Negociofiduciariostrictosensu PDF

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
DO NEGCIO FIDUCIRIO STRICTO SENSU

NOVA LMA
2009

IGOR NUNES MESQUITA

DO NEGCIO FIDUCIRIO STRICTO SENSU

Dissertao apresentada ao Curso de Ps
Graduao Stricto Sensu, da Faculdade de
Direito Milton Campos, como requisito
obrigatrio para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito Empresarial.

rea de Concentrao: Direito Emprearial.

Orientador: Professor Doutor Vincius Jose
Marques Gontijo.

NOVA LMA
2009

Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial

Dissertao intitulada "Do Negcio fiducirio Stricto
Sensu, de autoria do Mestrando Igor Nunes Mesquita",
aprovada pela banca constituda pelos seguintes
professores:

Professor Doutor Vinicius Jos Marques Gontijo
Orientador

Professor Doutor Jason Soares de Albergaria Neto

Professor Doutor Nelson Rosenvald

Nova Lima, outubro de 2008
Alameda da Serra, 61 Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000-000 Minas Gerais Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

3

Deus, por ter me concedido a graa para chegar
at aqui.
A meus pais, pelo exemplo dirio de f, amor e
trabalho, com o que me ensinaram o que no se
pode aprender em livros.

4

AGRADECIMENTOS

Agradeo, inicialmente, a Deus, por sempre ter estado ao meu lado, fazendo-
me sentir sua presena cada dia de minha vida.
A meus pais. Embora nunca tenham pedido nada em troca, saibam queridos,
que, todas as conquistas at aqui alcanadas e as que viro, tm, dentre outras
razes, fazer-me digno de tanto amor.
A meus irmos, por sempre deixarem transparecer de forma clarssima, o
amor, orgulho que sentem de mim.
Aos bebs Misa e John John, por fazerem minha vida mais feliz.
A minha Morena, pelo amor, carinho e principalmente pacincia. Obrigado por
sempre estar ao meu lado.
A meu grande amigo Felipe Falcone, o primeiro a incentivar-me a ingressar
na vida acadmica. Obrigado meu caro pelas palavras. Saiba que seus
ensinamentos foram e sero sempre muito bem utilizados.
A Andressa, pelo auxlio e palavras de incentivo.
Ao carssimo professor e amigo Luiz Cludio Silva Chaves, muitos
agradecimentos. Por ter fomentado em mim, ainda na graduao, a vontade de ser
um bom advogado, em todos os sentidos. Por ter concedido a primeira oportunidade
de ingresso na vida acadmica.
Ao professor Vincius Gontijo, do qual posso dizer com orgulho: "tive a honra
de ter sido aluno! Agradeo ainda, por me mostrar, mesmo involuntariamente, que o
conhecimento at aqui adquirido muito pouco.
Aos professores Alexandre Cateb, Jason Albergaria, Fbio Belo e Nanci, por
terem dedicado parte de suas vidas a ensinar este aluno.

5

Aos meus scios Edimar e Mrcio, agradeo pela pacincia diria e pelas
palavras de incentivo.
professora Sandra Carsalade, minha primeira coordenadora. Agradeo a
confiana.
professora ns Campolina, agradeo pelas lies dirias e pelas
constantes demonstraes de confiana.
Ao saudoso professor Dr. Wille Duarte Costa, do qual, tambm posso dizer
orgulhosamente que tive a honra de ter sido aluno.
A todos os colegas de mestrado, em especial Jos Oswaldo, Francisco ou,
para os amigos, "Chico do Cartrio, Hugo, Luciano, Tnia, Hidelbrando e Herbert,
pelos incontveis momentos de debates.
Ao amigo Mrcio Gomide, por me fazer superar medos e inquietaes.
Aos funcionrios da Faculdade Milton Campos que fizeram parte deste
trabalho, em especial, Rosely, Otaviano e Miralda, pelo auxlio constante e sempre
cordial.
Aos amigos mais prximos que sempre estiveram do meu lado, em especial,
Gil, Camilo, Bruno Biscoito e Guilherme Jus.
A meus alunos da Universidade Salgado de Oliveira, ex-alunos da
Universidade Jos do Rosrio Velano UNFENAS/BH e da Universidade de tana,
que sempre me incentivaram com seus questionamentos.

6

"O jurista, que somente jurista, uma pobre e
triste coisa"
Francesco Carnelutti

7

RESUMO

Oriundo do contrato de fidcia do direito romano, o negcio fiducirio surgiu com o
objetivo de suprir lacunas de ordenamentos jurdicos rgidos e deficientes. De forma
paulatina, a utilizao desta modalidade contratual tornou-se mais comum,
inspirando a criao de outros tipos contratuais, tanto no direito estrangeiro como no
brasileiro. Tratado de forma insuficiente, principalmente pela doutrina nacional, o
negcio fiducirio chegou a ser confundido com negcios ilcitos. Entretanto, pode-
se afirmar que este contrato plenamente admitido no direito ptrio. Fundados na
confiana, os negcios fiducirios representam um importante instrumento nas
relaes comerciais privadas. O objetivo do presente trabalho analisar de forma
profunda o negcio fiducirio, sua estrutura bem como sua aplicabilidade prtica.

PaIavras-chave: Negcio. Fiducirio. Simulao. Fiducia. ndireto.

8

ABSTRACT

Derived from the Roman Law trusteeship contract, the trustee business arose in
order to fill gaps in the rigid and deficient legal ordinance. Gradually, the use of this
contractual arrangement has become more common, inspired by the creation of other
types of contract, both in foreign and Brazilian law. Approached inadequately, mainly
by national doctrine, the trustee business has been mistaken for illegal business.
However, one can say that this agreement is fully admitted in the fatherland rights.
Based on trust, trustee business trust represents an important tool in private business
relationship. The aim of this work is to comprehensively examine the trustee
business, its structure and its practical applicability.

Keywords: Trustee. Business. Simulation. Trust. ndirect.

9

SUMRIO

1 INTRODUO ........................................................................................................... 11

2 ESCORO HISTRICO ............................................................................................ 14
2.1 A Fidcia no Direito Romano ................................................................................... 14
2.2 A Fidcia Germnica ............................................................................................... 19
2.3 A Fidcia nglesa ..................................................................................................... 23

3 DO NEGCIO FIDUCIRIO STRICTO SENSU ........................................................ 33
3.1 Consideraes niciais............................................................................................. 33
3.1.1 Conceito ............................................................................................................... 34

4 CLASSIFICAO DO NEGCIO FIDUCIRIO SEGUNDO A TEORIA GERAL
DOS CONTRATOS ....................................................................................................... 38
4.1 Quanto Tipicidade ................................................................................................ 38
4.2 Quanto Constituio ............................................................................................. 40
4.3 Quanto ao Objeto Perseguido pelas Partes ............................................................ 42
4.4 Quanto Formao ................................................................................................ 42
4.5 Contratos Reciprocamente Considerados ............................................................... 43
4.6 Contratos Mistos e Coligados .................................................................................. 44
4.7 Quanto Pessoa do Contratante ............................................................................ 45

5 ESTRUTURA DO NEGCIO FIDUCIRIO ............................................................... 47

6 ELEMENTOS CARACTERSTICOS DO NEGCIO FIDUCIRIO ............................ 52
6.1 O Elemento Confiana ............................................................................................ 52
6.2 A Divergncia entre o Meio Utilizado e o Fim Perseguido....................................... 55
6.3 O Poder de Abuso e a nfidelidade do Fiducirio .................................................... 59

7 NEGCIO FIDUCIRIO E NEGCIO INDIRETO ..................................................... 62

8 NEGCIO FIDUCIRIO STRICTO SENSU E NEGCIO FIDUCIRIO
IMPRPRIO - A FIDCIA LEGAL ............................................................................... 67

9 NEGCIO FIDUCIRIO E NEGCIOS DE CONFIANA ......................................... 70

10

10 A SIMULAO E OS NEGCIOS FIDUCIRIOS .................................................. 72
10.1 Consideraes niciais acerca da Simulao ........................................................ 72
10.2 O Negcio Simulado ............................................................................................. 75
10.3 Classificao dos Negcios Simulados ................................................................. 79
10.4 Negcio Fiducirio e Negcio Simulado ................................................................ 81

11 NEGCIO FIDUCIRIO E OS TTULOS DE CRDITO .......................................... 84
11.1 Modalidades de Endosso e o Endosso Fiducirio ................................................. 85

12 O NEGCIO FIDUCIRIO NO DIREITO BRASILEIRO .......................................... 92
12.1 O Negcio Fiducirio e o Entendimento Pretoriano .............................................. 94
12.2 Negcios Fiducirios Stricto Sensu Reconhecidos no Direito Brasileiro ............... 96
12.2.1 Compra e Venda para fins de Garantia .............................................................. 97
12.2.2 Negcio Fiducirio para Fins de Administrao Patrimonial .............................. 98
12.2.3 Negcio Fiducirio para Fins de Recuperao de Crditos ............................... 98
12.2.4 Negcio Fiducirio para Fins de Recomposio de Patrimnio ......................... 99
12.2.5 O Negcio Fiducirio e a Responsabilidade Por Dvidas ................................... 100

