticipada. 18. El artculo 350.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distintas del fiscal, instar la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma permitira que en sede de etapa intermedia se instaure el proceso de terminacin anticipada, bajo el entendido de que este ltimo expresa un criterio de oportunidad procesal. Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantivas entre el proceso especial de terminacin anticipada y la etapa intermedia del proceso comn. El primero tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la segunda tiene como elemento nuclear el principio de contradiccin y el cuestionamiento en la medida de lo posible y como alternativa ms fuerte de la potestad de control de la legalidad de que est investido el rgano jurisdiccional de la pretensin punitiva del Ministerio Pblico. El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reaccin punitiva propia del sistema de sanciones del Cdigo Penal, y, como tal, segn nuestras normas procesales, solo
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puede estar destinada a la aplicacin de los supuestos o criterios contemplados en el artculo 2 NCPP. Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (terminacin anticipada, conformidad procesal y colaboracin eficaz), por su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, estn sometidos a un procedimiento determinado, que no tiene las caractersticas, alcances y metodologa de la audiencia preliminar de control de la acusacin. Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artculo 350.1.e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemticamente, solo remite al artculo 2 NCPP. La confusin se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, que denomina a este dispositivo criterios de oportunidad, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artculo 2 del NCPP. 19. A mayor abundamiento, la incorporacin del proceso de terminacin anticipada en la etapa intermedia del proceso comn no solo desnaturaliza su regulacin propia y naturaleza jurdica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la funcin de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reduccin de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podra aplicarse, en sus propios trminos, el artculo 471 NCPP por no cumplir su finalidad poltico criminal. 20. La audiencia preliminar de control de la acusacin no est diseada para concretar la terminacin anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminacin anticipada se instalar con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sera imposible desarrollar la audiencia de terminacin anticipada. Su aceptacin obligara a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal. Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podran oponer a la realizacin de esta audiencia, pues como seala el artculo 468.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud
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del imputado ser puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminacin anticipada en la etapa intermedia tal trmite, indispensable, no ser posible. 21. De lo expuesto en los prrafos anteriores se colige que la incorporacin pretoriana de la terminacin anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradiccin procesal, reconocido en el artculo I.1 del Ttulo Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garanta de defensa procesal reconocida en el artculo 139.14 de la Constitucin, desarrollada en el artculo IX del Ttulo Preliminar NCPP. El indicado principio y la garanta procesal aludida integran el programa procesal penal de la Constitucin, que podran afectarse seriamente si se permite tan inslito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurdico procesal.
III. Decisin
22. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; ACORDARON: 23. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 7 al 21. 24. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del estatuto orgnico. 25. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hgase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEA; BIAGGI GMEZ; MOLINA ORDEZ; BARRIOS ALVARADO; PRNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIARN DEMPWOLF; CALDERN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO
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NDICE GENERAL
CAPTULO 1
Proceso inmediato
Concepto ............................................................................................. Naturaleza jurdica ............................................................................. Normativa aplicable en el proceso inmediato .................................... Supuestos de procedencia del proceso inmediato .............................. 1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en agrancia delictiva ..................................................................................... 2. El imputado ha confesado la comisin del delito ...................... 3. Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares son evidentes ...................................... V. El caso especial de pluralidad de imputados .................................... VI. El requerimiento del scal ................................................................. 1. La titularidad del Ministerio Pblico para solicitar el inicio del proceso inmediato ............................................................... 2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompaada del pedido de imposicin de una medida de coercin ..... 3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio del proceso inmediato ............................................................... VII. Trmite y resolucin judicial ............................................................. VIII. El proceso inmediato y su relacin con el proceso de terminacin anticipada ............................................................................................ IX. Excurso: la acusacin directa ............................................................. X. Esquema procedimental del proceso inmediato .................................
CAPTULO 2
I. II. III. IV.
11 12 13 13 14 20 25 26 27 27 27 28 32 34 35 39
Los procesos por razn de la funcin pblica

