Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Penal e Processual Penal

Walter Tiyozo Linzmayer Otsuka

A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

Braslia DF 2012

Walter Tiyozo Linzmayer Otsuka

A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

Monografia apresentada como requisito

parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito Penal e Processual Penal no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Orientadora: Mestre Roberta Carneiro de Melo Magalhes.

Braslia DF 2012

Walter Tiyozo Linzmayer Otsuka

A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito Penal e Processual Penal no Curso de PsGraduao Lato Sensu do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Orientadora: Mestre Roberta Cordeiro de Melo Magalhes.

Aprovado pelos membros da banca examinadora em __/__/__, com meno ___ (___________________________________________).

Banca Examinadora:

_____________________________ Presidente: Prof.

______________________________ Integrante: Prof.

____________________________ Integrante: Prof.

Resumo

O presente trabalho monogrfico tem por finalidade a abordagem do instituto da responsabilidade penal da pessoa jurdica no direito ptrio, dada a determinao constitucional vertida no artigo 225, pargrafo 3 da Carta de 1988, no sentido de se tutelar o meio ambiente de aes lesivas, tanto na seara administrativa quanto na esfera penal. Objetiva-se, desta forma, a anlise das implicaes e reflexos da adoo do referido instituto, haja vista a controvrsia existente quanto sua aceitao, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, em vista do embate entre as correntes antagnicas que adotam as teorias da fico e da realidade. Neste contexto, muito embora os adeptos da teoria da realidade tentem harmonizar os conceitos do Direito Penal com os anseios da poltica criminal, materializados pela vontade do constituinte de 1988, analisar-se-o os entraves existentes legitimao da responsabilizao penal dos entes abstratos em vista da adoo da teoria finalista da ao, que funda-se, basicamente, na noo da ao humana dirigida a um determinado fim. Palavras-chave: Responsabilidade Penal. Pessoa Jurdica. Meio Ambiente.

Sumrio

Introduo ....................................................................................................................5

1 A Responsabilidade Penal no Direito Comparado ...................................................6 1.1 Tratamento Dado Matria pela Constituio Federal de 1988 .........................10

2 A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica e a Lei n 9.605/1998 ...................14 2.1 Penas aplicveis Pessoa Jurdica ....................................................................16 2.2 Dosimetria da Pena Aplicvel Pessoa Jurdica ................................................25 2.3 A Relao entre a Pena e a Sano Administrativa ............................................27

3 Problematizao Acerca da Aceitao da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica ......................................................................................................................32 3.1 Teoria da Fico e da Realidade e Argumentos Desfavorveis e em Prol da Penalizao da Pessoa Jurdica ............................................................................... 34 3.2 Argumentos Contrrios e em Prol da Aplicao do Direito Penal Pessoa Jurdica ...................................................................................................................... 36 3.3 Responsabilizao Penal da Pessoa Jurdica de Direito Pblico .......................47

Concluso .................................................................................................................50

4 Bibliografia ..............................................................................................................52

Introduo

O desenvolvimento industrial e econmico, o progresso tecnolgico, a exploso demogrfica e a crescente urbanizao so fatores que importaram, nos ltimos sculos, na degradao desenfreada do meio ambiente. Atenta esta realidade, a comunidade internacional viu-se obrigada a criar mecanismos de controle dos fatores que levam poluio e que ofendem o meio ambiente. Inserem-se nestes meios de proteo, as legislaes que os pases foram levados editar no sentido de preservar o meio ambiente e os recursos naturais. Nesta toada, o constituinte brasileiro de 1988 fixou como direito de todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, elevando o meio ambiente ecologicamente equilibrado categoria de direito difuso fundamental. Para a tutela do meio ambiente, a Constituio Federal1 e a legislao infraconstitucional2 previram expressamente a possibilidade de responsabilizao penal, inclusive da pessoa jurdica. No obstante a materializao no ordenamento ptrio da possibilidade de aplicao de pena aos entes coletivos, o tema mostra-se controverso, tanto na doutrina quanto nos tribunais. Se, por um lado certa a previso constitucional e legal de responsabilizao da pessoa jurdica e tambm a necessidade de se tutelar o meio ambiente de aes perniciosas praticadas por entes abstratos, por outro, no se pode desprezar os conceitos do Direito Penal moderno, desenvolvidos exclusivamente para a ao humana.

Dispe o pargrafo 3 do artigo 225 da Constituio Federal que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 2 No mesmo sentido do texto constitucional, a Lei n 9.605/98, em seu artigo 3, prev que as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.

1. A Responsabilidade Penal no Direito Comparado

Historicamente, observa-se no fenmeno da evoluo da sociedade e das relaes entre particulares e o Estado, momentos nos quais tendeu-se responsabilizar-se os entes coletivos e momentos em que a preocupao voltava-se responsabilizao individualista, o que denota a clara existncia de um movimento cclico acerca do tema. Com o advento da Revoluo Francesa, ocorrida na segunda metade do sculo XVIII, e o consequente liberalismo advindo do pensamento iluminista, observou-se forte tendncia legislativa no punir criminalmente os entes coletivos, uma vez que tal interveno do Estado nas relaes sociais haveria de culminar na ofensa s liberdades individuais. Todavia, com o crescente processo de industrializao e o surgimento do capitalismo, fortalecido aps a primeira guerra mundial, houve um crescente movimento internacional no sentido de se admitir a responsabilizao criminal das pessoas jurdicas, haja vista o aumento do poderio econmico das empresas, o que acarretou na formao de oligoplios e impactou nas relaes financeiras, trabalhistas, de consumo e principalmente ambientais, alm de ter provocado a necessidade de maior interveno do prprio Estado no sentido de se regular a produo e distribuio de produtos e servios. A tendncia internacional no sentido de se admitir a tipificao de condutas criminosas praticadas por pessoas jurdicas tomou fora pelas legislaes do pases europeus, fato que acompanhou a histria do desenvolvimento industrial que iniciouse no velho mundo. Assim, a Inglaterra, aps superar a doutrina da fico, que pregava que a pessoa jurdica no seria responsvel pelos seus atos, na seara criminal, mas sim seus membros, passou a admitir a responsabilizao penal da pessoa jurdica, sendo que a primeira deciso favorvel ocorreu no caso Reg. v. Birmingham and Gloucester Tailway Co., em 1840, no qual, em razo de desobedincia a uma ordem pblica dada pela autoridade competente, uma companhia frrea foi condenada demolio de uma ponte construda sobre uma rua, sendo considerada geradora de danos.

7 Todavia, o que possibilitou legalmente a penalizao das pessoas jurdicas na Inglaterra foi a edio do Criminal Justice Act, conforme lio de Srgio Salomo Checaira3:

A evoluo posterior foi lenta. S a partir de 1948, com o advento do Criminal Justice Act, que estabeleceu a possibilidade de converso das penas privativas de liberdade em penas pecunirias, que o quadro se perfaz. Portanto, atualmente, as pessoas coletivas podem ser punidas por infraes mais leves (misdemeanours) ou por infraes mais graves (felonies), exceto por aqueles fatos que, pela prpria natureza, no possam ser cometidos por uma corporao. As penas aplicveis so pecunirias, dissoluo, apreenso e limitao de atividades. Por outro lado, o Interpretation Act das leis penais, do ano de 1978, quando se refere s definies de pessoas jurdicas, considera no somente as pessoas fsicas e jurdicas, mas tambm as unicorporation association, isto , os grupos que no possuem personalidade jurdica.

Ainda no mbito dos pases europeus, tem-se que a Irlanda, atravs da Income Tax Act de 1967, a Holanda, por meio da Lei de Delitos Econmicos de 1950 e da modificao operada no Cdigo Penal em 1976, a Dinamarca atravs de diversas leis esparsas como o Custom Act de 1972, o Environment of Work Act de 1975 e a Road Traffic Act de 1976, a Frana atravs de seu Cdigo Penal, a ustria, atravs da lei federal de Cartis de 22 de novembro de 1972, a Finlndia, atravs de leis esparsas como a Company Act (734/78), Cooperative Banks Bookkeeping Act (904/85) e a Associations Act (503/89) e a Sua, por meio de previso inserida no artigo 100, inciso I de seu Cdigo Penal, admitem a responsabilizao penal dos entes morais. Banda outra, Alemanha, Itlia e Blgica no admitem o sancionamento penal dos entes coletivos, embora existam, nos trs pases, movimentos levados efeito no sentido de se alterar tal quadro, por entenderem insatisfatrias as formas de reprovao, atravs de medidas administrativas, de condutas perniciosas praticadas por empresas. Especificamente na Alemanha, bero do Direito Penal moderno, at o sculo

SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. 3. ed. So Paulo: Ed. Elsevier, 2010, p.28.

8 XVIII, a legislao autorizava a aplicao de sano penal pessoa jurdica, quadro que mudou a partir da construo de novos institutos jurdicos, como o conceito de injusto, centrado exclusivamente no comportamento humano. Neste sentido, esclarecedoras so as palavras de Srgio Salomo Checaira4:

Na Alemanha as pessoas coletivas no podem ser objeto de sanes do tipo penal, O direito alemo, que at o sculo XVIII afirmou a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, mudou radicalmente de direo, certamente pelo desaparecimento da necessidade de aplicar penas s coletividades. A concepo de injusto construda pelo Direito Penal alemo est centrada no comportamento humano de uma pessoa fsica. As pessoas coletivas s podem atuar por intermdio de seus rgos, pelo que elas mesmas no podem ser castigadas. s pessoas jurdicas podem ser impostas sanes pela via do chamado direito penal administrativo, ou contraveno ordem. Estas so infraes de menor gravidade. Sua sano no a multa pena (Geldstrafe), mas sim uma multa administrativa (Geldbusse). ()

E prossegue: A justificativa para adoo de tal sistema se firma na ideia segundo a qual no se pode aplicar uma sano de natureza penal s empresas, em face da inexistncia de reprovao tico-social de uma coletividade. As multas, em tais casos, so desprovidas de significado social de reprovao e, portanto, valorativamente neutras; da a razo de se adotar uma infrao sem carter penal. Embora a maior parte da doutrina alem esteja de acordo com essa perspectiva, ela no deixa de ser criticada por alguns.

J Portugal e Espanha, embora tenham certa a previso legislativa de punio penal s pessoas jurdicas, enfrentam resistncia de grande parte da doutrina. Em Portugal, o Decreto-lei n 28/1984 consagra a responsabilidade corporativa em acatamento s recomendaes de instncias internacionais como o conselho da Europa. No Espanha, recentemente, passou-se admitir, legalmente, a

responsabilidade penal das empresas. A Ley rganica n 10 de 1995 mantinha em

4

SHECAIRA, 2010, p. 48-49.

9 seu artigo 5 o princpio da responsabilidade penal pessoal. Todavia, o artigo 129 do Cdigo Penal5 previu consequncias acessrias que atingem associaes, fundaes, sociedades e empresas, a fim de se prevenir a continuidade de atividade delitiva. Todavia, observa-se que mesmo com a previso legal de aplicao de medidas acessrias de natureza penal, existe dissenso de parte da doutrina espanhola acerca da aceitao do apenamento de pessoas jurdicas, conforme se evidencia no artigo Responsabilidad Penal De Las Empresas Y De Sus Organos em Derecho Espaol, de Jess-Maria Silva Snchez6:

Cuando ya entramos concretamente en materia de responsabilidad penal, la doctrina ampliamente mayoritaria em Espaa se caracteriza por adoptar dos principios aparentemente contrapuestos. Por un lado, de conformidad com la tradicin continental europea, acogida tambin en nuestra jurisiprudencia y, segn parece, em el Cdigo penal, estima que las agrupaciones de personas, aun cuando gocen de personalidad jurdica, no pueden ser sujetos activos de delito. En otras palabras, acepta el principio societas delinquere non potest. Ello significa que de los delitos cometidos en el mbito de una empresa, slo responden penalmente las personas individuales a las que puedan imputrseles, y en la medida en que puedan imputrseles, mientras que la corporacin em s, no puede ser simetida a ninguna pena criminal. Sin embargos, por otro lado, la misma doctrina dominante en Espaa parece apreciar la existencia de una
5

Artculo 129. 1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboracin, a travs o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en el artculo 31 bis de este Cdigo, el Juez o Tribunal podr imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artculo 33.7. Podr tambin acordar la prohibicin definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lcita. 2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior slo podrn aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en l mencionados cuando este Cdigo lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurdicas. 3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y la intervencin judicial podrn ser acordadas tambin por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instruccin de la causa a los efectos establecidos en este artculo y con los lmites sealados en el artculo 33.7. SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Responsabilidad Penal De Las Empresas Y De Sus Organos em Derecho Espaol. In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva . 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 66-67.
6

10 necessidad poltico-criminal de sancionar directamente a las agrupaciones o colectivos de personas, es decir, a la empresa em cuantoa tal, em caso de cometerse un delito en su mbito. Se estima, em efecto, que tales sanciones colectivas constituyen un medio imprescindible para combatir la criminalidad de empresa. () Partiendo, em principio, de la primera de las consideraciones efectuadas, hasta hoy la doctrina mayoritaria en Espaa ha entendido que las necessidades de prevencin existentes en el mbito de la criminalidad de empresa no hacen preciso imponer autnticas penas criminales a las empresas, ni tampoco poder afirmar que la empresa comete delitos.