13 CONCLUSO .......................................................................................................... 104

APNDICE .................................................................................................................... 106

REFERNCIAS ............................................................................................................. 110

11

1 INTRODUO

No pouco comum ao estudioso do direito deparar-se com institutos
jurdicos pouco conhecidos ou difundidos, e, em razo disso, enfrentar dificuldades
para sua compreenso e aplicao.
Originrio da fidcia romana, o negcio fiducirio chegou at os tempos
atuais explorado de forma insuficiente pela doutrina, especialmente a brasileira,
malgrado grandes doutrinadores do pas tenham tratado do assunto. Desde os
primrdios, estes instrumentos foram utilizados com a finalidade de suprir lacunas de
ordenamentos jurdicos rgidos, incompletos e deficientes.
Diante da ausncia de regulamentao especfica at os tempos atuais,
pode-se afirmar que este instituto no produto arbitrrio da vontade do legislador,
haja vista que, para alguns autores, esta modalidade contratual incompatvel com
qualquer regulamentao legal, no significando, porm, que seja contra legis.
Surgiu de modo natural nos povos antigos, revestindo formas vagas e
indefinidas e adquiriu, ao longo dos tempos, fisionomia e individualidade prpria.
nspirou diversas figuras contratuais utilizadas nos ordenamentos jurdicos
aliengenas, caso dos trusts, bem como no prprio direito brasileiro, caso da
alienao fiduciria em garantia, do fideicomisso, da compra e venda com garantia
fiduciria e outros instrumentos, denominados por alguns de negcios fiducirios lato
sensu.
A divergncia de tratamento tamanha que, em algumas ocasies,
negcios tpicos so equivocadamente denominados de negcios fiducirios. Diz-se,
equivocadamente uma vez que, para configurao do negcio fiducirio, crucial a
presena de um arcabouo de elementos que, concorrentes, resultam num
instrumento apto a ser denominado negcio fiducirio.
No se revela correto, portanto, atribuir sem qualquer restrio, a
nomenclatura de negcio fiducirio a todo e qualquer contrato que possua razes na
fidcia romana. O nomem iuris em comento deve ser utilizado para contratos que
guardem os caractersticos prprios.

12

Entretanto, em respeito ao estudo doutrinrio existente sobre o tema, o
presente trabalho intitulado de negcio fiducirio stricto sensu, ao que revela
aparente admissibilidade dos chamados negcios lato sensu.
Por certo, o estudo que ser desenvolvido abordar somente o negcio
fiducirio stricto sensu, tambm conhecido por negcio fiducirio propriamente dito,
no deixando, porm, de fazer as devidas referncias aos modelos fundados na
fidcia e tipificados em lei.
Trata o negcio fiducirio propriamente dito de uma modalidade
contratual, como o prprio nome diz, fundado na fides, com caractersticos sui
generis, em que, para o alcance de uma finalidade pretendida, o fiduciante,
necessariamente transfere a propriedade do bem ou titularidade de determinado
direito ao fiducirio para que este proceda a determinados fins e, ao trmino de tal
condio, restitua o bem ao primeiro ou a pessoa por este indicada.
Observa-se, destarte, o carter de direito real e obrigacional deste
instrumento. O elemento real revela-se no ato da transferncia da propriedade de
determinado bem ou de determinado crdito realizada por uma parte, denominada
fiduciante. O carter obrigacional manifesta-se diante da obrigatoriedade do
adquirente, denominado fiducirio, aps o escoamento de determinado prazo ou
cumprimento de determinado encargo, restituir a propriedade do bem outrora
recebido.
Este efeito duplo surge no momento da realizao do negcio, isto , o
fiduciante transfere a propriedade do bem ou a titularidade de determinado direito
(efeito real) e, ato contnuo, surge o dever do fiducirio de dar ao bem o destino
querido pelo alienante, bem como de devolv-lo aps a ocorrncia de determinada
causa (efeito obrigacional).
Assim, na hiptese de recusa na devoluo do bem por parte do
fiducirio, o pacto celebrado no poder ser oponvel a terceiros, restando somente
a possibilidade de ressarcimento do fiduciante perante o contratante infiel.
Nesse diapaso, pode-se afirmar que o negcio fiducirio representa,
dentro da teoria geral dos contratos, um dos maiores exemplos do emprego do
elemento confiana e em conseqncia a prpria boa-f, porquanto provoca um
efeito jurdico mais amplo para conseguir um fim econmico mais restrito,
exsurgindo, assim, uma flagrante contradio entre o fim e o meio empregado.

13

Apesar de no serem regulamentados especificamente no direito
brasileiro, foroso reconhecer que os negcios fiducirios nunca deixaram de ser
pactuados e cumpridos, eis que a necessidade de adaptao das formas jurdicas
evoluo da vida manteve-os necessrios. Lado outro, a conscincia cultural do
pacta sunt servanda mantm-nos vinculantes e a liberdade contratual
expressamente reconhecida na lei mantm-nos como jurgenos perante os rgos
estatais de tutela do direito, motivo pelo qual sempre foram admitidos perante os
pretrios ptrios.
Dessa forma, no se pode negar que os negcios fiducirios existem,
celebram-se e cumprem-se, tanto espontaneamente como sob a tutela do estado.
Embora demasiadamente importante, a doutrina nacional, como dito,
quase em sua totalidade no trata do tema em que se funda o presente trabalho,
salvo o trabalho de poucos, razo pela qual se torna relevante seu estudo para o
desenvolvimento da cincia jurdica.

14

2 ESCORO HISTRICO

certo que, consoante lies de Manoco e Souza, forte em Oswaldo
Optiz e Silvia Optiz (1978), se compreende "melhor um instituto jurdico quando se
conhece sua histria, porque ele no produto arbitrrio da vontade do legislador,
mas o resultado dum processo evolutivo de longa e progressiva elaborao social
1
.

Felizmente ou no, o negcio fiducirio no produto arbitrrio da
vontade do legislador, haja vista que este instituto, para alguns autores
2
,
incompatvel com regulamentao legal.
Em verdade, a ausncia de regulamentao legal foi a mola propulsora
para a progressiva elaborao social, porquanto ao longo de sua histria, o negcio
fiducirio foi utilizado justamente para superar a rigidez das legislaes.
Conforme adiante demonstrado, o negcio fiducirio teve origem no
contrato de fidcia do Direito romano e, paulatinamente, sua utilizao foi sendo
disseminada a outros povos.

2.1 A Fidcia no Direito Romano

Ainda sob o simples nome de fiducia ancestral direto do negcio
fiducirio ~ esta modalidade contratual possua grande importncia no antigo Direito
Romano. O desenvolvimento do instituto se deu em razo da necessidade de
superao do rigor normativo de um ordenamento que no trazia respostas e
solues para diversas necessidades daquela sociedade.
Historicamente o negcio fiducirio, como dito, tem origem no Direito
Romano, tendo chegado ao conhecimento daqueles povos atravs de diversas
fontes, a mais importante delas a chamada frmula Batica, descoberta em

1
OPTZ, O., OPTZ , S. Alienao Fiduciria em Garantia. Porto Alegre: Sntese, 1978, p. 132-133.
2
Jorge Gamarra, renomado autor uruguaio, afirma que "no hay outro camino que recorrir a la
doctrina, porque la figura del negocio fiducirio pertence por completo al campo doctrinario. No slo
porque falta una disciplina legislativa del contrato, sino y fundamentalment porque una de las
caractersticas del negocio es su incompatibilidad con una regulacin legal... cuando la ley acoge o
crea figuras de negocio ficuciario (fiducia llamada legal) el contrato necessariamente deja de ser
fiducirio ( Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Vol. X Montevido: FCU 1995, p. 139).

15

Andaluzia no ano de 1.867
3
. Trazia a descoberta uma tabuleta de bronze originria
do primeiro sculo depois de Cristo contendo uma espcie de formulrio com um
esboo genrico de um contrato de carter fiducirio com garantia.
Outra fonte do instituto um grupo de tabuletas descoberto em Pompia,
no ano de 1.887, representando um documento que trazia em seu corpo um negcio
fiducirio concreto realizado no ano de 61 d.C.
A fidcia tambm foi mencionada na Lei das X Tbuas, mais
precisamente, a Tbua Sexta, que tem por ttulo De domnio et possessione e
estabelecia que "se algum empenha a sua coisa ou vende em presena de
testemunhas, o que prometeu tem fora de lei (quum nexum faciet mancipiumque,
uti lingua nuncupassit, ita jus esto)
4
.
Grande divergncia existe acerca da presena do instituto da fidcia no
Digesto. Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000)
5
afirmam que o contrato
de fidcia no figurou nas nstitutas de Gaio, nem nas de Justiniano, devendo ter
desaparecido antes do mprio, dada a falta de vestgio na poca mperial, no
perodo de direito clssico.
Otto de Souza Lima (1962)
6
, ao estudar com largueza o instituto, afirma
que os compiladores do Corpus Juris Civilis procuraram, de todas as formas e por
todos os modos, excluir por completo da codificao todos os vestgios ou traos da
fidcia, fazendo isso por interpolaes, que s podero ser apontadas por meio de
indcios muitas vezes pouco seguros, de modo que, na opinio do referido autor,
impossvel concluir pela presena ou no do instituto no Digesto.
Giuseppe Messina, citado por Melhim Namem Chalhub (2006), afirma,
porm, que as nstitutas de Gaio so fonte importantssima da fidcia, eis que,
segundo o respeitado doutrinador, a fidcia pode ser definida como uma mancipatio
feita com a obrigao para o accipiens de remancipare a coisa aps a ocorrncia de
determinada causa
7
Alm da mancipatio, a fidcia tambm era operada in iure
cessio.

