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D IGESTO DE J URISPRUDENCIA E JECUCIN DE CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
Documentobaseparalacorrectaejecucinyfiscalizacindeloscontratosdela AdministracinPblicasegnloscriteriosvertidosporlaContraloraGeneraldela Repblica.
C&C Consultores Asociados Mayo, 2009
Digesto. Ejecucin de contratos en la administracin pblica
ndice
Presentacin. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 I. 1. 2. II. 3. 4. 5. 6. ADMINISTRADOR DEL CONTRATO. ------------------------------------------------------------------------------- 6 Administracin del contrato. Trminos del contrato ----------------------------------------------------- 6 Administradores de contratos. Resoluciones y oficios de CGR. Vinculacin ------------------------- 7 CESIN. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 8 Cesin. Cesin de derechos. Obligacin del concesionario -------------------------------------------- 8 Cesin. Cesin de pago a favor de un tercero es procedente ----------------------------------------- 8 Cesin. Cesin implica mayor vigilancia de la Administracin ---------------------------------------- 9 Cesin. Cesin o disposicin del pago puede indicarse con la presentacin de la oferta ------- 10
7. Cesin. Cesin de derechos y obligaciones derivadas de un contrato administrativo. Procedente siempre que no se ponga en riesgo al inters pblico. Cesin de dos empresas consorciadas a una tercera sociedad integrada por ambas empresas no exime su responsabilidad solidaria. ----------------- 11 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. III. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. IV. 26. Cesin. Fusin de empresas. Derechos y obligaciones. ----------------------------------------------- 12 Cesin. Cesin de contrato. Elementos bsicos. -------------------------------------------------------- 13 Cesin. Requisitos. Circunstancias calificadas o de fuerza mayor. ----------------------------------- 13 Cesin. Requisitos. Condiciones del virtual cesionario. ------------------------------------------------ 13 Cesin. Requisitos. Resolucin razonada. ---------------------------------------------------------------- 14 Cesin. Resolucin razonada. Inters pblico e inters de las empresas. -------------------------- 14 Cesin. Resolucin razonada. Criterio tcnico y legal favorable. ------------------------------------- 15 Cesin. Resolucin razonada. No simple traslado a la CGR. ------------------------------------------ 15 Cesin de contrato. Requisitos. ---------------------------------------------------------------------------- 16 Cesin. Remate. ---------------------------------------------------------------------------------------------- 16 CLUSULA PENAL Y MULTA. ---------------------------------------------------------------------------------- 19 Clusula penal. Procedencia si no se fij en el cartel. ------------------------------------------------- 19 Clusula Penal. Monto --------------------------------------------------------------------------------------- 20 Clusula penal. No hay debido proceso. ----------------------------------------------------------------- 20 Clusula penal y multa. Distincin entre ambas. ------------------------------------------------------- 20 Clusula Penal. Cobro. Reajustes. ------------------------------------------------------------------------- 21 Multas. Frmula de clculo. -------------------------------------------------------------------------------- 22 Multas. Aplicacin por incumplimiento de obligaciones. ---------------------------------------------- 22 Multas. La razonabilidad no debe ser valorada por el Administrador del Contrato. --------------- 22 CONSORCIOS Y OFERTAS CONJUNTAS. -------------------------------------------------------------------- 23 Ofertas conjuntas. Ofertas en consorcio. Criterio de responsabilidad y participacin. ----------- 23
27. Ofertas en consorcio. Es de principio aceptarlas. Ofertas conjuntas. Administracin debe aceptarlas expresamente. -------------------------------------------------------------------------------------------- 23 V. CONTRATACIN IRREGULAR.------------------------------------------------------------------------------------- 24 28. 29. 30. 31. Contratacin irregular. Casos de aplicacin. ------------------------------------------------------------ 24 Contratacin irregular. Concepto. Pago. ---------------------------------------------------------------- 24 Contratacin irregular. Reconocimiento de intereses. ------------------------------------------------- 25 Contrato Irregular. ------------------------------------------------------------------------------------------- 26
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VI. 32. VII. CONTRATO NUEVO. -------------------------------------------------------------------------------------------- 27 Contrato nuevo. No es requisito resolucin contractual firme. -------------------------------------- 27 EJECUCIN CONTRACTUAL. ---------------------------------------------------------------------------------- 27
33. Sala Constitucional. Contratacin administrativa. Actos preparatorios. Ejecucin contractual. Caso 600 mil lneas GSM. --------------------------------------------------------------------------------------------- 27 VIII. 34. 35. 36. IX. 37. INCUMPLIMIENTO.---------------------------------------------------------------------------------------------- 29 Se presume culpa del contratista-------------------------------------------------------------------------- 29 Incumplimiento. Da lugar a imposicin de sanciones. ------------------------------------------------- 31 Incumplimiento. Total da lugar a ejecutar garanta de cumplimiento. ------------------------------ 31 GARANTA DE CUMPLIMIENTO. ------------------------------------------------------------------------------ 32 Garanta de cumplimiento. Empresas Financieras no bancarias. ------------------------------------- 32
38. Garanta de cumplimiento. Improcedencia de disponer custodia de garantas con exclusividad de un Banco. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 33 39. Garanta de cumplimiento. Imposible solicitar un monto mayor al establecido en el cartel. --- 33 40. Garanta de Cumplimiento. Plazo para la devolucin. Deber de la administracin como depositaria de esas garantas. --------------------------------------------------------------------------------------- 34 41. 42. 43. Garanta de cumplimiento. Certificados de depsito a plazo. ----------------------------------------- 34 Cumplimiento. Garanta del representante con respaldo del fabricante. --------------------------- 35 Cumplimiento. Respaldo tcnico del fabricante. Procede en casos excepcionales. --------------- 35
44. Garanta de cumplimiento. Si el plazo de ejecucin contractual se extiende, tambin debe extenderse la garanta de cumplimiento. -------------------------------------------------------------------------- 36 45. X. Garanta de cumplimiento. --------------------------------------------------------------------------------- 37 MODIFICACIN DE CONTRATOS. -------------------------------------------------------------------------------- 37 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. Modificacin de contratos. Es aplicable en contratos de obra. --------------------------------------- 37 Modificacin contractual. Contratacin directa --------------------------------------------------------- 37 Modificacin contractual unilateral. No se requiere autorizacin de CGR --------------------------- 39 Modificaciones contractuales. Ampliacin del plazo y del objeto. ------------------------------------ 39 Modificacin contractual. Contratos de suministros y servicios; no los de obra. ------------------ 40 Modificacin contractual. Ampliacin de negocios llave en mano. ----------------------------------- 40 Modificacin al contrato. Refrendo. Contratacin directa. Debe haber resolucin motivada. --- 41 Modificaciones al Contrato. Debe efectuarse por addendum. ---------------------------------------- 41
54. Modificacin unilateral. Autorizacin ante la Contralora General de la Repblica a falta de alguno los requisitos que la sustentan. ---------------------------------------------------------------------------- 41 55. XI. 56. 57. 58. 59. 60. XII. 61. 62. 63. Modificacin del contrato. ---------------------------------------------------------------------------------- 43 OBRA PBLICA. -------------------------------------------------------------------------------------------------- 43 Obra pblica. rea de construccin. --------------------------------------------------------------------- 43 Obra pblica. Administracin decide cules realiza. Inters pblico. -------------------------------- 44 Obra pblica. Especificar alcances del proyecto. ------------------------------------------------------- 44 Obra pblica. Contrato. Inscripcin. Cmara Costarricense de la Construccin. ------------------ 45 Contrato de Obra Pblica. Modalidades. ----------------------------------------------------------------- 45 PAGO. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 47 Pago. Intereses moratorios. Exigibilidad, momento a partir de cuando empiezan a correr.----- 48 Pago. Diferencial cambiario. Fecha de pago. ------------------------------------------------------------ 48 Pago. Definicin. --------------------------------------------------------------------------------------------- 49
64. Pago. Crdito documentario. Documento de embarque. Pago por adelantado. Garanta Colateral. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 50 65. 66. 67. 68. 69. 70. XIII. 71. XIV. 72. 73. 74. 75. XV. Forma de pago. Financiamiento. -------------------------------------------------------------------------- 53 Pago. En contrataciones irregulares. --------------------------------------------------------------------- 54 Forma de pago. Moneda ofertada debe prevalecer en el contrato.---------------------------------- 54 Forma de pago. Subsanacin. ----------------------------------------------------------------------------- 55 Recurso de objecin. Pago. -------------------------------------------------------------------------------- 56 Forma de pago. ---------------------------------------------------------------------------------------------- 56 PLAZO PARA RESOLVER GESTIONES. ----------------------------------------------------------------------- 57 Plazo. Imposibilidad de prorrogar los plazos legales. -------------------------------------------------- 57 PLAZO DE EJECUCIN. ------------------------------------------------------------------------------------- 58 Plazo de vigencia. Refrendo. Addenda.------------------------------------------------------------------- 58 Plazo debe ser razonable. Donacin encubierta.-------------------------------------------------------- 58 Plazo. Conteo del plazo cuando el ltimo da es inhbil. ---------------------------------------------- 58 Plazo. Entrega Parcial. -------------------------------------------------------------------------------------- 59 PRECIO. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 59
76. Precio. Estructura de costos. Debe ser individual para cada contrato y no puede respaldarse en otras contrataciones. -------------------------------------------------------------------------------------------------- 59 XVI. REAJUSTE DE PRECIOS. --------------------------------------------------------------------------------------- 60
77. Reajuste de precios. Utilidad e imprevistos no son costos reajustables. Gastos de Administracin s. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 60 78. Jurisprudencia Constitucional. Solicitud de Reajuste de Precios. Cosa Juzgada Material. ------- 61 79. Precio. Reajuste del Precio con el propsito de conservar el equilibrio econmico y financiero del contrato. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 62 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. Reajuste de precios. Considerar eventuales variaciones durante ejecucin. ----------------------- 64 Reajuste de precios. Improcedencia. Cotizaciones en dlares. --------------------------------------- 65 Reajuste de precios. Mtodo sinttico alterno. Derogacin. ------------------------------------------ 65 Reajuste de precios. Condiciones.------------------------------------------------------------------------- 66 Reajuste de Precio. ------------------------------------------------------------------------------------------ 66 Competencias Contralora General. Frmulas de reajustes de precios. ----------------------------- 67 Reajuste de precios. Derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. ---------- 68 Reajuste de precios. Solicitud. Cosa Juzgada Material. ----------------------------------------------- 68 Reajuste de precios. Riesgos Contractuales. ------------------------------------------------------------ 69
89. Reajuste de precios. Administracin debe reconocerlos independientemente de su reconocimiento legal o no. ------------------------------------------------------------------------------------------- 69 90. 91. 92. 93. Reajuste de precios. Aplicable en todo tipo de contratos. -------------------------------------------- 70 Reajuste de precios. No cabe eliminar parte de los precios del contratista. ----------------------- 70 Reajuste de precios. No caben mtodos de clculo que obtengan resultados distintos. --------- 71 Reajuste de precios. Costo fijo y de administracin son reajustables. ------------------------------ 71
94. Reajuste de precios. Se puede acordar utilizar frmulas de reajuste por suspensiones del contrato.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 72 95. 96. 97. 98. Reajuste de precios. Prescripcin. ------------------------------------------------------------------------ 72 Reajuste de precios. Prescripcin. ------------------------------------------------------------------------ 73 Equilibrio econmico financiero. Condiciones climticas adversas. ---------------------------------- 73 Reajuste de precios. Cotizacin en dlares. ------------------------------------------------------------- 74
99. XVII. 100. 101. 102. 103. XVIII. 104. 105. 106. XIX. 107. 108. 109. XX. 110. XXI. 111. XXII. 112. 113. XXIII. 114. 115. Reajuste de precios. Conversin a moneda nacional. -------------------------------------------------- 75 RESCISIN CONTRACTUAL. ----------------------------------------------------------------------------------- 77 Rescisin contractual. Es facultad de imperio de la Administracin.--------------------------------- 77 Rescisin. Clusulas que pueden afectar esta potestad de la Administracin. --------------------- 77 Rescisin contractual. Finalizacin anormal del contrato. --------------------------------------------- 77 Rescisin del contrato. -------------------------------------------------------------------------------------- 78 RESOLUCIN CONTRACTUAL. ----------------------------------------------------------------------------- 79 Resolucin contractual. Inters pblico no puede estar sujeto a su resultado.-------------------- 79 Resolucin. Arbitraje. Supuestos. Sala Primera. -------------------------------------------------------- 80 Autorizacin. Resolucin contractual y trabajos faltantes. -------------------------------------------- 81 SANCIONES ADMINISTRATIVAS. ----------------------------------------------------------------------------- 83 Sanciones administrativas. Casos de responsabilidad del servidor. --------------------------------- 83 Sanciones administrativas. Casos de responsabilidad del servidor. --------------------------------- 83 Sanciones administrativas. Aplicacin de norma cuestionada ante Sala Constitucional. --------- 83 SISTEMA DE CONTROL. ---------------------------------------------------------------------------------------- 85 Control interno. Revisar que objeto sea susceptible de ser contratado. --------------------------- 85 SUBCONTRATACIN. ------------------------------------------------------------------------------------------- 86 Subcontratacin. No existe subcontratacin sino arrendamiento de bienes. ----------------------- 86 SUSPENSIN DEL CONTRATO. ------------------------------------------------------------------------------- 87 Suspensin del contrato. Clusulas exorbitantes. Potestad de imperio. ---------------------------- 87 Suspensin del contrato. Efectos sobre la aplicacin de la clusula penal.------------------------- 88 VERIFICACIN DE LA EJECUCIN CONTRACTUAL. ------------------------------------------------------- 89 Verificacin del procedimiento. Obligacin del contratista. ------------------------------------------- 89 Verificacin del procedimiento. Obligacin de la Administracin. ------------------------------------ 90
PRESENTACIN.
C&CConsultoresAsociados,enrazndelaasistenciatcnicacontratadapor el IFAM en beneficio de los municipios, se complace en poner al alcance de los funcionarios municipales este digesto de jurisprudencia en contratacin administrativa referido a la ejecucin de los contratos de obra e infraestructura pblica. El documento contiene los extractos de las resoluciones emitidas por la Contralora General de la Repblica de los aos 1999 a abril del 2009. Las citas de referencia radican en puntos especiales de la ejecucin y la administracin de los contratoscomosusejesprincipales. Adems, el digesto cuenta con los siguientes temas conexos: adjudicacin, cartel,clusulapenal,contratacindirectaysussupuestos,los principiosgenerales del derecho que se aplican en todo procedimiento de contratacin administrativa, garantasyrefrendocontralor. En algunos casos, la referencia sirve para definir el tema en cuestin, como sucede en los temas conexos, y en otra se posibilita aclarar dudas sobre aspectos generalesoparticularesdelasmateriasdirectamenterelacionadasconlaejecucin deloscontratos. Elobjetivoprimordialdeestedocumentoesdotaralfuncionarioencargadode la ejecucin del contrato administrativo y al personal de las proveeduras municipales de un instrumento prctico que sirva de consulta en la etapa de administracin y ejecucin contractual administrativa. Se encuentra ordenado por temasenestrictoordenalfabticoparafacilitarsuuso. Este digesto podr actualizarse regularmente ingresando al sitio Web de la firma, a saber, www.cycconsultores.net. En tal portal, se dirige a la ventana Documentos(encasodesernecesarioescribiralcorreo:info@cycconsultores.net).
I. ADMINISTRADORDELCONTRATO.
1. Administracindelcontrato.Trminosdelcontrato
los trminos de referencia dicen que en la contratacin de consultores aplicarn las Normas para la contratacin de consultores en el marco de Cooperacin Financiera Oficial con pases en desarrollo. Ambos documentos son acuerdos entre autoridades nacionales y el Banco KFW, que no fueron aprobados ni sometidos a conocimiento de la Asamblea Legislativa, y conceden facultades a ese Banco durante el proceso de contratacin y ejecucin del contrato. (..................) As tambin Cualquier prrroga, ampliacin, o modificacin importante del contrato o de los trminos de referencia, la derogacin de una disposicin contractual o la sustitucin de personal estn sujetos a la aprobacin previa de KFW, y se necesita aprobacin para la firma del contrato y antes del primer desembolso. Estos documentos establecen en el apartado de Principales elementos del contrato de consultora aspectos que merecen especial atencin: 1.- Fuerza mayor: dentro de estos supuestos se incluye situaciones de crisis que implican que el consultor retire su personal a requerimiento del Gobierno de la Repblica Federal de Alemania, excluyndose la responsabilidad de daos durante la ausencia del consultor. Adems en el caso de que la situacin de fuerza mayor persista durante un perodo ms largo (p. ej. 90 das), cualquiera de la partes podr dar por terminado el contrato. Esto coincide con el artculo 8 del contrato modelo incorporado al cartel (folio 121) y con el contrato final, clusula dcima quinta 2.- Terminacin del contrato: este concede facultad de rescisin el contratista cuando no reciba los pagos que le corresponden en un plazo de 60 das calendario despus de su vencimiento. En estos mismos trminos artculo 9 del contrato modelo. Incluso algunos puntos de los trminos de referencia le dan potestades al KWF para requerir informes al contratista: 3.9 folio 54, siendo entonces que el contratista estara obligado a cumplir solicitudes de un tercero ( Ay A) sobre informacin atinente a la ejecucin del contrato. Por otro lado, el contrato modelo incorporado el cartel dice en su punto 1.2 que el derecho aplicable es el vigente en la Repblica de Costa Rica. (............) El punto N) de esta clusula dice que las decisiones sobre los diseos, informes, estudios, situacin personal de los consultores etc, se tomarn entre A y A y KFW, de forma similar se tratan las decisiones en cuanto al personal previsto y sus modificaciones, por lo que nuevamente limitan las potestades de
fiscalizacin y administracin del contrato del A y A previstas en la legislacin nacional de contratacin administrativa. Oficio No. 17068DCA -3977 -2006 de 12 de diciembre de 2006.
2. Administradoresdecontratos.ResolucionesyoficiosdeCGR. Vinculacin
las resoluciones emitidas en materia de contratacin administrativa nos referimos en este caso a una que se dict en virtud de dos recursos de apelacin otrora incoados, al amparo de lo sealado en el ordinal 12 de la Ley Orgnica de esta institucin, son vinculantes para los sujetos administracin pblica pasiva que promueven las licitaciones, as como para los apelantes y los adjudicatarios; ello es, adems, una consecuencia propia del examen de legalidad superior que realiza este rgano en razn del ejercicio de la jerarqua impropia. / En refuerzo de lo sealado, el numeral 90 de la Ley de contratacin administrativa instruye que la resolucin final en una apelacin dar por agotada la va administrativa; es decir, tal decisin ser la determinacin ltima en esta instancia, quedando lo que la sede de lo contencioso administrativo pueda sealar de ser accionada en plazo legal. En el caso del ordinal 12 citado infra, es su segundo prrafo el que dictamina la regla de que todo acto, disposicin, norma, poltica, directrices, entre otros, que alcance la Contralora General, dentro del mbito de su competencia, son de acatamiento obligatorios y prevalecern sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. Adems, bajo la excepcionalidad de la materia, el artculo 34 de la misma Ley Orgnica dicha establece que los actos que se dicten en materia de procedimientos de contratacin pblica, no son recurribles administrativamente, lo que refuerza lo indicado de que una resolucin acaecida en conocimiento de un recurso de apelacin da por agotado, en esta sede, su discusin debiendo las partes atender lo que se llegase a disponer. / En suma, y reiterando, todo acto, acuerdo, directriz, informe, resolucin, entre otros, que realice o emita este rgano contralor, al amparo de sus funciones, es vinculante y de acatamiento obligatorio para los sujetos que de una u otra forma administran, explotan, custodian o se relacionan con el manejo de fondos o recursos pblicos. En razn de lo indicado, la vinculancia de lo sealado a pgina 98 de la resolucin de mrito, debe necesariamente interpretarse de conformidad con las condiciones, deberes, obligaciones y derechos que informan la relacin contractual en su integralidad, sea segn los trminos establecidos en el cartel de la licitacin, la oferta, el contrato y sus addenda respectivos. Oficio 7863 -DCA-1657, del 14 de junio del 2006.
II.
CESIN.
3. Cesin.Cesindederechos.Obligacindelconcesionario
El cartel en su punto 4.13 estableca la prohibicin de ceder los derechos y obligaciones del contrato (ver Hecho Probado N5). Sobre esto, no podemos compartir la posicin del recurrente, de que por el hecho de que algn servicio por llamarlo de ese modo- fuera a ser prestado por un tercero, entonces se est ante un caso de cesin. En realidad, si se compartiera ese criterio se estara desconociendo lo que es vlido y aplica para los efectos de una mejor gestin, pues no se puede pretender que el que resulte adjudicatario brinde todos los servicios inherentes a la concesin, salvo que el cartel lo haya dispuesto as, lo cual no es este caso. Es importante mencionar que lo que de verdad interesa es que el concesionario tenga el verdadero control de la concesin, y por supuesto que asuma la responsabilidad total por ella, sin tener relevancia en una concesin de este tipo y por el hecho de que el cartel no dispuso otra cosa- si para explotar la concesin el ganador del concurso subcontrata todos o algunos de los servicios. Lo importante se reitera- es que a l se le pueda responsabilizar por la calidad y prestacin del referido servicio por parte de la Administracin. Adems, si el criterio del recurrente fuera cierto, el propio cartel sera contradictorio al sealar que los servicios de vigilancia se pueden brindar por un tercero, lo cual no tendra razn de ser si la tesis del recurrente es vlida. Debe recordarse que el cartel de este concurso dej a la libertad de cada uno de los oferentes especificar como se iban a brindar los servicios en caso de que resultaran adjudicatarios (ver Hecho Probado N4), y no reserv ningn servicio en particular para ser brindado directamente por el que resultara adjudicatario, por lo que este Despacho es del criterio que el argumento del recurrente va ms all de lo que estableca el cartel. RC-127-2000 de las 15:00 horas del 05 de abril de 2000.
4. Cesin.Cesindepagoafavordeunterceroesprocedente
El tema referido a la posibilidad de hacer una cesin de pago en favor de un tercero ya ha sido tratado por este Despacho en ocasiones anteriores, por lo cual conviene hacer una breve resea de nuestra posicin. En el oficio N8934 (DGCA-995-96) del 26 de julio de 1996 se estableci, claramente que, la disposicin que haga el contratista del pago girado a su favor no es parte de la cesin del contrato y, en consecuencia, no requiere autorizacin previa
ni de la Administracin ni de este rgano Contralor, en esa ocasin se indic: ... de conformidad con lo dispuesto por el artculo 39.1 in fine del Reglamento General de Contratacin Administrativa, dicha autorizacin deviene en innecesaria, pues al tratarse de pagos propiamente, no se entiende que se trate en la especie de una cesin de contrato, pues al ser el pago un elemento que ingresa al patrimonio privado del contratista, ste puede hacer con l lo que mejor disponga, de conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad... (subrayado agregado) Dicho criterio fue reiterado en el oficio N10011 (DGCA-1084-96) del 19 de agosto de 1999, en los siguiente trminos: ...el contratista puede disponer libremente de su derecho al justo pago, sin que ello se considere cesin, a los efectos de lo que esa norma establece sobre porcentajes u otros aspectos. Como puede deducirse de los oficios citados, este Despacho, de conformidad con la normativa vigente, en especial con el artculo 39, inciso 1) del Reglamento General de Contratacin Administrativa, ha sostenido que la disposicin que haga el contratista de su pago, es un aspecto referido al principio de la libre autonoma y diferente a la Cesin de los Derechos y obligaciones por parte de un contratista. Por lo tanto, el destino que ste le d, de alguna manera, es ajeno a la injerencia de la Administracin al no requerirse de autorizacin alguna. RC-009-2001 de las 14:00 horas del 9 de enero de 2001.
5. Cesin.CesinimplicamayorvigilanciadelaAdministracin
Por otra parte, la recurrente seala que el permitir el pago a un tercero ajeno a la relacin (Administracin-oferente) constituye un riesgo al manejo de los fondos pblicos. Sobre el particular, hemos aceptado la posibilidad que tiene el contratista incluso desde la misma formulacin de su plica- de disponer del destino del pago. No obstante, esa facultad no es del todo ilimitada, toda vez que implica una estricta vigilancia por parte de la Administracin con el fin de asegurarse de que le quede un buen sustento probatorio en el expediente de que al pagar al cesionario, hace buen pago de la obligacin que adeuda al cedente y, por ende, se libera de la misma (oficio N8934 -DGCA-995-96- del 26 de julio de 1996) y adems, en tratndose de pago por medio de carta de crdito este Despacho ha sostenido que, por tratarse de un pago por adelantado, la Administracin deber exigir una garanta colateral como respaldo de los fondos girados de previo (en ese sentido vanse oficios N13760 del 31 de octubre de 1996 y N2112 del 4 de marzo de 1998 y Resolucin N234-97 de las 15 de horas del 9 de octubre de 1997). En todo caso, debe tenerse claro que la empresa adjudicataria es la responsable de todas las obligaciones propias de la contratacin para lo cual deber rendir la garanta de cumplimiento correspondiente. En el caso bajo examen, la adjudicataria ha solicitado que
la carta de crdito se haga en favor de un tercero el fabricante de los suministros- (ver hecho probado N5) situacin que, de conformidad con lo que viene dicho, no est prohibida por el pliego cartelario ni por las disposiciones del ordenamiento jurdico vigente y, en consecuencia, no amerita su exclusin del concurso, por lo que debe rechazarse el recurso en cuanto a este extremo. RC-009-2001 de las 14:00 horas del 9 de enero de 2001.
6. Cesin.Cesinodisposicindelpagopuedeindicarseconla presentacindelaoferta
Ahora bien, el punto medular de discusin por parte de la recurrente se refiere a que acepta lo expuesto, pero alega que esa figura est reservada nicamente para los contratistas, no para los oferentes. Este Despacho difiere de tal interpretacin ya que, si bien es cierto, las ofertas sometidas a concurso son propiedad de la Administracin licitante (artculo 49.5 del Reglamento General de la Contratacin Administrativa), tambin lo es que esas propuestas obedecen al libre voluntad de los particulares de contratar con la Administracin, por lo que, en tanto esas plicas no contraren el ordenamiento que han sido planteadas. Tal como lo seala el autor argentino Roberto Dromi en su obra La Licitacin Pblica (Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, Segunda Edicin, 1975, pgina 353): La oferta contractual del particular a la Administracin, tiene naturaleza del orden tambin privado. Dentro de ese marco de respeto a la libre autonoma de los oferentes, no vemos razn jurdica alguna para considerar que la libre disposicin del pago sea aplicada nicamente para el contratista, mxime si la situacin contraria no se encuentra prohibida expresamente por las disposiciones normativas vigentes. Lleva razn la apelante al indicar que la norma del artculo 39.1) prrafo final del Reglamento General de Contratacin Administrativa, en su literalidad se refiere al contratista. Sin embargo, el sentido de esa figura jurdica es, precisamente, respetar la libre autonoma de los particulares en la disposicin de su pago. En consecuencia, no vemos por qu razn esa disposicin del pago no puede ser anunciada a la Administracin desde el momento mismo de la elaboracin de su oferta. No tendra sustento lgico ni jurdico, excluir del concurso a un oferente por el simple hecho de establecer en su oferta que el pago lo girar a favor de un tercero, ya que de por s, si esa es la oferta ms conveniente, en la etapa de ejecucin contractual podra variar libremente tal condicin. Este Despacho ya ha sealado que la posibilidad de disponer del pago, es una facultad no solo del contratista sino tambin de los propios oferentes, al indicar en el oficio
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N13333 (DAGJ-357-99) del 18 de noviembre de 1999 Bajo este orden de ideas, cabe reiterar que este Despacho considera que en su condicin de sujeto privado, el contratista est en todo su derecho de solicitar desde la presentacin de su oferta o, en su defecto, durante el curso de la ejecucin contractual, que los pagos de la Administracin puedan hacerse a un tercero debidamente individualizado, con personalidad y capacidad jurdica suficiente. RC-009-2001 de las 14:00 horas del 9 de enero de 2001.
7. Cesin. Cesin de derechos y obligaciones derivadas de un contratoadministrativo.Procedentesiemprequenosepongaen riesgoalinterspblico.Cesindedosempresasconsorciadasa unatercerasociedadintegradaporambasempresasnoeximesu responsabilidadsolidaria.