J no mbito da Amrica Latina, pases como Cuba, Mxico, Brasil e Colmbia admitem a responsabilizao penal da pessoa jurdica.

1.1 Tratamento Dado Matria pela Constituio Federal de 1988

Conforme j explanado na introduo do presente trabalho, a preservao do meio ambiente passou a constituir uma das maiores prioridades das naes de todo o mundo e tambm de diversos organismos internacionais. Neste sentido, norteia as legislaes acerca de matria de proteo ambiental, a noo de desenvolvimento sustentvel, traduzido na harmonizao entre as necessidades industriais, econmicas e de desenvolvimento com a necessidade de preservao do meio ambiente, utilizando-se os recursos naturais de forma a no compromet-los para as geraes futuras. Assim, a tutela jurdica do meio ambiente, necessidade mundialmente reconhecida, impe o dever de preservao da natureza, observando-se no somente a presente gerao, mas tambm as futuras geraes que havero de usufruir um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Neste diapaso, o artigo 30 da Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados, adotada pela Organizao das Naes Unidas, em sua Res. 3.281/1974, dispe que:

A proteo, a preservao e a melhora do meio ambiente para as geraes presentes e futuras responsabilidade de todos os Estados. Todos devem traar suas prprias polticas

11 ambientais e de desenvolvimento de acordo com essa responsabilidade, As polticas ambientais dos Estados devem promover e no afetar adversamente o atual e futuro potencial de desenvolvimento dos pases em desenvolvimento. Todos tm responsabilidade de zelar para que as atividades realizadas dentro de sua jurisdio, ou sob seu controle, no causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de zonas situadas fora dos limites de jurisdio nacional. Todos os Estados devem cooperar na elaborao de normas e regulamentos internacionais na esfera do meio ambiente.

A imposio de que os Estados elaborem normas tendentes regular suas atividades em prol da preservao ambiental criou um processo de

constitucionalizao do ambiente, de sorte que os mais diversos pases passaram a tratar a matria afeta preservao da natureza no seio de suas constituies. No Brasil a questo tambm foi erigida importncia constitucional, sendo a matria regulada pelo artigo 225 da Carta Magna. Referido dispositivo constitucional reconheceu o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e imps a obrigao aos poderes pblicos e coletividade de preserv-lo, prevendo, ainda, a aplicao de sanes para as condutas e atividades lesivas. Assim, a preservao do meio ambiente passou a constituir poltica econmica e social, conforme se infere do artigo 225, pargrafo 1, inciso V da Constituio Federal. Neste contexto de proteo ao meio ambiente, a inovao que se v, em termos de Direito Penal, fica por conta do disposto no pargrafo 3 do dispositivo em comento, que previu expressamente a possibilidade de sancionamento penal das pessoas jurdicas: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Desta feita, clara foi a opo do constituinte de erigir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado categoria de bem jurdico penal, reservandose, assim, o Direito Penal, instrumento tido como a ultima ratio do sistema punitivo, como ferramenta jurdica de proteo ao ambiente, inclusive no que tange s condutas imputadas aos entes coletivos. Esse fenmeno chamado, por Luiz Regis Prado7, de mandato expresso de
7

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,

12 criminalizao:

Esta ltima inovao vem gizada no pargrafo 3 do artigo 225 como uma determinao particular, em que se v explicitamente a cominao de sanes penais e administrativas, conforme o caso, aos sujeitos (pessoas fsicas e jurdicas) que eventualmente causarem leso ao citado bem. Desse modo, no se limita simplesmente a fazer uma declarao formal de tutela do ambiente, mas a esteira da melhor doutrina e legislao internacionais, estabelece a imposio de medidas coercitivas aos transgressores do mandamento constitucional. Assinala-se a necessidade de proteo jurdico-penal, com a obrigao ou mandato expresso de criminalizao. Com tal previso, a Carta brasileira afastou, acertadamente, qualquer eventual dvida quanto indispensabilidade de uma proteo penal do ambiente. Reconhecem-se a existncia e relevncia do ambiente para o homem e sua autonomia como bem jurdico, devendo para tanto o ordenamento jurdico lanar mo inclusive de pena, ainda que em ultima ratio, para garantilo.

Assim, o constituinte adotou como medida de poltica criminal a possibilidade de sancionamento penal das empresas e imps, atravs de norma programtica, ao legislador ordinrio a misso de elencar quais as condutas lesivas ao meio ambiente devem ter a ateno do Direito Penal. ttulo de esclarecimento, no se pode deixar de consignar que outro dispositivo constitucional levantou, entre alguns juristas8, a bandeira da

responsabilizao penal da pessoa jurdica. Dispe o artigo 173, pargrafo 5 da Constituio Federal, que versa sobre a responsabilidade de atos contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular que:

A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza,
2009, p. 74. 8 Rodrigo Snchez Rios defende que no haveria dvidas quanto orientao constitucional favorvel responsabilidade criminal das pessoas coletivas, seja nos crimes ambientais, seja nos crimes contra a ordem econmica. RIOS, Rodrigo Snchez. Indagaes Sobre a Possibilidade da Imputao Penal Pessoa Jurdica no mbito dos Delitos Econmicos. In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 198.

13 nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Acerca do tema, Juarez Cirilo dos Santos, no artigo A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica9 discorre sobre da polmica:

Por um lado, os constitucionalistas afirmam que onde a Constituio fala de responsabilidade que dizer, na verdade, responsabilidade penal da pessoa jurdica, por causa da referncia sobre punies compatveis com a sua natureza. Ao contrrio, os especialistas em direito penal afirmam que se a Constituio fala de responsabilidade quer dizer, simplesmente, responsabilidade, sem adjetivos: primeiro, a atribuio de responsabilidade, como conceito jurdico geral, no significa atribuio de responsabilidade penal, como conceito jurdico especial; segundo, o conceito jurdico de punies no exclusivo do direito penal: abrange, tambm, sanes administrativas, com fins retributivos e preventivos semelhantes s sanes penais e, s vezes como no caso das multas administrativas da lei 9.605/98 -, com poder aflitivo e, portanto, retributivo muito superior ao de penas criminais substitudas por penas restritivas de direito, ou com incio de execuo em regime aberto, por exemplo. Entendemos que o dispositivo constitucional no previu a responsabilidade penal da pessoa jurdica para atos que atentem contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular, pois certo que no houve na norma em questo qualquer referncia expressa responsabilidade penal. Ademais, o texto claro ao mencionar atos praticados e no crimes, no sendo autorizada a interpretao mais abrangente no caso.

SANTOS, Juarez Cirilo dos. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. Frum Administrativo Direito Pblico, n17. Belo Horizonte: Ed. Frum, ano 02, julho de 2002, p. 893.

14

2. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica e a Lei n 9.605/1998

Aps dez anos da promulgao da Constituio da Repblica, o legislador ordinrio regulamentou a matria referente aos crimes ambientais, atravs da Lei n 9.605/1998. Em referncia ao preceituado no artigo 225, pargrafo 3 da Carta Magna, pela primeira vez houve a previso, em lei ordinria10 ptria, da responsabilizao da pessoa jurdica em funo da prtica de ilcito penal. Referido dispositivo confirmou a preocupao legislativa em se estancar as aes lesivas ao meio ambiente praticadas pelas grandes corporaes. H que se frisar, tambm, que nos termos do artigo 211 e do pargrafo nico12 do artigo 3 da Lei n 9.605/1998, a responsabilidade pela prtica de crime ambiental atinge no somente a prpria pessoa jurdica, como tambm todo aquele que de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos naquela lei, de modo que a responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a responsabilidade das pessoas fsicas. Assim, scios, gerentes, administradores, membros de conselho e rgos tcnicos podem ser responsabilizados penalmente quando utilizarem a estrutura organizacional da empresa para a prtica de crime ambiental. Este o chamado sistema de dupla imputao, segundo o qual a responsabilidade penal da pessoa jurdica no importa prejuzo responsabilidade pessoal das pessoas fsicas que contriburam para a prtica do ato. Desta feita, a punio do ente moral no afasta a necessria persecuo penal em relao pessoa fsica co-autora ou partcipe.

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No mesmo norte do texto constitucional, a Lei n 9.605/98, em seu artigo 3, prev que as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade . 11 "Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la". 12 "A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato".

15 Todavia, h que se aclarar que a responsabilidade da pessoa fsica ser sempre subjetiva e individual, no havendo que se cogitar hiptese de responsabilidade objetiva ou solidria simplesmente pelo fato de determinada pessoa ocupar algum cargo no ente coletivo, se no teve, no mnimo, participao no ilcito. Por esta razo, os tribunais vm entendendo que a denncia que imputa a prtica de crime ambiental pessoa jurdica e pessoa fsica, deve conter a descrio individualizada da conduta desta ltima, sob pena de ser reputada inepta. A respeito do assunto, Srgio Salomo Shecaira13 leciona:

Note-se, outrossim, que a responsabilidade penal ser sempre subjetiva (s pode ter por fundamento a vontade humana, baseada na culpa e no dolo) e individual, sendo inadmissvel qualquer hiptese de responsabilidade objetiva ou solidria. comum termos, especialmente em empresas menores uma Limitada, por exemplo dois scios. Um que efetivamente est testa da administrao. Outra, no raro, esposa daquele, uma simples dona de casa, no sabendo de quaisquer atos praticados pela empresa e que apenas contribui com seu nome para a formao da Sociedade Limitada. Denunci-la como responsvel pelos atos delituosos eventualmente praticados constitui responsabilidade objetiva, veementemente coibida pelo ordenamento e por iterativa jurisprudncia de nossos Tribunais, o que no seria aceito em matria penal. O mesmo se pode dizer de grandes empresas em que as distintas diretorias tm autonomia para certas decises. No h que se responsabilizar um diretor de uma rea especfica pelo ato praticado por diretor de outra rea, nica e exclusivamente por haver no documento constitutivo da empresa uma responsabilidade compartilhada entre todos os diretores.

A lei n 9.605/1998 previu, ainda, no seu primeiro captulo, referente s disposies gerais, importante mecanismo para o ressarcimento de danos causados ao meio ambiente, ao estabelecer em seu artigo 4 que Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. O instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, previsto ainda no artigo 28 do Cdigo do Consumidor, oriundo do sistema da common law, tem especial importncia para os casos em que as atividades da pessoa jurdica afastam-se de

13

SHECAIRA, 2010, p. 135.

16 sua finalidade precpua. Assim, objetiva-se a responsabilidade patrimonial dos scios, quando o patrimnio do ente coletivo no for suficiente para arcar com o dano ambiental causado, bem como quando os scios utilizarem a estrutura da pessoa jurdica, com abuso de direito ou excesso de poder para causar leso ao meio ambiente, constituindo o instituto em questo, importante exceo regra concernente autonomia patrimonial da empresa, cujo acervo e personalidade so distintos dos seus scios. Ressalta-se que a previso vertida no artigo 4 da Lei n 9.605/1998 no tem o condo de extinguir a pessoa jurdica, mas sim de desconsider-la no caso concreto, a fim de se viabilizar o pagamento dos danos decorrentes de crimes praticados contra o meio ambiente, atingindo-se o patrimnio privado dos scios quando estes utilizam-se do ente moral, de forma fraudulenta, como escudo para isentarem-se da responsabilidade pelos ilcitos praticados. Portanto, a Lei n 9.605/1998 alm de ter previsto expressamente a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, no deixou de lado a previso de responsabilizao daqueles que a utilizam para a prtica de ilcitos contra o meio ambiente, tendo, ainda, sido eficiente na previso de ferramenta indispensvel para o ressarcimento dos danos decorrentes dos crimes ambientais.