3
SALOMO NETO, Eduardo. O Trust e o direito brasileiro. So Paulo: LTR, 1996, p. 73.
4
RESTFFE NETO, P., RESTFFE, P. S. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 23.
5
Cf. RESTFFE NETO, P., RESTFFE, P. S. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 23.
6
LMA, Otto Souza. Negcio fiducirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1962, p. 40.
7
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. So Paulo: Renovar, 2006, p. 12.

16

Sobre a mancipatio e a in iure cessio, Oswaldo Optiz e Silvia Optiz (1978)
lecionam:

Atos jurdicos solenes e essenciais do direito arcaico, a macipatio e a in iure
cessio serviram para outros fins que no a simples alienao da
propriedade. Procurava-se contornar sua rigidez, quando se constitua um
depsito, um penhor, amenizando-se o carter o carter absoluto, com a
incluso de certas clusulas, que serviam para alcanar o fim desejado
pelas partes e que se alicerava unicamente na confiana e na boa-f,
porque no havia meio perante a justia, para for-las ao cumprimento. Da
lhe advm o nome de pacta fiducia
8
.

A mancipatio era um ato solene de celebrao de um negcio. Reunia em
princpio oito pessoas: o alienante, o adquirente, cinco testemunhas, todos cidados
romanos do sexo masculino e capazes e a figura do libripens, este ltimo com a
funo fiscalizadora.
A coisa, objeto da mancipatio, deveria estar presente, em espcie ou
simbolizada, na maioria das vezes por moedas de ouro. Cabia ao libripens a funo
de pes-las.
Colocando a mo sobre o bem que seria transferido, o adquirente
reconhecia naquele mesmo ato que a estava recebendo em carter fiducirio,
devendo devolv-la aps o cumprimento do encargo que lhe foi conferido ou aps o
pagamento da dvida, conforme o caso.
Anexo e simultneo mancipatio, fiduciante e fiducirio celebravam o
pactum conventum, revelando que a doao em pagamento no era definitiva, bem
como que na hiptese de descumprimento do encargo assumido pelo adquirente,
em especial a recusa na devoluo do bem, teria o fiduciante o direito no de
reivindicar a coisa em poder de terceiros, mas apenas de uma ao direta contra o
fiducirio por quebra da fides, com a finalidade de ressarcimento.
Debates doutrinrios acerca das fontes da fidcia parte, Otto de Souza
Lima (1962) conceituou a fidcia romana como "uma conveno, pela qual aquele
que recebeu uma coisa ou um direito, pela mancipatio ou pela iure cessio, se obriga
restituio, quando satisfeito o fim ou preenchida a destinao.
9

8
OPTZ, O., OPTZ , S. Alienao Fiduciria em Garantia. Porto Alegre: Sntese, 1978, p. 132.
9

17

Oswaldo Optiz e Slvia Optiz (1978) tambm se manifestaram sobre o
tema:

A fidcia , ento, um pacto adjecto mancipatio e in jure cessio,
consistente numa obrigao de fazer ou no fazer. Assim o adquirente se
obriga a remancipar a coisa ao antigo dono, desde que tenha verificado a
condio ou o termo estabelecido na clusula acessria transmisso da
propriedade
10
.

Conhecia o direito romano duas modalidades de fidcia, conforme a
finalidade do pacto firmado, chamadas fiducia cum amico e a fiducia cum creditore.
Na fiducia cum amico transferia-se a propriedade de um bem de um
sujeito (fiduciante) a outro (fiducirio) com a finalidade de o ltimo administrar este
bem em favor do primeiro. Tendo em vista o carter real do negcio, bem como a
inexistncia de outra figura contratual apta a lastrear a transferncia, a fiducia cum
amico visava preservar certos bens de uma pessoa que por qualquer razo
estivessem sofrendo ameaas
11
. Tratava-se de uma relao baseada na fides.
J a fiducia cum creditore supria da mesma maneira a falta de um
instrumento de garantia mais eficaz para credor e, segundo a maior doutrina, esteve
na origem do instituto do penhor e da hipoteca, mesmo tendo se mantido em prtica
contempornea queles. A transferncia de patrimnio realizada tinha por finalidade
garantir o adimplemento de determinada dvida, cabendo ao fiducirio, restituir o
bem aps a quitao.
Caso a dvida no fosse paga, o fiducirio estaria autorizado a realizar a
alienao do bem, objeto do contrato, fazendo jus o fiduciante restituio de
eventuais valores apurados que sobejassem o devido.
Luiz Augusto Beck da Silva (2001), assim manifestou-se sobre as duas
modalidades de fidcia:

a) fiducia cum amico: consistia em um amigo entregar a outro uma coisa
com transferncia da propriedade, para dela fazer uso at ser pedida em
restituio. Supunha relaes mais afetivas entre fiduciante e fiducirio,
como o prprio nome est a indicar. Seu uso era amplamente utilizado em
diversas circunstncias, assemelhando-se com o Direito lombardo. Assim,

10
OPTZ, O., OPTZ , S. Alienao Fiduciria em Garantia. Porto Alegre: Sntese, 1978, p. 132.
11
Cf. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. So Paulo: Renovar, 2006, p. 13.

18

verbia gratia, se algum desejasse fazer o seu amigo emprstimo de uso,
ou se algum indivduo corresse o risco de perder seus bens em razo de
pertubaes polticas de Roma ou mesmo em funo de circunstncias
aleatrias futuras, certas ou incertas (viagem prolongada, iminncia de
conflitos e/ou pertubaes ordem etc.), valia-se da fiducia cum amico para
maior segurana, com conotaes acautelatrias, visando proteger seu
patrimnio, provocando repercusses degenerativas, inclusive, ao de
credores.
b) fiducia cum creditore, fiducia cum creditore contracta (Pignus) ou fiducia
pignoris causa cum creditore: aqui o devedor, por fora do contrato,
transferia a propriedade da coisa ao credor, em garantia do pagamento de
um dbito, comprometendo-se o credor a retransmitir (pactum fiduciae) a
propriedade ao devedor aps o recebimento do que lhe era devido
12
.

Nesse diapaso pode-se afirmar que a fiducia cum amico era
estabelecida em benefcio do fiduciante, ao passo que a fidcia para fins de garantia
protegia de forma at exacerbada, a figura do fiducirio.
certo, porm, que no direito Romano, em se tratando, seja da fiducia
cum amico seja da fiducia cum creditore o fiducirio, aquele que recebia a coisa em
carter temporrio, tornava-se, durante a vigncia do pacto, proprietrio pleno,
podendo dispor do bem segundo seus prprios interesses, cabendo ao fiduciante
apenas uma ao de ressarcimentos por danos.
Obviamente que eventual destino diverso dado pelo fiducirio ao bem,
objeto do contrato, representaria quebra de fides. Entretanto, importante ressaltar
que tal poder, denominado pela doutrina como poder de abuso
13
, em cotejo com o
carter inter partes do tipo contratual, o que representaria a impossibilidade do
fiduciante reaver de terceiros o bem alienado, trao caracterstico fundamental da
fidcia romana, e em ltima anlise, do negcio fiducirio, eis que o adquirente no
direito romano investia-se na plena titularidade dominial do bem fiduciado, dele
sendo exclusivo senhor
14
, restando ao fiduciante apenas ao direta indenizatria
contra o fiducirio.
Observa-se, dessarte, o carter de direito real e obrigacional da fidcia
romana. O elemento real revelava-se no ato da transferncia da propriedade de
determinado bem ou de determinado crdito realizada por uma parte, denominada
fiduciante. O carter obrigacional manifestava-se diante da obrigatoriedade de o

12
SLVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 6-7.
13
GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Vol. X Montevido: FCU 1995, p. 144.
14
Cf. RESTFFE NETO, P., RESTFFE, P. S. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 3.

19

adquirente, denominado fiducirio, aps o escoamento de determinado prazo ou
cumprimento de determinado encargo, restituir a propriedade do bem outrora
recebido.
Por ltimo em matria de direito sucessrio, a fiducia tal qual aqui
demonstrada tambm foi largamente utilizada em Roma. Mais uma vez a rigidez e o
silncio da lei ento vigente sobre determinados temas foram terreno frtil para
desenvolvimento deste ancestral mais prximo do negcio fiducirio.
Com efeito, a fiducia vigorou no Direito Romano sem que fossem
levantadas dvidas de carter dogmtico sua legitimidade. Entretanto, objees a
sua validade comearam a surgir quando a fiducia cum creditore passou a ser
relacionada a negcios usurrios.
Certo que a fiducia romana representa o modelo clssico de negcio
fiducirio, no s no que diz respeito sua origem, mas tambm linearidade,
similaridade e identidade de institutos.
Os estudos desenvolvidos na Roma antiga comunicaram-se aos povos
germnicos, atravs da influncia exercida pelos lombardos, sendo de grande valia
o estudo da chamada fidcia germnica.