La cesin o traslado de derechos y obligaciones derivados de un contrato administrativo es posible en el tanto no se desmejore o coloque en riesgo el inters de la Administracin y el inters pblico. La licitacin que sustenta la contratacin se adjudic al Consorcio de empresas [...], lo que hace que por el rgimen de responsabilidad solidaria que afecta a los consorcios ambas empresas respondan con su patrimonio por la ejecucin del contrato en forma integral. La sociedad a favor de la cual se hara la cesin est integrada por ambas empresas por lo que, en principio, los intereses de la Administracin no se veran afectados desde el punto de vista tcnico y financiero. No obstante, al ser la sociedad una persona jurdica distinta de sus miembros, la cesin sera permitida a las empresas en tanto integrantes de un consorcio, pero en el entendido de que continan siendo responsables, cada una por su lado, del cien por ciento de la ejecucin contractual, precisamente porque la modalidad consorcial no crea una persona jurdica distinta de sus integrantes. Tal y como exponen los gestionantes, la sociedad facilitara las distintas actuaciones que las empresas como contratistas deben llevar a cabo, pero no tendra la virtud de atenuar la responsabilidad que cada una de las empresas asumi al presentar su propuesta a consideracin de la Administracin. 3.- Dentro de este mismo orden de cosas es importante destacar que una cesin del cien por ciento hace necesario que las empresas (adjudicatarias) mantengan de forma permanente la mayora accionaria. De lo contrario, podra suceder que despus de aprobada la cesin, la sociedad cambiara de socios y el contrato lo ejecutaran empresas desconocidas para la Administracin, con el consecuente riesgo financiero y tcnico. Ello compromete un deber de fiscalizacin de la Administracin y un compromiso expreso de parte de la empresas cesionarias de que mantendrn la mayora accionaria durante todo el plazo de ejecucin
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contractual. 4.- Desde el punto de vista financiero y teniendo en cuenta que en el contrato las empresas no se comprometen a mantener un mnimo de capital social, tal parece que el patrimonio actual de la sociedad de seis millones novecientos mil dlares ($6.900.000.00) respalda en trminos razonables la ejecucin contractual para la creacin y funcionamiento de las estaciones de revisin tcnica vehicular. 5.- El oficio DVT-01-0665 del 8 de octubre de 2001, suscrito por el entonces Viceministro de Transporte Pblico, seor [...], por el cual indica que el Consejo de Transporte Pblico avala el contrato de cesin, puesto que para la Administracin resulta ms ventajoso el control y la fiscalizacin de los servicios brindados a travs de una sociedad annima nacional, se asume como la autorizacin previa y expresa de la Administracin contratante, segn lo seala el artculo 36 de la Ley citada. En ese sentido, se ha indicado que Si bien es cierto el artculo 36 de la Ley de Contratacin Administrativa dispone que cuando se vaya a ceder ms del 50% los derechos y obligaciones de un contrato se debe contar con la autorizacin de esta Contralora General, eso no quiere decir que la Administracin pueda omitir referirse a la conveniencia o no de esa cesin, principalmente por el hecho de que ha sido ella la que ha tramitado el proceso de seleccin del actual contratista (oficio 10095/96). La Administracin en la nota mencionada no se refiere en detalle a las razones que sustentan la conveniencia de la cesin, pero al ser el traslado a favor de una sociedad constituida por las mismas empresas adjudicatarias, se estima factible flexibilizar el requisito, sin olvidar que en todo caso ser la propia Administracin, quien bajo su responsabilidad, decida finalmente sobre la pretendida cesin, pues una autorizacin se entiende como un requisito legal pero no suple el criterio de la Administracin, ni tampoco lo obliga a concretar dicho traspaso. Esa conveniencia que debe establecer la Administracin, se requiere, ante todo, en aquellos casos en los cuales la cesin se pretende hacer a favor de un tercero ajeno al negocio, cuya capacidad tcnica y financiera habr entonces de ser analizada con sumo cuidado, al no haber pasado por el proceso de estudio de ofertas. Oficio 8127 del 10 de julio de 2002 (DAGJ-1173-2002) 8. Cesin.Fusindeempresas.Derechosyobligaciones. Informa que las empresas [...]., decidieron fusionarse creando con ello una nueva sociedad bajo la denominacin [...]. De esa manera, solicita autorizacin para poder asumir los contratos de entrega de productos lcteos a las instituciones estatales con las que la segunda de las firmas indicadas, tena relacin. Sobre el particular, le informamos que una gestin como la promovida escapa al mbito de accin constitucional como legal asignado a
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este rgano contralor, no obstante, debe esa empresa tener en cuenta que Los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes sern asumidos de pleno derecho por la nueva sociedad o por la que prevalezca... (artculo 224 del Cdigo de Comercio). As las cosas, el reconocimiento de las obligaciones pendientes, como se observa, es cuestin que resuelve el propio cuerpo de normas aplicable. En consecuencia, esa empresa debe comunicar la fusin a cada una de las entidades pblicas con las cuales tiene suscritos los respectivos contratos, para lo que en derecho corresponda. Oficio 10027 del 28 de agosto de 2002 (DAGJ-1423-2002).
9. Cesin.Cesindecontrato.Elementosbsicos.
De tal manera que la Administracin, en ciertos casos particulares puede autorizar que una empresa contratista ceda sus derechos y obligaciones a un tercero, claro est, luego de cumplir con los requerimientos establecidos en las normas supra sealadas. En ese sentido, es importante destacar que se trata no de una mera aceptacin de las negociaciones entre particulares, sino que exige una amplia valoracin de las circunstancias que rodean la peticin concreta y que es procedente nicamente en aquellos casos en los que existen circunstancias muy calificadas. Ello en razn del inters pblico que se encierra en cada contratacin administrativa. Est claro que ese ejercicio compete exclusivamente a la Administracin contratista, y en caso de que de la cesin sea superior a un 50% requiere, adicionalmente, de la autorizacin de esta Contralora General. Oficio 5103del 12 de mayo de 2004 (DAGJ 10772004).
10. Cesin.Requisitos.Circunstanciascalificadasodefuerza mayor.

El principio de intransferibilidad del contrato administrativo, tiene mucho sentido en virtud de las condiciones o cualidades que pueda ostentar un determinado contratista, pues como bien indica Garca de Enterra tales limitaciones se establecen con el fin de evitar la utilizacin fraudulenta de la figura y para preservar el inters pblico al que el contrato sirve del eventual perjuicio que podra resultar de su cesin a un tercero, reafirmndose con ello la trascendencia de la autorizacin de parte de la Administracin. Oficio No. 6286 del 7 de junio de 2004 (DAGJ-13042004).
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Cesin.Requisitos.Condicionesdelvirtualcesionario.
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Se ha indicado que los contratos administrativos en general son en principio intransferibles, en la medida que el contratista ha sido seleccionado al amparo de un procedimiento licitatorio y en el cual se han ponderado diversos aspectos que le permiten a la Administracin asegurarse el mejor contrato posible y que en ese sentido le imprimen al contrato administrativo un carcter personalsimo. De esa misma perspectiva parte Cassagne cuando nos dice que, mediante la adjudicacin se selecciona la oferta ms conveniente para la Administracin desde el punto de vista de su idoneidad moral, tcnica y econmico-financiera, por lo que en nuestro criterio tambin la Administracin debe realizar ese anlisis a la hora de considerar si autoriza la cesin de un contrato administrativo. Oficio 6286 del 7 de junio de 2004 (DAGJ-1304-2004). 12. Cesin.Requisitos.Resolucinrazonada. Es la Administracin la que recibe una prestacin derivada de un relacin contractual, y quin conoce las condiciones, requerimientos y necesidades que deben satisfacerse. De esa forma es ella tambin quin al amparo del procedimiento de contratacin respectivo selecciona a una firma contratista, por lo que debe ser tambin la respectiva Administracin quin analiza la circunstancias que rodean una posible cesin del contrato y si ello perjudica la prestacin que est recibiendo del contratista. La existencia de una resolucin razonada, implica que la Administracin ha revisado no solo aspectos de carcter tcnico sino incluso de orden jurdico, como para estar anuente a que se ceda el contrato respectivo. Esta labor es indelegable y no puede sustituirla la Contralora General, pues slo la Administracin puede decidir si la cesin responde a sus necesidades y en ltima instancia al inters pblico. Oficio 6286 del 7 de junio de 2004 (DAGJ-1304-2004).
13. Cesin.Resolucinrazonada.Interspblicoeintersde lasempresas.
La resolucin debidamente razonada no es otra cosa que la obligacin que tiene cualquier Administracin de justificar sus actuaciones. La decisin de la entidad puede ser favorable o no a la peticin, pero en cualquiera de las dos alternativas debe exponer las razones en que se fundamenta. As las cosas y al estar las causas que sustentan la decisin expuestas por la Asesora Jurdica del Consejo de Transporte Pblico y contar con un criterio favorable del entonces Viceministro de Transporte Pblico, se asumi que se tena el aval necesario, pero al mismo tiempo se advirti que ello, sin
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perjuicio de que la Administracin pudiera luego valorar cualquier otra circunstancia, porque la autorizacin no sustituye en modo alguno a la entidad, quien es la que finalmente decide si procede o no con la cesin. / La cesin es viable por razones de fuerza mayor u otras muy calificadas que importen al inters pblico; sin embargo, no puede hacerse a un lado el hecho de que en todo contrato coexisten intereses tanto de la Administracin como de los contratistas y no por ello, opuestos. Todo lo contrario, debe darse una convergencia de intereses para que el proyecto resulte exitoso. La solicitud de cesin puede responder a una situacin particular de la empresa, que mientras no desmejore las condiciones del contratista y con ello afecte a la Administracin, no tendra por qu no analizarse y eventualmente autorizarse. / Ante la pregunta de dnde est el inters pblico en estos casos, debe sealarse que ese inters est centrado en la correcta ejecucin del objeto contractual y si a este resultado abona el hecho de permitir una cesin de derechos, esta Oficina no encuentra que tal posibilidad resulte ilegal. As como el contrato de cesin tampoco es un fin en s mismo, sino que surge dentro de un procedimiento y un contrato particular; del mismo modo el inters pblico para permitir esa cesin no siempre es una relacin inmediata, sino que debe verse en conjunto y de frente al inters ltimo de la Administracin que es proveerse del bien o del servicio que se trate. / Si principios como el de mutabilidad del contrato y de mantenimiento del equilibrio financiero han sido elevados a rango constitucional aceptando que el contrato es una relacin dinmica y respetando los intereses de ambas partes (Voto N998-98), la cesin como alternativa no puede responder slo a intereses de la Administracin ... Oficio 2592 de 12 de marzo de 2004 (DAGJ-510-2004).
14. Cesin.Resolucinrazonada.Criteriotcnicoylegal favorable.
De lo anterior, se desprende que cualquier solicitud de cesin debe acompaarse del criterio tcnico y legal favorable de la Administracin, en otras palabras, que se razone la aceptacin. No obstante, en este caso solo consta nota de la Comisin de Normalizacin y Compras que avala la cesin, sin dar mayores explicaciones y se omite el anlisis legal, sea las razones que sustentan el aval de la Caja . Oficio 4596 de 26 de abril de 2004 (DAGJ-950-2004).
15.
Cesin.Resolucinrazonada.NosimpletrasladoalaCGR.
Solicita en su nota la autorizacin de la cesin pedida por [...], al amparo de lo dispuesto en el artculo 36 de la Ley de Contratacin Administrativa, para
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lo cual se remite el expediente administrativo. Efectivamente, los derechos y obligaciones derivados de un contrato pueden cederse en su totalidad con la autorizacin previa de este rgano Contralor. No obstante, la normativa reglamentaria es clara en sealar que la primera obligada a analizar cualquier solicitud es la propia Administracin, quien debe valorar la procedencia o no de la cesin, pues es quien mejor conoce los trminos contractuales y tiene a su cargo la fiscalizacin de la ejecucin. Es decir, la entidad debe fundamentar su gestin y no simplemente hacer traslado a esta Oficina de la peticin hecha que cualquier contratista pueda formular en este sentido. / Debido a lo anterior, y por no constar en el expediente ningn estudio, siquiera opinin por parte del Hospital de la solicitud hecha por [...] y de los motivos en que se sustenta, se deniega la autorizacin y se advierte que cualquier otro trmite futuro debe acompaarse de la decisin favorable y justificada de la Administracin, pues una autorizacin no sustituye su obligada intervencin Oficio 3867 del 15 de abril de 2004 (DAGJ-793-2004).
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Cesindecontrato.Requisitos.
... cualquier Administracin que pretenda autorizar una cesin debe observar una serie de requisitos, a saber: a) Resolucin debidamente razonada; / b) Circunstancias de fuerza mayor u otras muy calificadas en beneficio del inters pblico; / c) Condiciones del virtual concesionario; / y d) Respeto al rgimen de prohibiciones. Oficio 558 (DAGJ-1277-2005) del 17 de mayo del 2005.
17. Cesin.Remate.
De conformidad con lo que se indica en el criterio legal remitido con la consulta, en la especie se aplic el procedimiento de remate para la venta del bien en cuestin con fundamento en el artculo 49 y siguientes de la Ley de Contratacin Administrativa y el artculo 61 del anterior Reglamento General de Contratacin Administrativa. A partir de esto, debemos de tener claro que el remate es uno de los procedimientos ordinarios de contratacin administrativa, por medio del cual la Administracin Pblica puede vender o arrendar bienes muebles o inmuebles tratndose de bienes patrimoniales cuando esto resulte el medio ms apropiado para satisfacer los intereses de la Administracin
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(artculo 49 de la Ley de Contratacin Administrativa). Doctrinariamente, el remate tambin llamado subasta se define como la venta en pblico de bienes por la Administracin sin limitacin de concurrentes, al mejor postor o mediante puja entre los concurrentes bajo condicin implcita de aceptarse como precio la oferta mayor (Fernndez Emilio. Diccionario de Derecho Pblico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p.650 y Couture Eduardo. Vocabulario Jurdico, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 515). Al tratarse en este caso de una venta, el remate supone la enajenacin o transmisin del dominio de una cosa por un precio. Surge aqu un contrato de compraventa cuyo procedimiento ordinario de origen, se lleva a cabo a travs de una modalidad distinta del proceso de licitacin, pero del cual surgen derechos y obligaciones para las partes como en cualquier otro caso. Especficamente aqu, el pago del precio y el cumplimiento de las restantes obligaciones que perfeccionan la adjudicacin por parte de quien se adjudica el remate por ejemplo la rendicin de la respectiva garanta de cumplimiento hacen que surja para ste el derecho a la formalizacin del contrato, o cuando se trate de bienes sujetos a inscripcin en el Registro Nacional, una vez cancelado el precio respectivo, ste tiene derecho a que se gestione el otorgamiento de la escritura pblica correspondiente para llevar a cabo esa inscripcin.1 Recurdese adems, que en la especie al tratarse del remate de un bien inmueble, para que la propiedad sobre ste surta los efectos legales, es necesario que se halle debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad segn lo establece el artculo 267 del Cdigo Civil. Ahora, el derecho a la formalizacin del contrato o al otorgamiento de la escritura respecto de un bien rematado por el Estado, luego del perfeccionamiento de la adjudicacin es un derecho de quien concurri al remate, particip, gan y pag el precio ofertado, todo lo cual es lo que justamente le da el derecho a la transmisin del dominio del bien involucrado.
En ese sentido el artculo 102 del actual Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa dispone en lo que interesa: ...k) Una vez cancelado el precio respectivo por el interesado, la Administracin, si as lo requiere la naturaleza del bien rematado o para la mejor comprensin de los alcances de los derechos y obligaciones de las partes, formalizar el contrato con los datos pertinentes y lo suscribir conjuntamente con el primero. En caso de requerirse la formalizacin del contrato sta se realizar dentro del plazo de un mes a partir de la terminacin del remate. l) Cuando de trate de bienes sujetos a inscripcin en el Registro Nacional, una vez cancelado el precio respectivo por el rematante, la Administracin gestionar, dentro de los siguientes diez das hbiles el otorgamiento de la escritura pblica, si por su naturaleza corresponda. Estas mismas normas estaban contempladas en el artculo 61.2.10 y el artculo 61.3 del anterior Reglamento General de Contratacin Administrativa.
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Es por ello que, es nuestro criterio que en el caso concreto, entendemos que para que sea posible que el bien adjudicado a una determinada persona fsica (y/o jurdica) aun cuando sea por la va del remate, sea inscrito mediante una escritura otorgada a favor de otro persona distinta, debe necesariamente mediar una cesin formal del derecho, con lo cual en ese supuesto resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 36 de la Ley de Contratacin Administrativa. No estamos aqu, de frente a lo que en el Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa se conoce como una cesin de los derechos de pago, la cual se refiere a la posibilidad para que el contratista le ceda el pago que debe recibir por servicios prestados o bienes entregados a la Administracin, a un tercero que no tiene relacin directa con esa Administracin contratante pero s una relacin con el contratista involucrado, quien decide no recibir directamente dicho pago sino transmitirlo a ese tercero. Esta posibilidad la regula actualmente el artculo 36 del citado Reglamento y es a lo que se refera el 39 del Reglamento General de Contratacin Administrativa cuando indicaba No se considerar como cesin, la disposicin que haga el contratista sobre la forma y destino del pago. En la especie, no hay razn alguna para vincular la cesin de los derechos de pago al contratista, con la cesin del derecho que tiene el adjudicatario del remate a recibir el dominio del bien inmueble a travs de la inscripcin registral, para que dicho bien, se inscriba a nombre de otra persona diferente que no particip en el proceso de remate. Con ello, no resultan aplicables los antecedentes citados en el criterio legal interno que se adjunta a la consulta. Tampoco es posible afirmar que, la cesin de derechos que regula el artculo 36 de la Ley de Contratacin Administrativa es solo aplicable a contratos de ejecucin de obra, prestacin de servicios pblicos o concesiones dado que la legislacin no necesariamente la circunscribe a esos supuestos. Si bien es cierto en la compraventa en principio no hay una ejecucin continuada, ciertamente la ejecucin propiamente dicha depende en mucho de la inscripcin registral porque es lo que hace que la transmisin del dominio surta todo tipo de efectos legales. Hasta tanto no se formalice la escritura y con ello la posibilidad de la inscripcin registral, aunque la adjudicacin se haya perfeccionado y con ello el contrato, la ejecucin prcticamente no se consolida porque queda pendiente un elemento fundamental como lo es la respectiva inscripcin registral.
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Si bien ste no parece ser uno de los casos en que tpicamente se aplica la figura de la cesin de derechos y obligaciones contemplada en el artculo 36 de la Ley de Contratacin Administrativa, entendemos que solo mediando esa cesin si es que resulta procedente segn el anlisis que le corresponder hacer a ese Instituto es que podra tramitarse el otorgamiento de la respectiva escritura a nombre de una persona diferente del adjudicatario del remate. Oficio No. 0466-2008 del 08 de mayo de 2008. DCA-1291.
III.
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CLUSULAPENALYMULTA.
Clusulapenal.Procedenciasinosefijenelcartel.
Al respecto, le comunico que es criterio reiterado de este Despacho que, atendiendo a la naturaleza jurdica de la denominada `clusula penal (se define como un mecanismo resarcitorio de los daos y perjuicios que en un determinado negocio producir el atraso en la ejecucin de ese contrato), establecerla en un cartel y fijar su cuanta, demandan un cuidadoso estudio previo a cargo de la Administracin interesada-, para `estimar con el mayor rigor posible, el dao o los perjuicios que podr ocasionar, por ejemplo, cada da de atraso que se produzca en la ejecucin del contrato, siempre que el incumplimiento le sea imputable al contratista.- De lo anterior se colige que la clusula penal se debe establecer -y fijar su cuanta, atendiendo a las particularidades del negocio concreto que se deba tramitar. Adems, destacamos el hecho de que ni la ley de Contratacin Administrativa ni su Reglamento General, contienen norma alguna que obligue a establecer, en el cartel de toda licitacin, la clusula penal. As las cosas, la Administracin, en ejercicio de sus facultades discrecionales debe decidir, atendiendo a las particularidades de cada licitacin que deba tramitar, en primer lugar, si incluye o no la clusula penal en el cartel; y en segundo lugar, la cuanta de la multa a imponer, fijacin que como dijimos antes debe estar sustentada en un estudio -estimacindebidamente fundamentado. Ahora bien, si no se ha procedido de esa manera, es decir, si para el caso concreto no se determin el efecto daoso mediante un estudio debidamente fundamentado por escrito, consideramos que la Administracin debe hacer antes de ejecutar la clusula penal- una cuantificacin de los daos y perjuicios efectivamente producidos, con el fin de no incurrir en cobros injustificados o excesivos y, de esa manera, evitar que se produzcan efectos que puedan significar un enriquecimiento sin causa de la Administracin, a partir de clusulas indebidamente establecidas. (lo subrayado es del original).- Como se desprende del criterio arriba transcrito, la clusula penal es un mecanismo resarcitorio de los daos y perjuicios que eventualmente se produciran por incurrir el contratista en atraso en la ejecucin de lo pactado, por lo que, de no existir daos y perjuicios que resarcir (el atraso en la ejecucin del contrato en
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realidad no los ocasiona), la figura de la clusula penal pierde sentido o se desnaturaliza (al respecto, vanse las disposiciones contenidas en los artculos 705 y 708 del Cdigo Civil, los cuales se aplican supletoriamente al derecho administrativo). Oficio No. 7475 del 2 de julio de 1999 (DGCA780-99).
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ClusulaPenal.Monto
Efectivamente este Despacho ha sostenido que el monto mximo posible para aplicar una clusula penal es del 25 % del monto del contrato (vase oficio N13793 DAGJ 423 99- del 29 de noviembre de 1999), situacin que debe quedar claramente definida en el pliego cartelario, de forma tal que los eventuales contratistas conozcan, de previo, la estimacin anticipada que significarn las clusulas penales, es decir su cuantum o tope mximo, el cual debe ubicarse dentro de ese mencionado lmite. En ese sentido, es vlido que la Administracin haya aceptado la objecin, por lo que deber modificar el punto referido a las clusulas penales, de tal forma que la totalidad de sanciones pecuniarias no sobrepase el lmite sealado, es decir el 25% del total del contrato. RC-82-2001 de las 14:00 horas del 13 de febrero del 2001.
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Clusulapenal.Nohaydebidoproceso.
Tal como bien lo apunta la Administracin, una vez establecida la clusula penal y cmo va a implementarse, la Administracin la aplicar contra inobservancia de las condiciones, sin tener que demostrar el dao causado (artculo 36.3 del Reglamento General de Contratacin Administrativa), toda vez que en la especie, la aplicacin de la sancin es una consecuencia directa de un incumplimiento en la ejecucin del contrato, por lo que se produce una simple constatacin del mismo y se aplica una medida que expresamente es aceptada por la parte al presentar ofertas y posteriormente al suscribir el contrato. (En este sentido ver el oficio # 13793-99). R-DCA240-2006 de las 9:00 horas del 24 de mayo del 2006.
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Clusulapenalymulta.Distincinentreambas.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 36.3 del Reglamento de la Contratacin Administrativa se pueden diferenciar claramente dos tipos de sanciones pecuniarias, por un lado, la clusula penal strictu sensu, referida a la observancia del plazo de ejecucin pactado, dispuesta como un
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mecanismo para sancionar la ejecucin tarda o prematura en la ejecucin del contrato y por otro lado, las multas por ejecucin defectuosa del objeto contractual. La doctrina no siempre se distingue claramente entre la multa y la clusula penal, siendo el elemento comn a ambas el que se haya establecido previamente el hecho que ser sancionado y el cuantum de la multa. Sin embargo, estimamos que el Reglamento de Contratacin Administrativa s aborda de modo particular, la clusula penal para suspuestos referidos a la sancin por ejecucin prematura y principalmente, tarda del objeto contractual. As por ejemplo, se tiene lo preceptuado en los apartes 4 y 5 del artculo 36 del citado Reglamento que en lo que interesa sealan: 36.4. Cuando exista clusula penal por demora o ejecucin prematura del contrato, la garanta de cumplimiento no podr ejecutarse invocando ese motivo... 36.5 La ejecucin de la garanta de cumplimiento o la aplicacin de la clusula penal por demora o ejecucin prematura, no exime al contratista de indemnizar a la Administracin. En consecuencia, la clusula penal esta referida a asegurar la observancia estricta del plazo del contrato. En cuanto a las multas, al igual que la clusula penal, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el cartel, cuyo fin especfico es garantizar la adecuada ejecucin del contrato. El artculo 36.3 del Reglamento General de Contratacin Administrativa (RGCA) dispone: 36.3. Igualmente el cartel podr contemplar la existencia de clusulas penales por ejecucin tarda o prematura o multas por defectos en la ejecucin, tomando en consideracin el monto del contrato y plazo convenido para la ejecucin o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas clusulas, para su aplicacin no ser necesario demostrar el dao (el destacado no es del original). As las cosas, dicho artculo prev las multas por defectos en la ejecucin como un medio para asegurar el adecuado cumplimiento contractual, reservando la clusula penal como se para la ejecucin prematura o tarda. Oficio No. 02455- DCA- 0212- de 31 de marzo de 2006. 22. ClusulaPenal.Cobro.Reajustes. En relacin con el eventual cobro que se haga de la clusula penal, conviene sealar que se entiende como monto total contratado aqul establecido en la Oferta y consignado en el respectivo Contrato, no as los eventuales reajustes que se realicen al mismo durante la ejecucin contractual. / Lo anterior, considerando la naturaleza jurdica de la figura de la clusula penal, la cual est referida a asegurar la observancia estricta del plazo del contrato. / De reconocer el monto contratado y sus reajustes como monto
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base para estimar la clusula penal, se estara de forma tcita reconociendo la posibilidad de incumplir durante una mayor cantidad de das, situacin que evidentemente resulta contraria a la satisfaccin del inters pblico que se persigue. Oficio No. 01777 -DCA-0089- del 07 de febrero del 2006.
23.
Multas.Frmuladeclculo.
En el caso bajo examen, este Despacho tiene clara la importancia para la Administracin de establecer multas en caso de que el equipo arrendado no sea reparado en el tiempo previsto; sin embargo, resultan atendibles los argumentos dados por la objetante en el sentido de que la frmula establecida para aplicar las multas es totalmente desproporcionada, lo cual roza con el principio de equilibrio de intereses que rige la contratacin administrativa, en el tanto la frmula establecida para calcular la multa afecta directamente uno de los elementos fundamentales del contrato que es el precio, y que es de donde el contratista obtiene su utilidad. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso en este extremo a fin de que la Administracin establezca una frmula de valoracin de la multa que sea razonable, de forma tal que la multa no vace el contenido del factor precio. RDCA- 424-2006 de las 9:30 horas del 10 de agosto del 2006. 24. Multas.Aplicacinporincumplimientodeobligaciones. Por otra parte, no debemos olvidar que la Administracin requiere tener certeza del momento en el cual se cumplir con cada una de las obligaciones de las partes no solo para efectos de planificacin interna y disposicin de los bienes, sino tambin para la aplicacin de las multas que seala el mismo cartel. R-DAGJ- 638- 2005 a las doce horas del veintisiete de setiembre de 2005.
25. Multas.Larazonabilidadnodebeservaloradaporel AdministradordelContrato.