2.1 Penas Aplicveis Pessoa Jurdica

A Lei n 9.605/1998, em seu quinto captulo, subclassificou os crimes contra o o meio ambiente em crimes contra a fauna (Seo I), crimes contra a flora (Seo II), poluio e outros crimes ambientais (Seo III), crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (Seo IV) e crimes contra a administrao ambiental (Seo V), sendo que no preceito secundrio de cada tipo penal, houve a cominao de penas pessoa fsica. No entanto, os artigos 21 a 23 da lei em anlise, viabilizando a opo poltica de responsabilizar criminalmente os entes coletivos, preveem exclusivamente as penas aplicveis pessoa jurdica, sendo que o artigo 24 versa sobre o efeito da condenao consistente na liquidao forada da empresa. Ressalta-se que apesar da sistematizao adotada na lei dos crimes

17 ambientais, a pena prevista no artigo 8, inciso III, referente suspenso parcial ou total de atividades, somente se aplica s pessoas jurdicas, posto que os entes coletivos praticam atividades, enquanto que as pessoas fsicas praticam condutas. Todavia, os demais incisos do referido artigo referem-se penas restritivas de direito aplicveis s pessoas fsicas. Por questes bvias, as penas privativas de liberdade, previstas no artigo 33 e seguintes do Cdigo Penal, no se aplicam aos entes coletivos. Neste ponto, reside um dos argumentos dos crticos da possibilidade de se apenar a pessoa jurdica, haja vista que a pena privativa de liberdade, inaplicvel pessoa jurdica, seria justamente o diferenciador entre a sano penal e a sano previstas por outros ramos do Direito, como por exemplo, o Direito Administrativo. Todavia, esta questo, especificamente, ser objeto de anlise no subcaptulo 2.3 do presente trabalho. Nos termos do artigo 21 da Lei dos Crimes Ambientais, tem-se que as penas aplicveis s pessoas jurdicas classificam-se em pena de multa, restritivas de direito e prestao de servios comunidade. No que tange pena de multa, que no tem natureza indenizatria dos danos causados pelo crime, o artigo 18 da Lei n 9.605/1998 determina expressamente que o clculo de seu quantum seguir os parmetros do Cdigo Penal. Todavia, referido dispositivo prev nova possibilidade de aumento do valor, ao estipular que a multa poder ser aumentada em at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida. Referida causa de aumento de pena aplicvel no que tange ao valor do dia-multa e no em relao quantidade de diasmulta. Conforme lio de Fernando Galvo14, a causa de aumento da valor do diamulta, prevista no artigo 18 da Lei dos Crimes Ambientais, pode ser cumulada com a causa de aumento de pena prevista no artigo 60, pargrafo 1 do Cdigo Penal, que utiliza como critrio a situao econmica do acusado:

No caso, poder-se-ia pensar que s tem aplicao a causa de aumento de pena prevista na lei de crimes ambientais. Mas, a correta interpretao do artigo 18 da lei ambiental conduz concluso de que se aplicam as duas regras. O novo critrio
GALVO, Fernando. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. Belo Horizonte: Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais, 2002, p. 122-123.
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18 estabelecido pela lei ambiental pode ser utilizado simultaneamente com o previsto pelo CP para orientar a causa de aumento nela prevista. A vantagem econmica auferida no se confunde com a situao econmica e, no caso de pelos dois critrios poder-se fundamentar o aumento do valor, devese aplicar a regra do pargrafo nico do artigo 68 do CP. Como os dois critrios so estabelecidos em normas gerais, aplicamse ambos, operacionalizando-se os aumentos segundo o mtodo de incidncia isolada. Lado outro, Luiz Regis Prado15 defende que prefervel seria a mantena do critrio nico situao econmica do ru -, com a elevao do fator de multiplicao. No que pertine ao valor do dia-multa a ser arbitrado, o quantum deve corresponder importncia que exceder ao pagamento de todas as despesas necessrias manuteno da pessoa jurdica, tais quais despesas com pagamentos de salrios, dvidas e demais encargos, seguindo-se o mesmo critrio aplicvel pessoa fsica, para a qual o juiz, ao dosar a pena de multa, deve observar sua solvabilidade, ou seja, assegurado o mnimo indispensvel manuteno do apenado e de sua famlia, todo o excedente de sua renda diria deve ser convertido em pena de multa. As penas restritivas de direito, aplicveis s pessoas jurdicas, so discriminadas pelos incisos do artigo 22 da Lei n 9.605/1998, como sendo: suspenso parcial ou total de atividades, interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade e proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Por certo, as penas restritivas de direito constituem-se em alternativas aplicao das penas privativas de liberdade, quando se fala em sancionamento da pessoa fsica. Todavia, haja vista a impossibilidade de aplicao de penas privativas de liberdade s pessoas jurdicas, as penas restritivas de direito constituem o instrumento principal para sua responsabilizao no que diz respeito ao Direito Penal. A pena restritiva de direito consistente na suspenso parcial ou total de atividades ser aplicada quando esta no estiver obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do meio ambiente, conforme estabelece o pargrafo 1 do artigo 22 da Lei dos Crimes Ambientais. Alguns tipos previsto na Lei
15

PRADO, 2009, p. 149.

19 n 9.605/1998 estabelecem elementos normativos relativos inobservncia de disposies legais ou regulamentares, como por exemplo o artigo 45 que tipifica a conduta de cortar ou transformar em carvo madeira de lei, assim clas sificada por ato do Poder Pblico, para fins industriais, energticos ou para qualquer outra explorao, econmica ou no, em desacordo com as determinaes legais. Como o prprio nome sugere, a suspenso de atividades sano temporria e ser total ou parcial a considerar se a atividade desatende total ou parcialmente a norma protetiva do meio ambiente. Por seu turno, a pena restritiva de direito concernente interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar, conforme previso vertida no pargrafo 2 do artigo 22 da Lei dos Crimes Ambientais. Considerando-se que a pena de interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade consiste na vedao temporria para o exerccio de direitos, para que seja aplicada a reprimenda, necessrio que a pessoa jurdica tenha praticado conduta tpica que preveja como elemento normativo a ausncia de autorizao ou que a atividade esteja sendo desenvolvida em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar. Diante da admissibilidade da interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como da suplementao dos princpios gerais de direito, no que se refere lei processual penal, nos termos do artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, e levandose em conta o poder geral de cautela conferido ao juiz, em que pese no direito processual penal as medidas cautelares refiram-se estritamente s hipteses de privao de liberdade individual e sequestro, arresto e hipoteca de bens, nada impede que o juiz aplique ao caso concreto, subsidiariamente, medidas cautelares previstas no Cdigo de Processo Civil, de modo a suspender parcial ou totalmente atividades ou interditar temporariamente estabelecimento, obra ou atividade, de foram preventiva, haja vista a prtica de ilcito que afete o meio ambiente. Questo interessante levantada no que diz respeito crtica no sentido da perda da finalidade de ressocializao das penas de suspenso parcial ou total de atividades, interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade, sob o fundamento de que tais penas inviabilizam a atividade do condenado, fazendo com a

20 que a pessoa jurdica fique margem do processo produtivo da sociedade. Contra-argumentando essa premissa, o membro do Ministrio Pblico mineiro Fernando Galvo16 sustenta:

O argumento induz a um falso problema. certo que a aplicao da suspenso de atividade e a interdio temporria de direitos pode produzir os mesmos efeitos nocivos da pena privativa de liberdade, mas a aplicao das referidas penas restritivas de direito s ocorre quando se tratar de estabelecimento, obras ou atividades ilcitas. No se pode tolerar o ilcito, sob pena de fazer ruir todo o sistema normativo. No se trata de excluir a pessoa jurdica condenada do processo produtivo da sociedade, mas de obrig-la a participar de tal processo, como todas as demais, de forma lcita. A ordem capitalista se desenvolve na licitude, sendo que a produo e lucro s tm lugar no ambiente das relaes sociais lcitas. A ltima pena restritiva de direitos, aplicvel pessoa jurdica, prevista no artigo 22 da Lei n 9.605/1998 consiste na proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Nos termos do disposto no pargrafo 3 do referido dispositivo legal, a proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de 10 (dez) anos. Referida sano tem carter econmico e repercute na capacidade operacional da empresa. Calha salientar que as hipteses previstas no dispositivo no so alternativas, mas sim cumulativas, de modo que aplicada a sano, a pessoa jurdica estar proibida de contratar com o Poder Pblico e dele no poder obter subsdios, subvenes ou doaes. Desta forma o ente coletivo apenado com esta pena restritiva de direito fica vedado de receber qualquer auxlio especial s suas atividades, tais como incentivos fiscais ou financiamentos pblicos (subsdios), transferncia de valores previstos nos oramentos pblicos para arcar com suas despesas (subvenes), ou qualquer espcie de concesso gratuita (doaes). Quanto pena de prestao de servios comunidade, a Lei n 9.605/1998 no a incluiu dentre as penas restritivas de direito, como fez o Cdigo Penal em seu artigo 43, inciso IV.
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GALVO, 2002, p. 131.

21 Assim, o artigo 23 da Lei dos Crimes Ambientais estabeleceu

autonomamente a pena de prestao de servios comunidade e a subdividiu em custeio de programas e de projetos ambientais, execuo de obras de recuperao de reas degradadas, manuteno de espaos pblicos e contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas. A bem da verdade, somente a execuo de obras de recuperao de reas degradadas e a manuteno de espaos pblicos podem ser consideradas como penas de prestao de servios, haja vista que o custeio de programas e projetos ambientais e a contribuio a entidades ambientais ou culturais pblicas tm carter evidentemente pecunirio. O custeio de programas e de projetos ambientais constitui pena que fornece ao magistrado grande discricionariedade para administrar solues de questes ambientais, haja vista que a condenao ao custeio de programas e projetos ambientais no se refere reparao do dano produzido pela entidade condenada, j que a condenao reparao dos danos causados pelo crime obrigao que decorre da condenao, conforme se extrai do artigo 91, inciso I do Cdigo Penal, e tendo a natureza de efeito automtico da condenao, no se confunde com a pena. Por outro lado, pode o juiz condenar a pessoa jurdica executar diretamente obras de recuperao de reas degradadas (artigo 23, inciso II), o que, novamente, no pode ser relacionado com o dano causado pela prtica do crime, por no se confundir com o efeito automtico da condenao previsto no artigo 91, inciso I do Cdigo Penal. J a condenao manuteno de espaos pblicos deve ser especfica no que diz respeito ao espao objeto da manuteno, s tarefas serem executadas e ao tempo de durao a conservao do local, devendo o espao pblico ser entendido como bens de uso comum do povo e os de uso especial da prpria administrao. Por fim, na prestao de de contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas, deve o magistrado especificar a entidade a ser beneficiada, bem como a contribuio a ser prestada, que no necessariamente deve consistir em entrega de dinheiro, mas pode consistir, tambm, na entrega ou permisso de utilizao de bens. Analisadas as penas aplicveis pessoa jurdica, em espcie, fundamental o estudo do artigo 24 da Lei dos Crimes Ambientais, cujo caput estabelece que A

22 pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional. Referida consequncia jurdica visa atingir empresas que tenham sido constitudas para servirem precipuamente como instrumentos de prticas delitiva. A liquidao forada da pessoa jurdica, ao nosso entender, no tem a natureza jurdica de pena, mas de efeito da condenao penal similar ao previsto no artigo 91, inciso II, alnea a do Cdigo Penal Ptrio, em vista da previso de que seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e, assim, perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional. A previso de liquidao da pessoa jurdica no revela-se como instituto indito no direito brasileiro. O Cdigo Penal Ptrio de 1890 previa em seu artigo 10317, pargrafo nico, a possibilidade de dissoluo da pessoa jurdica quando da prtica do tipo penal previsto no dispositivo. Como primeiro requisito para a liquidao forada da pessoa jurdica, o artigo 24, em seu caput, prev o reconhecimento da preponderncia da constituio ou utilizao da empresa para o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido na lei ambiental. A preponderncia da constituio ou utilizao do ente moral deve ser analisada sob o prisma das finalidades das pessoas fsicas que a controlam, de modo que deve ser reconhecido, para a aplicao deste efeito da condenao, que as pessoas que controlam a pessoa jurdica elegeram a prtica de ilcito ambiental como a principal razo para a constituio ou utilizao da empresa. O segundo requisito para a liquidao forada do ente coletivo que os membros que instituram-na tenham a finalidade de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido na Lei dos Crimes Ambientais. A permisso, facilitao e ocultao, por seu turno, so critrios alternativos.
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Art. 103. Reconhecer o cidado brazileiro algum superior fra do paiz, prestando-lhe obediencia effectiva: Pena de priso cellular por quatro mezes a um anno. Paragrapho unico. Si este crime for commettido por corporao, ser esta dissolvida; e, caso os seus membros se tornem a reunir debaixo da mesma, ou diversa denominao, com o mesmo ou diverso regimen: Pena aos chefes, de priso cellular por um a seis annos; aos outros membros, por seis mezes a um anno.