2.2 A Fidcia Germnica

O modo germnico de construir juridicamente a figura do negcio
fiducirio, inicialmente ainda sob a simples roupagem da fiducia, possui ligao
direta com o sistema romano. sso se deve ao fato de que a instalao dos povos
germnicos dentro do imprio no foi abrupta e no acarretou uma soluo de
continuidade em termos de civilizao. O desenvolvimento cultural da resultante foi
feito mediante uma influncia recproca e gradual, e no mediante a substituio da
cultura e civilizao romana por outra germnica.
Dos povos germnicos que se instalaram no imprio romano, talvez o que
mais tenha sofrido influncia foram os lombardos. Fixados no norte da pennsula,
estes povos absorveram muito do que era a fiducia romana.

20

Em documentos lombardos datados do sculo V e X, freqente a
utilizao de modelos importados do sistema romano. Encontram-se muitos casos
de compra e venda com a meno de que a coisa vendida estava livre no tendo
sido alienada ou infiduciata a outrem.
Do mesmo modo, em casos de constituio de penhor, eram comuns as
expresses opponere in affiduciato ou per pignoris infiduciare, revelando por um lado
forte influncia da fidcia romana, porm com traos prprios. sso porque, a fidcia
germnica possua a mesma funo econmica do pacto fiducirio romano
15
, mas
reduziu sobremaneira os riscos sofridos pelo fiduciante, eis que praticamente
anulava o poder de abuso por parte do fiducirio.
Na fidcia do direito germnico, o fiducirio era investido nos direitos
circunscritos aos fins colimados pelos contratos, subordinados realizao de
condio resolutiva em segurana do fiduciante, a impedir abuso no poder de
disponibilidade, em razo mesmo da limitao do direito real conferido ao adquirente
(fiducirio)
16
. Era construda sobre uma venda, efetuada atravs de uma carta
venditionis, acompanhada de uma promessa de restituio em caso de pagamento,
denominada de contracarta.
17

Mais complexa que no direito romano, a fidcia germnica, tambm
chamada pela doutrina de penhor imobilirio lombardo
18
, foi freqente no sculo V e
era operada, tanto atravs da compra e venda, como por intermdio da doao.
Tal modalidade encontrava maior semelhana com a figura da fiducia cum
creditore. Entretanto, o direito germnico previa a transferncia em carter fiducirio
para fins de administrao, significando, portanto, a ocorrncia de institutos com
origem na fiducia cum amico. esse o caso da interveno do manusfidelis do
direito lombardo e do Salman ou Treuhand dos outros direitos germnicos.
Segundo Melhim Namem Chalhub (2006)
19
, o manusfidelis era uma
pessoa de confiana do alienante, a quem competia, em cumprimento a atribuies
a ele conferidas, transmitir bens a um beneficirio. O Salman era um intermedirio

15
16
SLVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 12.
17
18
BRUTAU, J. P. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo , volumen. . Barcelona: Bosch Casa
Editorial S.A, 1971, p. 376.
19
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. So Paulo: Renovar, 2006, p. 17

21

atravs do qual se fazia a transmisso de um bem do proprietrio para o adquirente
ou beneficirio.
O Treuhand desempenhava sua funo comeando por constituir uma
intermediao a favor e por conta do alienante e, posteriormente, passava a atuar
por conta e no interesse do adquirente.
No direito germnico, em caso de doena, de viagens ou de guerra, era
freqente investir o Salman na propriedade dos bens com clusula de restituio em
caso de cura ou de regresso e de disposio a favor dos designados no pacto, em
caso de morte ou de desaparecimento.
Noutros casos, o Salman era investido na titularidade dos bens com vistas
a preencher uma finalidade prtica de proteo ou administrao, ou ainda para
permitir que pessoas, que, por qualquer razo, no pudessem ser proprietrias de
bens imveis, tais como os estrangeiros e os clrigos, assumissem a titularidade
informal destes bens.
Registre-se ainda a prtica levada a efeito na regio da Baviera, onde o
Salman era investido no direito real sobre o imvel, direito este que se mantinha
indefinidamente. O direito de uso e fruio da res era transmitido de titular em titular,
sem que o Salman, titular formal, fosse alterado.
Alcanava-se, destarte, a possibilidade de transmisso do direito de uso
da coisa sempre sob a fiscalizao e certificao do Salman que assim assegurava
a disponibilidade e legitimidade do alienante, dando ao mesmo tempo segurana ao
adquirente.
Em quaisquer das hipteses de utilizao da fidcia no direito germnico,
era garantido ao fiduciante ou a seus herdeiros o direito de retomar a coisa do poder
de terceiros, em caso de infidelidade do Salman.
20

Ao contrrio do direito romano, a fiducia germnica possua carter erga
omnes, eis que o fiduciante tinha o direito de reaver o bem fiduciado das mos de
terceiros, caso o poder de abuso fosse exercido pelo fiducirio.
certo que o direito real oriundo da fidcia romana era absoluto,
enquanto que no direito germnico tal direito era limitado, porquanto a alienao do
bem levada a efeito pelo fiduciante era vinculada a um pacto de restituio da coisa,
oponvel erga omnes.

20

22

Dessa forma, constata-se que o instituto germnico evoluiu no sentido de
proteger a figura do fiduciante, que no possua apenas o direito de ressarcimento
perante o fiducirio (mediante uma ao de indenizao), tal qual o direito romano,
mas de reaver de terceiros o bem alienado sob condio resolutiva, mediante at
uma ao reivindicatria.
Jorge Gamarra (1995) traa as diferenas entre a fidcia romana e a
fidcia germnica:

A fiducia romana corresponde ao esquema de negcio fiducirio construdo
pela doutrina, que se compe de um elemento real (a transferncia de um
direito de propriedade ou direito de crdito) e um elemento obrigacional (o
fiducirio com obrigao de restituir a coisa ao fiduciante ou de us-la de
acordo com determinadas instrues. Este tipo de fidcia possui um trao
caracterstico, a do excesso do meio empregado contra o fim perseguido
(garantia e mandato), e consequentemente o poder de abuso do fiducirio.
Na fidcia do tipo germnico esta caracterstica no ocorre, porque a
condio resolutiva que se opera com eficcia real (com eficcia perante
terceiros), resultar na devoluo do bem ao patrimnio do fiduciante,
independente da vontade do fiducirio. (traduo nossa).
21

Juan Jordano Barea (1959) leciona:

Na fidcia do tipo romano se confere ao fiducirio um poder jurdico ilimitado
(titularidade plena e definitiva); pessoalmente e sem restries, obriga-se a
retransmitir ao fiduciante ou a outra pessoa por este indicada o bem
transmitido, uma vez alcanado o fim proposto. Na fidcia do tipo
germnico, ao contrrio, o fiducirio adquire uma titularidade condicionada
de forma resolutiva, com eficcia erga omnes, de tal forma que se traduz
ineficaz todo uso contrrio ao fim perseguido, provocando, ipso jure, o
retorno da coisa ao fiduciante ou seus herdeiros, em prejuzo do terceiro
adquirente. (traduo nossa).
22

21
La fiducia romana corresponde al esquema del negocio fiducirio construdo por la doctrina, que se
integra com um elemento real (el traspaso del derecho de propriedad o de um derecho de crdito) y
um elemento obligacional (el fiducirio contra ela obligacin de restituir la cosa al fiduciante o de
usarla de acuerdo com determinadas instrucciones). A este tipo de fiducia es que conviene, como
rasgo caracterstico, esa excedencia del mdio empleado respecto del fin perseguido (garanta o
mandato), y el consiguiente poder de abuso del fiducirio.
En la fiducia do tipo germnico esta caracterstica no se da, porque la condicin resolutoria que opera
com eficacia real (esto es, tambin respecto de terceros), hace volver el bien al patrimonio del
fiduciante, independentiemente de la voluntad del fiducirio. (GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho
Civil Uruguayo. Vol. X Montevido: FCU 1995, p.143-144)
22
En la fiducia do tipo romano se confiere al fiduciario um poder jurdico ilimitado (titularidad plena y
definitiva); personalmente, sin embargo, se obliga a retransmitir al fiduciante y a outra persona por
ste indicada el bien transmitido, uma vez alcanzado el fin propuesto. En la fiduciade tipo germnico,
por el contrario, el fiducirio adquiere una titularidad condicionada resolutoriamente con eficcia real
erga omnes, de tal modo que es ineficaz todo uso contrario al fin perseguido, provocando, ipso jure,
el retorno de la cosa al fiduciante o sus herederos, incluso en prejuicio de tercer adquirente. (BAREA,
J. J. El Negocio Fiducirio. Barcelona: J.M. Bosch, 1959, p.21).