El numeral 47 del RLCA dispone que la Administracin podr establecer multas por defectos en la ejecucin del contrato. El pliego de condiciones en cuestin regula en el punto 4.3 las causales de multa. A pesar de que la Administracin seala que las multas sern valoradas por el administrador del contrato bajo criterios de racionalidad, en materia de multas no es dable la interpretacin. Por el contrario, los motivos para el
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cobro de las mismas deben estar claramente establecidos en el propio cartel / De all que la Administracin deber establecer con parmetros razonables, proporcionables y objetivos, cmo y cundo proceder cada causal R-DCA-398-2008 de las 15:30 horas del 05 de agosto 2008.
IV.
CONSORCIOSYOFERTASCONJUNTAS.
26. Ofertasconjuntas.Ofertasenconsorcio.Criteriode responsabilidadyparticipacin.

Indica que por las condiciones particulares que conlleva el notariado y la responsabilidad de carcter personalsimo que implica su ejercicio, no se puede licitar la realizacin de actos notariales a favor de consorcios o entidades jurdicas de derecho o de hecho. Argumenta adems que se le desestim una nota de referencia para acreditar experiencia, sin que se le hubiese hecho prevencin alguna. Sobre este recurso resulta importante en primer trmino tener presente que, de conformidad con el pliego de condiciones, se posibilit la participacin en diferentes modalidades tales como consorcios (hecho probado 6). Aunado a ello, mediante Resolucin RDCA-021-2007 de las 9 horas del 17 de enero del 2007 (recurso de objecin a dicho cartel), este rgano contralor seal: (...) Cuestiona que la recurrente el punto 1 permite presentar ofertas a nombre de tercero, lo cual es improcedente en material notarial que es una funcin personalsima. Por otro lado, cuestiona el punto 2 que permite ofertas conjuntas lo cual tampoco es posible en material notarial, al igual que las ofertas en consorcio previstas en el punto3. Sobre lo objetado, la Administracin estima que los puntos 1,2 y 3 de las modalidades de presentacin de ofertas se rechaza, por estimarse ajustado a derecho. Criterio del Despacho: En relacin con los puntos cuestionados, no se encuentra las figuras de participacin para efectos de un concurso desnaturalicen la funcin notarial propiamente, sino que ms bien su utilizacin es simplemente para efectos de participacin y responsabilidad a los efectos de la contratacin, pero no significa que los notarios deban irrespetar los parmetros legales que regulan su profesin por lo que se declara sin lugar el recurso en este extremo. R- DCA- 321-2007 de las 10:00 horas del 6 de agosto de 2007.
27. Ofertasenconsorcio.Esdeprincipioaceptarlas.Ofertas conjuntas.Administracindebeaceptarlasexpresamente.

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Se acepta el recurso, visto que la presentacin de ofertas en consorcio es de principio, dada la responsabilidad solidaria que por ley se establece en ella, se mantiene en consecuencia la no aceptacin de ofertas conjuntas, vista la distinta distribucin de responsabilidades que en este esquema se desarrolla y sobre lo cual s debe existir una manifestacin expresa de la Administracin para permitirlas, por el grado de riesgo que, adems ellas comportan (ver artculo 71 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa). R- DCA- 221-2007- de las ocho horas del 6 de junio de 2007.
V. CONTRATACINIRREGULAR.
28. Contratacinirregular.Casosdeaplicacin. Dado que nuestra autorizacin 10816-2005 cubra hasta el mes de enero, y esta autorizacin tiene efectos a partir del da siguiente a su notificacin, queda un perodo al descubierto, que deber tratarse como una contratacin irregular, ver en este sentido nuestros oficios #8558-01 (DAGJ1326-2001) y #4864-2003. Oficio No. 03938- DCA- 619- de 16 de marzo de 2006. 29. Contratacinirregular.Concepto.Pago. En consideracin a lo anterior, debe la Administracin determinar la responsabilidad de los funcionarios encargados del procedimiento y proceder al pago de la contratacin de acuerdo con las reglas expuestas en el oficio 13023 (DAGJ-297-99) de 12 de noviembre de 1999 que al efecto dispuso: [...] la relacin existente entre la empresa Indeca Ltda. y esa entidad estaba basada en una contratacin irregular. Esta determinacin nos sirve para sealar lo que este Despacho ha establecido en situaciones semejantes a la expuesta por usted, que constan en el oficio N 8814 del 16 de julio de 1997 (DGCA-921-97). En l se expuso lo siguiente:... De este modo, si ante una contratacin irregular, por ejemplo la que se realiza sin cumplir con el procedimiento debido (por regla la licitacin), asumiramos que la Administracin est obligada a reconocer el pago, y no una indemnizacin por el provecho que pueda haber obtenido, el rgimen de contratacin administrativa general podra ser inobservado sin consecuencia ni sancin alguna para nadie. Por ello, el reconocimiento que haga la Administracin en tales casos es slo indemnizatorio, motivado en principios de equidad y de no enriquecerse incausadamente; no se trata as, del pago de un contrato vlidamente atribuido al particular. Esa nocin de indemnizacin, excluye, por principio, el reconocimiento del lucro, segn la doctrina que informa el numeral 194.2. de la Ley General de la Administracin Pblica, de modo que, la Administracin, bajo su entera y absoluta responsabilidad, debe determinar
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el costo puro y simple del bien o servicio, de acuerdo con los parmetros de mercado aplicables a la actividad, en forma razonada y documentada, rebajando, cuando as se haya indicado en la oferta, lo correspondiente a utilidad (siempre que corresponda a un margen razonable en relacin con la actividad de que se trate), o bien, rebajando un porcentaje fijo a ttulo de lucro de la operacin, que razonablemente estableci la legislacin anterior (artculo 272 del Reglamento de la Contratacin Administrativa), en un 10% del monto total que comprenda esa contratacin irregular. En conclusin, el fundamento para indemnizar a particulares por la ejecucin de contrataciones irregulares est fundado en principios jurdicos de equidad y el de no enriquecimiento sin causa, aplicables en la especie, por integracin del ordenamiento jurdico administrativo, segn lo previsto en el numeral 7 en relacin con el 16.1. de la Ley General de la Administracin Pblica. As, como indicamos en nuestro oficio 4414 (DCGA-457-97) de 15 de abril de 1997, la compensacin econmica que se otorgue, deber ser a ttulo de indemnizacin y no de pago (puesto que) el pago es un consecuencia directa de una obligacin vlidamente originada y en esta clase de casos, no podemos establecer esa condicin. Finalmente, como consecuencia necesaria y paralela de una erogacin de esta naturaleza, (como ya indicamos en nuestros oficios 14803/96 y 4414/97) es necesario determinar de inmediato a las funcionarios responsables de que el hecho se haya dado, para sentar las sanciones disciplinarias y pecuniarias del caso ... (el subrayado es del original). Con fundamento en lo anterior, estimamos que queda atendida su consulta, por lo que no compartimos la conclusin a la que lleg el rgano Director, de que el pago s proceda. Nuestro criterio es que no procede un pago si estamos ante una contratacin irregular, sino el reconocimiento de una indemnizacin -en los trminos expuestos-, con el fin de evitar enriquecimiento sin causa en favor de la Administracin, visto el provecho que obtuvo la Administracin por los servicios de fiscalizacin prestados por Indeca Ltda. Oficio N 01679DCA- 0045- 2006 de 3 de febrero de 2006. 30. Contratacinirregular.Reconocimientodeintereses. Ahora bien con relacin a la procedencia del cobro de intereses al contratista, los cuales seran calculados en este caso segn se indica (...) por el plazo transcurrido entre el pago efectuado y la devolucin del 10% por concepto de lucro, cabe mencionar que esta posibilidad presupone la realizacin de un reconocimiento indemnizatorio sin la exclusin previa del lucro de la operacin, accin que por s misma denota un proceder incorrecto de la Administracin, quien no solo habra incumplido su deber de verificar la legalidad del procedimiento, sino que adems habra realizado un reconocimiento indebido. / Sobre el particular y al momento de analizar las disposiciones de la Ley de Contratacin Administrativa, se advierte en dicho cuerpo normativo la ausencia de una norma que regule la posibilidad que la Administracin -frente a una contratacin irregular ya cancelada- cobre
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intereses al contratista sobre el monto del lucro que nunca debi ser reconocido, sin embargo realizando un ejercicio de integracin y echando mano de otras disposiciones normativas vigentes que se ocupan de regular el punto, importa advertir lo establecido en los artculos 803 y 804 del Cdigo Civil, numerales que al efecto establecen en lo que interesa lo siguiente: / Artculo 803- El que, por error de hecho o de derecho, o por cualquier otro motivo, pagare lo que no debe, tendr accin para repetir lo pagado (...) / Artculo 804- El que de mala fe recibe indebidamente un pago, est obligado a restituir la cosa recibida, junto con los intereses o frutos desde el da de pago o desde que tuvo mal fe (...). / Lo anterior significa que frente a un pago indebido o en este caso un reconocimiento indemnizatorio- por no encontrar su contenido sustento en el ordenamiento jurdico aplicable, quien as ha procedido (la Administracin contratante), tiene la facultad agregamos nosotros la obligacin al tratarse de recursos pblicos como aqu acontece- de recuperar lo pagado indebidamente, desplegando tal como se indic en el aparte anterior, las acciones requeridas para tal fin, y adicionalmente en la medida en que se llegue a tener por acreditado la presencia de mala fe del contratista, perseguir de ste los intereses que correspondan. / De esta forma en nuestro criterio, el eventual cobro de intereses a un contratista partcipe en una contratacin irregular, pareciera encontrarse en funcin del animus con el que ste recibi un reconocimiento indemnizatorio que incluy en forma indebida el lucro de la operacin respectiva, de ah que un requerimiento de ese tipo, supone para la Administracin el tener que acreditar previamente y a travs de un procedimiento administrativo, la existencia de mala fe de parte del contratista, siendo ste un aspecto cuya determinacin resulta a ella imputable bajo su exclusiva responsabilidad, y que desborda las potestades y competencias atribuidas a este rgano Contralor. Oficio N 7179 (DAGJ-1682-2005) del 20 de junio del 2005.
31.
ContratoIrregular.
En consecuencia, si luego de la denegatoria del refrendo la Administracin ejecut estos contratos que podan ser vlidos pero no eficaces, se constituyeron sendas contrataciones irregulares, dado que se llevaron a la prctica aun existiendo un vicio grave y evidente, tal y como lo es el no contar con el respectivo refrendo contralor. Sealan los criterios de la Contralora General y ahora el actual numeral 210 del nuevo Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, que en esos casos no puede serle reconocido pago alguno al contratista, salvo casos calificados que procedan con arreglo a principios generales de derecho
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ejecutados con evidente provecho para la Adminreistracin. En esos supuestos no se reconoce el lucro previsto y si es desconocido se aplica una rebaja de un 10% del monto total. Debe haberse pagado en su totalidad el precio pagado como si se hubiese dado una contratacin apegada al ordenamiento jurdico, la Administracin debe iniciar las acciones cobratorias pertinentes para recuperar las sumas pagadas de ms al contratista, a saber el porcentaje de lucro, es decir la ganancia que percibi con la ejecucin de un contrato abiertamente irregular o en su defecto el porcentaje del diez por ciento sealado. Recurdese que el ordenamiento vigente al momento de la suscripcin del contrato, en especial el Reglamento General de Contratacin Administrativa, obligaba al contratista situacin que se mantiene en las actuales regulaciones reglamentarias a respetar el ordenamiento jurdico durante el proceso de contratacin como tambin en la fase de ejecucin del contrato. Oficio No. 02002 del 05 de febrero de 2008. DCA-699.
VI.
CONTRATONUEVO.
32. Contratonuevo.Noesrequisitoresolucincontractual firme.

El ordenamiento administrativo no puede arbitrar soluciones que atenten contra la lgica, la equidad o la justicia y en tal caso, no es procedente y desde ningn punto de vista admisible que alcanzar una resolucin contractual firme sea requisito sine qua non para el inicio de una contratacin temporal o para dar comienzo a una otra relacin contractual basada en un procedimiento licitatorio nuevo. Una interpretacin que haga pender el inicio o la continuidad del servicio a las resultas de un procedimiento de resolucin contractual firme atentara contra la regularidad y continuidad del servicio pblico, mximo en este caso que es esencial. Oficio N 01197- DAGJ-0164-2006 de las trece horas del veintitrs de enero del dos mil seis.
VII.
EJECUCINCONTRACTUAL.
33. SalaConstitucional.Contratacinadministrativa.Actos preparatorios.Ejecucincontractual.Caso600millneasGSM.

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Resulta claro que en todo contrato administrativo existen varias etapas claramente delimitadas que son las siguientes: a) Formacin del contrato, la cual se verifica a travs del inicio y sustanciacin del procedimiento de contratacin respectivo; b) perfeccin del contrato a la cual se arriba con la emisin del acto final de tal procedimiento, esto es, el de adjudicacin y la rendicin de la garanta de cumplimiento -cuando procede-; c) formalizacin del contrato, la que debe darse en los supuestos en que es necesario que los derechos y obligaciones correlativas de las partes contratantes estn asentadas y reflejadas en un clausulado o documento formal; d) ejecucin del contrato, durante la cual sendas partes ejercen sus derechos, cumplen con sus obligaciones recprocas y con el objeto del contrato y d) terminacin o extincin, la que puede ser por causas normales (v. gr. cumplimiento del objeto o expiracin del plazo) o anormales (v. gr. rescisin o resolucin contractual). En un arrendamiento con opcin de compra o leasing financiero, es evidente que la fase de ejecucin contractual se inicia cuando el dador le entrega al tomador o usuario la posesin, uso y goce del equipo respectivo, a cambio de una remuneracin peridica durante un trmino inicial fijo (V. JINESTA LOBO, Ernesto, El contrato de leasing financiero Arrendamiento financiero con opcin de compra-, Revista Judicial No. 55, marzo 1992, pp. 13-40) de modo que cualquier otro acto que se produzca con anterioridad a ese momento resulta meramente preparatorio. En el sub-lite, es evidente que el Contralor General de la Repblica confunde una conducta preparatoria, ni siquiera imputable a la empresa recurrente, con los actos de ejecucin del contrato. En efecto, en autos ha quedado suficiente e idneamente acreditado que el traslado o transporte de alguna parte de la mercadera se entiende del equipo a entregar en arrendamiento con opcin de compra- al territorio nacional lo efectu la empresa Ericsson AB, por su cuenta y riesgo, quien es su propietaria. De otra parte, la propia Directora General de Aduanas (Oficio DGA 506-04 de 27 de septiembre del 2004), indic que tal mercanca no haba sido sometida o destinada a ningn rgimen de importacin por lo que se encontraba en depsito aduanero siendo que el Instituto Nacional de Electricidad no figura como importador y no ha gestionado el sometimiento de la misma a algn rgimen de importacin. Es evidente que la empresa Ericsson de Costa Rica S.A., no le entreg al ICE, antes de obtener el refrendo, la posesin, uso o goce del equipo, de modo que no puede entenderse o concluirse que haya procedido a la ejecucin del contrato. Al confundir el Contralor General de la Repblica un acto preparatorio traslado o transporte por un tercero de parte de la mercadera al pas para dejarla en depsito aduanero- con uno de ejecucin, a sabiendas de los principios que informan la contratacin administrativa, tales como la eficiencia y la eficacia, sanciona de forma desproporcionada y arbitraria con la denegatoria del refrendo- la diligencia, la previsin y la
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responsabilidad de la empresa co-contratante en coordinar acciones para anticipar el envo del equipo necesario para iniciar la ejecucin del contrato administrativo, sin posposicin ninguna, y en el que est empeado, incuestionablemente, el inters general y la satisfaccin de sentidas y notorias necesidades colectivas. En otro orden de consideraciones, el Contralor General de la Repblica incurre en una errnea hermenutica de los ordinales 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y 11 del Reglamento sobre el Refrendo de la Contrataciones de la Administracin Pblica, al entender que un acto preparatorio efectuado por un tercero constituye un acto de ejecucin contractual de la empresa adjudicataria. Tocante a la aplicacin e interpretacin indebida sta salta a la vista al reparar en el tenor literal de tales normas, dado que, estn referidas a la Administracin activa y a los servidores pblicos de sta que ordenen o ejecuten actividades o actuaciones tendientes a iniciar la ejecucin del contrato de previo a obtenerse el refrendo y no a los simples actos preparatorios ejecutados por un tercero o el adjudicatario o cocontratante. Bajo esta inteligencia, este Tribunal entiende que el Contralor General de la Repblica quebrant los principios de proporcionalidad e interdiccin de la arbitrariedad con la consiguiente infraccin de los derechos adquiridos, la intangibilidad patrimonial, la buena fe y la confianza legtima de la empresa recurrente (artculos 34 y 45 de la Constitucin Poltica). Sala Constitucional, voto 14421-2004 de las 11:00 horas del 17 de diciembre del 2004.
VIII.
34.
INCUMPLIMIENTO.
Sepresumeculpadelcontratista
Sobre este particular, debe indicarse en primer trmino que confunde aquella defensa, los presupuestos del rgimen de responsabilidad contractual, que es evidentemente el caso en comentario al estar en presencia de una obligacin contractual toda vez que exista un contrato entre el Estado y las contratistas, por el cual deba cumplirse con un determinado objeto por parte de esas contratistas, en donde ante la existencia de alguna imperfeccin en el objeto pactado, la culpa del contratista se presume, correspondiendo a ste el probar que dicha imperfeccin no es responsabilidad suya (artculo 701y 702 del Cdigo Civil). Siendo lo anterior un principio de carga de la prueba en materia contractual (plenamente aplicable en contratacin administrativa), que se diferencia, obviamente, de la materia extracontractual. Valga recordar al efecto
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elementos bsicos en el cumplimiento de obligaciones contractuales: Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encuentra establecida, no hay otra forma de que la negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin al tenor de ella./ Usando los trminos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente al pago, o se infringe alguno de los requisitos de este que ya hemos estudiado. [...] 796. Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad. De acuerdo al Art. 1.698, corresponde probar la obligacin o su extincin al que alega aqulla o sta./ En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de la obligacin, no le toca, en cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la extincin de la obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal caso./ Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere quedar exento de responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable. Porque el deudor se defender de la demanda del acreedor que le exige el cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, alegando que ha operado algn modo extintivo de la obligacin liberatoria para l. Segn la regla general del Art. 1.698, deber probarlo. (El destacado no es del original) ABELIUK MANASEVICH, Rene. Las obligaciones, Tomo II, Editorial Temis S.A., Editorial Jurdica de Chile, 1993, pg. 653 y 655) Por su parte, el autor nacional, Fernando Montero Pia, seal sobre este mismo tema lo siguiente: / En el artculo 702 del Cdigo Civil la responsabilidad del deudor se fundamenta en su culpa, entendida como negligencia o dolo. Existe una presuncin en el ordenamiento civil costarricense que consiste en que la culpa del deudor se presume siempre que incurre en incumplimiento y es al incumplidor a quien corresponde la carga de la prueba de la ausencia de esa culpa, es decir, que debe probar que el incumplimiento se ha debido a caso fortuito o fuerza mayor o incluso al comportamiento del acreedor. En Costa Rica la culpa se extrae de la norma; pero el artculo 1329 del Cdigo Civil de Per la seala expresamente: Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. (El destacado no es del original) MONTERO PIA, Fernando. Obligaciones, impreso en Mundo Grfico S.A., 1999, pg. 253. De conformidad con lo expuesto, ante la ejecucin defectuosa del objeto contractual pactado, es al contratista a quien corresponde probar que el defecto no es atribuible a l, de ah que ante los defectos sealados en una Relacin de Hechos, en torno a la correcta ejecucin de una obra prevista en
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un contrato administrativo, no es deber de la Contralora detallar y sustentar la conexin entre los negados incumplimientos y el dao (fallas en el pavimento), rechazando en forma absoluta la existencia de nulidad alguna en la Relacin de Hechos por tal concepto. Oficio 325 de 9 de enero de 2001 (DAGJ-048-2001). 35. Incumplimiento.Dalugaraimposicindesanciones. En relacin con la necesidad de asegurar la continuidad del servicio, explica Sayagus Laso refirindose al contrato de obra pblica que el incumplimiento del contratista da lugar a la imposicin de sanciones, cuyo fundamento principal radica en la necesidad de asegurar el funcionamiento de los servicios para los cuales est destinada la obra./ Cuando el contrato nada establece acerca de las sanciones aplicables, la doctrina y la jurisprudencia extranjeras admiten que la administracin puede reclamar daos y perjuicios, continuar las oras por cuenta del contratista sin llegar a la ruptura del contrato, o declarar la rescisin con daos y perjuicios a cargo de aqul (ver Sayagus Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. Clsicos Jurdicos Uruguayos. 5 Edicin Puesta al Da. 1988, p.107, subrayado agregado). De acuerdo, con anterior si la Administracin est conociendo de un procedimiento de resolucin por incumplimiento de obligaciones del contratista, ello no le impide para que proceda a establecer las contrataciones del caso, para no demeritar el servicio prestado. S debemos agregar como un aspecto de primer orden, que la Administracin debe documentar ampliamente las razones que dan pie a la resolucin y recavar toda la prueba que sustente el procedimiento de resolucin y una vez concluida esa etapa, proceder a tomar todas las providencias que el caso exija, con la celeridad que las circunstancias indiquen, visto que las pruebas de los hechos que originan el incumplimiento deben quedar recavadas como corresponda. Oficio N 01197- DAGJ- 0164- 2006- de las trece horas del veintitrs de enero del 2006.
36. Incumplimiento.Totaldalugaraejecutargarantade cumplimiento.
Cabe agregar que, no es posible establecer una clusula penal indemnizatoria por el incumplimiento total de la obligacin, ya que lo que nuestro ordenamiento jurdico permite es el uso de mecanismos de multas por defectos en la ejecucin. Si la Administracin se enfrenta a un incumplimiento total debe recurrir a la ejecucin de la garanta de cumplimiento, la cual no exime al contratista de indemnizar a la
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Administracin por daos y perjuicios que no cubre esa garanta, tal y como lo dispone el artculo 34 de la Ley de Contratacin Administrativa. Oficio No. 02455- DCA- 0212- de 31 de 31 de marzo de 2006.
IX.
GARANTADECUMPLIMIENTO.
37. Garantadecumplimiento.EmpresasFinancierasno bancarias.

El Reglamento General de Contratacin Administrativa dispone que las garantas de participacin o cumplimiento se rendirn entre otros- por depsito de bono de garanta de instituciones aseguradoras, el Banco Popular y Desarrollo Comunal, o uno de los bancos del Sistema Bancario Nacional. El Sistema Bancario Nacional, tal y como lo dispone el artculo 1 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional est integrado por los bancos estatales ah indicados, y por los bancos privados. Por su parte, las empresas financieras no bancarias son personas jurdicas distintas de los bancos, tal y como lo seala la ley 5044. Adems, de la informacin que nos ha suministrado, se logra establecer que la [...]- est autorizada para operar en Costa Rica como empresa financiera no bancaria, se encuentra inscrita en el Registro de Empresas Financieras no Bancarias, es miembro del Sistema Financiero Nacional. Al aplicar lo expuesto al caso concreto tenemos que el RGCA requiere que sea un banco del Sistema Bancario Nacional el que emita las respectivas garantas. Por consiguiente, si la Financiera [...] no rene tal caracterstica, sea, la de formar parte del Sistema Bancario Nacional, no puede ser considerada como entidad capaz de emitir las garantas contempladas en el artculo 37 del RGCA, por cuanto no est constituida como un banco integrante del Sistema Bancario Nacional. Finalmente, por seguridad jurdica esta Contralora General ha establecido que los medios para rendir garantas contituyen numurus clausus, es decir, nicamente se admiten aquellos medios que expresamente hayan sido establecidos en la Ley de Contratacin y su Reglamento, de manera que, a mayor abundamiento, al no haberse contemplado que las empresas financieras no bancarias sean sujetos habilitados para emitir garantas de participacin o de cumplimiento en los procedimientos de contratacin administrativa, tal posibilidad no podra admitirla este Despacho con sujecin al principio de legalidad. Oficio 4596 del 15 de mayo de 2000 (DAGJ 702-2000)
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38. Garantadecumplimiento.Improcedenciadedisponer custodiadegarantasconexclusividaddeunBanco.

No son suficientes las razones de seguridad esbozadas por la Administracin para disponer la custodia de las Garantas con exclusividad en el Banco de Costa Rica. Dicha seguridad puede ser brindada por cualquier institucin aseguradora reconocida en el pas o por cualquier Banco del Sistema Bancario Nacional incluyendo al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Concretamente el inciso 2do del artculo 37 del Reglamento General de Contratacin Administrativa establece: ..Las garantas tanto de participacin como de rendimiento se rendirn independientemente para cada negocio, mediante depsito de bono de garanta de instituciones aseguradoras reconocidas en el pas, o de uno de los Bancos del Sistema Bancario Nacional o el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, certificados de depsito a plazo, bonos del Estado o de sus instituciones, cheques certificados o de gerencia de un Banco del Sistema Bancario Nacional, dinero en efectivo mediante depsito a la orden de un Banco del mismo Sistema, presentando la boleta respectiva o mediante depsito en la Administracin interesada. RC-212-2001 de las 15:35 del 27 de abril de 2001.
39. Garantadecumplimiento.Imposiblesolicitarunmonto mayoralestablecidoenelcartel.