23 Acerca da previso legal de liquidao forada da pessoa jurdica, muitos doutrinadores entendem que a medida tem a natureza jurdica de pena e que constituiria verdadeira pena de morte imposta empresa, o que acarretaria problemas de ordem social. Neste sentido, Luiz Regis Prado18 defende que:

Destarte, importa agregar que as penas de suspenso de atividade (art. 22, pargrafo 1.) e de dissoluo forada (art. 24) verdadeira pena de morte da empresa -, em geral, no afetam nica e exclusivamente aos autores do crime, sendo que a aplicao dessas sanes pode ensejar srios problemas sociais (v. g., desemprego). Juliano Breda19, no artigo A Inconstitucionalidade das Sanes Penais da Pessoas Jurdica em Face dos Princpios da Legalidade e da Individualizao da Pena, destaca trecho do voto proferido pela Desembargadora Mrcia Milanez em deciso judicial do Tribunal de Justia do Estado de Minias Gerais, referente apelao criminal 1.0155.02.000841-5/001(1) DJ 19/11/2004, no qual a magistrada de Segundo Grau equipara a liquidao forada da pessoa jurdica pena de morte, pena esta vedada constitucionalmente, excepcionada a situao de desero havendo guerra declarada:

O artigo 24 da Lei dos Crimes Ambientais prev como espcie de sano aplicvel pessoa jurdica sua liquidao forada. Mutatis mutandis, trata-se de pena de morte para a pessoa jurdica. Entretanto, mister lembrar que essa uma pena proibida pelo texto constitucional vigente, ressalvada a hiptese de guerra declarada. E, como a Lei dos Crimes Ambientais, em termos prticos, promoveu uma equiparao entre a pessoa jurdica e fsica (ser sujeito ativo de delitos), no h como adotar uma pena para a pessoa jurdica que, para a pessoa fsica, proibida constitucionalmente. Comentando o texto do artigo 24 e o trecho salientado do voto acima transcrito, Juliano Breda20 prossegue:
PRADO, 2009, p. 150. BREDA, Juliano. A Inconstitucionalidade das Sanes Penais da Pessoas Jurdica em Face dos Princpios da Legalidade e da Individualizao da Pena. In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 293. 20 BREDA, Juliano. A Inconstitucionalidade das Sanes Penais da Pessoas Jurdica em Face dos Princpios da Legalidade e da Individualizao da Pena. In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz
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A extino da pessoa jurdica, alm dos problemas legais apontados, aniquila completamente a funo da sano penal e contraria at mesmo o esprito da lei, ao impedir que a pessoa jurdica possa reparar o dano causado por intermdio de outras sanes menos gravosas. Enfim, trata-se, obviamente, de uma sano marcada pelo critrio da irracionalidade. Infringe-de tambm o texto constitucional, que demarcou os limites da pena, em seu art. 5, XLVI e XLVII: XLVI A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII No haver penas: b) de carter perptuo. Conjugando as duas normas, conclui-se que a Constituio estabelece que os direitos no podem ser cerceados perpetuamente pela sano penal, mas apenas suspensos temporariamente. Entendimento contrrio negaria vigncia finalidade principal da ressocializao. Embora respeitveis os argumentos apresentados pelos doutrinadores e pela magistrada acima citados, entendemos mais ajustada a posio de Fernando Galvo21, para quem a liquidao forada da pessoa jurdica no pode ser tida como medida inconstitucional, posto que a medida no se trata de pena, mas sim de efeito da condenao e haja vista a incoerncia da equiparao do instituto pena de morte, uma vez que a pessoa jurdica, embora tenha existncia jurdica, no possui vida:

Autores contrrios opo poltica de responsabilizar a pessoa jurdica afirmam que a hiptese importa, verdadeiramente, na pena de morte da pessoa jurdica. Tal afirmao, muitas vezes, pretende fazer concluir que a sano inconstitucional, pois salvo para crimes militares, em tempo de guerra, a lei maior no admite a pena de morte. Novamente, apresenta-se um falso problema. De incio, cabe observar que a extino da pessoa jurdica no pena, mas efeito da condenao que aplicou uma pena. Por outro lado, a pessoa jurdica no possui vida, apenas existncia jurdica. A extino da pessoa jurdica pe fim sua existncia, e no a sua vida pois pessoa jurdica no ser vivo. A pessoa jurdica no pode ser morta simplesmente porque no possui vida, e a medida prevista no artigo 24 da lei de crimes ambientais no pena de morte e muito menos inconstitucional.

Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 293. 21 GALVO, 2002, p. 143-144.

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2.2 Dosimetria da Pena Aplicvel Pessoa Jurdica

A pena, sano de carter aflitivo, imposta pelo Estado, atravs da execuo de uma sentena condenatria em decorrncia da prtica de um ilcito penal, deve se pautar pelo princpio da individualizao, previsto como garantia constitucional estampada no artigo 5, inciso XLVI da Carta Magna. Em homenagem ao princpio da individualizao da pena, o Cdigo Penal, em seu artigo 68, prev o sistema trifsico de dosimetria da reprimenda penal, no qual fixa-se, inicialmente a pena-base, atendendo-se aos critrios do artigo 59 do mesmo diploma legal; em seguida considera-se as circunstncias atenuantes e agravantes e, por fim, analisa-se as causas de diminuio e aumento de pena. A adoo do sistema trifsico representa mtodo que obriga o julgador a explicitar os motivos que determinam a exacerbao ou minorao da reprimenda em cada uma das fases a serem analisadas. Esse procedimento atende diretamente a determinao constitucional de motivao das decises judiciais, prevista no artigo 93, inciso IX da Constituio da Repblica e, assim, possibilita o exerccio da ampla defesa, garantia constitucional estampada no artigo 5, inciso LV da Carta de 1988, conferida aos acusados em geral, donde se conclui abranger as pessoas fsicas e as pessoas jurdicas. Desta feita, o critrio trifsico de dosimetria da pena, previsto no artigo 68 do Cdigo Penal, aplica-se, tambm, pessoa jurdica, observadas as peculiaridades das penas previstas para estas. No difcil concluir que a pena de multa prevista isolada, cumulativa ou alternativamente pena privativa de liberdade, prevista em preceitos secundrios de alguns tipos penais, podem perfeitamente ser aplicadas pessoa jurdica. No que diz respeito pena privativa de liberdade, aps ter sido dosada, nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, h que se fazer sua substituio por alguma das penas previstas no artigo 21 da Lei dos Crimes Ambientais, segundo lio de Fernando Galvo22:

22

GALVO, 2002, p. 113.

26 Os tipos penais incriminadores trazem cominaes que se referem, essencialmente, pena privativa de liberdade e esta no pode ser imposta pessoa jurdica. Em alguns casos, porm, h cominao de pena de multa alternativa que poder ser diretamente aplicada pessoa jurdica. Aps o clculo da quantidade da pena privativa, deve-se fazer a substituio por qualquer das penas previstas no artigo 21 da lei de crimes ambientais, que so compatveis com a natureza da pessoa jurdica. Havendo pena cumulativa de multa, esta deve ser aplicada conjuntamente com a pena substitutiva. Para a devida dosagem da pena imposta ao ente moral, a Lei n 9.605/1998 traz regras especiais no que pertine todas as fases do sistema trifsico. Inicialmente, quanto pena-base, o artigo 6 da Lei n 9.605/1998 estabelece as circunstncias judiciais a serem consideradas: a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente, os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental e a situao econmica do infrator, no caso de multa. Como o dispositivo legal em comento versa sobre regra especial, entendemos que a aplicao do artigo 6 da Lei de Crimes Ambientais afasta a incidncia das circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. No que tange segunda fase do sistema de dosimetria da pena, o julgador deve aplicar, sobre o resultado da operao realizada na primeira fase, as atenuantes e agravantes previstas nos artigos 14 e 15 da Lei de Crimes Ambientais, no que for aplicvel pessoa jurdica. Lembra-se que nos termos da smula 231 do Superior Tribunal de Justia, a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Por fim, sobre o resultado das operaes ocorridas nas fases anteriores, o juiz deve fazer incidir as causas de diminuio e aumento de penas, as quais podem estar previstas na parte geral do Cdigo Penal ou na prpria Lei dos Crimes Ambientais.

27 2.3 A Relao entre a Pena e a Sano Administrativa

O meio ambiente ecologicamente equilibrado, consiste em bem jurdico no tutelado somente pelo Direito Penal. Ao contrrio, em obedincia aos princpios da interveno mnima, da fragmentariedade e da necessidade, compete ao Direito Penal atuar como ultima ratio do sistema, instrumento aplicvel somente diante das mais graves leses, quando estritamente necessrio para a tutela dos bens jurdicos essenciais sociedade. A tutela jurdica do meio ambiente, dada a variedade de temas e questes a serem regulados, passa por complexa e abrangente normatizao, seja atravs de leis ou de normas administrativas. Neste sentido, as leis e normas administrativas reguladoras das questes ambientais conformam-se s leis penais que tutelam o meio ambiente, de forma subsidiria e acessria, haja vista a necessidade de extrair-se de outros ramos do Direito, em especial do Direito Administrativo e do Direito Ambiental, conceitos que sirvam disciplina penal. Conforme classifica Luiz Regis Prado23, na conformao do injusto penal, a acessoriedade do Direito Administrativo em relao ao Direito Penal de ordem relativa, posto que na proteo do bem jurdico ambiente, a leso norma administrativa integra o tipo de injusto como um de seus elementos24. Portanto, perceptvel a intrnseca relao de dependncia que o Direito Penal guarda com o Direito Administrativo em questo de tutela jurdica ao meio ambiente, j que para a construo dos tipos incriminadores, a norma penal deve guardar obedincia aos conceitos e regramentos administrativos. O Direito Administrativo, por seu turno, tambm constitui ramo do Direito que tm fundamental importncia na tutela do ambiente. A norma administrativa no tem como finalidade exclusiva integrar, de forma acessria, a norma penal ambiental,
Segundo o doutrinador, o modelo da acessoriedade relativa seguido tambm pela legislao alem, austraca e espanhola. J o modelo da tutela penal absolutamente independente, segundo o qual o tipo penal descreve a conduta de forma direta, sem remisso conceitos administrativos, seguido pelas legislaes holandesa, polonesa e dinamarquesa. Por fim, no modelo da tutela penal absolutamente dependente, o tipo penal construdo de modo que a definio do injusto dependa integralmente do Direito Administrativo, o que leva a crer que se penaliza a simples desobedincia administrativa. Esse ltimo sistema concebido pelas legislaes belga, francesa, inglesa canadense e norte-americana. PRADO, 2009, p. 86-87. 24 PRADO, 2009, p. 86.
23