23

Como dito, em caso de inadimplemento do fiducirio no direito romano, o
fiduciante somente alcanaria o ressarcimento do prejuzo mediante uma ao de
cunho indenizatrio, no podendo buscar o bem transferido a terceiro em razo do
exerccio do poder de abuso.
23

nvocando Giuseppe Messina, Luiz Augusto Beck da Silva (2001)
esclarece que a fidcia do direito germnico no se estende rbita obrigacional,
diferenciando-se, pois, do modelo romano. A ltima previa uma alienao
incondicional ao passo que na primeira, a transferncia se dava sob condio
resolutiva
24
. Conforme demonstrado, a fidcia germnica, apesar das diferenas
considerveis com o modelo romano, possui neste sua origem principal, no
ocorrendo o mesmo com outros negcios de carter fiducirio surgidos na mesma
poca e aplicados em outros pases da Europa.
o caso da chamada fiducia inglesa.

2.3 A Fidcia IngIesa

O antigo direito ingls tambm fonte inspiradora do tema em estudo,
tendo em vista que a sociedade anglo-sax, desde os idos da dade Mdia utilizou
tpicos negcios fiducirios (em sentido amplo), fundados quase que exclusivamente
na confiana e que previam a transferncia da propriedade de bens em carter
temporrio e com uma finalidade especfica, caso dos trusts.
25
esclarece que, malgrado muitos autores
tenham encontrado grandes semelhanas entre a fidcia inglesa e a romana, certo

23
Pugliat, citado por Emilio Betti afirma, entretanto, que a distncia da fidcia romana da germnica
atenuou-se com o passar dos tempos. Analisando o tema sobre o prisma do cumprimento pontifica:
Na fidcia do tipo germnico, o regresso do bem ao fiduciante, em caso de abuso ou de no
cumprimento automtico; na outra, obtida por meio da interveno do processo. Isso teria como
conseqncia o fato de o contedo tcnico da fidcia, caracterizado pela possibilidade de um abuso,
se diluir, por hoje haver um meio jurdico idneo para estabelecer a congruncia entre o mecanismo
jurdico posto em movimento e o escopo econmico que se quer atingir. (BETT, Emilio. Teoria Geral
do Negcio Jurdico. Traduo de Fernando de Mirando. Tomo . Coimbra: Coimbra Ltda, 1969, p.
221, 222).
24
Cf. SLVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p.13.
25
Cf. LMA, Otto Souza. Negcio fiducirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1962, p. 100.

24

que tais institutos desenvolveram-se de maneira autnoma no tempo e no espao,
no sendo correto afirmar que o modelo ingls seria derivado do romano.
Surgido na dade Mdia, e, mais uma vez, com o objetivo superar a
rigidez normativa da poca, o negcio fiducirio foi largamente utilizado pelos povos
anglo-saxes.
A origem do instituto deve-se invaso perpetrada pelos normandos em
1066 na nglaterra, ocasio em que as terras da nobreza anglo-saxnica foram
tomadas, e sua titularidade atribuda ento ao rei.
26

Posteriormente, tais terras foram redistribudas em carter precrio a
possuidores denominados tenants, originando uma relao jurdica denominada
tenure. Os tenures no garantiam a propriedade irrestrita das terras, j que as
mesmas pertenciam ao Rei, mas um direito limitado pelo tempo, tambm conhecido
por state. Admitia-se, ainda, que o detentor de um tenure criasse novos tenants,
surgindo uma nova relao de subordinao equivalente a de vassalo a suserano.
O sistema feudal impunha ao vassalo (tenant) um cipoal de obrigaes
perante seu suserano (lord), que variava em conformidade com a natureza da
relao estabelecida em ocasio da concesso da terra (tenure). Entre os deveres
do tenant, chamados de incidents of tenure, alguns comuns a diversos tipos de
tenure, encontrava-se o escheat que significava o dever de devoluo da terra ao
lord na hiptese de falecimento do tenant sem que este deixasse herdeiros, ou na
hiptese deste ltimo ser condenado pela prtica de um delito grave.
Outro incident of tenure comum era o homage que consistia no
reconhecimento por parte do tenant da supremacia do lord, acompanhado do
juramento de fidelidade e do dever de assistncia econmica em dadas
circunstncias. Tinha-se ainda a warship que consistia na aquisio, por parte do
lord, do poder de tutela sobre os herdeiros menores do tenant, podendo utilizar-se
de suas terras sem qualquer dever de prestao de contas at que o menor
alcanasse a maioridade.
Existia ainda o marriage e o relief. O primeiro garantia ao suserano (lord)
a atribuio de escolher um cnjuge para o herdeiro solteiro do tenant, na hiptese

26
Cf. SALOMO NETO, Eduardo. O Trust e o direito brasileiro. So Paulo: LTR, 1996, p. 11.

25

de falecimento deste, ou de obter um montante pecunirio a ttulo de indenizao
caso o casamento no fosse realizado
27
.
O relief consistia no dever do herdeiro do vassalo, entrando na posse de
um imvel adquirido por sucesso, em pagar anualmente ao lord o equivalente a
quarta parte da renda produzida pela terra
28
.
Percebe-se que a relao entre o tenant e o lord era marcada de forma
excessivamente desigual, mormente quando se tratava de questo sucessria, o
que, nos dizeres de Eduardo Salomo Neto (1996), trouxe grande presso por parte
de expressiva parcela da sociedade medieval inglesa, j que a mesma era composta
por tenants.
29

Tais presses desencadearam o desenvolvimento de alguns institutos
jurdicos ento aplicveis, visando contornar as vedaes impostas quanto
transmisso da propriedade.
sso porque, antes mesmo da dade Mdia, j havia previso no direito
ingls da transmisso da propriedade para fins de garantia, conhecida como
mortgage. Melhim Namem Chalhub (2006), forte em Messina, leciona que o
mortgage possui semelhana com a fidcia romana, com a ressalva, entretanto, de
que no primeiro a transferncia se dava sob condio resolutiva, o que, nos dizeres
do autor, afasta esse instituto da figura romana.
30

Ocorre que o desenvolvimento da figura do mortgage, fomentado pela
necessidade de superao dos abusos praticados pelos lords
31
levou criao de
institutos jurdicos que passaram a permitir a transferncia da propriedade a um
sujeito para o uso ad opus de outro
32
.
Assim, constata-se que a eliso das normas em vigncia, fazia-se atravs
da conferncia de bens a terceiro em carter fiducirio, devendo este terceiro

27
Cf. TOM, Maria Joo Romo Carreiro Vaz, CAMPOS, Diogo Leite de. A propriedade Fiduciria
(trust): Estudo para a sua consagrao no Direito Portugus, Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 22.
28
29
30
31
Eduardo Salomo Neto (1996, p.13) assinala que o desejo da classe dos tenants de conservar
suas terras livres dos nus advindos dos abusos perpetrados pelos senhores feudais, resultou na
tendncia de se contornar as limitaes vigentes, o que, segundo o autor, normalmente ocorre na
generalidade dos casos em relao leis contrrias lgica, esprito ou interesses prevalecentes em
uma data poca.
32
TOM, Maria Joo Romo Carreiro Vaz, CAMPOS, Diogo Leite de. A propriedade Fiduciria (trust):
Estudo para a sua consagrao no Direito Portugus, Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 22.

26

administr-los em conformidade com os interesses do titular de fato e a este
repassar os frutos desta administrao.
O vocbulo opus evoluiu paulatinamente para oes. Posteriormente para
ues e por ltimo, para use - ancestral direto do trust.
Rapidamente o instituto passou a ser amplamente utilizado, pois permitia
desde vassalos, at membros de ordens religiosas, possurem bens por pessoa
interposta. Os vassalos, rotineiramente envolvidos em batalhas e guerras, agora
possuam um instrumento apto a garantir uma sucesso despida de nus to
insuportveis. Os membros do clero, visando garantir a propriedade de seus bens
com vistas ao sustento de mosteiros, igrejas e escolas, tambm conseguiriam
contornar o regramento rgido da poca.
Assim, criou-se um instrumento capaz de ceder direitos reais a um
terceiro, a fim de que este os administrasse em proveito do cedente ou de algum
por este indicado. Tal instrumento, como dito, recebeu a denominao de use ou
use of lands.
Entretanto, os uses originalmente eram desprovidos de proteo jurdica
na hiptese de quebra da fides, isto , um eventual abuso por parte daquele que
recebia o bem para administrao, em favor do cedente ou de pessoa por ele
indicada, no resultaria em qualquer sano imediata.
Tal fato se devia em razo de o fiducirio, ao receber o bem para
administrao, se tornar proprietrio formal da res, podendo, segundo as normas da
common law, dar o destino que melhor lhe aprouvesse.
Eduardo Salomo Neto (1996) leciona que nessa primeira fase, a relao
entre fiduciante e fiducirio fundava-se na confiana e a sano para a sua quebra
ou abalo, tinha alcance apenas moral, uma vez que a justia medieval inglesa era
impotente para levar em considerao os direitos dos beneficirios dos uses, pois se
assentava basicamente nos tribunais encarregados da aplicao da common law,
formais e legalistas
33
.
Entrementes, aproximadamente no incio do sculo XV, este mecanismo
hbil de transmisso de terras obtm uma tutela jurdica quase completa, por meio
da interveno de um importante funcionrio pblico chamado Chancellor.