I. II. III. IV. Concepto ............................................................................................ Clasicacin ...................................................................................... Normativa aplicable ........................................................................... Fundamento: la funcin pblica ......................................................... 1. La Administracin Pblica ........................................................ 2. Funcin pblica ......................................................................... 43 43 44 44 44 49
203
V. Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios .......... 1. Antejuicio poltico ..................................................................... 2. El proceso penal seguido despus del antejuicio poltico.......... 3. Conversin de proceso comn al proceso especial .................. 4. Acumulacin procesal .............................................................. 5. Esquema procedimental ............................................................ VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios ................................................................................ 1. La inmunidad ............................................................................. 2. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios.............................................................. 3. Esquema procedimental ............................................................ VII. Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos..... 1. Reglas procesales....................................................................... 2. Esquema procedimental.............................................................
CAPTULO 3
53 53 64 66 66 67 68 68 74 75 76 76 77
El proceso de seguridad
I. Concepto ............................................................................................. II. Las medidas de seguridad .................................................................. 1. Concepto de medidas de seguridad ........................................... 2. Principios para la aplicacin de las medidas de seguridad ....... 3. Las clases de medidas de seguridad .......................................... III. Normativa aplicable al proceso de seguridad ..................................... IV. Instauracin del proceso de seguridad ............................................... V. Reglas especiales del proceso de seguridad........................................ VI. Transformacin al proceso comn ..................................................... VII. Medida de coercin aplicable a un inimputable ................................. VIII. Esquema procedimental del proceso de seguridad .............................
CAPTULO 4
81 81 81 90 96 99 99 100 101 102 103
El proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal

I. Concepto ............................................................................................ 107 II. Diferencias entre denuncia y querella ................................................ 108
204
III. Normativa aplicable al proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal ............................................................................... IV. Interposicin de la querella ................................................................ V. Control de admisibilidad de la querella ............................................. VI. Investigacin preliminar ..................................................................... VII. Auto de citacin a juicio y audiencia ................................................. VIII. Medidas de coercin personal ........................................................... IX. Abandono y desistimiento ................................................................. X. Muerte o incapacidad del querellante ................................................ XI. Recursos impugnatorios ..................................................................... XII. Publicacin o lectura de la sentencia ................................................. XIII. Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal................................................................................
CAPTULO 5
108 109 110 110 111 112 112 113 113 113 114
La terminacin anticipada del proceso

I. Concepto ............................................................................................ II. Antecedentes jurdicos ....................................................................... 1. Plea bargaining ........................................................................ 2. Patteggiamento ......................................................................... 3. Preacuerdos y negociaciones .................................................... III. Naturaleza jurdica ............................................................................. IV. Normativa aplicable ........................................................................... V. Sujetos legitimados para solicitar la terminacin anticipada ............. VI. Momento procesal para solicitar la terminacin anticipada .............. VII. La solicitud de inicio de la terminacin anticipada ........................... VIII. Trmite de la solicitud de inicio de la terminacin anticipada ........... IX. La audiencia de terminacin anticipada ............................................. X. La sentencia de terminacin anticipada .............................................. XI. Proceso de terminacin anticipada con pluralidad de hechos punibles e imputados ......................................................................... XII. La declaracin inexistente en la terminacin anticipada ................... XIII. Reduccin adicional acumulable de la pena en la terminacin anticipada ........................................................................................... 117 118 119 119 121 121 122 122 123 123 124 124 126 127 129 130
205
XIV. Excurso: la terminacin anticipada en la audiencia de control de la acusacion scal .............................................................................. 130 XV. Esquema procedimental de la terminacin anticipada ....................... 132
CAPTULO 6
El proceso por colaboracin eficaz