La normativa que rige la materia es clara en precisar que la garanta de cumplimiento debe estipularse claramente en el cartel que tutelar el procedimiento de contratacin y que el porcentaje deber establecerse entre un 5% y un 10% del monto de la contratacin, de tal forma que en la plica se deber indicar el porcentaje establecido previamente en el pliego de condiciones, la cual, se supone, fue establecida, dentro de los mrgenes autorizados, acudiendo a criterios de equidad, [...] justicia y proporcionalidad para el correcto cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista en un procedimiento licitatorio, con la finalidad de proteger a la Administracin frente a los daos o perjuicios que pueda ocasionarle la incorrecta ejecucin de la prestacin objeto del contrato. De acuerdo con lo anterior, la Administracin licitante no podr demandar un monto mayor al establecido en el cartel de la licitacin por concepto de garanta de cumplimiento, toda vez que se comprometeran los principios fundamentales que rigen la materia como el de buena fe, legalidad y transparencia jurdica pilares de nuestro ordenamiento positivo, por lo que
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nicamente se podr exigir lo que la misma Administracin estipul en las condiciones del concurso, las cuales han de basarse en la normativa jurdica aplicable a esta materia. Es preciso hacer especial nfasis en que los alcances de las variaciones a esa normativa por el mecanismo de Fe de Erratas, ha de ser cuidadosamente valorada, a fin de que no sea un procedimiento para evadir ni las potestades del Poder Ejecutivo, ni la necesaria publicidad de la correccin por medio del Diario Oficial. Oficio 7294 del 3 de julio de 2001 (DAGJ-1119-2001)
40. GarantadeCumplimiento.Plazoparaladevolucin.Deber delaadministracincomodepositariadeesasgarantas.

Sobre el tema de la devolucin de las garantas de cumplimento, procede remitirse a lo que establece el artculo 37.11.2 del Reglamento General de Contratacin Administrativa. En cuanto a las obligaciones de la Administracin en aquellos casos en los cuales los oferentes no hagan el retiro de esas garantas en el plazo fijado reglamentariamente, se debe aplicar el artculo 37.15 del mismo Reglamento General, y ese caso debe tenerse presente que la entidad no tiene la posibilidad de incorporar estas garantas a su patrimonio al menos dentro del plazo de la prescripcin decenal fijada en el Cdigo Civil, a falta de norma especial para la materia de contratacin administrativa. Por el contrario, en ese perodo la entidad est obligada a ejercer todas las funciones asignadas por la normativa al Depositario (artculos 1348 y siguientes del Cdigo Civil), de forma que garantice la debida custodia de estas cauciones, sin perjuicio de que insista y facilite los mecanismos para gestionar que los oferentes se apersonen a efectuar el retiro respectivo. Oficio 15321 del 4 de diciembre de 2002 (DAGJ-1996-2002).
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Garantadecumplimiento.Certificadosdedepsitoaplazo.
En cuanto a la vigencia de las garantas de participacin ha (sic) tenerse presente que al tratarse de certificados de depsito a plazo no debe confundirse la vigencia y exigibilidad de cobro del ttulo momento en el cual se constituye en dinero efectivo-, con la vigencia de dicha garanta para efectos licitatorios (vase al respecto la resolucin RC-712-2002). Sobre ese particular, el artculo 37 inciso 9) del Reglamento General de Contratacin Administrativa, dipone (sic) que en los casos en que el oferente omita indicar el plazo de vigencia de su garanta, rendida entre otros- mediante certificado de depsito a plazo, se entender vigente por el plazo establecido en el cartel. De acuerdo con lo anterior, el supuesto incumplimiento en la
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vigencia de la garanta de participacin del contratista y que motiv una serie de discusiones a lo largo de la presente licitacin, en la especie no se materializ, en virtud de haber rendido aqul un certificado de depsito a plazo, que tal como dijramos lneas antes, al vencerse se constituy en dinero efectivo, amn de que el contratista en su propuesta no incluy ninguna manifestacin que contradijera el plazo de vigencia establecido en el cartel, de modo que le resultaba aplicable lo preceptuado en el numeral 37 inciso 9) de previa cita. Oficio 2315 -DCA-0208- del 15 febrero del 2006.
42. Cumplimiento.Garantadelrepresentanteconrespaldo delfabricante.

Sobre el particular, estimamos que la Administracin despeja la incertidumbre del objetante ya que es claro que el responsable directo ser, en todo momento, el representante local que es quien se obliga de frente a la Administracin, sin dejar de lado, eso s, el respaldo del fabricante a travs de la garanta que sta haga sobre los repuestos, que es precisamente lo que destaca la Administracin y lo que en definitiva le interesa por ser el fabricante el nico que puede garantizar dicho aspecto. Ambas garantas son tratadas de igual forma por lo que no consideramos que la clusula deba sufrir modificacin alguna. Se declara sin lugar la objecin. R-DCA-2922006 de las 9:30 horas del 14 de julio de 2006.
43. Cumplimiento.Respaldotcnicodelfabricante.Procedeen casosexcepcionales.

En el presente caso la objetante seala que el cartel limita su participacin al requerir que se presente con su oferta documento extendido por la casa fabricante de la planta elctrica donde se demuestre que la empresa se encuentra autorizada para ofrecer los productos, repuestos y accesorios, y puede brindar el respaldo tcnico de reparaciones y mantenimiento. Alega que solo una empresa podra cumplir con este requerimiento y que tiene experiencia en la prestacin del servicio de mantenimiento adquiriendo repuestos en el libre mercado. No obstante la objetante no fundamenta el recurso adecuadamente ya que no indica en concreto como ha sido su experiencia en la obtencin de repuestos para este equipo y adicionalmente ofrece presentar copia de los contratos si se le requiere lo cual no es procedente ya que la prueba debe presentarse en el momento procesal oportuno que justamente es con la presentacin del recurso. Ahora bien, si bien este Despacho en anteriores oportunidades ha sealado que no se justifica exigir respaldo directo del fabricante cuando tcnicamente ello no
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se justifica (Ver resolucin RC-364-2000), en el presente caso, en razn de las funciones de la Administracin y de las consecuencias de la paralizacin o falla de la planta que seala la Administracin hacen que resulte razonable que sta pretenda asegurarse el contar oportuna y preferencialmente con repuestos originales, as como personal calificado especficamente en la marca y por ello, no considera este Despacho que se lesione en forma injustificada la libre participacin mxime que como dijimos atrs la objetante no fundamenta adecuadamente su recurso y por ello procede declarar sin lugar el mismo. Debe tomarse en cuenta que en este caso particular, la naturaleza del objeto contractual justifica adoptar medidas que garanticen adecuadamente la seguridad de contar con el respaldo en repuestos y personal calificado, lo cual justifica la adopcin de medidas excepcionales que en otros casos no se justificara. R-DCA-4322006 de las 9:00 horas del 28 de agosto del 2006.
44. Garanta de cumplimiento. Si el plazo de ejecucin contractualseextiende,tambindebeextenderselagarantade cumplimiento.

Retomando la inquietud planteada se deben hacer ciertas observaciones. Primero, el hecho que el plazo de ejecucin contenido en el acuerdo de adjudicacin, dictado por Corte Plena, se haya extendido no es un motivo que, por s solo, contravenga la normativa existente. Ni tampoco el hecho de que esa extensin haya resultado considerable, calificativo que de todas formas no se explica, luego se desconoce a cunto tiempo hace referencia. En ese sentido, debe tenerse presente que se trata de una materia casustica, que exige la valoracin de cada situacin de manera independiente. / Segundo, que el origen de la prrroga pueda coincidir con causas imputables a la Administracin es un supuesto incluso previsto reglamentariamente, tal y como se contempla en el artculo 22 antes citado, cuando se alude a prrrogas por demoras de la entidad. Esas circunstancias achacables a la Administracin, si bien pueden generar una extensin del plazo, ello no excluye que puedan tambin ocasionar la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, cuando medien actuaciones de stos injustificables, ni tampoco eventualmente la procedencia de un reajuste de precios, si ello procede. / Tercero, si la garanta de cumplimiento respalda la correcta ejecucin de las prestaciones y si sta debe devolverse al interesado hasta que exista una ejecucin conforme, en aquellos casos en los cuales el plazo de ejecucin haya tenido que ser extendido la Administracin debe pedir tambin la prrroga de la garanta o bien una nueva. El deber de la entidad es mantener resguardados tanto su inters, como el inters pblico
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y para ello, segn las reglas existentes, es necesario que las garantas pedidas se mantengan vigentes y susceptibles de ser ejecutadas si es preciso. Efectivamente, no existe una norma que regule concretamente esa situacin, pero ello deriva tanto de las obligaciones que asume el contratista una vez adjudicado, de las potestades de la Administracin y de la propia naturaleza de la garanta. De igual forma, cuando un concurso no puede ser adjudicado dentro del plazo establecido en un inicio, se le solicita a los oferentes prorrogar tanto el plazo de sus propuestas, como de las respectivas garantas de participacin. / Sobra indicar que el hecho de que un contrato no haya estado respaldado temporalmente por una garanta de cumplimiento no obsta para que en el momento en que se advierta tal situacin, pueda ser requerida al contratista. Oficio 7024 de 23 de junio de 2004 (DAGJ-1480-2004. 45. Garantadecumplimiento.
la Administracin se encuentra habilitada para determinar, con base en su facultad discrecional, el porcentaje que requiere de garanta de cumplimiento sobre el negocio que pretende llevar a cabo, estableciendo la normativa un lmite entre un 5% y un 10% en el caso en que pueda darse un monto de contratacin, y facultando a las instituciones pblicas a fijar un determinado monto de garanta en aquellos casos en los cuales el objeto de contratacin sea inestimable o por la naturaleza del mismo, la Administracin as lo requiera. De conformidad con lo expuesto, la Administracin licitante ha actuado conforme la normativa le faculta, siempre en apego al principio de legalidad que rige la actuacin de la Administracin Pblica. (artculo 11 de la Constitucin Poltica y artculo 11 de la Ley General de la Administracin Pblica) R-DCA-382-2008 de las 10:00 horas del 30 de Julio 2008.
X. MODIFICACINDECONTRATOS.
46. Modificacin de contratos. Es aplicable en contratos de obra.
En contratos de obra que se estn ejecutando, es aplicable el derecho de modificacin unilateral, con la limitaciones que se establecen en el numeral 14.3 del Reglamento de reiterada cita. Oficio 14009 del 3 de diciembre de 1999 (DAGJ-469-99).
47.
Modificacincontractual.Contratacindirecta
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En punto a esta posibilidad de modificar unilateralmente contratos administrativos, hemos sealado que: [...] nuestra Direccin General, en el oficio No. 2257 del 3 de marzo de 1999 (DGCA-234-99), estableci que el derecho de modificacin unilateral se aplica tambin a los contratos administrativos que se han tramitado por medio del procedimiento excepcional de contratacin directa. Lo anterior se debe a las siguientes razones: Cuando la Administracin tramita una contratacin directa basada en el supuesto de escasa cuanta, el ejercicio del derecho de modificacin no permitira que ella se favorezca, en el sentido de haber burlado la aplicacin de un procedimiento ms riguroso, pues como se ha visto, no es posible realizar una modificacin del 50% si el monto total supera el lmite econmico fijado para el procedimiento que se seleccion inicialmente. Debe recordarse que el derecho de modificacin unilateral es un derecho que la Administracin tiene en la ejecucin de un contrato, por lo que es aplicable a cualquier contrato administrativo, sin que sea pertinente hacer distinciones basadas en el procedimiento que se utiliz para realizar esa contratacin. En los supuestos de contratacin directa que regula la Ley y el Reglamento, que no estn referidos a la escasa cuanta, la limitacin de que la modificacin del contrato no puede superar el lmite econmico establecido para el procedimiento que se llev a cabo, no sera de aplicacin en esos casos, pues evidentemente la Administracin se ha basado en un supuesto de hecho que le permite acudir a un procedimiento de excepcin, sin que el monto sea importante para fundamentar esa actuacin (ver oficio 10359/99. El subrayado no es parte del texto original). En el caso de esa Municipalidad y segn los montos econmicos vigentes, la contratacin directa procede hasta por la suma de tres y medio millones de colones. Lo anterior implica que para el caso del alquiler de las vagonetas, la Administracin no podra usar el mecanismo antes comentado, porque superara el lmite previsto para la contratacin directa. As las cosas, para este primer contrato recomendamos utilizar el artculo 14.5 del Reglamento, si ello resulta procedente, en el entendido que [...] no se requiere necesariamente que la Administracin, para aplicar la disposicin de cita, se encuentre en supuestos de imprevisibilidad, como s se exige en las disposiciones relativas a la potestad modificatoria unilateral; no obstante, s deber cumplir con los restantes requisitos que la norma dispone, tales como la aquiescencia del contratista, el lmite porcentual fijado con respecto al anterior contrato, incuidas sus modificaciones, as como la de respetar las mismas bases, dentro de las cuales tiene particular importancia la observancia de las condiciones de precio, entrega, y dems aspectos relevantes, as como el debido aseguramiento del cumplimiento de esa nueva
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contratacin, con la garanta de cumplimiento (ver oficio 6643/98). Por otro lado, para la segunda contratacin el precio estimado es de 1.136.800,00, es decir, muy inferior al lmite mximo previsto para la contratacin directa, por lo que en principio si procede la modificacin contractual, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas para ello y el contrato se encuentre en ejecucin. Caso contrario, la opcin a utilizar sera el artculo 14.5 antes comentado. Finalmente, reiteramos que se trata de supuestos que quedan bajo la exclusiva responsabilidad de la Administracin y que no requieren autorizacin de nuestra parte. Oficio 4506 de 10 de mayo de 2000 (DAGJ-688-2000)
48. Modificacin contractual unilateral. No se requiere autorizacindeCGR

La determinacin de si en este caso resulta aplicable el artculo 12 de la Ley de Contratacin Administrativa, es algo que corresponde realizar a ese Ministerio, pues como usted podr constatar en la norma citada, no se dispone que se deba solicitar autorizacin de esta Contralora General. As las cosas, deber asumir ese Ministerio la responsabilidad de sealar si en este caso, primero que todo, hay un contrato en ejecucin que puedan modificar, segundo, si existe una circunstancia de naturaleza imprevisible para que esa modificacin esa vlida, y tercero, si existe un inters pblico de por medio que se desea satisfacer. / En igual forma, si se desea aplicar el artculo 14.5 del Reglamento General de Contratacin Administrativa, es a ese Ministerio al que le corresponde determinar si tiene contratos finiquitados en los que no hayan transcurrido ms de seis meses desde la entrega provisional. Adems, debe establecer por qu razn es que se requieren suministros adicionales de la misma naturaleza de los ya adquiridos, y por qu no se incluyeron en el objeto contractual anterior. Tambin, como lo expresa el mismo artculo citado en uno de sus apartes, es necesario que el contratista est de acuerdo en mantener las misma condiciones establecidas en el contrato anterior, para que la posibilidad que se otorga pueda operar realmente. Oficio 831 del 24 de enero de 2001 (DAGJ-114-2001).
49. Modificaciones contractuales. Ampliacin del plazo y del objeto.

este Despacho considera oportuno aclarar que tratndose de adendas en donde exista modificacin del objeto que no supere el 10% del monto del contrato, y en el tanto la modificacin del plazo contractual sea consecuencia
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directa y necesaria de tales modificaciones al objeto, no aplica el prrafo tercero del artculo 4 transcrito, sino el prrafo primero, y por lo tanto tales adenda quedan excluidas del refrendo contralor.
50. Modificacin contractual. Contratos de suministros y servicios;nolosdeobra.

Podemos as entender que la facultad de ampliacin, la cual cuenta con su fundamento el artculo 14.5 del Reglamento de Contratacin Administrativa, normativa que permite que una vez ejecutado un contrato, la Administracin pueda adquirir con el mismo contratista suministros o servicios adicionales de igual naturaleza, siempre y cuando el nuevo contrato se pacte sobre las mismas bases del anterior. No obstante, ha sido criterio reiterado de este rgano Contralor que dicha norma es una disposicin de aplicacin exclusiva a los contratos de suministros y servicios, pero no para los contratos de obra. Siendo el caso concreto un contrato llave en mano, trasciende a las simples contrataciones de suministros o servicios ya que por su propia definicin el mismo resulta un contrato sumamente complejo por el cual el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que l mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el nfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Oficio 11906 de 23 de agosto del 2006.
51. Modificacin contractual. Ampliacin de negocios llave en mano.

Concretamente, el contrato que se pretende ampliar tena como objetivo la adquisicin de un sistema de enrutadores para el Proyecto de Red IP, en la modalidad de llave en mano que permita ofrecer una solucin integral de acceso, cobertura nacional y servicios de transporte mediante los puntos de presencia interconectados a alta velocidad, propuestos en el diseo, igualmente se describe el alcance del proyecto en el cual la red deber quedar preparada para poder brindar en forma inmediata los servicios iniciales de acceso de banda ancha masivo a Internet con diferentes niveles de calidad de servicio y se debe brindar la facilidad de proporcionar redes privadas virtuales. Brindar servicios de IP avanzados como voz sobre IP y video sobre IP. Por otra parte se le responsabiliza de la ejecucin del diseo del sistema planteado por el ICE, de la instalacin, puesta en operacin, integracin con la Red Actual IP, mantenimiento correctivo y preventivo
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durante todo el periodo del contrato por lo este contrato no puede considerarse un simple contrato de suministro y servicios, sino una figura compleja de contratacin que si bien incluye suministro y servicios no se limita a ellos y trasciende as el esquema de responsabilidad y las condiciones del mismo. As pues, esta Contralora General no ve la posibilidad de ampliar un contrato de llave en mano en el cual el precio es normalmente alzado por el esquema de responsabilidad que entraa. Oficio 11906 de 23 de agosto del 2006.
52. Modificacin al contrato. Refrendo. Contratacin directa. Debehaberresolucinmotivada.

no aparece en el expediente que contara con el refrendo contralor. Si as fuera, estaramos en presencia de un addendum a dicho contrato, del cual no podra ser sometido a refrendo si la principal no lo obtuvo y en todo caso, si fue ya ejecutado, como en la especie pareciera ser el caso. Oficio 01972 DCA- 0152-, del 17 de febrero del 2006.
53. Modificaciones al Contrato. Debe efectuarse por addendum.

En el aparte quinto se seala que se podr variar el destino del inmueble si existe previamente consentimiento del arrendante por la va escrita. Sobre el particular, debe tenerse presente que cualquier variacin que se d respecto a uno o varios elementos esenciales de una relacin contractual, debe plasmarse en addendum y someterse a refrendo, en tanto el Contrato principal haya sido conocido por este rgano Contralor. Oficio No. 00455DI-AA- 0107 de 31 de enero de 2006.
54. Modificacin unilateral. Autorizacin ante la Contralora General de la Repblica a falta de alguno los requisitos que la sustentan.
Esta potestad de modificacin es una de las caractersticas tpicas del contrato administrativo que contrasta con la inmutabilidad del contrato civil en tanto posibilita a la Administracin, en ejercicio de su potestad de imperio, variar las clusulas del contrato para asegurar el fin pblico que se pretende alcanzar con el respectivo proceso contractual. Ello, claro est, siempre que no se trate de un cambio del objeto o de un cambio parcial de tal magnitud que equivalga a un nuevo objeto. De ah que, en procura de mayor
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seguridad jurdica para estos procesos, el citado artculo 200 establece las condiciones para la aplicacin de esta potestad administrativa, estipulando entonces lo siguiente: Artculo 200. Modificacin unilateral del contrato. La Administracin podr modificar unilateralmente sus contratos tan pronto stos se perfeccionen, an antes de iniciar su ejecucin y durante sta, bajo las siguientes reglas: a) Que la modificacin, aumento o disminucin del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, segn corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas tcnicas y de planificacin mnimas cuando defini el objeto. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el inters pblico. f) Que la suma de la contratacin original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el lmite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. En contratos de prestacin continua se podr modificar tanto el objeto como el plazo. En este ltimo supuesto el 50% aplicar sobre el plazo originalmente contratado, sin contemplar las prrrogas. Cuando el objeto est compuesto por lneas independientes, el 50% se calcular sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato. El incremento o disminucin en la remuneracin se calcular en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. En caso de disminucin, el contratista tendr derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la ejecucin total del contrato. En caso de contratos de obra, podrn ser objeto de incremento solo aspectos que no sean susceptibles de una contratacin independiente sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinacin y otros intereses igualmente importantes. Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artculo, slo sern posibles con la autorizacin de la Contralora General de la Repblica, la cual resolver dentro del dcimo da hbil posterior a la gestin, basada, entre otras cosas, en la naturaleza de la modificacin, estado de ejecucin y el inters pblico. La Contralora General definir reglamentariamente el procedimiento aplicable para lo previsto en este artculo. La Administracin deber revisar el monto de las garantas rendidas a efecto de disponer cualquier ajuste que resulte pertinente. (Se agreg el subrayado).
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En el numeral transcrito es importante observar que si bien existen normas claras para la aplicacin de la potestad administrativa a la modificacin unilateral, est previsto tambin la posibilidad de una autorizacin de esta Contralora General para aquellos casos en que la necesidad de modificacin no se ajuste a todas las reglas enumeradas en dicho artculo, pero que en atencin al inters pblico se requiere del ejercicio de tal potestad de modificacin unilateral. En esas circunstancias este rgano Contralor, como rgano constitucional fundamental que ejerce una funcin de fiscalizacin de la actividad contractual del Estado, analiza la razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la solicitud planteada, atendiendo a las particularidades de cada caso. Oficio No. 00420-2008 del 22 de enero, 2008. DCA-0182. 55. Modificacindelcontrato.
Las situaciones fcticas descritas por el solicitante se encuadran dentro de las disposiciones estipuladas en el artculo 200 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, el cual en lo que interesa dispone : Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artculo, slo sern posibles con la autorizacin de la Contralora General de la Repblica, la cual resolver dentro del dcimo da hbil posterior a la gestin, basada, entre otras cosas, en la naturaleza de la modificacin, estado de ejecucin y el inters pblico As las cosas, cuando no se cumplan los supuestos descritos por la norma y sea necesario realizar una modificacin unilateral del contrato, la Administracin deber solicitar la correspondiente autorizacin ante este rgano contralor. Oficio 00378 de 19 de enero de 2009. DCA-0205.
XI.
56.
OBRAPBLICA.
Obrapblica.readeconstruccin.
En todo caso y an cuando la Administracin no exponga las debilidades de la redaccin de la clusula en comentario, ni tampoco se refiera al argumento de la apelante en el tanto pretende que las casas de habitacin se excluyan de la valoracin, la interpretacin antes expuesta nos parece razonable y ajustada a la finalidad del procedimiento. En este sentido, valga agregar que revisada la oferta de [...], tambin contiene referencias a construccin de casas de habitacin, dentro de las justificaciones generales
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de su experiencia (ver hecho probado No. 10). Ahora bien, comentados los alcances de la clusula, no sin antes llamar la atencin del Instituto en cuanto a la importancia de que el cartel, como reglamento especfico del negocio, presente una redaccin clara y unvoca hasta donde sea posible, procede revisar si las obras presentadas por la adjudicataria cumplen o no con el mnimo de cinco mil metros cuadrados. RC-336-2001 de las 14:30 horas del 28 de junio del 2001.
57. Obrapblica.Administracindecideculesrealiza.Inters pblico.