33

27

O Chancellor era um membro do clero e conselheiro do rei, respeitado por
sua capacidade de lidar com as questes da conscincia e guardio do selo real.
Conduzia seus julgamentos e opinies segundo a equidade, confirmando a validade
das transmisses do direito de propriedade do primeiro titular para o segundo e,
simultaneamente, reconhecia, com base na mesma equity, que esse direito deveria
ser exercido em proveito de outro sujeito. Por ser um membro do clero, sua
conscincia no admitia a injustia de permitir que aquele que recebesse
determinado bem, em carter fiducirio, no cumprisse com seu encargo, j que
voluntariamente assumido.
Como advento do Statute of Westminster em 1.285, esta espcie de
jurisdio do Chancellor foi institucionalizada, cabendo ao mesmo inclusive a
expedio de writs a fim de convocar interessados em demandas levadas a sua
apreciao. Possibilitou-se, inclusive, que as decises do Chancellor resultassem na
criao de novos direitos
34
.
Assim, em qualquer situao em que o rigor da common law pudesse
levar prtica de injustias, surgia a interveno do Chancellor. Sobre o tema eis o
esclio de Eduardo Salomo Neto (1996):

A interferncia jurisdicional do Chancellor passou a ser freqentemente
exigida por beneficirios de uses, contra proprietrios em carter fiducirio
que se mostrassem desidiosos ou mesmo desonestos no cumprimento de
suas obrigaes. Analisando o objeto do use e suas derivaes, o
Chancellor emitia ordens no sentido de cumprimento do use sempre que
isso atendesse aos ditames da equidade. Tais ordens revestiam-se sempre
de carter pessoal, tendo por sano penalidades a recarem sobre a
pessoa do infrator.
35

certo, porm, que a jurisdio da equity no poderia determinar
diretamente a restituio do bem por parte do fiduciante, ou mesmo obrigar que este
deixasse de ser desidioso, se isso no fosse amparado pela common law. Dessa

34
Esse procedimento comparvel quele pelo qual os pretores, encarregados da aplicao das leis,
conseguiram introduzir reformas profundas no Direito Romano, sempre com tendncia a adaptar
disposies legais rgidas aos ditames da equidade. Eduardo Salomo Neto (1996, p. 14) leciona que
os pretores romanos emitiam documentos designados editos, dando notcia de como administrariam
os negcios pblicos. Tais editos, vlidos durante o mandato do pretor, declaravam, sem alterar o
direito material diretamente, regras processuais que poderiam eliminar ou modificar sua aplicao.
35

28

forma, sua atuao se dava de forma indireta, por meio de um procedimento
denominado de subpoena, o qual o ru era convocado a comparecer no processo
sob pena de multa.
Ocorre que a preponderncia das normas da equity sobre a rigidez da
common law logo foi questionada. Os senhores feudais, maiores interessados na
prevalncia da ltima, insurgiram-se contra a utilizao dos uses, mormente em
razo da perda de privilgios sofrida em favor dos vassalos.
O use of lands trazia como maior prejudicado o prprio rei, maior
suserano de todos os senhores feudais. Tal fato se dava em razo da ausncia de
benefcios do sistema para a suserania que se via, continuamente, privada de todos
os privilgios devidos em razo da utilizao das terras pelos vassalos.
nesse cenrio que em 1.535, visando impedir a derrocada de suas
receitas, Henrique V cria o Statute of Uses, determinando a extino dos uses,
com a singela justificativa de que tais instrumentos jurdicos viabilizavam a prtica de
fraudes, eis que tornava proprietrio aquele que de fato no era
36
.
Entretanto, o statute of uses no produziu os efeitos pretendidos,
porquanto somente era aplicvel a bens imveis. Demais, novas medidas foram
tomadas pelo Chancellor a fim de neutralizar sua aplicabilidade inclusive para os
prprios bens imveis.
nicialmente, a Corte de Chancelaria passou a entender que o Estatuto de
Usos tinha sua abrangncia somente sobre os free tenements, excluindo-se,
dessarte, os uses por prazo determinado
37
.

Eduardo Salomo Neto (1996)
38
afirma ainda que, em razo de outra
deciso jurisprudencial da Corte do Chancellor, passou-se a entender que o Estatuto
de Usos conservava fora de sua abrangncia os uses que implicassem obrigaes
ativas ao proprietrio fiducirio, como a de vender as terras e atribuir seu valor a um
terceiro, ou coletar rendimentos e repass-los aos beneficirios, vez que, conforme o
entendimento jurisprudencial, nesses casos a transferncia no possua a finalidade
de burlar o pagamento de privilgios feudais.

36
37
38

29

Segundo o mesmo autor, o golpe definitivo no Estatuto de Usos veio a
partir dos sculos XV e XV, dentre outros motivos, devido s conquistas coloniais
que relativizaram a importncia das rendas feudais para o tesouro ingls. Permitiu-
se assim mais liberdade Corte da Chancelaria no sentido de neutralizar
definitivamente as limitaes aos uses sem prejuzo ao tesouro pblico. Entendeu-se
a partir da que em caso de serem constitudos dois ou mais uses sucessivamente
no mesmo instrumento, o efeito do Statute of Uses seria o de simplesmente extinguir
o primeiro.
Deste modo, independente de se tratar de bem mvel ou imvel, apenas
o primeiro use seria desconsiderado, ao passo que o segundo poderia livremente
produzir efeitos.
Assim, passou-se a utilizar em larga escala a constituio de dois uses no
mesmo instrumento contratual, sendo que o segundo use constitudo recebeu o
nome de trust
39
. Vale dizer, porm, que tal instituto tambm trazia suas incorrees e
riscos.
O trustee, pessoa que adquiria as terras em carter fiducirio era
considerado como uma espcie de depositrio, pouco mais do que um mero
representante, desprovido de qualquer poder ou responsabilidade de administrao.
Alm disso, verificava-se nos tribunais comuns (courts of law) um
posicionamento no sentido de no reconhecer nos trusts um instituto jurdico. Dessa
forma, segundo as regras da common law no era permitida ao beneficirio a
propositura de qualquer ao visando compelir o trustee a cumprir as obrigaes
que assumira quando da transmisso dos bens ou direitos que lhe fora feita in use.
Assim, novamente a Corte da Chancelaria entra em cena, impondo s
partes uma conduta conforme as exigncias da conscincia, evitando que o trustee
demandado abusasse dos direitos que lhe eram juridicamente reconhecidos pela
common law. Nesse contexto, deveria o demandado agir de acordo com a sua
conscincia e no apenas segundo o estrito rigor das regras jurdicas.
Dessa forma, o Chanceler passou a reconhecer, inclusive, as pretenses
apresentadas pelos beneficirios contra os trustee. Assim, no ignorando que na
common law o trustee era o proprietrio exclusivo da terra, o Chanceler considerou

39

30

tal resultado, na equity, como ofensivo a good conscience do trustee
40
e do vnculo
por si anteriormente assumido. Recusar ao beneficirio o gozo e outros benefcios
da propriedade fundiria opunha-se manifestamente equidade.
Posteriormente, a Corte de Chancelaria estabeleceu o respeito dos
direitos do beneficirio do trust no apenas em relao ao trustee, mas tambm por
seus herdeiros ou por qualquer terceiro adquirente a ttulo gratuito dos bens
constitudos em use e, logo em seguida, por terceiros adquirentes tambm a ttulo
oneroso.
Assim, dois sistemas de direito diferentes, administrados por tribunais
distintos (equity Chancery court e common law court of law), garantiam um
conjunto de direitos e poderes sobre a mesma coisa a vrias pessoas.
Tal fato retrata, de maneira fiel, uma caracterstica marcante do direito
anglo-saxo que vigora at os tempos atuais, inocorrente nos ordenamentos
jurdicos derivados do sistema romano, qual seja, a atribuio de uma nica
propriedade a mais de uma pessoa.
Essa fragmentao do direito de propriedade facilmente compreensvel
num sistema em que os direitos sobre as coisas no se encontravam,
freqentemente, concentrados num nico titular. Desde cedo, reconheciam-se
direitos reais divididos entre vrios sujeitos, haja vista a utilizao dos states e dos
incidents of tenure mencionados noutro ponto.
A par da rigidez da common law e conforme demonstrado, verifica-se
desde a dade Mdia uma tentativa constante, por parte da Corte de Chancelaria, de
determinar com alguma exatido os direitos e os deveres das entidades envolvidas
na relao criada, seja pelo extinto use, seja pelo trust. As decises do Chanceler
tornaram-se um corpo de inmeras normas sobre administrao dos bens
constitudos em trust, de princpios sobre a conduta do trustee perante a existncia
de conflitos de interesses entre diversos beneficirios e sobre o perodo mximo de
tempo permitido para constituio de bens em trust.
A idia de duas pessoas ocuparem, simultaneamente, posies similares
quela de proprietrio, relativamente mesma coisa, de modo que uma delas,
enquanto legal owner, legitimado portanto pela common law , possuir poderes de

40

31

disposio, e a outra, enquanto equitable owner, legitimado pela Corte de
Chancelaria, ter poderes reconhecidos pela equity, foi um conceito que, depois de
receber a sua forma institucional no trust, se mostrou to frtil que foi aplicada em
domnios de direito privado ingls muito diversos
41
.