28 fornecendo-lhe conceitos que sirvam formao de elementos do tipo. norma administrativa compete primordialmente instituir os ilcitos administrativos. Desta feita, a tutela penal do meio ambiente coexiste com a tutela administrativa. Questo delicada, no entanto, surge quando a norma penal e a norma administrativa tm o mesmo contedo, incidindo sobre o mesmo fato e tendo as mesmas consequncias jurdicas e o mesmo fundamento. Em matria de proteo ao ambiente, o legislador instituiu ilcitos administrativos similares crimes ambientais, haja vista que o Decreto n 6.514/2008 prev infraes de natureza administrativa com redao idntica a de alguns crimes previstos na Lei dos Crimes Ambientais. Neste ponto, a doutrina questiona a ocorrncia de duplo sancionamento por uma mesma conduta, o que representaria violao a princpio ne bis in idem, segundo o qual, inadmissvel a dupla punio individual, quando houver a trplice identidade entre fato, sujeito e fundamento jurdico. Nesta vertente de pensamento, Luiz Regis Prado25 defende que:

Evidencia-se, de plano, a intransponvel barreira do princpio constitucional ne bis in idem, que veda a duplicidade sancionadora na hiptese acima mencionada. Como postulado garantista, decorrente dos princpios da legalidade (formal/material), segurana jurdica e proporcionalidade inerentes ao Estado democrtico de Direito -, sufraga direito fundamental a no ser submetido ao duplo sancionamento (= ser punido duas vezes pelo mesmo fato) na hiptese de concorrncia de sanes penais e administrativas sobre um nico fato, com o mesmo fundamento e autor. Em resumo: no caso de identidade entre fato, sujeito e fundamento jurdico, a imposio de sano penal e administrativa implica em vilipndio ao princpio ne bis in idem, sendo inconstitucional. (...) E prossegue o autor:

A prtica de alguns delitos ambientais previstos na Lei 9.605/1998 pode dar lugar incidncia das respectivas infraes administrativas, previstas no Decreto 6.514/2008, por terem idntico contedo. Todavia, resulta inadmissvel a imposio concomitante de
25

PRADO, 2009, p. 88-90.

29 ambas as sanes em face do princpio ne bis in idem, quando presente uma trplice identidade (fato/sujeito/fundamento), sob pena de transgresso penal-constitucional. O legislador instituiu, com a publicao do Decreto 6.514/2008 e antes, com a edio do revogado Decreto 3.179/1999 -, uma verdadeira anomalia no sistema jurdico brasileiro em relao a alguns delitos ambientais e correspondentes infraes administrativas, ensejando dificuldades na aplicao das respectivas sanes, como, por exemplo, no momento de se determinar a prevalncia de uma das ordens sancionadoras penal ou administrativa. A nosso entender, o sancionamento de uma mesma conduta, praticada contra o meio ambiente, por dois ramos distintos do Direito, no representa ofensa ao princpio ne bis in idem. Outras condutas, no previstas especificamente na legislao ambiental, podem ser regulamentadas e objeto de sancionamento por normas administrativas e penais independentemente, como se d, por exemplo, nas relaes econmicas, tributrias e consumeristas. Alis, afigura-se absolutamente normal que de uma mesma conduta, originem-se reflexos em vrios ramos do Direito. Lado outro, o que se questiona, a necessidade e eficcia do apenamento da pessoa jurdica, dada a natureza das penas previstas em lei. exceo da pena de multa, as penas previstas na Lei n 9.605/1998, para as pessoas jurdicas, constituem-se, exclusivamente26, em penas restritivas de direito haja vista a impossibilidade bvia de aplicao de pena privativa de liberdade. Neste ponto, entendemos que as sanes administrativas, aplicveis no caso s infraes ambientais, seriam suficientes para a preveno e represso destas condutas. Afinal, a administrao pblica, atravs de seus rgos ambientais com atribuio, no exerccio do poder de polcia e em face do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular (meio ambiente equilibrado X lucro da atividade privada) pode impr s pessoas jurdicas, sanes como multa, interdio de estabelecimento, obra, atividade, suspenso de atividade, execuo de obras de recuperao de reas degradadas, etc., sanes estas abarcadas pelo contedo das penas, segundo disposto na Lei n 9.605/1998.
26

Embora o artigo 21 da Lei n 9.605/1998 estabelea como penas aplicveis pessoa jurdica a pena de multa e a prestao de servios comunidade alm da pena restritiva de direitos, tem-se que a prestao de servios constitui-se em espcie do gnero pena restritiva de direitos, conforme se extrai do disposto no artigo 43, inciso IV do Cdigo Penal.

30 Ora, se uma mesma conduta lesiva ao meio ambiente considerada infrao administrativa e crime, sendo que as consequncias para o ato sero as mesmas independentemente da instncia em que se apura o fato (judicial ou administrativa), posto que as penas restritivas de direito podem coincidir materialmente com as sanes administrativas, no se vislumbra a necessidade da utilizao do Direito Penal, tido como a ultima ratio do sistema jurdico, para a tutela do bem jurdico27. Isso porque, para a aplicao de uma sano administrativa, que pode coincidir com uma pena, como por exemplo, a interdio de estabelecimento, obra ou atividade, basta a determinao atravs de deciso proferida em processo administrativo, que a par da necessidade de observncia do princpio da ampla defesa, no se submete aos rgidos princpios do processo penal, como o da verdade real e o do favor rei, por exemplo. Na linha deste raciocnio, Rogrio Greco28 defende que:

No bastasse, o princpio da interveno mnima, com plena aplicao nesse tema, nos ensina que se os demais ramos do Direito forem suficientes proteo de determinados bens, o Direito Penal, como ultima ratio, no deve exercer a sua interferncia. Sabemos quo demorado o encerramento de uma ao penal, uma vez que todos os recursos disponveis so utilizados, em geral, com a finalidade de, em determinadas infraes penais, tentar alcanar a prescrio. No se aplica qualquer pena sem que haja o devido processo legal, com todas as suas implicaes prticas. Conhecemos, por outro lado, a rapidez que possui o direito administrativo no que diz respeito aplicao de suas sanes no exerccio do poder de polcia. Isso quer dizer que o Direito Administrativo suficientemente forte e rpido, se bem aplicado, para inibir qualquer atividade praticada por pessoa jurdica que venha a causar danos ao meio ambiente.

27

Em sentido contrrio, Pedro Krebs, defende que a responsabilidade penal da pessoa jurdica no afronta o princpio do direito penal mnimo, pois o meio ambiente recebeu tutela penal constitucional sendo que, assim, pode ser objeto de proteo penal. Ademais, a tutela do meio ambiente visa uma sociedade mais justa, com um direito mais prximo dos anseios da comunidade, de modo que se esta tutela atende s diretrizes do princpio do bem-estar. KREBS, Pedro. A Responsabilizao Penal da Pessoa Jurdica e a Suposta Violao do Direito Penal Mnimo. Revista da AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n 76. Porto Alegre: Departamento Cultural e Editorial da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, ano XXVI, dezembro de 1999, p. 244. 28 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Volume I. 6. ed. Niteri: Ed. Impetus, 2006, p. 188.

31 Ademais, ressalta-se que os atos administrativos gozam da caracterstica de serem auto-executveis, diante do poder de polcia conferido administrao pblica, no havendo, assim, a necessidade de interveno do Poder Judicirio para determinar-se a suspenso de uma obra ou interdio de atividade lesiva ao meio ambiente, por exemplo.

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3. Problematizao Acerca da Aceitao da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

A temtica concernente aceitao da responsabilidade penal da pessoa jurdica constitui questo controvertida e polmica em todo o mundo, haja vista a importncia fulcral que as pessoas coletivas desempenham na sociedade moderna. A complexidade das estruturas organizacionais dificulta a responsabilizao das pessoas fsicas que cometem delitos valendo-se da pessoa jurdica como escudo de suas condutas criminosas, o que acaba por desencadear a sensao de impunidade. Este fator, aliado ao aumento dos crimes societrios, leva diminuio da resistncia da aceitao de se penalizar os entes coletivos. Analisando-se historicamente o tema, verifica-se que o Direito Romano no reconhecia a possibilidade de se penalizar os entes morais, posto que direitos e deveres eram conferidos e reconhecidos somente aos cidados. Por outro lado, no mbito do Direito Germnico, deu-se incio aceitao da responsabilizao penal da pessoa jurdica com a teoria da fico, posteriormente contestada pela teoria da realidade. No atual cenrio internacional, tem-se que os pases regidos pelo sistema da common law admitem a responsabilizao penal da pessoa jurdica, posto que seus sistemas de justia penal fundam-se em preceitos legais, no havendo questes dogmticas intransponveis, como ocorre com os pases regidos por sistemas legais codificados, que apresentam obstculos dogmticos aceitao da

responsabilizao das pessoas jurdicas. Neste sentido, esclarecedora a lio de Juarez Cirino dos Santos29:

A responsabilidade penal da pessoa jurdica , talvez, o tema de poltica criminal e de direito penal mais controvertido da atualidade. Para comear, na rea internacional existem duas posies diametralmente opostas: de um lado, os pases regidos pelo sistema da common law, como Inglaterra e Estados Unidos, por exemplo, admitem a responsabilidade penal da pessoa jurdica, porque seus sistemas de justia criminal, fundados em preceitos legais, no criam maiores resistncias dogmticas; de outro lado, os pases regidos por
29

SANTOS, julho de 2002, p.893.

33 sistemas legais codificados, como os da Europa continental e da Amrica Latina, rejeitam a responsabilidade penal da pessoa jurdica, porque seus sistemas de justia criminal, fundados na unidade interna de instituies e normas jurdicas, apresentam obstculos dogmticos insuperveis. O autor prossegue, explicitando excees admissibilidade da

responsabilidade penal da pessoa jurdica por parte de estados norte-americanos e excees inadmissibilidade da responsabilizao por parte de pases que adotam o sistema codificado de justia criminal30:

Em ambos os casos, existem excees: nem todos os Estados norte-americanos adotam a responsabilidade penal da pessoa jurdica, e dvidas sobre a reprovao penal da pessoa jurdica explicam a atual tendncia de restringir a aplicao de pena s empresas, segundo a exposio de motivos do Model Penal Code; e nem todos os pases de sistemas legais codificados rejeitam a responsabilidade penal da pessoa jurdica: a Frana instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurdica em 1994 (arts. 121-2, do Cdigo Penal Francs) e o Brasil adotou o modelo francs de responsabilidade penal da pessoa jurdica, instituda pela lei 9.605/98, que define crimes contra o meio ambiente. Desta feita, o ponto central da discusso acerca da aceitao da responsabilizao penal da pessoa jurdica reside basicamente no embate entre dogmtica e poltica criminal. Para aqueles que no reconhecem a possibilidade de se penalizar os entes coletivos, os institutos finalistas do Direito Penal moderno, pautados no livre-arbtrio, na noo de conduta como vontade dirigida um determinado fim, aliados ausncia de culpabilidade da pessoa jurdica dada a falta de imputabilidade e impossibilidade de conhecimento do injusto, bem como a falta de justificativa para a aplicao da sano penal s empresas, por no existir em relao elas os ideais de intimidao, reeducao e ressocializao, so barreiras dogmticas

inquebrantveis. Por outro lado, as atuais diretrizes de poltica criminal31, em observncia

30 31

SANTOS, julho de 2002, p.893. Nilo Batista conceitua a poltica criminal da seguinte forma: Do incessante processo de mudana, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das relaes empricas propiciadas pelo desempenho das instituies que integram o sistema penal, dos avanos e descobertas da criminologia, surgem princpios e recomendaes para a reforma ou transformao

34 moderna forma de criminalidade empresarial e diante da necessidade estatal de apresentar resposta esse fenmeno, aponta no sentido da inobservncia dos institutos e princpios finalistas com o escopo de se responsabilizar criminalmente os entes coletivos. Nos subcaptulos que se seguem, tratar-se- das correntes e fundamentos contrrios e em prol da responsabilizao penal da pessoa jurdica.