En otras palabras, resulta totalmente vlido adjudicar parcialmente una licitacin, siempre y cuando esa facultad est prevista por el cartel, y se haga a favor del oferente que haya obtenido la mayor calificacin, una vez aplicada la Tabla de Evaluacin correspondiente. Por ende, en aras del inters pblico es la propia Administracin la que debe decidir si adjudica o no parcialmente, en caso de que decida lo segundo, tambin es de su competencia exclusiva decidir cules obras realiza y cules no, en el entendido de que la adjudicacin parcial debe necesariamente recaer sobre la mejor oferta calificada.RCA-392-2006 de las 8:15 horas del 3 de agosto del 2006.
58.
Obrapblica.Especificaralcancesdelproyecto.
En un proyecto de obra pblica, lo debido es que sea la propia Administracin la que defina lo que se conoce como los renglones de pago y las cantidades de insumos requeridos en cada uno de ellos. Esto es una derivacin lgica del conocimiento que se tenga del alcance del proyecto y de las dimensiones de las obras por realizar. Con esta medida, tambin la Administracin puede monitorear y comparar los precios unitarios para el estudio de razonabilidad de costos que debe darse en todo concurso pblico y puede tener seguridad del monto que deber pagar si en la ejecucin se llegara a requerir insumos adicionales. Con una tabla de pagos debidamente estructurada y plasmada de antemano en el cartel, se logra un propsito esencial que persigue cualquier pliego de condiciones como lo es la comparacin en igualdad de condiciones de las ofertas porque todas ellas estn obligadas a cotizar en los mismos trminos (entindase las mismas actividades constructivas y/o materiales) y por las cantidades ya de previo fijadas por la administracin. R-DCA-048- 2006 de las 9:00 horas del 24 de febrero del 2006.
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59. Obra pblica. Contrato. Inscripcin. Cmara Costarricense delaConstruccin.
en relacin con el punto 30-0) del cartel, debe tenerse presente que conforme al voto de la Sala Constitucional No. 6432-98, actualmente no es obligatoria la inscripcin del contrato ante la Cmara Costarricense de la Construccin.... Oficio 4203 -DCA-0697- del 22 de marzo del 2006.
60.
ContratodeObraPblica.Modalidades.
Es as como, la doctrina define a los contratos de obra pblica como aquellos referidos a un bien (cosa mueble o inmueble y objetos materiales) que pertenece a una entidad pblica, estatal o no estatal, y tiene por finalidad satisfacer un inters colectivo2. Tambin, el contrato de obra pblica se refiere a un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades pblicas no estatales, indirectamente, a travs de terceros, llevan a cabo la mencionada obra3. El contrato de obra pblica, presenta algunos elementos que lo caracterizan. En primera instancia, antes de iniciar un contrato de este tipo, la Administracin tiene que preparar y realizar los estudios necesarios jurdicos, tcnicos, financieros, econmicos y de impacto ambiental que demuestren fehacientemente la necesidad del proyecto y su factibilidad y viabilidad, desde los puntos de vista jurdicos, tcnicos, financieros, econmicos y de impacto ambiental; para luego pasar a realizar los planos constructivos preliminares o finales que le proporcionen un costo razonable del proyecto, conjuntamente con las especificaciones tcnicas y la preparacin del pliego cartelario, para poder iniciar con el procedimiento de contratacin de la obra, para lo cual debe contar con el contenido presupuestario suficiente y adecuado para poder hacerle frente a dicha inversin durante uno o varios perodos de ejecucin presupuestaria. En el caso del desarrollo de proyectos de infraestructura y habitacionales de inters pblico o solo habitacionales, el Ministerio de Vivienda asume el rol de planificacin de tales proyectos en funcin de la demanda y las necesidades sociales imperantes, el BANHVI puede coadyuvar en el sondeo del mercado y evidentemente monitorea el flujo de recursos financieros dentro del sistema y su factibilidad tcnica, pero no elabora planos, carteles, especificaciones y tampoco analiza los proyectos que le someten las
Drom, Roberto. Derecho Administrativo, dcima edicin, Buenos Aires Madrid: Ciudad Argentina, 2004. p. 606. 3 Idem, p. 606.
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entidades financieras a un estudio tal y como lo hara si fuese l mismo quien contrata la construccin de obras, por ejemplo como si se tratara de la construccin del edificio que alberga sus instalaciones administrativas. En la obra pblica adems, media un cartel de licitacin que debe establecer los aspectos necesarios (particulares y generales) para proceder y determinar todas las condiciones del negocio, entre ellos el tema del reajuste de precios y dentro de ste, la correspondiente referencia al mecanismo de clculo que se pretende aplicar de acuerdo con lo establecido en el reglamento de reajuste de precios de reciente promulgacin. Es aqu donde la Administracin contratante mediante el cartel define y establece para la relacin contractual los parmetros particulares que inciden y con los que implementar la determinacin del reajuste de precios, parmetros tales como: tipos de ndices por utilizar, mtodo de clculo, programas de trabajo, entre otros. En los contratos que se generan al amparo del artculo 59 de la Ley N 7052, no existe un llamado a concurso por parte del BANHVI, no hay carteles con especificaciones puntuales para los proyectos ms all de aquellas de carcter general definidas a nivel de decreto ejecutivo y no se parte del reconocimiento de un eventual reajuste de precios porque se trabaja a partir de la propia propuesta que presenta el desarrollador que se acerca a este Sistema Financiero a pedir un crdito, que incluye todos las especificaciones tcnicas adems del presupuesto estimado de la obra. Por otro lado, la obra pblica puede ser contratada por medio de diversas modalidades, los cuales suponen tambin diversas formas de considerar el pago del precio, desde la conocida modalidad de precios unitarios hasta una posible suma alzada que se convierte en un precio total e invariable para la realizacin total de la obra. Por ejemplo pueden darse los contratos de obra pblica en los que se contrata desde la elaboracin de la propuesta tcnica ms la construccin en estos el concurso incluye el diseo mismo de la obra o en cambio sobre un diseo definido, la Administracin podra contratar solo la construccin del proyecto. Tambin esa contratacin puede darse bajo la modalidad de llave en mano4, en la cual la Administracin se limita a recibir la obra. Interesa destacar que, segn sea la modalidad utilizada, uno de los temas fundamentales es aquel relativo a la distribucin del riesgo en el contrato. As, si la administracin elabora los planos constructivos definitivos, asume un riesgo por ello y releva al contratista de ste dado que l cotiza con base
Contrato que conlleva para el contratista la elaboracin de todos los estudios preliminares, diseos, desarrollo de planos, especificaciones, suministro, transporte de materiales y maquinaria, toda la construccin de la obra y la puesta en funcionamiento de la obra proyectada.
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en los planos elaborados por la administracin y presenta su oferta y la Administracin participa en algn grado del riesgo de la cotizacin, en el sentido de que pudo haber cometido un error en la elaboracin de los citados planos y podra verse obligada a resarcir el contratista por ello. En cambio, si el contratista por su cuenta y riesgo los elabora como podra ser un contrato llave en mano5 por ejemplo, ste asume el riesgo total del proyecto y no podra realizar reclamo alguno por un error suyo en la elaboracin de tales planos. Adems, si se cotiza bajo la modalidad de precios unitarios, como lo es la mayora de los contratos de obra pblica, y el cartel de licitacin explicit los aspectos necesarios para realizar el reajuste de precios y con ello el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, el contratista preparar su oferta en el entendido de que cualquier desequilibrio que le afecte el nivel econmico originalmente establecido por las partes le ser reconocido. En este sentido la administracin comparte el riesgo con el contratista y es de esperar que ste ltimo no haya introducido ninguna prima de riesgo en su oferta dado que la administracin desde un inicio se comprometi al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato y adems puede verificarlo al solicitarle en el cartel que en su oferta presente el presupuesto detallado y completo con todos los elementos que componen su precio, e igualmente, deber incluir un desglose de los precios unitarios para aquellas contrataciones que as lo requieran. Diferente sera la modalidad llave en mano, segn la cual el oferente debe tomar sus previsiones en el precio de su oferta al tener que considerar el comportamiento de los materiales y precios en el mercado en un horizonte de tiempo predefinido por el mismo y adems el hecho de elaborar los planos constructivos y todo bajo su cuenta y riesgo. Como se infiere, en el contrato de obra pblica uno de los sujetos de la relacin es la propia administracin, la cual elabora los estudios que sean necesarios para confirmar la existencia de la necesidad, prepara el cartel con las especificaciones tcnicas y los planos constructivos, define el sistema y modalidad de contratacin y le clarifica las reglas del juego al oferente en cuanto a la reparticin del riesgo en el contrato, garantizndole el mantenimiento del equilibrio econmico a travs de toda la ejecucin de la obra. Oficio No. 03072-2008 del 04 de abril de 2008. DCA-0975.
XII.
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PAGO.
Contrato que conlleva la elaboracin de todos los estudios preliminares, desarrollo de planos, especificaciones y toda la construccin de la obra.
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61. Pago.Interesesmoratorios.Exigibilidad,momentoapartir decuandoempiezanacorrer.

El artculo 19 de la Ley de Contratacin Administrativa seala, en relacin con este tema, que la obligacin de reconocerle a los contratistas intereses por atrasos en el pago de sus obligaciones, se da cuando la mora excede los noventa das. Sin embargo dicha norma fue declarada inconstitucional mediante la resolucin de la Sala Constitucional N 6432-98 de las diez horas treinta minutos del cuatro de setiembre de 1998. / Dentro de ese contexto debemos indicar entonces, que se entiende que los intereses moratorios son exigibles a partir del momento en que la Administracin incumpla con sus obligaciones Segn fue sealado por la entonces Divisin General de Asuntos Jurdicos en el oficio 010012 (DAJ-1800) del 2 de setiembre de 1999, se considera que la Administracin ha incumplido desde que se le ha presentado una factura con una suma lquida y exigible, producto del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. / No obstante lo anterior, en el caso concreto la Administracin deber tomar en cuenta, no solo el momento a partir del cual se incurri en mora, sino tambin las fechas en que se presentaron las liquidaciones de los respectivos intereses, a efecto de determinar posibles prescripciones. Oficio 986 del 29 de enero de 2001 (DAGJ-132-2001).
62.
Pago.Diferencialcambiario.Fechadepago.
Como corolario de lo anterior, se tiene que de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigente las obligaciones en moneda extranjera podrn ser canceladas a opcin del deudor en colones, utilizando para ello el tipo de cambio vigente en la fecha de pago. Por lo tanto, en lo que a diferencial cambiario se refiere, deber reconocerse la variacin existente entre el tipo de cambio utilizado para efectos de trmite de pago y el tipo de cambio vigente el da efectivo de pago. / En atencin a lo expuesto, se tiene por aclarado el oficio 13231 (DAJ-1959) de 23 de octubre de 1997, de la entonces Direccin General de Asuntos Jurdicos de esta Contralora General. / Finalmente, en relacin con el tipo de cambio que se emplear para la cancelacin de obligaciones contradas en moneda extranjera, debemos indicar que el Banco Central de Costa Rica calcula diariamente un tipo de cambio de referencia para la compra y otro para la venta, los cuales debern ser utilizados, de conformidad con el artculo 3 del Reglamento para las Operaciones Cambiarias emitido por el Banco Central, para todos los efectos que contemplen las diferentes leyes, reglamentos, normas y disposiciones
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legales. Asimismo, cabe sealar que dichos tipos de cambio son calculados con base en un promedio ponderado de las transacciones cambiarias de compra y venta efectuadas por cada una de las entidades autorizadas. / La diferencia resultante entre el tipo de cambio de compra y de venta se denomina margen de intermediacin bancaria, cuya suma emplean los bancos para sufragar los costos del servicio de compra y venta de divisas. / Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en Sentencia Constitucional 998-98 en relacin con el principio de intangibilidad patrimonial, es nuestro criterio que en las relaciones contractuales suscritas por la Administracin Pblica en moneda extranjera, ese margen de intermediacin bancaria deber ser asumido por la Administracin contratante. En caso contrario, de utilizarse el tipo de cambio de compra el contratista no estara percibiendo la totalidad del monto contractual acordado, lo que violentara los parmetros de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que rigen la materia. / Por lo tanto, el tipo de cambio que deber emplearse para cancelar las obligaciones contradas en moneda extranjera ser el tipo de cambio de referencia para la venta del coln con respecto al dlar calculado por el Banco Central de Costa Rica, vigente en la fecha del efectivo pago. Con lo anterior, queda modificado el criterio vertido en oficio de esta Divisin de Asesora y Gestin Jurdica 4389 (DAGJ-573-2000) de 10 de mayo del 2000. Oficio 6193 de 30 de mayo del 2005 (DAGJ-1411-2005). (Complementar con R-DCA-2062006 de las 9:30 horas del 10 de mayo del 2006).
63.
Pago.Definicin.
Como se indic, el pago es la forma natural mediante la cual la Administracin normalmente retribuye una contraprestacin obtenida de un particular que ha sido seleccionado como contratista de una forma legtima, por lo que aceptar que la consecuencia de una contratacin irregular es igualmente un pago, conllevara al desconocimiento de los ms bsicos principios del ordenamiento jurdico y una deslegitimacin de los mandatos constitucionales y legales. Sobre el particular, debe indicarse que por el trmino pago, se entiende la entrega de una cantidad de recursos que se efecta como contraprestacin por el cumplimiento de otra obligacin, a cargo de una persona o entidad, producto de un acuerdo de voluntades vlido y eficaz de las partes involucradas. En ese sentido, si producto de la prestacin de servicios que dio una empresa contratista, de alguna forma se hubiere dejado constancia de las obligaciones entre la Administracin y el proveedor de bienes o servicios (vgr. no existe orden de pedido pero la empresa tiene una factura o recibo con los deberes y obligaciones de la partes muy bien especificadas que tuviere un sello y firma de recibido de la
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Administracin), pero se formalizan luego de que los mismos se encuentren en ejecucin o ya se hubieren ejecutado, no se podra hablar de que se est ante una relacin contractual apegada al ordenamiento jurdico y, por lo tanto, no es procedente la cancelacin de algn rubro por concepto de pago. En consecuencia, los pagos retroactivos que se pretendieren hacer por actividades que un contratista inici antes de haber cumplido con los mecanismos definidos en el ordenamiento jurdico para esos efectos, no resultaran procedentes, y por el contrario, es necesario determinar de inmediato a los funcionarios responsables de que el hecho se haya dado (como ya indicamos en nuestros oficios 14803/96 y 4414/97), para sentar las sanciones disciplinarias y pecuniarias del caso.. Oficio N 04929 DAGJ0637- 2006 de 31 de marzo de 2006.
64. Pago. Crdito documentario. Documento de embarque. Pagoporadelantado.GarantaColateral.

la posicin de la Contralora General se ha perfilado en punto a la aceptacin de la carta de crdito (pero sin detallar los tipos de stas ni asumir correctamente que su nombre es crdito documentario) como una especie de excepcin a la regla de pagar con lo Usual de Gobierno o recibiendo, de previo, el bien en sus bodegas. Tal reconocimiento se presenta porque lo cierto del caso es que las administraciones pblicas no pueden desconocer el avance del mercado en relacin con las nuevas formas de garantizar el pago al vendedor, mucho menos en materia de comercio internacional, en donde los usos, costumbres y las reglas de organizaciones vinculadas con la materia, resultan de referencia obligatoria, en ocasiones con caractersticas de coercitividad plena. / Antes del 2002, la Contralora General no aceptaba las cartas de crdito local o domsticas, por estimar que stas eran exclusivamente para negocios internacionales, pero lo anterior se rectifica en la R-DAGJ-626-2002. / Por otro lado, la consideracin de que hay pagos por adelantado o anticipos cuando se usa la carta de crdito, se mantiene a la fecha, siendo sta la oportunidad para corregir, en lo procedente, de igual manera; lo mismo que referirnos a la garanta colateral que se exige a los oferentes si optan por requerir crdito documentario / III) CRDITO DOCUMENTARIO: USO Y CONSIDERACIONES PARA LAS ADMINISTRACIOENS PBLICAS. / Es necesario recordar que con el crdito documentario se est ante una figura primordialmente del derecho comercial internacional, por lo que pensar en normas pblicas patrias podra carecer de sentido por la sencilla razn de que en la prctica se utilizan ms los usos y costumbres internacionales que trata de recoger, ordenar y poner por escrito la Cmara
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de Comercio Internacional, aunque advirtase que no por ello se puede restar mrito a las potestades de imperio dictadas en beneficio del Estado; tales potestades deben privar en salvaguarda del inters pblico, de frente a intereses de cualquier otra ndole. Este parecer qued ampliamente expuesto en la R-DAGJ-636-2002 citada / En ese sentido, con una carta de crdito irrevocable, confirmada y a la vista (que es la recomendable), las partes pueden estar seguras de que habr una realidad tal de pactar objeto, entregarlo, y recibir el precio, como si estuviesen en una relacin cara a cara; sea, se configura perfectamente una relacin de compraventa. Igual puede ser que las partes negocien otras condiciones a las antes dichas, pero la regla internacional yace en la seguridad de que la carta o el crdito documentario no se revocar, que ha sido confirmada y que el pago se hace contra la vista de los documentos / El solo ejercicio de revisar los documentos por parte de los bancos cuando se usa el crdito documentario no puede asumirse como un control dbil de cumplimiento por parte del vendedor. Tal vendedor se entiende obligado a embarcar el bien, el mismo que fue pactado, y solo despus de cumplir con esto, podra pretender recibir el pago total o parcial por parte del banco. Eso s, los documentos por presentar, el modo de darlos al banco, entre otros, son aspectos que escapan de la responsabilidad bancaria; es decir, en la prctica es el cliente del banco que ordena la apertura del crdito documentario el que dice qu, cules y cmo, deben ser los documentos por revisar, as, el banco emisor se restringe a revisar a partir de las reglas que le impone el cliente en la solicitud de crdito documentario. En esa definicin de documentos, la prctica internacional ya establece ordinariamente qu documentos se solicitan, lo que no obsta el acuerdo previo de las partes / Detener el pago hasta que fsicamente est la mercadera visible al adquieren final, no sera procedente ya que a la administracin le debe bastar con saber que con el documento de embarque (que siempre es regla de presentar por parte del vendedor ante el banco que le pagar y en donde se consigna al destinatario de la mercadera), ya la administracin pblica se entiende jurdicamente duea de la mercanca y una vez que reciba en sus bodegas el bien o los bienes, de no cumplir estos con lo pactado puede, desde no autorizar el giro de la resto del pago an debido, aplicar multas o clusulas penales, ejecutar la garanta de cumplimiento o, incluso, sancionar; esto sin dejar de lado la posibilidad de reclamar daos y perjuicios en sede judicial. / Es aqu donde cabe advertir que la exigencia de las denominadas garantas colaterales no hace ms que distorsionar el uso que pueden hacer las administraciones pblicas del crdito documentario. En el mercado nacional e internacional, este tipo de instrumentos de pago proporcionan una seguridad al contratista de poder recibir parcial o totalmente, en un pago o rubros diferidos (a tractos), el monto de su venta. Exigir, pues, garantas como las sealadas tornaran en
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irreal la prontitud del pago dicho, y la garanta que se requiere. De hecho, se convertiran en una situacin en las que, partiendo de una relacin en donde la seguridad y la confianza entre los participantes de la operacin bancaria, esa garanta duplicara la intencin de asegurar un pago. / Ahora, si se trata de generar respaldo para la administracin pblica, el ordenamiento ya estatuye otras vas o remedios para ello, amn de que lgicamente el comprador (llmese ICE, INS o cualquier otro ente pblico) no negociar un crdito documentario con porcentajes de pago ms all de los razonables, al emitirse el BL. / El documento de embarque o BL. / Cuando se indica que la administracin se entiende duea del bien con solo tener ya el conocimiento de embarque o el documento de embarque (que lo puede tener en cuestin de segundos ya que se puede fcilmente enviar en forma digital haciendo uso de la Internet), es porque en la realidad legal la compradora tiene un ttulo de propiedad, que a su vez es prueba fidedigna de que el vendedor ha procedido con el embarque de la mercadera. El BL, como se conoce de igual manera, es un ttulo representativo de la mercanca que sirve de prueba del contrato de transporte que nace entre el embarcador, la compaa transportista y el destinatario, sirviendo de instrumento para transferir los derechos sobre la mercadera / As las cosas, con el Bill of lading la contraparte administrativa cumple al embarcar la mercadera objeto del contrato y consignarla a nombre de comprador; solo hasta que se verifique este momento es que esa parte podra gestionar ante el banco seleccionado, el pago (parcial o total, esto depende de cmo se negoci) de lo ofrecido. Este mismo documento, entonces, es suficiente para comprender que la administracin a la que se le consigna la mercanca es duea de sta sin que, an, haya ingresado fsicamente en sus instalaciones. / IV) CONCLUSIONES. / () b) La regulacin en los pliegos de condiciones de las denominadas garantas colaterales, cuando se introduce en el cartel y contrato como medio de pago el crdito documentario, desnaturaliza precisamente el uso de esta figura del comercio nacional e internacional. / c) Analizando diferentes tipos de crdito documentario, tcnicamente pagos por adelantado se estaran dando en la figura del crdito documentario con clusula roja y en el de clusula verde. Los tipos existentes, los recibe positivamente este rgano contralor, por la dinmica propia del mercado nacional e internacional, mismo en el que se desenvuelven las administraciones pblicas. / d) Las administraciones pblicas tienen por regla de principio girar la orden de pago una vez que la mercanca que se adquiere haya ingresado en su bodega o almacn, sin embargo ello no obsta o impide la consideracin del uso del crdito documentario en donde lo anterior no necesariamente se cumple, pero no por tal motivo se deja de pagar total o parcialmente. / e) El BL o conocimiento de embarque, consignado a nombre de la administracin pblica adquirente, ya es ttulo
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de propiedad en beneficio del comprador; con tal documento en su poder ya la administracin se entiende duea jurdica del bien y puede ejercer todas las prerrogativas de cumplimiento exigidas y aceptadas por el vendedor. / f) Los pagos de seguros, comisiones, entre otros, son aspectos que la administracin pblica podra incorporar en los costos a pagar por parte del empresario vendedor, pero sin llegar a exigencias que podran desnaturalizar el uso de la figura de que se trate. Esto se relaciona con el uso de los Incoterms, que de modo responsable y en resguardo del inters pblico debe escoger la administracin pblica. Oficio 01731 (DCA- 0682006) del 22 de febrero del 2006. 65. Formadepago.Financiamiento. Vista la clusula 2.7.1 del pliego de condiciones que contiene las reglas relativas a la forma de pago de los servicios se advierte que, efectivamente, el presente cartel se configura como una licitacin con financiamiento, no obstante la negativa de la Administracin, la cual se empea en indicar que tan solo se trata de una forma de pago, diluida en el tiempo. La Administracin no ha sido convincente en los argumentos que expres en apoyo de mantener invariable el cartel, por lo que creemos que es prudente y por ende se recomienda, revisar esa forma de pago y definir claramente si se trata de una contratacin financiada y ajustar el cartel a tal modalidad prevista en el artculo 52, de la Ley de Contratacin Administrativa. Por otra parte, este Despacho coincide en que el pago en tractos de 36 meses obliga al oferente a hacer frente a un financiamiento para enfrentar a la contratacin, siempre y cuando ese pago se conciba como una recepcin ya del producto y el pago se genere en cuotas, no as si se restringiera a un pago contra avance, en cuyo caso estaramos en el supuesto que se indic en el apartado anterior de una contratacin plurianual, contra avance, previa definicin de las etapas y actividades que contemple, a fin de que la entidad disponga de fondos suficientes para cubrir el avance. As las cosas, en el cartel bajo examine pretender pagar los productos que se vayan generando a travs de treinta y seis cuotas una vez que stos hayan sido recibidos a satisfaccin, obliga necesariamente al oferente a acudir a un financiamiento que no ha sido contemplado manifiestamente en este cartel, de manera que se advierte un grave yerro en el cartel de licitacin que debe ser enmendado por la Administracin. Sobre esta base, tenemos que la Administracin interesada deber ajustar el cartel, como ya lo dijimos, para definir la figura que en definitiva utilizar a resumidas cuentas. Si se adopta un proyecto definido por mdulos, pagado mediante etapas recibidas a satisfaccin y cargado presupuestariamente a varios ejercicios, conforme al artculo 8 de la
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Ley de Contratacin Administrativa y 10.2. de su Reglamento, o bien, se define por la licitacin con financiamiento, artculo 52 de la ley indicada; o bien, decidirse por un arrendamiento con opcin de compra, artculo 78 de la Ley de cita y 74 de su Reglamento. Si se decidiera por la segunda opcin, deber necesariamente procurar los permisos o autorizaciones de endeudamiento que prev nuestro ordenamiento jurdico. En consecuencia, necesariamente debemos declarar con lugar el recurso de objecin que se conoce en cuanto a este punto R-DCA-113-2006 de las 09:00 horas del 24 de marzo del 2006.
66.
Pago.Encontratacionesirregulares.
...la cual en nuestro derecho administrativo es regulado en los artculos 190 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administracin Pblica, en tratndose de pagos de una contratacin administrativa irregular, en principio(de conformidad con la doctrina), no es aplicable este artculo 190 por cuanto el mismo est referida a conductas de la Administracin que unilateralmente causan un dao a un particular; situacin muy diferente a la de un acuerdo que de forma irregular se suscita entre la Administracin y el proveedor. En este sentido hemos de aclarar que aunque este Despacho no comparte la aplicacin del supracitado artculo 190 a casos de contrataciones irregulares, debe observarse que incluso esa norma exonera a la Administracin del pago de daos cuando existe culpa de la vctima (en el criterio bajo anlisis, presuntamente estaramos ante una culpa concurrente), es decir que sta, por su actuacin indebida, ha contribuido al dao por no respetar los procedimientos de contratacin administrativa que regula nuestro ordenamiento jurdico (art. 23 del Reglamento General de Contratacin Administrativa). Oficio N 04929 DAGJ- 0637- 2006 de 31 de marzo de 2006.
67. Forma de pago. Moneda ofertada debe prevalecer en el contrato.