Dessa forma, foroso
reconhecer que o sistema processual em torno do qual a jurisdio dos tribunais da
common law estava organizada revelou-se demasiadamente rgido e incapaz de
sanar de forma satisfatria os litgios surgidos da utilizao de instrumentos no
previstos no ento ordenamento jurdico vigente.
Assim, a figura do Chanceler de vital importncia no contexto da poca,
porquanto afastava a ocorrncia de injustias praticadas sob o manto da common
law atravs de decises lastreadas na equidade.
Maria Joo Romo Carreiro Vaz Tom e Diogo Leite de Campos (1999)
comentam com muita clareza a questo:

O ensaio de constituio de uma relao, revestida de alguma juridicidade,
anloga quela do trust teria sido votado ao fracasso antes da interveno
do sistema da equidade. O trustee teria sido o titular absoluto e exclusivo
dos bens ou direitos e sua obrigao de os administrar em benefcio de
terceiro haveria certamente assumido natureza meramente moral. Em
virtude de o trustee ser o titular absoluto e pleno desses bens ou direitos,
nem o disponente nem o beneficirio tinham, num tribunal da common law,
qualquer poder de exigir perante o trustee. Pelo contrrio, deve-se
equidade o reconhecimento de que, apesar da legal owership de bens ou
direitos lhe pertencer, o seu poder se encontra restringido no seu contedo
por um outro direito tambm de propriedade que compete ao beneficirio.
Deste modo, concederam-se aos beneficirios remdios eqitativos contra
trustees de m-f. Este sistema de direitos e remdios eqitativos era
descrito, tal como foi supra mencionado, mediante a atribuio da legal
ownership ao trustee de um lado e, de outro, da equitable ownership ao
beneficirio.
42

Certo que os trusts sobreviveram s presses feudais da poca, sendo
nos tempos atuais, importantssimo instrumento no s para direito sucessrio, mas
tambm para o direito empresarial, em razo da larga utilizao da transferncia de
bens em carter fiducirios para fins de administrao.

41
42

32

Sua estrutura e caractersticos influenciam diversas legislaes no
mundo, revelando-se um importante instrumento de administrao de massas
patrimoniais nos pases em que so admitidos.
Tecidas as devidas consideraes sobre a evoluo histrica dos
institutos que deram origem ao negcio fiducirio em sentido estrito, necessrio para
sua melhor compreenso, adentra-se no mister do presente trabalho.

33

3 DO NEGCIO FIDUCIRIO STRICTO SENSU

3.1 Consideraes Iniciais

Trabalho rduo para os operadores do direito a conceituao do
negcio fiducirio. As dificuldades enfrentadas se devem s peculiaridades
estruturais deste contrato. Dessarte, para completa compreenso, necessrio
estabelecer-se uma noo inicial que permita o devido acompanhamento do tema
que ir se desenrolar.
Para tanto, necessrio recorrer-se ao trabalho doutrinrio, uma vez que
esta espcie contratual, ao menos no que tange ao negcio fiducirio em sentido
estrito, estranha aos textos legais.
Mais uma vez, faz-se a ressalva de que o presente estudo abordar o
negcio fiducirio stricto sensu, com caractersticas e requisitos prprios, diverso dos
tipos genricos e amplos que apenas possuem nuances de negcio fiducirio,
classificados como negcios fiducirios em sentido amplo, j que igualmente
fundados na fides.
Tal considerao se deve em virtude da divergncia de tratamento dado a
esta modalidade contratual pelos estudiosos, que por vezes o mencionam como tipo
especfico, outras vezes, como gnero de espcies contratuais que tm por
fundamento a transferncia da propriedade em carter fiducirio.
Entretanto, consoante ser demonstrado, entende-se ser equivocado a
denominao de negcio fiducirio aos contratos tpicos que possuem razes na
fidcia romana.

34

3.1.1 Conceito

A expresso negcio fiducirio de autoria do jurista alemo
Regelsberger que o denominou em 1.880 desta forma, em substituio expresso
negcios indiretos
43
.
Regelsberger, citado por Otto de Souza Lima (1962), define o instituto
como "um negcio seriamente desejado pelas partes, cuja caracterstica consiste na
incongruncia ou heterogeneidade entre o escopo visado pelas partes e o meio
jurdico empregado para atingi-lo
44
.
Embora o renomado autor tenha contribudo sobremaneira para o
desenvolvimento e compreenso do negcio fiducirio, sua definio
demasiadamente ampla, utilizando como principal atributo do tipo contratual a
desproporo entre o meio utilizado e o fim buscado pelas partes. Como se ver
adiante, esta desproporo mencionada por Regelsberger, trao marcante do
negcio fiducirio, mas no o nico.
Tullio Ascarelli (1969)
45
tambm estudou com profundidade o instituto,
trazendo as seguintes lies:

O caracterstico do negcio fiducirio decorre do fato de se prender, ele, a
uma transmisso da propriedade, mas de ser, o seu efeito de direito real,
parcialmente neutralizado por uma conveno entre as partes em virtude da
qual o adquirente pode aproveitar-se da propriedade que adquiriu, apenas
para o fim especial visado pelas partes, sendo obrigado a devolv-la desde
que aquele fim seja preenchido. Ao passo que os efeitos de direito real,
isoladamente considerados e decorrentes do negcio adotado, vo alm
das intenes das partes, as ulteriores convenes obrigacionais visam
justamente restabelecer o equilbrio; assim possvel o uso da transferncia
da propriedade para finalidades indiretas (ou seja, para fins de garantia, de
mandato, de depsito).

43
ALVES, Jos Carlos Moreira. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1985, p. 3, Nota 6: "A prpria denominao negcio fiducirio de Regelsberger, consoante infere-se
do seguinte entrecho: "Eu quero propor para esta forma jurdica a denominao de negcio fiducirio,
para o qual ns temos um exemplo nas fontes.
44
Cf. LMA, Otto Souza. Negcio fiducirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1962, p. 102.
45
ASCARELL, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1969, p. 96.

35

Conforme ensinamentos do ilustre jurista italiano, o negcio fiducirio
muito mais que um contrato cuja finalidade desproporcional ao meio utilizado pelas
partes. Possui nuances de direito real e obrigacional, o que neutralizaria, na opinio
do jurista, o aparente desequilbrio contratual referido por Regelberger.
Massimo Nuzzo, citado por Judith Martins Costa (s.d.)
46
, segue a mesma
trilha da doutrina de Regelsberger, conceituando o negcio fiducirio como um
negcio causal uno e incindvel que se projeta na direo de um escopo unitrio
composto por duas partes e instrumentalmente dirigido a um escopo diverso do fim
tpico.
Cezare Grassetti, forte em Otto de Souza Lima (1962), leciona que "por
negcio fiducirio entende-se uma manifestao de vontade com que se atribui a
outros uma titularidade de direitos em nome prprio, mas no interesse do alienante
ou de um terceiro
.
47
Pugliat citado por Jorge Gamarra (1995)
48,
afirma que, para que exista um
negcio fiducirio essencial a transferncia de um direito (que pode ser a
propriedade ou direitos creditrios), que um sujeito chamado fiduciante faz a outro,
chamado fiducirio. Mas, segundo o autor, no se pode ater-se somente a
transferncia para fins de conceituao do instituto, eis que mediante tal
entendimento, no seria possvel distinguir o negcio fiducirio dos negcios de
cmbio, e remata aduzindo que o que confere fisionomia ao instituto que a
alienao no um fim em si mesma, seno uma das fases do cumprimento do
contrato.
Francesco Messineo (1952)
49
assinala que o negcio fiducirio tende a
realizar um fim prtico, dando lugar a uma efetiva transferncia de um direito real,
por parte do fiduciante ao fiducirio, devendo o ltimo exercitar este direito de forma
determinada e limitada.
Jos Puig Brutau (1971)
50
aduz que o negcio fiducirio um negcio
jurdico caracterizado por uma desproporo entre o meio jurdico empregado e o fim

46
COSTA, Judith Martins. Negcios Fiducirios consideraes sobre a possibilidade de acolhimento
do trust no Direito Brasileiro. n: Revista dos Tribunais, v. 657, [s.d.], p. 38.
47
48
49
MESSNEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo . Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1952, p. 61.
50
BRUTAU, J. P. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo , volumen. . Barcelona: Bosch Casa
Editorial S.A, 1971, p. 375.

36

prtico que se quer alcanar, em que o alienante confia que o adquirente ajustar a
sua conduta finalidade pactuada, no podendo o ltimo usar livremente as
faculdades que o direito ento transferido pode lhe proporciona.
Francesco Ferrara (1939)
51
em obra clssica enfatiza:

Os negcios fiducirios so srios e efectivam-se realmente entre as partes
com o fim de obter um efeito prtico determinado. Os contratantes querem o
negcio com todas as suas conseqncias jurdicas, ainda que se sirvam
dle para uma finalidade econmica diversa.
(...)
O negcio fiducirio, como querido realmente, produz todos os efeitos
ordinrios, ainda que entre si os contratantes assumam a obrigao pessoal
de usar dos efeitos obtidos unicamente para o fim entre les estabelecido.
Assim, pois, o vendedor ou cedente transmite o seu direito de propriedade
ou de crdito ao comprador ou cessionrio, e fica ao arbtrio ou f fidcia
dste donde a denominao do negcio fiducirio o servir-se do direito
adquirido unicamente para o fim convencionado. Se o fiducirio abusa da
sua posio jurdica e aliena, a disposio vlida, mas fica obrigado
indenizao.