3.1 Teorias da Fico e da Realidade

A teoria da fico, criada por Savigny, defende o postulado de que as pessoas jurdicas tm existncia fictcia, irreal ou de pura abstrao devido a um privilgio lcito da autoridade soberana -, sendo, portanto, incapazes de delinquir (carecem de vontade e de ao)32. Neste sentido, o Direito Penal considera o homem um ser livre e provido de inteligncia, enquanto que a pessoa jurdica, por sua vez, seria despojada destas caractersticas, constituindo to somente um ente abstrato. Assim, somente o homem seria capaz de ser sujeito de direitos, originariamente. Todavia, a ordem jurdica, modificando este princpio, passou a considerar a pessoa jurdica um ente fictcio, uma criao artificial, possibilitando-lhe, o exerccio de direitos patrimoniais, atravs de atos seus representantes. Assim, a vontade manifestada pelos entes coletivos seria a representao da deciso de seus representantes. Nesta linha de raciocnio, os atos praticados pela pessoa jurdica nada mais so do que a materializao das deliberaes de seus membros, o que se d por uma mera fico aceita pelo Direito. Tais atos repercutem na seara cvel, mas no na esfera do Direito Penal. Assim, segundo os postulados da teoria da fico, a pessoa jurdica no delinque, no podendo ser responsabilizada no campo penal. Os atos delituosos imputados s pessoas fictcias so sempre praticados pelos seus representantes

da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao. A esse conjunto de princpios e recomendaes denomina-se poltica criminal. BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2007, p. 34. 32 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. Volume I. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 260.

35 (scios, diretores, administradores, funcionrios), pessoas fsicas dotadas de razo e com liberdade de direcionamento de suas aes. Neste ponto, interessante a lio de Fernando Capez, no sentido de que:

As decises destes entes so tomadas por seus membros, estes sim, pessoas naturais dotadas de razo, livre-arbtrio e passveis de responsabilizao por suas aes e omisses. A pessoa jurdica no pode realizar comportamentos dolosos, ante a falta de vontade finalstica, nem culposos, pois o dever objetivo de cuidado somente pode ser exigido daqueles que possuem liberdade para optar entre prudncia e imprudncia, cautela e negligncia, acerto e impercia. Os delitos eventualmente imputados sociedade so, na verdade, cometidos por seus funcionrios e diretores, no importando que o interesse daquele tenha servido de motivo ou fim para o delito. No bastasse isso, mesmo que pudessem realizar fatos tpicos, no haveria como dizer que as empresas seriam responsveis por seus atos ou passveis de censura ou culpabilidade33. A teoria de Savigny, que prevaleceu at o sculo passado, inspirou a criao legislativa internacional, conforme observao de Srgio Salomo Shecaira34:

O pensamento de Savigny influenciou a legislao de vrios pases. O Cdigo Civil argentino, concebido por Dalmcio Vlez Sarsfield, em seu art. 43, com clara inspirao nas ideias do jurista alemo, dispunha: No se pode exercer contra as pessoas jurdicas aes criminosas ou civis por indenizao de danos, ainda que seus membros em comum, ou seus administradores individualmente, tenham cometido delitos que redundem em benefcio delas. Banda outra, a teoria da realidade, tambm chamada de teoria orgnica, da personalidade real ou da vontade real, cujo precursor foi Otto Gierke, calca-se no fundamento de que a pessoa moral no um ser meramente artificial, reconhecido pelo Estado, mas sim um ente real, independente dos indivduos que a compe. Da mesma forma que uma pessoa fsica, a pessoa jurdica tem atuao, assim como um indivduo, ainda que por procedimentos diversos, sendo, portanto, equiparveis pessoa fsica. Assim, sua capacidade seria equivalente de um homem, no querer e

33

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Volume I. 6. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2003, p.134. 34 SHECAIRA, 2010, p. 90.

36 no agir, nada impedindo que seus atos sejam, inclusive, dirigidos contra normas proibitivas da legislao penal. Desta feita, a teoria da realidade defende posicionamento diametralmente oposto ao defendido pela teoria da fico. Para a teoria da realidade a pessoa jurdica considerada um ser real, sendo passvel de cometimento de crime e de sancionamento pela prtica de ilcitos. Nas palavras de Sheila Jorge Selim de Sales35, referida teoria sustenta que as pessoas jurdicas so seres reais, reconhecidos e regulados pela lei, possuindo potencialidade para serem sujeitos ativos de condutas punveis, uma vez consideradas como portadoras de vontade real. Portanto, considerando que o ente coletivo dotado de vontade prpria, distinta da de seus membros, tem capacidade de agir e de praticar ilcitos penais, sendo sujeito de direitos e deveres, submete-se dupla responsabilidade: civil e penal. Esta parece ter sido a teoria qual a Constituio Federal de 1988 filiou-se ao prever no pargrafo 3 do artigo 225 a responsabilizao penal da pessoa jurdica quando da prtica de condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente.

3.2 Argumentos Contrrios e em Prol da Aplicao do Direito Penal Pessoa Jurdica

No que tange aceitao da responsabilizao penal da pessoa jurdica, a doutrina ptria mostra certo dissenso. A corrente que se alinha contra a responsabilidade penal dos entes morais arrima-se na noo de que o instituto contraria a dogmtica e os fundamentos do direito penal moderno e vai de encontro aos institutos inerentes teoria do crime. Arrimados no brocardo romano societas delinquere non potest, os doutrinadores que no aceitam a responsabilizao da pessoa jurdica entendem que no existe responsabilidade penal sem culpa, razo pela qual a empresa no
SALES, Sheila Jorge Selim de. Anotaes Sobre o Princpio Societas Deliquere non Potest no Direito Penal Moderno: um retrocesso praticado em nome da poltica criminal? In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 211.
35

37 pode cometer delitos. Assim, a ausncia de conscincia, vontade e finalidade das atividades do ente coletivo levaria sua total incapacidade de praticar aes penalmente relevantes. Portanto, a ausncia de vontade finalstica impediria a pessoa jurdica de praticar comportamentos dolosos, ao passo que a impossibilidade de se exigir da empresa o dever objetivo de cuidado, afervel pela atuao prudente e cautelosa em comparao ao que se espera de um homem de prudncia mediana, impediria a pessoa jurdica de praticar condutas culposas. Neste norte, Rogrio Greco36 conclui:

Entendemos que responsabilizar penalmente a pessoa jurdica um verdadeiro retrocesso em nosso Direito Penal. A teoria do crime que temos hoje, depois de tantos avanos, ter de ser completamente revisada para que possa ter aplicao a Lei n 9.605/98. Isso porque, conforme frisou o Min. Cernicchiaro, j encontraremos dificuldades logo no estudo do fato tpico. A pessoa jurdica, como sabemos, no possui vontade prpria. Quem atua por ela so os seus representantes. Ela, como ente jurdico, sem o auxlio das pessoas fsicas que a dirigem, nada faz. No se pode fala, portanto, em conduta de pessoa jurdica, pois que, na lio de Pierangeli, a vontade de ao ou vontade de conduta um fenmeno psquico que inexiste na pessoa jurdica. Outro argumento manejado por aqueles que negam a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, haja vista a impossibilidade de praticar crime, o de que os entes coletivos so carentes de culpabilidade, uma vez que no lhes toca a capacidade de entender e querer (requisitos da imputabilidade), de ter potencial conscincia da ilicitude e de ser-lhes exigvel conduta diversa. Assim, sendo a culpabilidade o juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre aquele que praticou fato tpico e ilcito, fundando-se, assim, em juzo de censura pessoal, no possvel dizer que a pessoa jurdica seja dotada de culpabilidade. A aplicao de pena tambm mostra-se como um dos pontos de crtica dos que no aceitam a aplicao do Direito Penal pessoa jurdica. Para esta corrente doutrinria, a imposio de pena pessoa jurdica fere o princpio da personalidade da pena, na medida em que a sano deveria recair sobre o autor do delito e no sobre todos os membros da corporao. Assim, quem
36

GRECO, 2006, p. 187.

38 suportaria os efeitos da reprimenda, seriam todos os scios da empresa, inclusive os que porventura votaram contra a tomada de eventual deciso que culminou na infrao lei penal. Ademais, no existiria justificativa para a imposio de pena, que tem por fundamento a ideia de retribuio, intimidao e reeducao, sendo que as sociedades, por no serem dotadas de conscincia, no poderiam sentir-se psicologicamente intimidadas ante a ameaa de imposio de uma sano. Ainda no que diz respeito reprimenda penal, a inaplicabilidade de penas privativas de liberdade pessoa jurdica, culminaria na impropriedade do exerccio do Direito Penal para se reprimir condutas lesivas bens jurdicos praticadas pelos entes coletivos, haja vista que as sanes privativas de liberdade constituem a principal medida institucional do Direito Penal. No artigo A Incapacidade Criminal da Pessoa Jurdica (uma perspectiva do direito brasileiro)37, o jurista Ren Ariel Dotti defende que a melhor interpretao do dispositivo previsto no artigo 225, pargrafo 3 da Constituio Federal leva concluso de que a Carta Magna no consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para o doutrinador paranaense, se aceita a aplicao do Direito Penal aos entes coletivos, estes serviriam de laranjas para desviar a identidade dos verdadeiros responsveis pelos atos criminosos. Por fim, conclui que interpretao diversa conflitaria com os princpios da humanizao das sanes e da personalidade da pena:

A pretenso de atribuir a imputabilidade penal s pessoas jurdicas no est em harmonia com a letra e o esprito da Constituio. Realmente, no Captulo relativo ao meio ambiente a Carta Poltica de 1988 declara que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar o dano (art. 225, pargrafo 3). Tal disposio, em sua interpretao literal, poderia ensejar o entendimento de que admissvel a responsabilidade penal dos entes coletivos. Porm, a melhor compreenso da norma nos leva concluso de que tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica podem responder nas ordens civil, administrativa e tributria pelos
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DOTTI, Ren Ariel. A Incapacidade Criminal da Pessoa Jurdica (uma perspectiva do direito brasileiro). In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 162-165.

39 seus atos; mas a responsabilidade penal continua sendo de natureza e carter estritamente humanos. () O princpio da humanizao das penas e das medidas de segurana est consagrado expressamente pela Constituio em mais de uma passagem normativa. Ao declarar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, ao assegurar aos presos o respeito integridade fsica e moral e ao garantir s presidirias condies de permanecer com os filhos durante o perodo de amamentao (arts. 1., III e 5., XLIX e L), a lei fundamental reafirma a proibio de penas cruis (art. 5., XLVII, e). As disposies acima indicadas tm como referencial exclusivo a condio humana, que inerente s pessoas fsicas ou naturais. (...) O delito fruto da conduta humana individualmente considerada, mesmo quando o evento tpico decorre do concurso, necessrio ou eventual, de duas ou mais pessoas. A sano penal (pena ou medida de segurana) no pode ser aplicada ou executada contra quem no seja o autor ou partcipe. Este dogma, de longa maturao histrica e jurdica, tem a sua proclamao no art. 5 , XLV da Carta Poltica. () Mesmo que o fato tpico tenha sido praticado somente por um dos diretores, todos os demais sofrem, em maior ou menor intensidade, os efeitos primrios da condenao. O mesmo entendimento compartilhado por Miguel Reale Jnior 38, para quem, atravs de uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, conclui-se que inadmissvel penalizar-se a pessoa jurdica:

Pondere-se, ademais, que o art. 225, pargrafo 3, acima transcrito, deve ser interpretado no sentido de que as pessoas fsicas ou jurdicas sujeitam-se respectivamente a sanes penais e administrativas. Mais relevante, contudo, a interpretao sistemtica do texto constitucional, que conduz de forma precisa inadmissibilidade da responsabilidade da pessoa jurdica. Falta pessoa jurdica capacidade criminal. Se a ao delituosa se realiza com o agente realizando uma opo valorativa no sentido do descumprimento de um valor cuja positividade a lei penal impe, se uma deciso em que existe um querer, e um querer valorativo, v-se que a pessoa jurdica no tem essa capacidade de querer dotado dessa postura axiolgica negativa. A Constituio estabelece que a pena no passar da pessoa do condenado (inc. XLV do art. 5), e o
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REALE JNIOR, Miguel. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 344.