De conformidad con la oferta el contratista cotiz el precio de los servicios en dlares estadounidenses, tipo de moneda que es consecuente con el consignado en el acto de adjudicacin. No obstante, en el documento contractual se establece el pago en colones, varindose de esta manera las condiciones originales de la oferta y de la adjudicacin en contraposicin de lo establecido por la Ley de Contratacin Administrativa y su Reglamento, en tanto una vez recibida la plica, el oferente y la Administracin licitante se encuentran imposibilitados legalmente para variar aspectos esenciales de
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la misma, siendo aceptable la conversin del precio nicamente para efectos comparativos. En tal sentido, el contrato debe en todo momento ajustarse a la moneda ofrecida por el contratista en su propuesta (vase oficios 902/2004, 313/2005 y 13675/2005). Oficio 1897 -DCA-0132- del 9 de febrero del 2006.
68.
Formadepago.Subsanacin.
Vista la clusula 8.3 del cartel, se observa que en ella se consign que se pagara el 60% del costo total de los bienes, una vez que se entreguen en su destino final y el 40% restante se cancelara 30 das despus del recibido conforme de los bienes (hecho probado 4). Cotejando la clusula cartelaria con lo indicado en las propuestas adjudicatarias, se observa que stas consignaron el pago del 60% contra entrega de la mercadera en el Plantel Abejonal (hecho probado 5), cumplindose con la disposicin del pliego de condiciones. No sucede lo mismo con el resto del pago, sea, con el 40%, donde las adjudicatarias consignaron que el 40% se cancelara a 30 das hbiles de la entrega en el mismo lugar. Obsrvese que el cartel dispuso que ese 40% se cancelara 30 das hbiles despus del recibido conforme, el cual, segn lo dispone el aparte 14.2, se emitira, para la frmula 4, cuarenta y cinco das posteriores a la recepcin del equipo (hecho probado 4). Este aspecto es el que refleja una disociacin entre lo dispuesto en el cartel y las propuestas, ya que no resulta ser lo mismo 30 das hbiles de la entrega que 30 das despus del recibido conforme, tomando en consideracin que para este ltimo evento se d, sea, el recibido conforme, el ICE seal que se emitira 45 das posteriores a la recepcin. Ante esta situacin, se observa que la entidad licitante asumi la propuesta del oferente, con abierta violacin a la literalidad del cartel, toda vez que, segn se aprecia en el aviso de adjudicacin, la forma de pago sera de 60% contra entrega de los equipos en el Plantel Abejonal./ 40% restante a treinta das hbiles de la entrega en el mismo lugar. (hecho probado 6). Tal actuacin no resulta acorde con los postulados del cartel, toda vez que el pliego cartelario, que es el reglamento especfico de la licitacin, quedara relegado e incluso anulado, segn las propuestas que formulen los oferentes. Es precisamente aqu donde se estima que la Administracin no hizo uso de la posibilidad de subsanacin que le brinda el Ordenamiento Jurdico para que, ante un caso como el expuesto, se solicitara al oferente la enmienda de su plica segn los requerimientos del cartel. El instituto de la subsanacin procura superar el esquema formalista que entiende que las ofertas son documentos inmodificables, para permitir que ciertos aspectos, en los que no se d una ventaja indebida, sean corregidos, todo a fin de contar con un nmero mayor
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de ofertas elegibles / Partiendo del hecho de que no hay ofertas perfectas y, aplicando lo que viene dicho al caso en estudio, se arriba a la conclusin que la Administracin, lejos de haber dictado un acto de adjudicacin como el comentado, debi prevenir a la oferente el ajuste de su propuesta a las reglas del cartel. Con esto no se otorgaba ningn beneficio al oferente que le colocara en una posicin de ventaja de frente al resto de los participantes, ya que se trata de la modalidad de pago aspecto formal- y no de algn extremo de calificacin que pueda arrojarle un beneficio. As las cosas, si bien se advierte un vicio en el acto de adjudicacin, ste no proviene de un aspecto esencial que haga variar las calificaciones obtenidas por las partes, sino que se trata ms bien de aspectos de forma que, eso s, deben ser enmendados. R-DCA-046-2006, de las 8:30 horas del 24 de febrero del 2006. 69. Recursodeobjecin.Pago.
Lleva razn el recurrente en que las ofertas se pueden hacer en colones o en dlares, y el pago se har en colones usando el cambio del momento efectivo de pago. Este momento efectivo de pago debe entenderse de acuerdo a lo estipulado en nuestra resolucin R-DAGJ-264-2005. R-DCA-206-2006 de las 9:30 horas del 10 de mayo del 2006.
70.
Formadepago.
Resulta oportuno citar lo indicado en el oficio 1731- 2006, citado a su vez en la resolucin RDCA-506-2008: Conforme a los tipos de crdito documentario existentes (mismos que pueden modificarse, ampliarse o disminuirse conforme a los usos y costumbres, y la misma normativa nacional, pero sobretodo internacional), es necesario que las administraciones pblicas, independientemente de la permisin cartelaria, y lo que al amparo del ordenamiento propongan los oferentes, consideren que la regla ser la tenencia jurdica de la mercanca como requisito para proceder con los pagos de rigor cuando se hace uso de una carta de crdito (sea, la emisin del BL donde se consigna el nombre del comprador, en el caso de las administraciones pblicas). /En esta lnea, es responsabilidad de la administracin pblica asegurarse desde el cartel que el tipo de crdito documentario que negociar parte de la regla internacional de emitir el pago, parcial o segn los porcentajes que se dispongan, contra la emisin del BL, en el que se consigna el nombre del comprador (sea, debe darse el embarque de la mercadera). []En cuanto a las comisiones y dems aspectos propios de la apertura de crditos documentarios, en el cartel
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del concurso se puede regular que estos se agreguen a las cargas que asume el contratista, siempre y cuando ello no desnaturalice sobremanera la figura en uso y, por otro lado, que no ria con la proporcionalidad en las relaciones entre las partes. Por ejemplo, haciendo uso de Incoterms apropiados, se puede obligar a que el seguro y el transporte sean hasta el lugar que seala la administracin y que stos corran, por ende, por cuenta del vendedor. Eso s, la administracin pblica bajo su exclusiva responsabilidad, y ante cada caso concreto, deber valorar las exigencias que pretende introducir en su cartel, de frente a lo que los usos y costumbres, y la normativa aplicable, regulan en la materia de nuestro inters y, adems, deber determinar que las regulaciones, cualesquiera que sean, no rozan y, por ende, respetan, el bloque de legalidad patrio. Por otro parte el artculo 34 del RLCA sobre forma de pago y reconocimiento de intereses mencionado por la Municipalidad para sostener su posicin, no lleva a desconocer otras modalidades de pago asociadas a la importacin de bienes y al giro de algunos negocios,y de seguido el artculo 35 de ese Reglamento autoriza pagos anticipados segn la costumbre y prctica comercial. R-DCA-095-2009 de las 10:00 horas del 02 de marzo de 2009.
XIII.
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PLAZOPARARESOLVERGESTIONES.
Plazo.Imposibilidaddeprorrogarlosplazoslegales.
Al estar fijados esos plazos en la forma expuesta, este rgano Contralor se ve obligado a cumplir con los trminos regulados en el Ordenamiento Jurdico, sin que le sea viable, an conociendo las distancias existentes entre diversos lugares del pas y San Jos, separarse de las normas que rigen la materia especfica, ya que de hacerlo se violentara tambin el numeral 13 de la Ley General de la Administracin Pblica que dispone: La Administracin estar sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos... (Subrayado no es del original). / Cabe agregar que la respuesta de las audiencias en materia de contratacin administrativa pueden ser atendidas por medio de nuestro fax cuyo nmero es el 290-84-72, debiendo entregarse el documento original dentro de los tres das hbiles siguientes en esta Dependencia. En cuanto a la entrega de los expedientes, lamentamos no poder brindar ninguna alternativa til, ya que se nos deben hacer llegar en
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los plazos previstos en el Ordenamiento Jurdico, para lo cual podran coordinar un mecanismo gil de transporte que pudiera existir en la zona, bajo su entera responsabilidad. Oficio 1938 del 22 de febrero del 2001 (DAGJ-255-2001) XIV.
PLAZODEEJECUCIN.
Plazodevigencia.Refrendo.Addenda.
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Una vez estudiados los respectivos expedientes, nos encontramos con que dada la naturaleza de stos, no requieren cumplir con el trmte (sic) del refrendo contralor, ello por cuanto a criterio de este rgano Contralor no se estn materializando modificaciones esenciales a los elementos de las contrataciones... A mayor abundamiento, el objeto de estas addenda es modificar la clusula segunda de los contratos en mencin con el objeto de indicarse que la vigencia del contrato es por un ao prorrogable por cuatro periodos iguales. As las cosas, los presentes addenda pretenden incorporar en la contratacin un elemento que ya estaba previsto en el cartel y que a la hora de incorporarse en el contrato se hizo en forma distinta, por ende, ello no implica ninguna variacin a los elementos esenciales del contrato.... Oficio 4027 -DCA-0639- del 21 de marzo del 2006.
73.
Plazodebeserrazonable.Donacinencubierta.
En relacin con el plazo definido en el Convenio en estudio, esta Contralora ha manifestado de forma reiterada su criterio negativo en cuanto al establecimiento de convenios con plazos tan amplios como el que seala (99 aos), por cuanto se ha sealado que ello constituye una donacin encubierta en la cual la entidad beneficiaria pretende siempre hacer proyectos que por su naturaleza ordinariamente implican altas erogaciones por parte de la misma (Oficio No. 03657 -DCA-0545- del 14 de marzo del 2006). (Ver en este mismo sentido oficios 04751 del 29 de mayo y 06548 del 5 de junio, ambos del 2002, emitidos por la anterior Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones).
74.
Plazo.Conteodelplazocuandoelltimodaesinhbil.
... slo en el caso en que el ltimo da del plazo (...) coincida con un da en que esta Contralora General tenga cerradas las oficinas al pblico, se entiende que dicho plazo (...) se extiende hasta las 16:00 horas del da hbil
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inmediato siguiente. R-DCA-181-2006 de las 9:30 horas del 28 de abril del 2006. 75. Plazo.EntregaParcial. En razn de esto se debe mantener dicha norma cartelaria, ya que no se observa que se oponga a lo dispuesto por el numeral 47 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa (RLCA), ello por cuanto, al no permitirse entregas parciales, se entiende que se deben entregar la totalidad de los bienes y, en caso de incumplimiento esto conlleva a que se imponga la multa por el valor de cada una de las lneas consignadas en la factura- y no sobre la totalidad del contrato. Cabe aclarar que en caso de que la Administracin admitiera la entrega parcial, el cobro de multas debe recaer nicamente sobre aquellas lneas que no fueron entregadas oportunamente. R-DCA-297-2008 de las 08:00 horas del 19 de Junio 2008.
XV.
PRECIO.
76. Precio.Estructuradecostos.Debeserindividualparacada contratoynopuederespaldarseenotrascontrataciones.

La firma adjudicataria en el caso de marras no cotiz monto alguno por concepto de gastos administrativos bajo el argumento de que su estructura administrativa se soporta en otros contratos que actualmente se tienen en ejecucin, por lo que para este concurso no requiere contratar ms personal (hecho probado ocho). Sin embargo, esta Contralora General no coincide con ese criterio, pues a nuestro modo de ver cualquier contrato suscrito con la Administracin (en este caso servicios de seguridad y vigilancia), debe tener una estructura que le permita sostenerse por s mismo, para lo cual la Administracin cancela los montos contenidos en la oferta; el hecho de que el contrato en s sea de carcter autnomo implica para la Administracin en principio, que mientras se efecten los pagos no se incumplir ese contrato. En ese sentido no es posible admitir que otros contratos sufraguen los costos administrativos del servicio de seguridad y vigilancia que requiere el ICE, pues bien podra ocurrir que una de esas empresas terminara el contrato o en su defecto que ocurriera una terminacin para ambas partes por caso fortuito o fuerza mayor, de manera que al desaparecer uno de esos contratos existira un desbalance econmico para el contratista que bien podra motivar el incumplimiento del contrato al ICE. La tesis del adjudicatario de que otros contratos sostendran los gastos administrativos que implica la presente contratacin (sobretodo en lo que se refiere a personal de diversas reas), puede ser aceptable en el derecho privado, de tal manera que los sujetos puedan arriesgarse a que sus contratos sean
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incumplidos por situaciones sobrevenidas a su contratante; pero esto no puede aceptarse en la Administracin Pblica, en donde se supone que las diferentes contrataciones buscan satisfacer una necesidad que a fin de cuentas coincide con el inters pblico o bien pretende satisfacerlo. Por otro lado, no obstante que no es de recibo un argumento como el expuesto por la Corporacin adjudicataria, lo cierto es que tampoco se aport prueba alguna que acreditara en esta va que el riesgo de incumplimiento de esas contrataciones que soportan los gastos administrativos, es inexistente. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta tambin, que bajo esa posicin es posible que muchos de los rubros cobrados al ICE sirvan entonces para sostener a su vez otros contratos o bien los mismos que sostienen el que se pretende suscribir con el Instituto Licitante. Conforme lo expuesto entonces, no es posible admitir una oferta econmica para este tipo de servicios con un gasto administrativo igual a 0, bajo los criterios que expone el adjudicatario; a lo que se debe agregar que tampoco se aport prueba alguna que demostrara tales afirmaciones. RC-699-2001 de las 13:30 horas del 13 de noviembre del 2001.
XVI.
REAJUSTEDEPRECIOS.
77. Reajuste de precios. Utilidad e imprevistos no son costos reajustables.GastosdeAdministracins.

En cuanto a la fijacin de la utilidad, que se establece en un 7%: Como lo ha sealado la Administracin licitante, esta Contralora General, para efectos del clculo de reajustes, ha considerado pertinente que las entidades licitantes, establezcan en los carteles la fijacin porcentual mnima de la utilidad e incluso de los imprevistos, con el fin de evitar que a la hora de hacer el desglose del presupuesto, los contratistas fijen porcentajes nfimos o hasta inexistentes de utilidad e imprevistos, lo cual llevara a que todos los elementos que componen el precio resulten reajustables, cuando no procede el reajuste sobre la utilidad y los imprevistos. Debemos tener presente que dentro de los componentes del precio hablamos de costos directos (que son los reajustables) y de costos indirectos o de administracin (tambin llamados as) y dentro de estos ltimos, los que se refieren a utilidad e imprevistos no son costos reajustables, pues en la medida en que los costos directos y los de administracin se reajusten, se le garantiza al contratista el porcentaje de utilidad que estableci en su oferta y su desglose de precios, y el cual aspira lograr con la negociacin. Consideramos pertinente sealar que originalmente los componentes del precio que no resultaban reajustes eran la utilidad, los imprevistos y los gastos de administracin, luego se vari este criterio a raz del mencionado Voto de la Sala Constitucional, pero mantenindose siempre como rubros no
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reajustables la utilidad y los imprevistos. De conformidad con lo expuesto, estimamos que al establecer la clusula 28: Reajuste de precios 1- La Universidad reconocer al Contratista los incrementos de precios que ocurran en materiales y mano de obra de acuerdo con las Leyes Nos. 5501 y 5518, sus modificaciones y su respectivo reglamento. Para tal efecto se emplear el sistema de ndices de precios (Mtodo Sinttico Alterno). 2- El porcentaje de incremento, no se aplicar el rubro de utilidad, el cual se considera que no es menor del 7% del monto de la factura a reajustar. En caso de que el oferente declare en el desglose de oferta, un porcentaje de utilidad e imprevistos, diferente al 7% se aplicar el porcentaje mayor. No se reconocer utilidad o administracin sobre los reajustes..., no cabe duda que ese porcentaje mnimo de utilidad de un 7% est establecido en el cartel solo para efectos del clculo de los reajustes, es decir, que el contratista puede establecer la utilidad que considere procedente, sabiendo de antemano que el mnimo que se le tomar en cuenta por este concepto para no reajustarse dentro de los componentes del precio, es el porcentaje correspondiente a un 7% por concepto de utilidad, sin que ello le impide, por supuesto, que establezca un 6% o hasta un 1% de utilidad en su oferta. En este sentido ello no representa limitacin alguna a la libertad de participacin de los oferentes ni implica quebranto alguno de los principios de igualdad de trato y de participacin, por lo que no procede acoger la objecin formulada al efecto. Sin embargo, nos interesa indicar que la redaccin de la norma no es la ms feliz, pues lo conveniente es que se diga claramente si el porcentaje mnimo que se establece es solo para utilidad o tambin para los imprevistos; tambin debe sealarse claramente que se refiere a la utilidad no a los costos por administracin (que si son reajustables), pues dice ...utilidad o administracin, nos surge la duda si lo acertado es que se incluya una y y no una o, es decir utilidad y administracin. R-DAGJ-28-99 de las 15:00 horas del 15 de octubre de 1999.
78. Jurisprudencia Constitucional. Solicitud de Reajuste de Precios.CosaJuzgadaMaterial.

Alega la parte recurrente que los efectos de las violaciones constitucionales subsisten en el caso, por cuanto la autoridad recurrida nunca propuso una frmula para restablecer el equilibrio de la ecuacin econmica financiera del contrato que suscribi con la Caja Costarricense de Seguro Social. Por su parte, la autoridad recurrida informa a la Sala, bajo la fe del juramento, que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 44 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, sobre los hechos que dan base al recurso e indica que el problema suscitado entre la empresa recurrente se deriv de que precisamente no se present la documentacin en su oportunidad, y dado que las peticiones no estuvieron conforme a la Ley de Administracin
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Fianciera y su Reglamento de Contratacin Administrativa vigente hasta el 31 de abril de 1996. Que los convenios que se suscribieron para reconocer los daos y perjuicios, fueron presentados a la Contralora General de la Repblica, todo lo cual se hizo, sinembargo, fue rechazado por esa entidad. Por ltimo se indica que los recurrentes interpusieron proceso ordinario Contencioso Administrativo, ante el juzgado Contencioso Administrativo, siendo que las pretensiones ya fueron resueltas por sentencia nmero 71798 de las ocho horas del veinticuatro de noviembre de 1998, existiendo cosa juzgada material sobre este asunto. Ciertamente, las violaciones a los derechos constitucionales y administrativos de que se quejan en el recurso los accionantes, ya fueron discutidas en una sede ms plenaria que la que garantiza el recurso de amparo, a la luz de lo dispuesto por el artculo 49 de la Constitucin Poltica. Segn se evidencia de las copias del expediente judicial del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, las pretensiones a que se refieren los recurrentes fueron desestimadas por sentencia 717-98 de ese Despacho, quedando la misma firme toda vez que la apelacin planteada fue rechazada por extempornea. [...] Bajo estos supuestos la Sala estima que el recurso debe desestimarse, toda vez que la parte accionante acudi a la jurisdiccin contencioso administrativa, el cual tiene raigambre constitucional en el artculo 49 de la Constitucin Poltica, y en el que, en su oportunidad se discutieron los derechos constitucionales que ahora reclama en esta va sumaria. De este modo, habiendo sido sus argumentos analizados por un Juez de la Repblica, y existiendo cosa juzgada material en el caso, por cuanto el recurso de apelacin planteado fue presentado a destiempo, como consta en los hechos probados de esta sentencia, no es procedente reabrir los plazos como pretende hacer, y lo procedente es declarar sin lugar el recurso. Voto 6494-2000.
79. Precio.ReajustedelPrecioconelpropsitodeconservarel equilibrioeconmicoyfinancierodelcontrato.

En principio en los contratos administrativos rige la invariabilidad del precio antes de la adjudicacin y durante la ejecucin contractual, manifestacin de lo que se conoce como clusula Pacta Sunt Servanda. Pese a lo anterior, estos contratos administrativos no estn exentos de las fluctuaciones econmicas que afectan su ecuacin econmica financiera. Justamente el reajuste de precios es un mecanismo que se utiliza cuando al producirse la afectacin en la estructura de los costos establecidos originalmente en el contrato, ste sufre un desequilibrio en dicha ecuacin. Ante tal situacin el ordenamiento jurdico permite algunas excepciones a la regla arriba indicada que logran mantener la ecuacin econmicoC&CConsultoresAsociados:firmalderencapacitacinyconsultoraespecializada
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financiera del contrato administrativo, conocida como la clusula Rebus Sic Stantibus. Se entiende por ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo, la relacin de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomar a su cargo como consecuencia del contrato y la compensacin econmica que en razn de aquellos le corresponder. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Clusula de Reajuste de Precios, Derecho Administrativo, Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Editorial Abeledo Perrot, Argentina, pgina 904). Con la finalidad de preservar esta ecuacin se establecen mecanismos de ajuste que buscan mantener la relacin de equivalencia entre las partes de un contrato administrativo, con lo cual se garantiza la igualdad y la equidad, denominados habitualmente como reajustes de precios, o por la doctrina como clusulas de reajuste de precios. Dichas clusulas se manifiestan a travs de frmulas que vienen a garantizar el ajuste: Estas clusulas de reajuste de precios tienen como funcin, como razn de ser nica, esencial y especfica, asegurar que los pagos se hagan de acuerdo con el valor real que les corresponda originalmente, para de esta manera otorgar al prestador de la actividad el valor cuya expresin actual represente, con integral fidelidad, la misma sustancia econmica a la que estaba obligado el promotor del certamen licitatorio en la oportunidad que eligi la oferta. (op. cit., pg. 912). Siguiendo ese orden de ideas en relacin con la ecuacin financiera y el equilibrio econmico del contrato administrativo, la Sala Constitucional mediante el voto 998-98, le dio rango constitucional a una serie de principios inherentes a la contratacin administrativa, entre los que destaca el de Intangibilidad patrimonial: [...] Esta significativa tesis de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha tenido como antecedente otros pronunciamientos. En estos ha considerado, en primer trmino, que se trata de un derecho del contratista y no una indemnizacin que le da la Administracin; por el contrario, consiste en una obligacin de sta. En segundo, el derecho de reajustar precios rige a partir del momento en que se presenta la oferta, vase voto 1801-90, entre otros. Por tanto, el reajuste de precios se constituye en el mecanismo jurdico de restitucin del valor real de la obligacin y del equilibrio financiero del contrato, vase voto 7261-94. En tal sentido la Sala indic: ...La ms calificada doctrina sobre contratacin administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del estado sino una obligacin, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden pblico [...]. Por otro lado en el voto 785-90 el Tribunal Constitucional estableci en lo que interesa: Lo anterior significa que nace ese derecho desde el momento en que se presenta la oferta, y que es desde ese momento en que se deben calcular los reajustes... Esta construccin jurisprudencial se fortalece con un voto revelador que es el 6432-98 y en lo que interesa la Sala Constitucional seal: como tesis de principio se afirma que deben reconocerse los reajuste de precios an si no existiera un convenio previo entre las partes o una norma jurdica expresa que as lo disponga, puesto que se trata, en lo medular, de la aplicacin de un principio constitucional en forma directa, derecho cuya existencia no depende de una norma expresa que lo establezca, sino de la naturaleza misma de la relacin contractual en
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el campo administrativo. Es decir, esta institucin se aplica de pleno derecho y en forma directa, a reserva, eso s, de que exista acuerdo entre las partes en cuanto al monto y que ste resulte razonable a los fines que persiguen, es decir, que se reconozcan, como se ha dicho, los aumentos en los costos que conforman e integran los precios de contrato, segn las prcticas usuales en la ejecucin de los contratos administrativos. Ello es as, porque desde el punto de vista de la Administracin, la institucin no est concebida como medio para otorgar beneficios econmicos al contratista, sino como va idnea para asegurar de manera que se garantice su total ejecucin, como respuesta oportuna que se opone a los acontecimientos imprevisibles que lo afectan en su seguridad y economa. En ese orden de ideas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que ha venido desarrollando la Sala Constitucional en sus aos de existencia, no tiene trascendencia que el cartel, la oferta o el mismo contrato no hayan establecido la posibilidad de incluir una clusula de reajuste de precios, al constituirse en un derecho del contratista, la Administracin est en la obligacin de reconocerlo desde el momento de presentacin la oferta. Existen abundantes pronunciamientos de esta Contralora General sobre el tema, mediante los cuales en forma anloga ha desarrollado los criterios antes mencionados de la Sala Constitucional, en ese sentido entre otros ha considerado lo siguiente [...] Oficio 781 de 25 de enero del 2002 (DAGJ093-2002).
80. Reajuste de precios. Considerar eventuales variaciones duranteejecucin.

La clusula del cartel 5.3 Reajuste de Precios estableci que los precios ofertados deban entenderse firmes y no sujetos a condicin alguna. Aunque expresamente en esa clusula no haya sido indicado, otras clusulas del cartel son claras en que los precios de esta consultora deban considerar todos los costos para la prestacin de este servicio, de modo que los oferentes deban estimar en tambin las eventuales variaciones de precios que podran ocurrir durante todo el plazo de ejecucin contractual. Congruente con esas condiciones, el oferente seala en su plica que los precios se consideran fijos durante toda la duracin de la prestacin de los servicios de 38.5 meses, pero que en caso de superarse ese plazo, propone una frmula matemtica para el reajuste del 85% del monto contractual, equivalente a los costos de personal indicados en la tabla visible al folio 000367. El reajuste empleara los ndices de sueldos y salarios del sector de la construccin en Alemania (Fachserie 16) de la Oficina Federal de Estadstica (Statistisches Bundesamt Deutschland), tomando como ndice inicial el vigsimo mes despus de la fecha de cierre concursal, es decir, a mayo del 2006. Por su parte, en la clusula vigsima cuarta del contrato,
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denominada Metodologa Aplicada para el Reajuste, se indica que los precios del contrato sern vlidos hasta el 10 de junio del 2005, condicin no contemplada en la oferta, as como que despus de esa fecha, los precios sern ajustados en el caso en que haya subido el nivel oficial de precios y salarios en Alemania y entre parntesis se indica (costos en moneda extranjera y costos en moneda nacional) sin que se brinde explicacin o quede claro cmo interpretar esa frase y su aplicacin o relacin con los citados ndices. Aunque se propone la misma frmula matemtica indicada en la oferta, no se indica expresamente el ndice oficial a utilizar y tampoco queda claro si el reajuste ser por una nica vez o si sern reajustes peridicos. De lo expuesto, se concluye que la respectiva clusula contractual para el reajuste de precios de esta contratacin difiere de las condiciones originales, tanto en el cartel como en la oferta, aspectos que requieren ser corregidos como requisito para el refrendo contralor. Con respecto a los ndices utilizados en la frmula de reajuste, es necesario que se acrediten en el expediente los elementos necesarios para determinar su idoneidad para llevar al equilibrio contractual en los trminos del artculo 18 de la Ley de Contratacin Administrativa. En otras palabras debe claramente establecida la fuente, qu miden y dems aspectos que permitan conocer todos sus alcances. Oficio No. 17068- DCA -3977 -2006 de 12 de diciembre de 2006.
81. Reajuste de precios. Improcedencia. Cotizaciones en dlares.
En cuanto a la clusula de reajuste de precio que incluye una frmula matemtica para ese efecto, la misma es improcedente en virtud de que el contratista tendra derecho a revisin del precio por este mtodo, nicamente si su cotizacin original hubiese sido en colones costarricenses. Lo anterior no significa que el contratista mediante otro mecanismo pueda obtener el reajuste de su precio en dlares, puesto que precisamente bajo este tipo de moneda se permite que el contratista al recibir su pago (cuando es convertido en colones) su precio automticamente sea modificado, al momento que se produzcan variaciones en el tipo de cambio de referencia del coln con respecto al dlar (vase oficio 9250/2001). Oficio 1897 -DCA0132-, del 9 de febrero del 2006.
82.
Reajustedeprecios.Mtodosintticoalterno.Derogacin.
el mtodo sinttico alterno se encuentra derogado, razn por la cual la metodologa aplicable para reajuste de precio en la presente contratacin
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ser la indicada en el punto 8-2) del cartel. Oficio 4203 -DCA-0697- del 22 de marzo del 2006. 83. Reajustedeprecios.Condiciones.
Se condiciona la aplicacin de la frmula matemtica de reajuste de precios contenida en la clusula tercera al cumplimiento de los siguientes aspectos: / a) Que los reajustes de precios sean calculados sobre estimaciones de avance de obra mensuales, cuya fecha de corte sea el ltimo da hbil de cada mes calendario. / b) Que los renglones de imprevistos y utilidad no son reajustables. / c) Que los reajustes de precios sean reconocidos en concordancia con el Programa de Trabajo de la obra vigente, elaborado por el mtodo del Camino o Ruta Crtica. / d) En el caso en que el Contratista se retrasare en la ejecucin de una o varias actividades constructivas por causas no imputables a la Administracin, el reconocimiento de los reajustes deber hacerse utilizando el ndice correspondiente al mes que el Contratista indic en su Programa de Trabajo que realizara dicha actividad. / f) En el caso en que el Contratista realice determinada actividad antes de la fecha establecida en su Programa de Trabajo, se deber reajustar el costo de esa actividad con el ndice del mes de la actividad realizada y no con en ndice el mes en que la actividad estaba programada efectuarse. / e) Para aqullas actividades constructivas a realizarse en el transcurso de dos o ms meses calendario, el contratista deber indicar en su programa de trabajo, el porcentaje o la suma de dinero que realizar por cada mes y por cada actividad de construccin. Oficio 06124 de 16 de mayo del 2006. 84. ReajustedePrecio. como orientacin tener presente lo indicado por esta Divisin en el oficio No. 212 (DCA-130) del 13 de enero del 2009, que en lo que interesa dice: Al respecto, debemos sealar, que si bien esta figura de revisin de precios de mercado est prevista a nivel normativo, su utilizacin en cada caso concreto no puede convertirse en un instrumento que atente contra la flexibilidad de este tipo de contrataciones, ni contra la proporcionalidad y la seguridad jurdica./De tal suerte que las revisiones de mercado han de operar en aquellos supuestos en los que los precios dado el comportamiento del mercado han sufrido variaciones sustanciales que hagan del precio que se contrat originalmente, un precio
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sumamente alto y perjudicial para la Administracin y no simplemente para los casos en los que se pueda conseguir un oferente con un precio menor. En tales supuestos la entidad debe acreditar mediante un estudio formal y representativo, la situacin actual de esos productos, la tendencia o comportamiento de mercado y la diferencia sustancial en relacin con el precio pactado, de manera que la Administracin le brinde al contratista la posibilidad de ajustarse a esa nueva realidad equiparando sus precios con la realidad imperante. Lo anterior, incluye por supuesto, que esa revisin de mercado parta de una semejanza desde la perspectiva de la naturaleza, calidad y condiciones de entrega de los bienes a adquirir./Es claro que ese sondeo de precios de mercado no puede ser un ejercicio ligero o abusivo, pero tampoco puede demandar tal cantidad de recursos institucionales que lo convierta en una finalidad superior al mismo contrato. Se trata, pues, de una aplicacin racional de carcter excepcional, en aras de proteger a la Administracin en contratos de suministros y servicios que pueden regir hasta por un plazo de cuatro aos, tiempo en el cual producto de la dinmica del mercado (por ejemplo condiciones de oferta y demanda, aplicacin de nuevas tecnologas de produccin, entre otros) podran darse determinadas condiciones en los precios de mercado que posibilitaran a la Administracin obtener los mismos suministros a un mejor precio acudiendo a otros proveedores./As las cosas, cuando la clusula de referencia seala que el INS podr hacer estudios de mercado en cualquier momento, ha de entenderse que se refiere a cualquier momento en el que la Administracin detecte una variacin sustancial de los precios en el mercado, que hagan del precio contratado un aspecto perjudicial para la Hacienda Pblica. /De igual manera la metodologa para concluir que existen esos cambios trascendentes en el mercado no puede ser informal o arbitraria y debe implicar un sondeo significativo, mediante procedimientos que sean coherentes basados en parmetros claros, precisos, y que estn bien acreditados, cuya complejidad no lo convierta, como ya se indic, en una finalidad superior al propio contrato. R-DCA-051-2009 de las 08:00 horas del 30 de enero de 2009. REAJUSTE DE PRECIOS. SALA CONSTITUCIONAL.
85. Competencias Contralora General. Frmulas de reajustes deprecios.