Concepto ............................................................................................ Objetivo: lucha contra el crimen organizado ..................................... Antecedentes ...................................................................................... Normativa aplicable ........................................................................... El colaborador y el acuerdo de benecios ......................................... 1. El colaborador............................................................................ 2. Figuras anes al colaborador .................................................... 3. El acuerdo de benecios ........................................................... VI. Delitos materia del proceso de colaboracin ecaz ........................... VII. Procedencia del acuerdo de benecios en concurso de delitos .......... VIII. Requisitos de la ecacia de la informacin que proporcione el colaborador ..................................................................................... IX. Los benecios premiales que puede alcanzar el colaborador ............ X. Sujetos prohibidos por ley de obtener los benecios de la colaboracin ecaz ............................................................................ XI. Diligencias previas a la celebracin del acuerdo de benecios ......... XII. El convenio preparatorio .................................................................... XIII. Las medidas de aseguramiento personal como instrumento para garantizar el xito de las averiguaciones de la informacin proporcionada por el colaborador ....................................................... XIV. Diligencias de vericacin de la informacin proporcionada por el colaborador ............................................................................... XV. El acta de colaboracion ecaz ............................................................ XVI. Homologacin judicial del acuerdo de colaboracion ecaz ............... 1. La homologacin durante la etapa de investigacin ................. 2. La homologacin durante la etapa de juicio oral ...................... 3. La homologacin despus que el colaborador ha sido sentenciado......................................................................... XVII. Revocacin de los benecios por colaboracin ecaz ....................... I. II. III. IV. V. 135 135 138 139 139 139 140 144 144 152 153 153 156 156 157
158 159 160 163 163 165 165 165
206
XVIII. Mrito de la informacin y de lo obtenido cuando se rechaza el acuerdo ........................................................................................... 169 XIX. Esquema procidemental de la colaboracin ecaz ............................ 170
CAPTULO 7
El proceso por faltas

I. II. III. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. Concepto ........................................................................................... Las faltas ........................................................................................... Antecedentes ...................................................................................... Normativa aplicable ........................................................................... Competencia ..................................................................................... Iniciacin .......................................................................................... Audiencia........................................................................................... Medidas de coercin ......................................................................... Recurso de apelacin ........................................................................ Desistimiento o transaccin .............................................................. Esquema procedimental de las faltas .................................................
ANEXO
173 173 175 177 177 177 178 179 179 180 180
Acuerdo Plenario N 5-2009/Cj-116

I. II. Antecedentes ..................................................................................... Fundamentos jurdicos ...................................................................... 1. Naturaleza jurdica del proceso de terminacin anticipada ........ 2. El tratamiento legal del proceso de terminacin anticipada en el NCPP.................................................................................. 3. Benecios en el proceso especial de terminacin anticipada ..... 4. Recursos en el proceso especial de terminacin anticipada ...... 5. Proceso de terminacin anticipada y etapa intermedia del proceso comn ........................................................................... III. Decisin ............................................................................................ 183 185 185 185 188 189 190 192
Bibliografa ............................................................................................... 195
207

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo Nuevo de Codigo Procesal Penal de 2004 Gaceta Juridica

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Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

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II. Naturaleza jurdica

III. Normativa aplicable en el proceso inmediato

IV. Supuestos de procedencia del proceso inmediato

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A continuacin, se analizarn cada uno de estos tres supuestos.

1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia delictiva

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2. El imputado ha confesado la comisin del delito

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V. El caso especial de pluralidad de imputados

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3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio del proceso inmediato

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VII. Trmite y resolucin judicial

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VIII. El proceso inmediato y su relacin con el proceso de terminacin anticipada

IX. Excurso: la acusacin directa

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[6] [7] [8]

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X. Esquema procedimental del proceso inmediato

Al finalizar las diligencias o iniciales de investigacin

Fiscal emite disposicin de formalizacin o continuacin de la investigacin preparatoria

Se contina con las reglas del proceso penal comn

Desarrollo de la audiencia del juicio oral y sentencia

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III. Normativa aplicable

IV. Fundamento: la funcin pblica 1. La Administracin Pblica

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V. Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios

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2. El proceso penal seguido despus del antejuicio poltico

Exp. N 0006-2003-AI/TC, 01/12/2003, ff.jj. 8 y 23.

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3. Conversin de proceso comn al proceso especial

Sala Penal de la Corte Suprema nombra

Vocal supremo de la investigacin preparatoria

Sala Penal Especial

Auto de aprobacin de la formalizacin de la investigacin preparatoria (5d)

Desarrollo bajo su direccin del juicio oral