40 inciso seguinte diz que a lei individualizar a pena. A individualizao da pena feita com base na culpabilidade que significa o quanto de reprovao, de censurabilidade merece a conduta, sendo absolutamente incongruente com a admisso da pessoa jurdica como agente de delitos. Portanto, h uma incapacidade penal da pessoa jurdica, que a anlise sistemtica do texto constitucional torna evidente. Banda outra, para os que defendem a possibilidade de penalizao dos entes morais, as barreiras doutrinrias acima elencadas no se sustentam. Neste compasso, os institutos do Direito Penal moderno, pautados na ao finalstica, devem ser flexibilizados em prol de uma tutela estatal eficiente, de bens jurdicos afetados por novas espcies de criminalidade. Neste sentido, para os defensores da aplicao do Direito Penal pessoa jurdica, o ente coletivo teria vontade prpria, diversa da de seus membros, consistente na vontade coletiva manifestada nas deliberaes e votos em assembleia geral de seus membros ou de seus conselhos, de forma que esta vontade coletiva, diversa da vontade individual dos membros, pode estar voltada para o cometimento de um crime. No que toca culpabilidade, seus requisitos devem ser adaptados pessoa jurdica. Neste sentido, embora no se possa falar em imputabilidade ou conscincia do injusto, conduta diversa da ilcita seria plenamente exigvel da pessoa jurdica, sendo este comportamento o que se esperaria de qualquer ente coletivo na mesma circunstncia ftica (conceito este circunscrito noo de responsabilidade social). Ademais, a pena no ultrapassa a pessoa da empresa, no se podendo confundir a pena com as suas consequncias. Assim, o scio que no agiu no sentido criminoso no estaria recebendo pena pelo crime praticado pela pessoa jurdica, mas apenas suportando os efeitos daquela condenao, da mesma forma como ocorre com a famlia de um preso. Srgio Salomo Shecaira, defensor da possibilidade de se responsabilizar a pessoa jurdica, entende que o instituto em anlise no fere o princpio constitucional da personalidade da pena, uma vez que a aplicao de sano civil ou administrativa tambm acaba por atingir os scios minoritrios que no participaram da deciso criminosa, na mesmo medida que a reprimenda criminal39:

39

SHECAIRA, 2010, p. 94.

41 Ora, os principais opositores da responsabilidade penal coletiva afirmam que esta deve ter natureza civil ou administrativa. Esses mesmos autores afirmam que as penas s empresas ferem o princpio da personalidade. No entanto, dependendo da multa civil ou administrativa, no plano puramente do valor pecunirio, ela atingiria os scios minoritrios ou mesmo aqueles que no participaram da deciso, tanto quanto a pena resultante do processo criminal aplicada empresa. Assim, em suposta defesa de scios inocentes ao proporem respostas no penais esses autores ignoram que, da mesma forma, atingir-se- o patrimnio daquele que no contribuiu para a tomada da deciso ilcita. O autor rebate, ainda, as crticas lanadas quanto impossibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade e da perda da finalidade reeducadora da pena, com os argumentos, respectivamente, de que a pena privativa de liberdade deve ter cabimento to somente aos casos de crimes mais graves, no sendo a nica pena prevista em lei, e de que a imposio da pena tem, tambm, o objetivo de reprovao pblica da conduta40:

Outra crtica feita pelos adversrios da responsabilizao da pessoa jurdica a de que seriam inaplicveis certas penas s pessoas coletivas, como a de priso. Em nosso entender, tais objees desfocam o problema e so, pois, improcedentes. Seno vejamos. Uma das principais tarefas atribudas ao direito penal, dentro do Estado Democrtico de Direito, de efetivar uma constante reviso de funo punitiva, vale dizer, criar critrios restritivos da necessidade ou no de punir. Para que o sistema penal no sofra distores autoritrias, que possam ferir a dignidade humana, deve-se ter em conta a desnecessidade da pena privativa de liberdade. A priso a forma mais extremada de controle social, a expresso mais absoluta de seu carter repressivo e deve, pois, ser reservada apenas naqueles casos de crimes mais graves. () Outra crtica a de que a pessoa jurdica incapaz de arrependimento, no podendo ser intimidada, emendada ou reeducada atravs da pena que lhe aplicada. J se verificou que um dos principais objetivos atribudos modernamente pena exatamente o de reprovar a conduta em conflito, a fim de validar o conceito de bem jurdico para a maioria do grupo social. Disso decorre que a imposio de pena deve ter como objetivo precpuo a sua relevncia pblica e no objetivos morais. Dessa forma, pensar em impor objetivos morais a uma empresa, mais do que um
40

SHECAIRA, 2010, p. 94-95.

42 contrassenso, tentar reavivar algo que mesmo relativamente s pessoas fsicas j no deve ser aplicado. Fernando Capez entende que a pessoa jurdica pode ser responsabilizada penalmente, no sendo o princpio societas delinquere non potest absoluto. Para Capez, existe a necessidade do Direito Penal modernizar-se, de forma a acompanhar as novas formas de criminalidade. Assim, o finalismo, o funcionalismo e outras teorias penais devem se adaptar vontade constitucional e no o contrrio:

Ora, se foi vontade do constituinte e do legislador proteger bens jurdicos relevantes, tais como o meio ambiente e a ordem econmica, contra agresses praticadas por entidades coletivas, no h como negar tal possibilidade ante argumentos de cunho individualista, que serviram de fundamento para a Revoluo Burguesa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos de defesa contra agresses diferentes que surgem e se multiplicam dia a dia. Assim, o finalismo, o funcionalismo e outras teorias do Direito Penal que devem adaptar-se superior vontade constitucional, e no o contrrio.41. Os tribunais ptrios, por sua vez, tm aceitado, quase pacificamente, a possibilidade de a pessoa jurdica ser considerada sujeito ativo de crime. Poucos so os julgados em que se vislumbra a no aceitao da responsabilidade da pessoa jurdica na esfera penal. Abaixo, colaciona-se ementa de julgado da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia, que entendeu como inepta denncia contra pessoa jurdica por entender que o Direito Penal pressupe sempre conduta humana: PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE DENNCIA INPCIA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Na dogmtica penal a responsabilidade se fundamenta em aes atribudas s pessoas fsicas. Dessarte a prtica de um infrao penal pressupe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputao penal pessoas jurdicas, frise-se carecedoras de capacidade de ao, bem como de culpabilidade, invivel em razo da impossibilidade de praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretrio Excelso e desta Corte). Recurso

41

CAPEZ, 2003, p.140.

43 desprovido42. Todavia, conforme acima citado, esta deciso constitui verdadeira exceo. Os tribunais, de forma praticamente pacfica, tm aceitado a imputao de crime pessoa jurdica desde que observados certos requisitos. Assim, para que a pessoa jurdica possa ser responsabilizada no mbito penal, deve haver a incluso no plo passivo da ao penal de pessoa fsica, devendo-se, ainda, haver a individualizao de sua conduta. Isso porque a pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando houver a interveno de pessoa fsica que atue em seu nome e em benefcio do ente moral 43, conforme o teor do julgado da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia, cuja ementa est abaixo transcrita:

CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURDICA. RESPONSABILIZAO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPO POLTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AO. EXISTNCIA JURDICA. ATUAO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS NATUREZA JURDICA DO ENTE COLETIVO. ACUSAO ISOLADA DO ENTE COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATUAO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURDICA. DEMONSTRAO NECESSRIA. DENNCIA INEPTA. RECURSO DESPROVIDO. I. A Lei Ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequvoca, a possibilidade de penalizao criminal das pessoas jurdicas por danos ao meioambiente. II. A responsabilizao penal da pessoa jurdica pela prtica de delitos ambientais advm de uma escolha poltica, como forma no apenas de punio das condutas lesivas ao meio42

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 5 Turma. Recurso Especial 2004/0012318-8, Rel. Min. Flix Fischer julgado em 18.11.2004 DJ 17.12.2004. 43 Joo Castro e Sousa considera que para o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurdica, devem ser observados os seguintes requisitos: a infrao individual deve ser praticada em benefcio da pessoa jurdica; a infrao individual no pode se situar fora do mbito das atividades da empresa; o ato deve ter sido praticado por pessoa fsica que esteja estritamente ligada pessoa coletiva; e, por fim, o poderio da pessoa coletiva deve ter auxiliado a prtica da infrao. In Sousa, Joo Castro e. As Pessoas Colectivas em Face do Direito Criminal e do Chamado Direito de Mera Ordenao Social. Coimbra: Ed. Coimbra, 1985, p. 85 e ss.

44 ambiente, mas como forma mesmo de preveno geral e especial. III. A imputao penal s pessoas jurdicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ao de relevncia penal, de serem culpveis e de sofrerem penalidades. IV. Se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento jurdico e pratica atos no meio social atravs da atuao de seus administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e, portanto, ser passvel de responsabilizao penal. V. A culpabilidade, no conceito moderno, a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurdica, neste contexto, limita-se vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. VI. A pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e em benefcio do ente moral. VII. "De qualquer modo, a pessoa jurdica deve ser beneficiria direta ou indiretamente pela conduta praticada por deciso do seu representante legal ou contratual ou de seu rgo Colegiado." VIII. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurdicas penas autnomas de multas, de prestao de servios comunidade, restritivas de direitos, liquidao forada e desconsiderao da pessoa jurdica, todas adaptadas sua natureza jurdica. IX. No h ofensa ao princpio constitucional de que "nenhuma pena passar da pessoa do condenado...", pois incontroversa a existncia de duas pessoas distintas: uma fsica - que de qualquer forma contribui para a prtica do delito - e uma jurdica, cada qual recebendo a punio de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. X. H legitimidade da pessoa jurdica para figurar no plo passivo da relao processual penal. XI. Hiptese em que pessoa jurdica de direito privado foi denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrncia de lanamento de elementos residuais nos mananciais dos Rios do Carmo e Mossor, foram constatadas, em extenso aproximada de 5 quilmetros, a salinizao de suas guas, bem como a degradao das respectivas faunas e floras aquticas e silvestres. XII. A pessoa jurdica s pode ser responsabilizada quando houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em nome e em benefcio do ente moral. XIII. A atuao do Colegiado em nome e proveito da pessoa jurdica a prpria vontade da empresa. XIV. A ausncia de identificao das pessoas fsicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurdica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatria.

45 XIVI. Recurso desprovido44. Explicitadas as razes da corrente que admite a aplicao de sano penal pessoa jurdica e as razes da corrente que no admite, trazemos o nosso entendimento. A teoria finalista, adotada pelo sistema penal brasileiro, baseia-se na noo de conduta humana dirigida um fim, que se funda no livre-arbtrio a partir do discernimento e possibilidade de opo por conduta diversa. Assim, referida teoria foi desenvolvida inegavelmente para as aes do homem. A penalizao das pessoas coletivas, defendida por grande parte da doutrina e aceita dominantemente nos tribunais, constitui instrumento de preveno e represso uma moderna forma de criminalidade, desenvolvida por pessoas fsicas que utilizam-se da figura da pessoa jurdica como escudo de suas aes criminosas. Todavia, a fim de se viabilizar a aplicao desse instrumento, que se baseia em razes de poltica criminal, imprescindvel a flexibilizao e adaptao dos princpios e conceitos da teoria finalista do Direito Penal. Ora, como conceber que a teoria finalista, adotada pelo Cdigo Penal brasileiro, centrada no ideal de conduta humana direcionada um fim, seja aplicada pessoa jurdica, sem que haja ofensa questes ligadas ao prprio cerne desta teoria? Aplicar-se o Direito Penal, como hoje concebido, para as pessoas jurdicas no pressupe, a nosso ver, apenas a flexibilizao e adaptao de conceitos do Direito Penal moderno. A aplicao deste instrumento, da forma como pretendida, viola frontalmente todos os postulados fundamentais da teoria finalista. O que se denota, que em nome de questes de poltica criminal, toda a dogmtica penal ignorada com o escopo de se legitimar o uso de instituto preventivo e repressivo penal para a satisfao urgente de necessidades sociais, sem que haja a devida verificao de adequao radical deste instrumento para o atendimento destas necessidades. Assim, por exemplo, a relativizao e adaptao do conceito de conduta para a teoria finalista, a fim de aplic-lo pessoa jurdica, no aceitvel, haja vista que o conceito estritamente vinculado ao ser humano, dotado de vontade,
44

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 5 Turma. Recurso Especial n 610114/RN (2003/0210087-0), Rel. Min. Gilson Dipp - julgado em 17.11.2005, DJ 19.12.2005.