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Asimismo, si por un lado se afirma que los reajustes estn regulados por el principio de reserva de ley -como se indic en el Considerando IV. de esta sentencia-, no resulta constitucionalmente posible que sea la propia Contralora la que defina qu, cmo y cundo se paga por concepto de reajustes, y que le corresponda a esta Institucin elaborar frmulas y emitir criterios generales de administracin activa. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
86. Reajuste de precios. Derecho al mantenimiento del equilibriofinancierodelcontrato.

En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtencin del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administracin, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendr el derecho y la Administracin el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en ltimo caso, de atenuar los efectos perjudiciales para el vnculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998. 87. Reajustedeprecios.Solicitud.CosaJuzgadaMaterial. Alega la parte recurrente que los efectos de las violaciones constitucionales subsisten en el caso, por cuanto la autoridad recurrida nunca propuso una frmula para restablecer el equilibrio de la ecuacin econmica financiera del contrato que suscribi con la Caja Costarricense de Seguro Social. Por su parte, la autoridad recurrida informa a la Sala, bajo la fe del juramento, que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 44 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, sobre los hechos que dan base al recurso e indica que el problema suscitado entre la empresa recurrente se deriv de que precisamente no se present la documentacin en su oportunidad, y dado que las peticiones no estuvieron conforme a la Ley de Administracin Fianciera y su Reglamento de Contratacin Administrativa vigente hasta el 31 de abril de 1996. Que los convenios que se suscribieron para reconocer los daos y perjuicios, fueron presentados a la Contralora General de la Repblica, todo lo cual se hizo, sinembargo, fue rechazado por esa entidad. Por ltimo se indica que los recurrentes interpusieron proceso ordinario
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Contencioso Administrativo, ante el juzgado Contencioso Administrativo, siendo que las pretensiones ya fueron resueltas por sentencia nmero 71798 de las ocho horas del veinticuatro de noviembre de 1998, existiendo cosa juzgada material sobre este asunto. Ciertamente, las violaciones a los derechos constitucionales y administrativos de que se quejan en el recurso los accionantes, ya fueron discutidas en una sede ms plenaria que la que garantiza el recurso de amparo, a la luz de lo dispuesto por el artculo 49 de la Constitucin Poltica. Segn se evidencia de las copias del expediente judicial del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, las pretensiones a que se refieren los recurrentes fueron desestimadas por sentencia 717-98 de ese Despacho, quedando la misma firme toda vez que la apelacin planteada fue rechazada por extempornea. [...] Bajo estos supuestos la Sala estima que el recurso debe desestimarse, toda vez que la parte accionante acudi a la jurisdiccin contencioso administrativa, el cual tiene raigambre constitucional en el artculo 49 de la Constitucin Poltica, y en el que, en su oportunidad se discutieron los derechos constitucionales que ahora reclama en esta va sumaria. De este modo, habiendo sido sus argumentos analizados por un Juez de la Repblica, y existiendo cosa juzgada material en el caso, por cuanto el recurso de apelacin planteado fue presentado a destiempo, como consta en los hechos probados de esta sentencia, no es procedente reabrir los plazos como pretende hacer, y lo procedente es declarar sin lugar el recurso. Sala Constitucional, voto 6494-2000.
88.
Reajustedeprecios.RiesgosContractuales.
Recapitulando: a) slo el riesgo contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el vnculo, conforma el mbito del lea empresarial y en consecuencia, de la propia responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte imputable tendr siempre la obligacin de asumir y absorver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que ser siempre integral y plena, como lo afirma la ms calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la ecuacin financiera, exigen siempre la restitucin del nivel financiero del contrato. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
89. Reajuste de precios. Administracin debe reconocerlos independientementedesureconocimientolegalono.

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En sntesis: los reajustes de precios pueden o no estar previstos en normas legales o reglamentarias y siempre sera obligatorio para la Administracin reconocerlos; si se dictan normas legales -leyes 5501 y 5518-, el contenido mnimo debe conducir, siempre, a un reconocimiento pleno del mayor costo y los reglamentos que desarrollen esos principios, por supuesto, no pueden rebajar el nivel de cobertura y de proteccin del inters pblico, para pagar al contratista menos de lo que le corresponda. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998. 90. Reajustedeprecios.Aplicableentodotipodecontratos. ...debe indicarse que el principio constitucional de intangibilidad patrimonial que la Sala desarroll en la sentencia No. 00998-98 (considerando cuarto de esa sentencia), informa que es ese un principio inmerso en cualquier tipo de contrato administrativo, puesto que la razn que justifica esa exigencia es esencialmente igual para todas las modalidades de contrato; por otro lado, no es posible afirmar que el sistema analtico y el analtico modificado sean ilegtimos (absolutamente nulos), luego de ms de veinte aos de ser autorizados, aplicados y ejecutados, inclusive con la propia intervencin fiscalizadora de la Contralora General de la Repblica; adems, como ya lo ha dicho la Sala en su jurisprudencia (vid. sentencia 7261-94) y se examina en el considerando X de esta sentencia, cualquier sistema de clculo deben conducir a un resultado idntico o razonablemente similar; Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
91. Reajustedeprecios.Nocabeeliminarpartedelosprecios delcontratista.

En efecto, si tanto la doctrina como la propia jurisprudencia se han pronunciado en el sentido de que la Administracin debe asumir el mayor costo de los precios de los contratos, cuando son alterados por condiciones ajenas a la voluntad de las partes, como por ejemplo incrementos en precios, fluctuaciones econmicas, incrementos de mano de obra, etctera, y si se le debe respetar al contratista el beneficio que persigue con el contrato, y si a todo lo expresado se agrega que se reconoce el fundamento de derecho esencial constitucional a la intangibilidad patrimonial, entonces no es razonable que se legisle, va norma infralegal, para eliminar de los reajustes una parte de los precios del contratista, porque permitirlo implicara
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afirmar que ste debe asumir un tres por ciento de la diferencia de precios como prdida, criterio que no responde a ningn parmetro de constitucionalidad y ms bien resulta irrazonable por arbitrario. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
92. Reajuste de precios. No caben mtodos de clculo que obtenganresultadosdistintos.

...el mantenimiento de la ecuacin financiera del contrato es un principio constitucional que se materializa en nuestro medio con la aplicacin de los reajustes de precios; es a la vez un derecho del contratista y un deber del Estado, configurados para defender el inters pblico en la ejecucin del contrato y por ello irrenunciable; en la especie no se trata del pago de una indemnizacin, sino de la restitucin del valor real de la obligacin, o sea, el pago integral del precio del contrato. Siendo ste el marco constitucional de referencia de la institucin jurdica bajo examen, entonces no es posible admitir que puedan vlidamente coexistir, simultneamente, distintos mtodos de clculo de los reajustes de precios, que ponderen razones tcnicas o de inters pblico que conduzcan a obtener resultados distintos, porque ello equivale a expresar que es el Estado el que escoge a quin, qu, cmo, cunto y cundo le paga a cada contratista, volvindose el reconocimiento de las variaciones de los precios, en una actividad discrecional del Estado y que puede conducir a que se cometan arbitrariedades. (...) Pero no obstante lo dicho, el examen de la normativa conduce a la Sala a definir que los cuatro distintos mtodos (sinttico, sinttico alterno, analtico y analtico modificado) no son por s mismos inconstitucionales; pero en cambio, s lo seran los sistemas de clculo y las frmulas que contienen y desarrollan los artculos 18 y 19 y 20 del Decreto Ejecutivo 4428-MEIC, en la medida en que conduzcan a resultados diferentes o violen los principios esenciales que en la jurisprudencia de la Sala y en esta sentencia se exponen y desde luego al principio de igualdad, declaracin cuyos alcances se plasma en el considerando final de conclusiones y en la parte resolutiva de esta sentencia. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
93. Reajuste de precios. Costo fijo y de administracin son reajustables.

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En consecuencia, de todo lo expresado, y como tesis de principio, la Sala declara que tanto el costo fijo como el de administracin, son elementos reajustables, por lo que resultan inconstitucionales las normas que los excluyen absolutamente de la revisin de precios, declaracin que tiene los alcances que se expresan en el considerando de conclusiones y la parte dispositiva de esta sentencia. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
94. Reajustedeprecios.Sepuedeacordarutilizarfrmulasde reajusteporsuspensionesdelcontrato.

En sntesis, la figura de los reajustes de precios no es aplicable, en teora, a las suspensiones del contrato por falta de contenido presupuestario; pero nada impide que las partes puedan utilizar, de comn acuerdo, las frmulas matemticas de ese medio de negociacin para actualizar los precios del contrato, en cuyo caso, ninguno de los elementos que integran el precio, pueden ser eliminados de la actualizacin. El fundamento jurdico lo determina el artculo 11 de la Ley de la Contratacin Administrativa, en relacin con los artculos 190 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
95.
Reajustedeprecios.Prescripcin.
En efecto, si el reajuste de precios es una gestin que el contratista debe hacer para que la Administracin, obligatoriamente, con fundamento en norma jurdica o no, deba pagarle el precio correcto que le debe, el reajuste debe prescribir, en cuanto derecho de rango constitucional, en el mismo plazo que prescribe el derecho a percibir el precio y resulta inconstitucional que una norma de rango inferior al principio constitucional -artculo 18 de la Ley- introduzca una caducidad, que es el lapso en el que se pierde o extingue el derecho y que debe ser declarada de oficio por la Administracin, con lo cual se mutila, injustificadamente el derecho del contratista. Sala Constitucional, Voto 06432-98 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998.
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96.
Reajustedeprecios.Prescripcin.
b) sobre el plazo de la prescripcin de los reajustes, que debe ser el mismo trmino dispuesto para exigir el pago del precio contractual y comienza a correr a partir de que exista la posibilidad de interponer las acciones legales cobratorias; en el caso de la sentencia 6432-98 y su dimensionamiento, el plazo comienza a partir de la firmeza del fallo de la Sala Constitucional; y en cuanto al plazo propiamente dicho, la Procuradura General de la Repblica opta por lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley de Contratacin Administrativa, establecindolo en cinco aos. La gestin de la Procuradura General de la Repblica pretende, entre otras cosas, que la Sala determine motu proprio cul es el trmino de la prescripcin de los reajustes de precios, o en su caso, que confirme su propia opinin jurdica en el mismo sentido, empero debe sealarse que no corresponde a la Sala hacerlo. Si en ocasiones anteriores este Tribunal se refiri a este extremo, lo fue con el propsito de indicar que siendo el reajuste del precio parte integral de ste y no una indemnizacin autnoma, lo propio, lo razonable, es que el reajuste prescriba en el mismo trmino que prescribe el precio, y que a falta de una norma jurdica expresa que defina el trmino, el derecho prescribira en diez aos, de acuerdo con la regla general del artculo 868 del Cdigo Civil. Pero ello no quiere decir que le corresponda a la Sala definir cul es el trmino, tarea que le corresponde a la Administracin y en ltima instancia, a los tribunales de justicia, cuando deban aplicar el rgimen pertinente a los casos concretos. Como la Procuradura General de la Repblica ha tomado partido en su opinin jurdica, la Sala declara, eso s, que ese criterio no es contrario a los principios y doctrina de la sentencia que se pide aclarar o adicionar, puesto que nada tiene que ver con las prescripciones reducidas de tres meses a que aluda el rgimen jurdico que se declar inconstitucional. Sala Constitucional, Voto 08551-99, de las 10:18 horas del 5 de noviembre de 1999.
97. Equilibrio econmico financiero. Condiciones climticas adversas.

Es necesario precisar que el reconocimiento de un plazo por condiciones climticas adversas conlleva como fin que los das en que no se pueda laborar en las obras en razn del clima no se le imputen al contratista como avance fsico dentro del programa de trabajo, dado que durante el plazo en que ocurran las susodichas condiciones el contratista no pudo laborar a su
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ritmo normal, y por ende tambin su actividad financiera estuvo disminuida; en razn de lo cual, en principio, podra no existir indemnizacin alguna. Sin embargo, si el contratista considera que las referidas condiciones climticas u otro tipo de situaciones le afectaron el equilibrio econmico financiero del contrato, dado que tuvo, para el primer caso, costos extraordinarios en la planilla, como posibles liquidaciones de personal, entre otros; est en todo su derecho de presentar el reclamo administrativo correspondiente, en el cual deber demostrar fehacientemente la afectacin sufrida y la administracin estar en su deber de resolver la procedencia o no del citado reclamo. En ese sentido debe tomarse en consideracin que el propio reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, establece la obligacin de indemnizar al contratista cuando el contrato deba suspenderse, filosofa que garantiza el cumplimiento del principio de intangibilidad patrimonial. R-DCA-128-2008 de las ocho del treinta y uno de marzo de dos mil ocho.
98.
Reajustedeprecios.Cotizacinendlares.
En este sentido, bajo el sistema cambiario de minidevaluaciones, en las contrataciones pactadas en dlares y pagaderas en colones, el tipo de cambio generaba aumentos escalonados del precio al recibir el contratista ms colones por los mismos dlares ofertados y por ende, en cada momento de pago se restableca implcitamente el equilibrio econmico-financiero del contrato; razn por la cual no se justificaba la incorporacin de un mecanismo adicional basado en frmulas matemticas e ndices de precios, tal y como lo seal de manera reiterada la Contralora General. No obstante, a partir de la implementacin del sistema de bandas, el tipo de cambio del coln con respecto al dlar de los Estados Unidos de Amrica no necesariamente tendr una tendencia incremental, por lo que el tipo de cambio no siempre funcionar como un mecanismo implcito de ajuste del precio. En consecuencia, en las contrataciones pactadas en dlares, pagaderas en moneda local, cuyos costos estn expresados en colones, cabra reclamo administrativo cuando se produzcan variaciones en los costos que integran el precio ofertado, originadas por alteraciones imprevisibles o no atribuibles al riesgo del contratista6, salvo que esos mayores costos estn
Segn lo establecido por la Sala Constitucional en la Resolucin No. 6432-98 que seala: cuando las modificaciones en la ejecucin contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnizacin, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, () y por ltimo, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones econmicas, que signifiquen C&CConsultoresAsociados:firmalderencapacitacinyconsultoraespecializada
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cubiertos por el tipo de cambio al momento de pago. En el citado reclamo administrativo deber demostrarse el evento que origina los mayores costos, su impacto y cuantificacin. Ahora bien, tal y como se indic en nuestro oficio No. 10641 del 12 de setiembre de 2007, este rgano contralor considera que como alternativa al reclamo administrativo, las partes podran implementar un mecanismo que permita reconocer de manera gil, a partir de parmetros preestablecidos, las variaciones de costos no cubiertas por el tipo de cambio, cuando stas procedan; todo ello siempre y cuando el mtodo que se proponga est de conformidad con la normativa que regula lo concerniente a preservar el equilibrio econmico- financiero de las contrataciones administrativas. Oficio No. 0029-2008 del 8 de enero de 2008. DCA-0025.
99.
Reajustedeprecios.Conversinamonedanacional.
En cuanto al mantenimiento del equilibrio econmico financiero de contrataciones ofertadas y pactadas en dlares, pagaderas en colones, cuyos costos estn expresados en moneda local, tenemos que bajo el sistema de minidevaluaciones, el tipo de cambio generaba aumentos escalonados del precio al recibir el contratista ms colones por los mismos dlares ofertados y por ende, en cada momento de pago se restableca implcitamente el equilibrio econmico-financiero del contrato; razn por la cual no se justificaba la incorporacin de un mecanismo adicional basado en frmulas matemticas e ndices de precios, tal y como lo seal de manera reiterada la Contralora General. No obstante, a partir de la implementacin del sistema de bandas, el tipo de cambio del coln con respecto al dlar de los Estados Unidos de Amrica no necesariamente tendr una tendencia incremental, por lo que el tipo de cambio no siempre funcionar como un mecanismo implcito de ajuste del precio. En consecuencia, en las contrataciones pactadas en dlares, pagaderas en moneda local, cuyos costos estn expresados en colones, cabra reclamo administrativo cuando se produzcan variaciones en los costos que
incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en trminos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administracin asumir el mayor costo. Asimismo se agrega que se debe distinguir entre el mayor costo previsible, que lo asume el contratista libremente, por su riesgo y ventura, al hacer la propuesta a la Administracin, por lo que no genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor costo que no es previsible y que por lo tanto, si es reajustable. C&CConsultoresAsociados:firmalderencapacitacinyconsultoraespecializada
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integran el precio ofertado, originadas por alteraciones imprevisibles o no atribuibles al riesgo del contratista, salvo que esos mayores costos estn cubiertos por el tipo de cambio al momento de pago. En el citado reclamo administrativo deber demostrarse el evento que origina los mayores costos, su impacto y cuantificacin. Aunado a lo anterior, resulta pertinente sealar lo dispuesto en el citado oficio 10641: Ahora bien, conforme la normativa que regula lo concerniente a preservar el equilibrio econmico- financiero de las contrataciones administrativas, este rgano contralor considera que como alternativa al reclamo administrativo, las partes podran () optar por otras medidas como podra ser efectuar una addenda para convertir el precio pactado a colones e introducir una frmula matemtica basada en ndices locales. Queda claro que con ello no se podra dar una modificacin en los costos ya ofertados, sino, respecto a la moneda en que sern pagados, respetndose en todo momento la estructura del precio ofertado.
() se debe tener claro que la posibilidad de convertir a colones el precio pactado en dlares se sustenta en la ocurrencia de un hecho que cambia el cuadro fctico de la contratacin en lo que se refiere al reconocimiento de costos imprevisibles y no imputables al contratista, por lo que dicha modificacin contractual tendra vigencia a futuro. En ese mismo sentido, por tratarse de una modificacin a un elemento esencial del contrato sera necesaria su formalizacin mediante adenda, as como la aprobacin de la instancia correspondiente. (el destacado no es del original). De lo transcrito se desprende, que la decisin de convertir a colones un precio pactado en dlares con el propsito de mantener el equilibrio econmico de una contratacin, debe sustentarse en la demostracin del evento que ha originado los mayores costos, su impacto y cuantificacin. De ah que este rgano contralor estima que no procede la conversin fundamentada exclusivamente en la aplicacin de un nuevo rgimen cambiario, ya que este es un riesgo comercial que asume el contratista cuando decide ofertar en una moneda distinta al coln costarricense. Oficio No. 00052-2008 del 8 de enero de 2008. DCA-00035.
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XVII.
RESCISINCONTRACTUAL.
100. Rescisin contractual. Es facultad de imperio de la Administracin.

en trminos similares a las Normas para la contratacin de consultores en el marco de Cooperacin Financiera Oficial y el contrato modelo, seala que el caso de que la situacin de fuerza mayor persista durante un perodo de 90 das, cualquiera de las partes podr terminar el contrato, lo que es contrario a la facultad de rescisin unilateral de la Administracin, como manifestacin de sus facultades de imperio, en relacin con el artculo 13 del Reglamento General de Contratacin Administrativa. Oficio No. 17068DCA -3977 -2006 de 12 de diciembre de 2006.
101. Rescisin.Clusulasquepuedenafectarestapotestaddela Administracin.

dcima sexta: La clusula dice: El contratante podr terminar este contrato de comn acuerdo con KWF cuando considere que existen motivos o razones concluyentes que determinen la necesidad del Instituto de terminar este contrato dentro de un plazo mnimo de treinta das a partir de una notificacin escrita el consultor y a KFW.... Esta limita la potestad de rescisin unilateral; el texto merma la facultad de fiscalizacin y rescisin unilateral de la Administracin, siendo contrario al artculo No.13 de la Ley de Contratacin Administrativa y del Reglamento a esta Ley. Clusula dcima stima: Esta faculta al consultor para rescisin contractual cuando no reciba los pagos que le corresponden en un plazo de 60 das calendario despus de su vencimiento, coincidiendo con las Normas para la contratacin de consultores en el marco de Cooperacin Financiera Oficial con pases en desarrollo. Similar a la clusula anterior, el punto afecta la facultad de rescisin unilateral de la Administracin, quien se ve sujeta a la voluntad de un tercero para ejercer su facultad de rescisin. Oficio No. 17068- DCA -3977 -2006 de 12 de diciembre de 2006.
102.
Rescisincontractual.Finalizacinanormaldelcontrato.
Para dar respuesta a la inquietud planteada debemos tener en cuenta que una vez que un contrato administrativo se formaliza y entra en ejecucin, es
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tanto posible que ste finalice por la va normal o en cambio por lo que se conoce como un modo de terminacin anormal de la relacin. Un contrato o convenio en este caso con la Administracin Pblica se extingue o finaliza por la va normal, bsicamente cuando la prestacin acordada se cumple: entrega la cosa, se cumple con la prestacin del servicio contratado, se construye y entrega la obra, por citar algunos ejemplos. Tambin finaliza un contrato cuando el plazo si la ejecucin es diferida en el tiempo se agota. Al respecto, el artculo 203 del nuevo Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa seala: Extincin del contrato. Los contratos se extinguen por la va normal, por el acaecimiento del plazo y la ejecucin del objeto contractual. De modo anormal, por resolucin, rescisin administrativa o declaratoria de nulidad. Como vemos, la misma norma nos indica que la rescisin en cambio es una de las formas anormales de terminacin de un contrato o convenio interadministrativo, al igual que lo es la resolucin contractual o la declaratoria de nulidad. En el caso de la rescisin, el contrato o convenio termina o por decisin unilateral de la Administracin (artculo 206 del mismo reglamento) o por un mutuo acuerdo segn lo permite el artculo 207 reglamentario. Cuando se trata de una rescisin unilateral deben mediar razones de inters pblico, caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditadas y debe seguirse un procedimiento en el cual, de manera razonada se le comunique al contratista cul es el fundamento para terminar de manera anormal y anticipada la relacin, posibilitndole adems manifestarse al respecto. Si la rescisin es definitiva, la Administracin debe indemnizar al contratista los gastos en que efectivamente incurri para llevar a cabo la ejecucin y, cuando la causa son motivos de inters pblico, tambin se le deben reconocer daos o perjuicios. Oficio No. 03059-2008 del 07 de abril de 2008. DCA-0973. 103.
Rescisindelcontrato.
Prrafos segundo y tercero del artculo 207 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, el cual expresamente indica: Rescisin por mutuo acuerdo. La rescisin contractual por mutuo acuerdo nicamente podr ser convenida cuando existan
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razones de inters pblico y no concurra causa de resolucin imputable al contratista. En este caso la Administracin podr acordar los extremos a liquidar o indemnizar, que en ningn caso podr exceder los lmites sealados en el artculo anterior, siempre dentro de los lmites de razonabilidad y proporcionalidad.
Acordada la rescisin sin mayor trmite, se enviar la respectiva liquidacin a aprobacin de la Contralora General de la Repblica, quien contar con veinticinco das hbiles para emitir su resolucin Sobre el particular, consulta la Administracin, el supuesto de que en una contratacin que se rescinda por mutuo acuerdo sin responsabilidad para las partes y en la cual no se deban liquidar daos y perjuicios, correspondiendo nicamente liquidar lo atinente a trabajo realizado y reajuste de precio, si es o no necesario que dicha liquidacin sea remitida a la Contralora General para su aprobacin. Sobre el particular, se debe sealar que el instituto de la rescisin contractual por mutuo acuerdo, prev que las partes contratantes estn de acuerdo en cuanto a los rubros a cancelar por las obligaciones cumplidas y en el caso particular que seala la Administracin, si las partes acuerdan que no procede indemnizacin por daos y perjuicios y que lo procedente es nicamente cancelar lo correspondiente al trabajo realizado y reajuste de precios que procedieran, no sera necesario remitir dicha liquidacin a la Contralora General. Oficio 00560 de 23 de enero de 2009. DCA-0287. XVIII.
RESOLUCINCONTRACTUAL.
104. Resolucin contractual. Inters pblico no puede estar sujetoasuresultado.

En materia de resolucin contractual ha sido criterio reiterado de este rgano Contralor que el procedimiento establecido en el Reglamento General de Contratacin Administrativa no necesariamente debe de estar concluido para que la Administracin pueda tomar las medidas necesarias para satisfacer el inters pblico perseguido con la contratacin de que se trate, en otros trminos la Administracin est obligada a tomar las
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medidas necesarias para la satisfaccin del inters pblico sin que resulte procedente que esta actividad est sujeta al resultado del proceso de resolucin contractual. Lo anterior en razn de que el inters pblico no puede estar sujeto a la determinacin de una situacin jurdica particular. Al efecto remitimos a los oficios 11527 de 24 de setiembre del 2004 y 14584 de 17 de noviembre del 2204, entre otros. En particular en el oficio 14584 citado, se seala lo siguiente: El artculo 2 inciso h), de la Ley de Contratacin Administrativa dispone: Se excluyen de los procedimientos ordinarios de concurso establecidos en esta Ley las siguientes actividades: h) Las actividades que, mediante resolucin razonada, autorice la Contralora General de la Repblica, cuando existan suficientes motivos de inters pblico. En concordancia con esa disposicin, el artculo 83 del Reglamento General de Contratacin Administrativa (RGCA) faculta a esta Contralora General a autorizar contrataciones directas, cuando existan razones suficientes para considerar que es la nica forma de alcanzar la debida satisfaccin del inters general, o de evitar daos o lesiones a los intereses pblicos....Sobre el inters pblico, el autor Escola apunta: ... conviene insistir en un aspecto especial: el de que el inters pblico no es el simple bienestar general concepto vago e impreciso-, sino que es la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes, intereses individuales que deben ser personales y directos.[...] As, por ejemplo, los individuos sanos tienen, no obstante, un inters cierto en la buena marcha de los hospitales y otros servicios asistenciales, porque saben que, potencialmente, pueden ser usuarios de esos servicios. Esa eventualidad hace que su inters no sea general, indirecto, no es un simple inters: est identificado con un verdadero inters personal y directo, aunque eventual o potencial. (ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, pp. 124, 125 y 126). Oficio N 01197- DAGJ- 0164- 2006 de 26 de enero de 2006.
105.
Resolucin.Arbitraje.Supuestos.SalaPrimera.
En la parte final de la clusula dcima se dice que ante una resolucin unilateral del contrato, si el contratista no acepta el monto de responsabilidad establecido (se entiende, en los trminos del artculo No. 13 del Reglamento General), este ser determinado en arbitraje por la Sala Primera de Casacin de la Corte Suprema de Justicia; pero no indica el fundamento legal que da competencia a la Sala Primera para conocer estos asuntos. / La Sala Primera en resolucin No. 00316 de las 11:40 hrs. del 04 de junio, al referirse a los alcances de la competencia del rgano judicial interventor, ha sealado que su ingerencia en el arbitraje es restrictiva: / I.Como reiteradamente la Sala lo ha advertido, la injerencia de los rganos
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judiciales en procesos arbitrales tiende a ser cada da menor. Lo que no es fortuito sino producto de una tendencia bien acusada de dar cada vez mayor autonoma e independencia a esta clase de proceso en orden a convertirlo en una verdadera alternativa a la justicia ordinaria. De all que en la Ley Sobre Resolucin Alternativa de Conflictos y Promocin de la Paz Social esa injerencia se ha llevado a su mnima expresin, reservndose para tres fases del proceso: el nombramiento de los rbitros, el conflicto de competencia y el examen del laudo en orden a constatar la existencia de cualquiera de las causales taxativas de nulidad que contempla el ordinal 67 ibdem. Excepcionalmente, por un vaco legal manifiesto, se rebas ese estrecho mbito competencial para conocer la recusacin sui gneris de todos los miembros de un tribunal en un proceso arbitral ad hoc. Oficio 12846 DCA-2728- del 9 de setiembre del 2006.
106.
Autorizacin.Resolucincontractualytrabajosfaltantes.
El artculo 204 y 205 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa, Decreto Ejecutivo N 33411-H del 27 de septiembre de 2006, vienen a regular la aplicacin del derecho de resolucin unilateral del contrato por parte de la Administracin, consagrado en el artculo 11 de la Ley de Contratacin Administrativa, Ley N 7494 del 2 de mayo de 1995, en virtud del cual la Administracin puede resolver unilateralmente los contratos por motivo de incumplimiento imputable al contratista. El procedimiento para la resolucin unilateral se detalla en el citado artculo 205, el cual dispone lo siguiente: Artculo 205. Procedimiento de resolucin. Una vez sea documentado preliminarmente el incumplimiento, la Administracin emitir la orden de suspensin de ste y dar al contratista audiencia por el plazo de diez das hbiles indicando los alcances del presunto incumplimiento; la prueba en que se sustenta; la estimacin de daos y perjuicios; la liquidacin econmica, as como la respectiva ejecucin de la garanta de cumplimiento y cualesquiera otras multas, todo lo cual se ventilar en un mismo procedimiento. El contratista atender la audiencia refirindose a la causal invocada y a los clculos econmicos, aportando la prueba respectiva. En caso de no compartir los montos a cancelar deber exponer sus propios clculos acompaados de prueba pertinente. En el evento que acepte la causal y liquidacin hecha por la entidad, la Administracin dictar de inmediato la resolucin correspondiente.
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Una vez vencido el plazo de la audiencia, la Administracin deber determinar si requiere prueba adicional o bien disponer las medidas necesarias para valorar la prueba aportada por el contratista. En caso positivo y dentro del plazo de cinco das hbiles se formularn las respectivas solicitudes, incluidos peritajes e inspecciones. Evacuada la prueba, se conferir audiencia al contratista por cinco das hbiles. Vencido ese plazo, la Administracin contar con un mes calendario para emitir la resolucin. En caso de no requerirse prueba adicional, la Administracin deber resolver el contrato un mes despus de vencida la audiencia conferida al contratista. La resolucin final tendr los recursos ordinarios previstos en la Ley General de la Administracin Pblica. Una vez emitida la orden de suspensin del contrato, la Administracin podr contratar directamente los trabajos faltantes a fin de concluir la obra o tambin proveerse del bien o servicio, si la Contralora General de la Repblica as lo autoriza, de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento en cuanto a autorizaciones otorgadas por dicho rgano. (Se agreg el subrayado) En lo que aqu interesa, vemos que el supracitado numeral posibilita que, una vez emitida la suspensin del contrato, se solicite autorizacin a este Despacho para que, en caso de existir causal para ello, se contraten directamente las obras faltantes, se concluya la obra o para que la Administracin se provea del bien o servicio. En esa medida, la Contralora General de la Repblica, como rgano constitucional fundamental que ejerce una funcin de fiscalizacin de la actividad contractual del Estado, analiza la razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la solicitud planteada, atendiendo a las particularidades de cada caso, considerando si la respectiva propuesta es una forma adecuada para alcanzar la debida satisfaccin del inters general, o para evitar daos o lesiones a los intereses pblicos. En este sentido, en el voto N 4477-2007 de las 17:39 hrs. del 29 de marzo de 2007, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se refiri a la posibilidad de acudir a la Contralora General para obtener una autorizacin para contratar directamente los trabajos faltantes, dado el inicio del curso un procedimiento de resolucin contractual; ello con fundamento del artculo 205 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa. En lo que aqu interesa ese tribunal constitucional manifest:
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Para este Tribunal el hecho de que se haya requerido la autorizacin de la Contralora General de la Repblica para contratar directamente los trabajos faltantes, no amenaza o vulnera derecho fundamental alguno, pues corresponde a la Contralora General, ejercer las funciones de fiscalizacin y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratacin administrativa. Oficio No. 00564-2008 del 25 de enero, 2008.DCA-0257.
XIX.
SANCIONESADMINISTRATIVAS.
107. Sanciones administrativas. Casos de responsabilidad del servidor.

El perodo de tiempo que no queda cobijado por la autorizacin del oficio 10816-05 y por este, debe tratarse como una contratacin irregular y tomar las medidas pertinentes tanto en el pago como en una posible responsabilidad administrativa. Oficio No. 03938- DCA- 619 de 16 de marzo de 2006.
108. Sanciones administrativas. Casos de responsabilidad del servidor.

En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobacin de la Contralora General de la Repblica o dentro de otro ente u rgano de la Hacienda Pblica, la inexistencia o la denegacin de la aprobacin, impedirn la eficacia jurdica del acto o contrato y su ejecucin quedar prohibida, so pena de sancin de nulidad absoluta. Cuando la ejecucin se d, mediante actividades o actuaciones, estas generarn responsabilidad personal del servidor que las ordenes o ejecute. (El destacado es nuestro). Como consecuencia lgica de lo expuesto en el apartado anterior, se desprende que aquellas relaciones de contratacin de bienes y servicios llevadas a cabo entre la Administracin y los particulares sin respetar los procedimientos correspondientes, no pueden, por razones lgicas, tener las mismas consecuencias jurdicas que aquellas que s se ajustan a los mandatos constitucionales y legales indicados. Oficio N 04929- DAGJ- 0637- 2006 de 31 de marzo de 2006.
109. Sanciones administrativas. Aplicacin cuestionadaanteSalaConstitucional.
de
norma
Detalla el adjudicatario que el seor Vctor Sosa fue el administrador general del Balneario de Ojo de Agua durante los ltimos 14 aos, por otro lado, la seora Alicia Garita tuvo la concesin del Restaurante principal de
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dicho Balneario en los ltimos 15 aos, acercamiento que origin una relacin directa y afn entre ambas personas. Agrega que incluso el seor Sosa fue nombrado para fiscalizar los contratos suscritos con la seora Garita y el INCOP. Seala que fue tanto la afinidad que en forma conjunta se unen con el seor Gilberto Rojas para ofertar, olvidndose de la existencia del artculo 53 antes referido, pues la ltima parte del artculo se refiere al caso concreto del seor Sosa Brenes cuando se indica o bien, en el proceso de inspeccin y fiscalizacin de la etapa constructiva o la recepcin del bien o servicio de que se trate. La Administracin advierte que el representante al citar el contenido del fundamento de ley, igualmente cita que el artculo 53 referido se encuentra cuestionado en su constitucionalidad ante la Sala Constitucional. Considera que, en ese contexto, los efectos jurdicos que derivan del artculo no pueden ser aplicados a la especie por disposicin constitucional que suspende los efectos de los mismos, por lo que esa Administracin estim que como la accin de inconstitucionalidad N 04-012348-CO se encuentra pendiente de resolucin, la misma no puede se aplicada a la oferta de los apelantes. Los apelantes indican, entre otras cosas, que la norma referida resulta inaplicable tanto de frente a su oferta como de frente a la oferta adjudicada por tratarse de dos casos similares. Afirman que los supuestos de la norma no se dan en el caso del seor Jos Vctor Sosa Brenes. Primero porque la norma alude a un contrato administrativo especfico, o sea el que se puede derivar de la presente licitacin y no otro cualquiera como lo fue el de la concesin del servicio de restaurante ya fenecido hace varios meses y cuyo origen data ms de 15 aos. Que en segundo lugar, no existe aceptacin de empleo alguno remunerado, ni participacin en el capital social con la persona favorecida, toda vez que la participacin del seor Sosa es a ttulo personal, como oferente directo conjunto. Que en tercer lugar, el seor Sosa no tuvo participacin en ninguna de las fases de diseo y elaboracin de las especificaciones tcnicas o de planos constructivos, ni en el proceso de seleccin y adjudicacin, ni en el proceso de inspeccin o fiscalizacin del contrato, ni de la recepcin del bien o servicio. Criterio del Despacho: Planteada la controversia debemos sealar que, no obstante la norma se encuentra cuestionada ante la Sala Constitucional y sta no se ha pronunciado sobre el particular, teniendo lo que particularmente sanciona el numeral 53 de la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica, no advertimos que en la especie se configure ninguno de los supuestos previstos en dicha norma para que pueda proceder la sancin correspondiente. a) empleo: En primer lugar no se ha dado, mucho menos demostrado una relacin de empleo remunerado del seor Jos Vctor Sosa Brenes, pues ste est participando en calidad de oferente dentro de este proceso licitatorio y de forma conjunta con la seora Alicia Mara Garita Ugalde. b) capital social: Tampoco se ha demostrado que el seor Sosa tenga participacin alguna en el capital social de la favorecida, suponemos la seora Garita Ugalde, si a fin de cuentas si se resultara un favorecido ste incluira al seor Sosa precisamente por ser parte en una oferta conjunta. c) participacin en el proceso, seleccin y adjudicacin: Imposible ligar al seor Sosa con tales actos, toda vez que el mismo dej de
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laborar para el INCOFER desde agosto de 2006 y la invitacin a participar fue publicada en La Gaceta N 208 del 31 de octubre de 2006. En todo caso, tampoco se ha demostrado lo contrario. d) participacin en estudio y resolucin de recursos: Aplica lo referido en el punto anterior. e) participacin en proceso de inspeccin y fiscalizacin: Igualmente aplica lo indicado en el punto c). As las cosas, queda demostrado que no aplica la sancin contenida en el artculo 53 referido para el seor Jos Vctor Sosa Brenes, al no cumplirse ninguno de los supuestos en la situacin fctica que ha acontecido antes y durante el presente proceso licitatorio. El funcionario que promueve el fraccionamiento incurre en un ilcito administrativo, por cuanto, con su actuar, inobserva una prohibicin que establece la Ley de Contratacin en su artculo 37 y se hace acreedor a la sancin dispuesta en el numeral 96, inciso f), de dicha ley. A travs del fraccionamiento se degrada el sistema de contratacin pblico ordenado en la Constitucin y diseado en la Ley de Contratacin Administrativa y se perjudica sensiblemente el inters pblico, al tener que promoverse varios concursos con un mismo objeto, con el consiguiente uso irracional de los recursos pblicos y al desvirtuar uno de los propsitos esenciales de licitar, cual es obtener mejores precios, consecuencia de la competencia de los particulares dispuestos a suministrar la obra, bien o servicio.En conclusin, la determinacin de si se configura o no fraccionamiento ilcito es responsabilidad de esa Administracin, por lo que teniendo a la vista los elementos que nos hemos servido resear, debern determinar si en el caso particular se configura o no el fraccionamiento o fragmentacin ilcita. Es menester que la Administracin y, en particular los rganos de control internos, pongan especial cuidado al examinar el fraccionamiento ilcito en caso en que se recurra a la figura de la contratacin directa, fundada en la "escasa cuanta del negocio", que regula el numeral 2, inciso d) de la Ley de Contratacin Administrativa en relacin con el artculo 79.4. del Reglamento General de Contratacin Administrativa, por cuanto, como hemos indicado, esa es una excepcin a la regla constitucional del concurso y, por ende, de aplicacin restrictiva. (ver Oficio 8758 (DGCA-916-97) de 15 de julio de 1997). Oficio No. 06184- DCA- 1279- de 10 de mayo de 2006. XX.
SISTEMADECONTROL.
110. Controlinterno.Revisarqueobjetoseasusceptibledeser contratado.
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Por lo anterior, este Despacho estima conveniente llamar la atencin del rgano interno de control, as como de la asesora legal de ese Instituto, para que cuando los contratos de servicios estn referidos a asesoras o contratos de servicios profesionales, apliquen especial cuidado en revisar que el objeto sea susceptible de ser contratado administrativamente, en razn de su especificidad, verificabilidad de sus resultados y razonabilidad del precio pagado. Oficio N 01225DAGJ- 0187- 2006 de 25 de enero de 2006.
XXI.
SUBCONTRATACIN.
existe subcontratacin sino
111. Subcontratacin. No arrendamientodebienes.
Volviendo al caso concreto, tenemos que la apelante aduce con respecto a la lnea uno, que la oferta del Consorcio adjudicatario debi de ser excluida, por cuanto los seis vehculos ofrecidos son propiedad de, con quien firmaron un contrato de arrendamiento, lo que significa que se est produciendo una subcontratacin del 100%, lo que dobla el mximo porcentaje permitido del 50%; adems de que no es una prestacin especializada, pues la misma ha efectuado este servicio y no es una actividad subsidiaria sino es el objeto principal de la contratacin para lo cual ha ofrecido. Agregan que el referido contrato de arrendamiento prev la posibilidad de terminacin anticipada, lo cual lo vuelve ms riesgoso para la Administracin. Sobre el particular, tenemos que efectivamente los seis vehculos ofrecidos por el Consorcio son propiedad de No obstante, del contrato de arrendamiento de esos seis vehculos suscrito entre y, se desprende claramente que se alquilan durante las 24 horas del da de todos los das del ao; que no ser responsable por los costos relativos al funcionamiento, manejo conduccin, mantenimiento y reparacin, incluyendo los gastos de combustibles, aceites, peajes, alimentacin, viticos, salarios de los choferes, impuestos, tasas, y cargas sociales; que Como puede observarse, no es una empresa subcontratada por el Consorcio para la recoleccin y transporte de los desechos slidos, simplemente el Consorcio arrienda los seis vehculos para prestar ellos directamente el servicio de recoleccin y transporte de desechos slidos. En otras palabras, si bien es cierto existe el contrato de arrendamiento de marras, ste se limita al alquiler de los vehculos para el transporte de los
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desechos slidos, en tanto la contratacin promovida por la Municipalidad de no es un contrato de alquiler de maquinaria, sino que ese es un medio para la prestacin de los servicios de recoleccin, transporte y disposicin final de los desechos, por ende, el objeto de la presente licitacin no es un arrendamiento de vehculos.R-DCA-272-2006 de las 12 horas del 7 de junio del 2006.
XXII.
SUSPENSINDELCONTRATO.
112. Suspensin del contrato. Clusulas exorbitantes. Potestad deimperio.

El artculo 19 del Reglamento General de la Contratacin Administrativa establece, en su Seccin Segunda Derechos y Obligaciones de los Contratistas, que stos tienen el derecho de ejecutar plenamente y sin obstculos lo pactado en el respectivo contrato, salvo cuando se produzcan las circunstancias descritas en el artculo 11 de la Ley de la Contratacin Administrativa, referentes a la resolucin o rescisin contractuales o bien, cuando se acuerde con la Administracin suspender temporalmente la ejecucin del contrato o rescindirlo de mutuo acuerdo. Cabe destacar que la suspensin contractual, al igual que la modificacin y resolucin contractuales y otras clusulas exorbitantes presentes en las contrataciones administrativas, son clusulas de aplicacin unilateral, derecho que le asiste a la Administracin en virtud de su potestad de imperio, dada su obligacin de satisfacer plenamente el inters pblico en las contrataciones que realiza. Lo anterior nos lleva a concluir que la suspensin contractual es un derecho de la Administracin y, al ser de aplicacin unilateral, la Administracin se encuentra posibilitada de recurrir a la suspensin contractual cuando por circunstancias imprevisibles se vea obligada a ello, sin que esto signifique que pueda la Administracin suspender sus contratos como medio para encubrir su propia ineficiencia. Por esa razn, la Administracin contratante deber analizar, al igual que en el caso de la rescisin contractual, si lo que motiva la suspensin es un caso fortuito o de fuerza mayor, o bien, si lo ha sido por su propia responsabilidad, en cuyo caso, con el objeto de eficientizar la gestin estatal y mejorar el control interno, deber la Administracin contratante determinar las causas de la suspensin con el objeto de definir las acciones correctivas correspondientes que conduzcan a subsanar o mejorar los procesos administrativos internos que provocaron la suspensin. Debe tenerse presente que, al igual que las rescisiones contractuales, las suspensiones en la ejecucin de los contratos tambin suponen una prdida tanto de tiempo y recursos para el Estado, como atrasos en el desarrollo institucional y nacional por la no oportuna satisfaccin del inters pblico perseguido con determinada contratacin. Del mismo modo, debe considerarse que, en algunos contratos, tales suspensiones podran acarrear
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al contratista gastos adicionales no previstos por l en su oferta, cuyo no reconocimiento podra afectar la utilidad por l proyectada, lo que estara en contraposicin al principio de Intangibilidad Patrimonial, presente en toda contratacin administrativa. Por esa razn, toda orden de suspensin deber ser siempre vista con carcter excepcional. Oficio No. 01170- DIAA0119 de 20 de enero del 2006.
113. Suspensin del contrato. Efectos sobre la aplicacin de la clusulapenal.

Se consulta tambin si es posible desaplicar una clusula penal ante el incumplimiento del adjudicatario. Evidentemente la respuesta a este interrogante es que lo anterior no es posible dado que los trminos de un contrato vlido y eficaz, son vinculantes para ambas partes. Sin embargo, debe necesariamente tenerse por acreditado el incumplimiento del contratista. Tambin debe tenerse presente que cuando se ha acordado la suspensin del plazo del contrato con fundamento en el artculo 199 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa7, al igual que ocurre con la suspensin del contrato que se regula en el artculo 202 del mismo Reglamento, la relacin contractual se suspende lo que significa que no aplican las obligaciones que ambas partes contrajeron con la firma del contrato. Se suspenden las obligaciones pactadas que correspondan a cada contraparte y en consecuencia en tanto el contrato est suspendido no puede hablarse de un incumplimiento de obligaciones que durante el perodo de suspensin, no son exigibles. En otras palabras, estando en vigencia y ejecucin el contrato y de establecerse que ha habido un incumplimiento imputable al contratista y no a la Administracin que amerita la aplicacin de la clusula penal, sta debe hacerse efectiva. Sin embargo, si ha operado una suspensin del plazo o del contrato, debe entenderse que las obligaciones de las partes quedan sin efecto hasta que se reanude de nuevo la ejecucin. En el lapso de suspensin entonces no sera procedente ejecutar la clusula penal por obligaciones que se encuentran suspendidas.8 Oficio No. 01783 de 29 de febrero de 2008. DCA-648.
Dichoartculoestableceenloqueinteresa: LaAdministracin,deoficiooapeticindelcontratista,podrsuspenderelplazodelcontratopormotivosdefuerzamayorocaso fortuito, debidamente acreditados en el expediente, mediante acto motivado, en el cual se estipular a cargo de quien corren las medidasdemantenimientodelohechohastaesemomento. 8 Oportuno es tambin mencionar que, para establecerla eventual responsabilidad del contratista, cuando sta sea exigible, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artculo 62, prrafo segundo ibdem, que en lo que interesa seala: Si durante el perodo de formulacin de ofertas, el participante llegara a advertir incompletez del objeto o bien dificultades en el desempeo o funcionalidad del bien o servicio, deber indicarlo por escrito a la Administracin, en el plazo dispuesto para recibir aclaraciones.
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XXIII. VERIFICACINDELAEJECUCINCONTRACTUAL.
114. Verificacindelprocedimiento.Obligacindelcontratista.
En ese orden de ideas es importante destacar que una de las principales obligaciones que tienen los particulares, es la de verificar la legalidad de las contrataciones con el sector pblico en las que se involucra. De manera acertada, el legislador consider que la transparencia en las contrataciones pblicas involucra no solo a la Administracin Licitante, sino que por principio tico, tambin incumbe a los sujetos particulares que se ven beneficiados con la contratacin. De esa forma el numeral 21 de la Ley de Contratacin Administrativa con toda claridad seala: Es responsabilidad del contratista verificar la correccin del procedimiento de contratacin administrativa, y la ejecucin contractual. En virtud de esta obligacin, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podr alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa. En similar sentido, el Reglamento General de Contratacin Administrativa en su artculo 23.1 indica: El contratista est obligado a verificar la legalidad y correccin del procedimiento de contratacin administrativa seguido para la adjudicacin a su favor del contrato, as como en la ejecucin de ste. En virtud de esta obligacin, el contratista no podr alegar desconocimiento del ordenamiento jurdico aplicable en la especie, para fundamentar gestiones resarcitorias o para eludir responsabilidades originadas en tales incorrecciones(los resaltados no son del origional). 23.2 Dentro de esta obligacin, el contratista deber comunicar a los respectivos jerarcas administrativos las incorrecciones que detecte, a efecto de salvar su responsabilidad eventual en el caso. Muy graficante en este punto es traer a colacin la conocida frase coloquial que se acostumbrada utilizar comnmente en la jerga de los operadores de la contratacin administrativa, para tratar de resumir el espritu del legislador en los numerales supracitados. Tal frase indica que el contratista es el primer asesor de la Administracin. Derivado de tales disposiciones, claras y vinculantes, y del principio de buena fe, la obligacin de los particulares es no contratar con la Administracin cuando no se observan los formalismos esenciales contenidos en la ley, y si decide hacerlo, debe aceptar que lo hace en una relacin
Caso contrario, no podr invocar esa circunstancia como eximente de responsabilidad en fase de ejecucin contractual o de fiscalizacin.
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abiertamente irregular y por lo tanto recibir a cambio nicamente la indemnizacin de los costos para evitar un enriquecimiento incausado a favor de la entidad beneficiada con los bienes o servicios, pero no podr lucrar indebidamente. Oficio N 04929- DAGJ-0637-2006-31 de marzo de 2006.
115. Verificacin del procedimiento. Obligacin de la Administracin.

Lo anterior implica que la Municipalidad deber ejercer la fiscalizacin y supervisin necesarias para que el contratista cumpla con las obligaciones que le ha exigido el Ministerio de Salud. Por otro lado, en el contrato debern incluirse clusulas relacionadas con multas diarias por atraso en la prestacin de los servicios, o bien, si no se obtienen los permisos de funcionamiento que esa actividad requiere. Asimismo, debern consignarse en el contrato que de no obtenerse esos permisos y cumplidos los montos mximos por concepto de multa (25%) proceder la resolucin contractual por incumplimiento, con todas las responsabilidades que ello implique para el contratista por daos y perjuicios irrogados a la Municipalidad. Oficio 03440, DCA- 0485- 2006 de 08 de marzo de 2006.
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D IGESTO DE J URISPRUDENCIA E JECUCIN DE CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

Documentobaseparalacorrectaejecucinyfiscalizacindeloscontratosdela AdministracinPblicasegnloscriteriosvertidosporlaContraloraGeneraldela Repblica.

C&C Consultores Asociados Mayo, 2009

Digesto. Ejecucin de contratos en la administracin pblica

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7. Cesin. Cesin de derechos y obligaciones derivadas de un contratoadministrativo.Procedentesiemprequenosepongaen riesgoalinterspblico.Cesindedosempresasconsorciadasa unatercerasociedadintegradaporambasempresasnoeximesu responsabilidadsolidaria.

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10. Cesin.Requisitos.Circunstanciascalificadasodefuerza mayor.

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13. Cesin.Resolucinrazonada.Interspblicoeintersde lasempresas.

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14. Cesin.Resolucinrazonada.Criteriotcnicoylegal favorable.

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25. Multas.Larazonabilidadnodebeservaloradaporel AdministradordelContrato.

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26. Ofertasconjuntas.Ofertasenconsorcio.Criteriode responsabilidadyparticipacin.

27. Ofertasenconsorcio.Esdeprincipioaceptarlas.Ofertas conjuntas.Administracindebeaceptarlasexpresamente.

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32. Contratonuevo.Noesrequisitoresolucincontractual firme.

33. SalaConstitucional.Contratacinadministrativa.Actos preparatorios.Ejecucincontractual.Caso600millneasGSM.

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36. Incumplimiento.Totaldalugaraejecutargarantade cumplimiento.

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37. Garantadecumplimiento.EmpresasFinancierasno bancarias.

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38. Garantadecumplimiento.Improcedenciadedisponer custodiadegarantasconexclusividaddeunBanco.

39. Garantadecumplimiento.Imposiblesolicitarunmonto mayoralestablecidoenelcartel.

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40. GarantadeCumplimiento.Plazoparaladevolucin.Deber delaadministracincomodepositariadeesasgarantas.

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42. Cumplimiento.Garantadelrepresentanteconrespaldo delfabricante.

43. Cumplimiento.Respaldotcnicodelfabricante.Procedeen casosexcepcionales.

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44. Garanta de cumplimiento. Si el plazo de ejecucin contractualseextiende,tambindebeextenderselagarantade cumplimiento.

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48. Modificacin contractual unilateral. No se requiere autorizacindeCGR

49. Modificaciones contractuales. Ampliacin del plazo y del objeto.

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50. Modificacin contractual. Contratos de suministros y servicios;nolosdeobra.