46 discernimento, razo e livre-arbtrio, o que jamais poder ser atribudo um ente que embora tenha sua personalidade aceita e reconhecida pelo Estado, no dotado de vida. J a funcionalizao do conceito de culpabilidade, acaba por levar ao esvaziamento dogmtico do conceito material de culpa no Direito Penal, o que, segundo Sheila Jorge Selim de Sales45, promove a crescente generalizao e normatizao dos elementos da culpabilidade:

Descaracteriza-se seu contedo, cedendo lugar a consideraes de poltica criminal neste mbito. Modifica-se o paradigma penal resultando em dessubjetivao do Direito Penal, subordinando de maneira insuportvel o ser humano ao interesse social. Passa-se a admitir a legitimao e uso dos instrumentos de controle penal para satisfazer necessidades sociais, desvinculando-se da atuao concreta de cada um dos agentes na verificao do ilcito penal. Ademais, para a autora, com quem concordamos, a instrumentalizao da dogmtica pela poltica criminal representa ameaa aos pilares do Direito Penal moderno, centrado sobre os direitos e garantias fundamentais do ser humano46:

Finalmente, atente-se para a progressiva instrumentalizao da dogmtica pela poltica criminal, com inegvel perigo para a preservao das bases sobre as quais se assenta o Direito Penal moderno, centrado sobre a preocupao de garantir a realizao plena do ser humano, sob os paradoxais aspectos humanitrio e individualista-solidrio, consentneo com o moderno Direito Penal reduzido, orientado pela ideia de proteo a bens jurdicos, dos direitos fundamentais. No bastassem os pressupostos da teoria do crime no se aplicarem pessoa jurdica, os fundamentos da teoria da pena tambm no lhes so aplicveis. Desta feita, ao elencar os princpios e garantias fundamentais do apenado, a Constituio Federal clara no sentido de que o sancionamento penal e sua
SALES, Sheila Jorge Selim de. Anotaes Sobre o Princpio Societas Deliquere non Potest no Direito Penal Moderno: um retrocesso praticado em nome da poltica criminal? In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 222. 46 SALES, Sheila Jorge Selim de. Anotaes Sobre o Princpio Societas Deliquere non Potest no Direito Penal Moderno: um retrocesso praticado em nome da poltica criminal? In: DOTTI, Ren Ariel; PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - em defesa do princpio da imputao penal subjetiva. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 223.
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47 execuo somente tm cabimento ao ser humano, ao que as expresses utilizadas nos incisos XLV, XLVIII, XLIX do artigo 5, referirem-se, respectivamente, pessoa do apenado, idade e sexo do apenado, integridade fsica, conceitos estes, nsitos ao ser humano. Ademais, o que efetivamente distingue a pena das sanes dos outros ramos do Direito, no nosso entendimento, a possibilidade de privao da liberdade, o que inaplicvel s empresas. Assim, no seria til ir de encontro todos os fundamentos da dogmtica penal, flexibilizando-se conceitos em nome da poltica criminal para, responsabilizarse a pessoa jurdica, que ao final de todo o processo de persecuo penal, seria condenada sanes restritivas de direito, as quais poderiam ter sido aplicadas (em seu contedo) em sede de processo administrativo. Ou seja, o ramo do Direito tido como a ultima ratio do sistema punitivo estatal, teria sido empregado sem necessidade.

3.3 Responsabilizao Penal da Pessoa Jurdica de Direito Pblico

Questo que merece enfoque no presente trabalho, refere-se possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica de Direito Pblico. Alm dos entraves j apontados quanto aceitao da responsabilidade penal dos entes coletivos, outros bices so postos pela doutrina, quanto aplicao do Direito Penal s pessoas jurdicas de Direito Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, suas autarquias e fundaes pblicas). Dos argumentos doutrinrios contrrios submisso dos entes de Direito Pblico ao Direito Penal, cunhamos trs, elencados por Guilherme Jos Purvin de Figueiredo e Solange Teles da Silva47, por entendermos como mais contundentes. O primeiro obstculo reside no paradigma de que se fosse possvel reconhecer que o Estado pode ser sujeito ativo de crime e, portanto, beneficiar-se com o cometimento de um ilcito, o prprio Estado Democrtico de Direito estaria em
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PURVIN, Guilherme Jos. SILVA, Solange Teles da. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico na Lei 9.605/98 . Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 25. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 7, janeiro-maro de 1999.

48 cheque, posto o dever de submisso da administrao ao princpio da legalidade. Em segundo lugar, o carter estigmatizante da sano penal imposta s pessoas jurdicas traria insegurana e incoerncia ao sistema repressivo, a partir da observao de que o mesmo Estado que delinque o Estado que detm o monoplio do exerccio da represso penal em favor da sociedade. Em relao esses entraves, Guilherme Jos Purvin de Figueiredo e Solange Teles da Silva concluem que48:

No haveria aqui uma abertura para responsabilizar a pessoa jurdica de Direito Pblico, uma vez que entidade tambm pessoa jurdica de Direito Pblico? Se aceitarmos que o termo entidade abarca conceitos complexos como a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, dever-se- perquirirse se ser possvel a consecuo do interesse estatal, ou do interesse pblico, a partir do cometimento de uma infrao. () No basta, para o deslinde da questo, consequentemente, apenas determinar o alcance do termo entidade, mas, tambm, perquirir se o Estado poderia beneficiar-se com o cometimento de um crime. Afirmar essa possibilidade ser negar o prprio Estado Democrtico de Direito. () Atente-se que no se aponta impossibilidade alguma sob a perspectiva processual, mas, to-somente, enfatiza-se o contedo preponderantemente estigmatizante da sano penal, No possvel conceber que o Estado possa ser ele mesmo delinquente quando ele que, guardio da paz pblica, detm o monoplio do exerccio da represso em nome da sociedade. Reconhecer sua responsabilidade ser portanto ao mesmo tempo incoerente e perigoso. O terceiro obstculo reside na aplicao de pena s pessoas jurdicas de Direito Pblico. Por questes de ordem prtica, a imposio de reprimenda penal ao Estado, na viso dos autores49, mostra-se invivel:

Em muitos casos a imposio de multa ao Estado reverteria ao prprio Estado, no constituindo, na verdade, sano penal alguma mas simples remanejamento de crditos oramentrios.
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PURVIN, Guilherme Jos. SILVA, Solange Teles da. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico na Lei 9.605/98. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 25. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 7, janeiro-maro de 1999, p. 132-133. 49 PURVIN, Guilherme Jos. SILVA, Solange Teles da. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico na Lei 9.605/98. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 25. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 7, janeiro-maro de 1999, p. 133.

49 No que diz respeito s penas restritivas de direito elencadas na lei, haveria a impossibilidade da suspenso parcial ou total de atividades, pois as pessoas jurdicas de Direito Pblico devem obedincia ao princpio da continuidade do servio pblico. Por idnticos motivos, seria igualmente impensvel a interdio temporria do estabelecimento, obra ou atividade. A aplicao de tais sanes penais ao Estado aqui abrangida a Administrao Direta, a autrquica e a fundacional -, ainda que factvel fosse, no poderia ser realizada sem prejuzo a prpria populao. Destes bices, concluem os autores no ser possvel a responsabilizao da pessoa jurdica de Direito Pblico sem que se afronte os princpios basilares do Direito Administrativo. A pessoa jurdica de Direito Pblico jamais poderia beneficiarse do cometimento de ilcitos, e as penas aplicadas seriam incuas, ou prejudicariam diretamente a sociedade. Embora entendamos, conforme exposto no subcaptulo 3.2, no serem aplicveis os institutos do Direito Penal s pessoas jurdicas, entendemos, com todo o respeito, que os bice acima apontados no se sustentam. Assim, por exemplo, na prtica do crime previsto no caput do artigo 5450 da Lei dos Crimes Ambientais, onde se vislumbra a hiptese de derramamento de leo por parte de empresa pblica petrolfera, logicamente, o ente pblico no se beneficia com a prtica do ilcito ambiental. Ademais, aplicao de pena de multa, reverteria em favor do prprio Estado, todavia, destinar-se-ia um fundo ambiental especfico, tendo destinao vinculada questes atinentes proteo ambiental. Por fim, bvio que se a atividade esteja sendo desenvolvida em desalinho com as normas ambientais, deve a mesma ser suspensa. No caso concreto, o princpio da continuidade do servio pblico deve, no conflito com o princpio da proteo, que rege o Direito Ambiental, ceder espao, sob pena de admitir-se que a atividade estatal est acima do dever de preservao do meio ambiente. Portanto, embora filiemo-nos corrente que entende pela impossibilidade de sancionamento penal dos entes coletivos, conclumos que as razes acima apontadas pela doutrina para no se aplicar o Direito Penal s pessoas jurdicas de Direito Pblico no se sustentam51.
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Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora. 51 Embora entendamos que os institutos do Direito Penal no se aplicam s pessoas jurdicas

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Concluso

Do progresso advindo do desenvolvimento de atividades industriais e comerciais massificadas, voltadas satisfao social e consumerista da populao mundial moderna, houve o incremento de agresses ao meio ambiente, o que levou a comunidade internacional criar mecanismos de preveno e represso s prticas danosas natureza, especialmente quelas desenvolvidas pelas empresas. Nesta dinmica, o Direito Penal, hodiernamente, tido em muitos pases como instrumento de combate criminalidade ambiental, inclusive, empresarial. No Brasil, a Constituio Federal, em seu artigo 225, pargrafo 3, de forma inovadora, previu o instituto da responsabilizao penal da pessoa jurdica ante a prtica de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, o que acabou por ser regulamentado pelo disposto pela Leis dos Crimes Ambientais Lei n 9.605/1998. A opo constitucional feita, de utilizar o Direito Penal, tido como a ultima ratio do sistema jurdico, para a tutela do bem jurdico meio ambiente ecologicamente equilibrado, decorre de questes de poltica criminal, afetas necessidade de se estancar as prticas, cada vez mais recorrentes, de degradao ambiental decorrentes de atividades empresarias. Todavia, a opo poltico-jurdica de se criminalizar a pessoa jurdica, embora louvvel a justificativa, esbarra nos conceitos dogmticos do Direito Penal moderno, cuja disciplina e fundamentos foram desenvolvidos para as condutas humanas. As tentativas de adaptao e flexibilizao dos conceitos da teoria finalista para estende-la aos entes coletivos no se afiguram possveis frente inafastabilidade de princpios do moderno Direito Penal que homenageia as garantias fundamentais, inerentes ao Estado Democrtico de Direito. Portanto, do ponto de vista dogmtico, impensvel se conceber a possibilidade de aplicao do Direito Penal pessoa jurdica. Da mesmo forma, do ponto de vista da utilidade, no se justifica a aplicao do ramo do Direito, que tem por caractersticas a interveno mnima, a fragmentariedade e a subsidiariedade, quando outro ramo do Direito pode atender a
de Direito Pblico, assim como s pessoas jurdicas de Direito Privado, pelos fundamentos dogmticos expostos no subcaptulo 3.2.

51 necessidade estatal de prevenir e reprimir condutas lesivas ao meio ambiente. O Direito Penal no pode se desviar de seus fundamentos ticos para ser til aos propsitos de controle social. Assim, no sendo aplicvel pessoa jurdica pena privativa de liberdade, e prevendo a Lei n 9.605/1998, to somente, pena de multa e restritivas de direito, conclui-se que a administrao pblica, no uso do poder de polcia, impondo sanes administrativas, tem plenas condies de alcanar os mesmos fins propostos pelo uso do Direito Penal. Vale dizer, tendo as sanes administrativas o mesmo contedo material das penas previstas em lei, e sendo aplicveis de forma mais clere do que a pena, que pressupe a imposio de sentena penal prolatada ao cabo de ao penal, cujo encerramento , na maioria das vezes, mais demorado, no se vislumbra a utilidade da pena para a salvaguarda do meio ambiente. Conclui-se, portanto, que atribuir ao Direito Penal a tarefa de tutelar o meio ambiente de atividades lesivas praticadas por pessoas jurdicas, constitui evidente menosprezo aos princpios do Direito Penal moderno, a par de ser dispensvel, em vista da mesma efetividade alcanada atravs da tutela promovida pelo Direito Administrativo.

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