No Brasil, o negcio fiducirio tambm foi objeto de estudos dos mais
renomados juristas. J.X. Carvalho de Mendona e Pontes de Miranda fomentaram o
estudo doutrinrio e, embora analisando a questo segundo a concepo lato sensu,
indiscutvel a necessidade de sua demonstrao, dada autoridade dos autores.
Carvalho de Mendona (1939)
52
aponta que as partes, ao firmarem o
negcio fiducirio, realmente o desejam com os efeitos jurdicos que lhes so
especficos, mesmo que por ele visem a uma finalidade econmica diversa, e
conclui, afirmando que, tanto na a transferncia da propriedade a fim de servir de
penhor ou de qualquer outra garantia, como na a cesso de crdito com o fim de
mandato, para ser cobrado pelo cessionrio. O adquirente e o cessionrio figuram
como donos da coisa, ou titulares do direto, mas sob a confiana neles depositada
pelo verdadeiro dono ou credor. Da o nome de negcio fiducirio, isto , que revele
confiana, ou que nela se baseia.
Pontes de Miranda (1954) afirma que negcio fiducirio negcio jurdico
mais fidcia. Segundo o autor "sempre que a transmisso tem um fim que no a

51
FERRARA, Francesco. A simulao dos negcios jurdicos. So Paulo: Livraria acadmica, 1939,
p. 76.
52
Cf. MENDONA, J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 1. Parte. 3. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1939, v. V.

37

transmisso mesma, de modo que ela sirva a negcio jurdico que no o de
alienao quele que a que se transmite, diz-se que h fidcia ou negcio
fiducirio.
53
Sem embargo da autorizada opinio dos autores brasileiros, certo que o
negcio fiducirio (em sentido estrito) muito mais do que uma simples transmisso
com obrigao de devoluo do bem.
54,
sem dvida, uma das maiores autoridades
no assunto, entende que "negcio fiducirio aquele em que se transmite uma coisa
ou um direito a outrem, para determinado fim, assumindo o adquirente a obrigao
de usar deles segundo aquele fim e, satisfeito este, de devolv-lo ao adquirente.
Melhim Namem Chalhub (2006)
55
, autor de excelente obra, ensina que o
negcio fiducirio negcio jurdico atpico e inominado, "pelo qual uma pessoa
(fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a
outra (fiducirio), que se obriga a dar-lhe determinada destinao e, cumprindo esse
encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficirio indicado no
pacto fiducirio.
Diante dos conceitos trazidos acima, pode-se definir o negcio fiducirio
stricto sensu como um negcio bilateral e atpico, atravs do qual uma parte,
denominada fiduciante, transfere outra parte, denominada fiducirio, a propriedade
de bens ou direitos para a realizao de determinado fim previsto no mesmo
instrumento, devendo aps tal desiderato, restituir-se ao primitivo proprietrio, a
coisa ou bem objeto da alienao.
Fixadas tais bases, necessrio classificar o negcio fiducirio segundo os
critrios que se seguem.

53
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Vol. . Rio de Janeiro:
Borsoi Editor, 1954, p. 123.
54
55

38

4 CLASSIFICAO DO NEGCIO FIDUCIRIO SEGUNDO A TEORIA GERAL
DOS CONTRATOS

Diversos critrios so adotados pela doutrina quando se trata de
classificao de tipos contratuais. No presente captulo, pretende-se utilizar os
critrios usualmente aplicados, obviamente naquilo que respeita o negcio fiducirio.

4.1 Quanto Tipicidade

O primeiro critrio de classificao dos contratos o da tipicidade. Quanto
a este critrio, os contratos dividem-se em nominados e inominados.
Segundo o antigo direito romano, os contratos eram divididos em duas
grandes classes: os tipos contratuais identificados precisamente por suas linhas
dogmticas precisas e definidas, e designados por seus prprios nomes (emptio-
venditio, mutuum, societas, locatio-conductio, commodatum), classificados como
contratos nominados. Tais contratos possuam especfico regramento previsto em
lei, sendo fonte geradora de direitos e obrigaes para ambas as partes
contratantes. Revestidos de aes, desenvolviam todo o plano existencial em frases
dotadas de amplos efeitos, desde sua origem, quando nasciam, at a solutio
espontnea ou coativa
56
.
J os contratos inominados, oriundos da necessidade de superao da
rigidez normativa do sistema romano
57
, eram instrumentos derivados dos contratos
nominados, mas que no possuam proteo legal. No eram negcios ilcitos, mas
eram desprovidos de qualquer positivao, o que, em ltima anlise, representava a
falta de uma actio para a parte que eventualmente se sentisse prejudicada.

56
PERERA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
v. ., p. 59-60.
57
nocncio Galvo Telles ensina que a uniformidade e constncia de muitas das necessidades que
solicitam os homens a contratar, fizeram surgir no curso da histria modelos ou tipos de contrato, que
a lei e a outras fontes recolheram, desenhando em abstrato os seus contornos e os seus efeitos. So
os contratos nominados com um nomen juris. Mas a permanente agitao da vida econmica e
social, criadora de novas necessidades, leva, a todo o instante, os interessados a buscarem novas
solues contratuais, fora dos esquemas da lei: e assim aparecem os contratos inominados.
(TELLES, nocncio Galvo. Manual dos Contratos em Geral. 3. ed. Lisboa: Coimbra editora
Ltda,1965, p. 382)

39

o caso, por exemplo, do contrato de fidcia romano, visto noutro ponto -
contrato sem qualquer tipificao na lei da poca e, portanto, despido de qualquer
regulamentao acerca de seu descumprimento, apesar de largamente utilizado.
Segundo Caio Mrio (2005)
58
,no direito moderno no subsiste a
classificao utilizada pelo antigo direito romano, eis que todos os contratos
produzem efeitos e so revestidos de ao, sendo mais correto a substituio da
nomenclatura tradicional (nominados e inominados), pelos vocbulos tpico e
atpico
59
, porquanto dotados de maior interesse prtico.
A palavra tpico advm do termo latino typus, que significa tipo, modelo,
molde, original, retrato, forma, exemplar, imagem, classe, smbolo, cunho,
representao, que serve de tipo, de caracterstico. A grosso modo, portanto, pode-
se dizer que o contrato atpico aquele que no se ajusta em qualquer dos tipos,
dos moldes ou dos modelos contratuais estabelecidos em lei.
Mais detidamente, pode-se afirmar que atipicidade significa ausncia de
tratamento legislativo especfico, ou, nos dizeres de Luis Riera Aisa (1953)
60
que,
cuidando da classificao dos contratos tpicos (ou nominados) e atpicos (ou
inominados), afirma que:

os primeiros so aqueles que possuem um molde e regulamentao
expressa na legislao positiva. Os segundos tm sua origem na liberdade
pactuar. Os particulares, nos limites fixados por lei, esto perfeitamente
legitimados a construir a seu critrio, as figuras obrigacionais que crerem
ser convenientes. So, portanto, contratos inominados ou atpicos, aqueles
que no tm estabelecidas uma particular regulamentao e que devem
reger-se pelas convenes estabelecidas.

58
v. ., p. 61.
59
lvaro Villaa Azevedo assevera que no se pode em s conscincia pretender que as expresses
nominado e inominado tenham, hoje, o mesmo significado de outrora, tendo em vista que ao se
aplicarem, presentemente, devem ser entendidas com a devida ressalva da doutrina, pois, muitas
vezes, o contrato tem nome e no nominado, uma vez que, para que esta figura exista, se faz
mister que ela se encontre, devidamente, regulamentada em lei (AZEVEDO, lvaro Villaa. Contratos
Inominados ou Atpicos e Negcio Fiducirio. Belm: Edies Cejup, 1988, p. 91).
60
ASA, L. R. Nueva Eciclopedia Jurdica sob direo de Carlos E. Mascareas. Tomo V. Barcelona:
Francisco Seix, 1953, p. 333.

40

Diante de tais ensinamentos, indiscutvel a natureza de contrato atpico do
negcio fiducirio (stricto sensu), tendo em vista a ausncia de previso legal desta
modalidade contratual.
Vale dizer que tal atributo, isto , a ausncia de regulamentao em lei
especfica, na viso de alguns autores
61
, no significa apenas um mtodo utilizado
para aferir-se a classificao do tipo contratual, sub examine. , em verdade,
condio para caracterizao do contrato como negcio fiducirio stricto sensu.
Em outras palavras, a ausncia de expressa previso legal e
regulamentao fator determinante para caracterizao do negcio fiducirio,
como tal. E no poderia ser diferente, j que esta figura contratual desde os
primrdios at os tempos atuais, tem a finalidade de precpua de superar as lacunas
do ordenamento jurdico, no raras vezes, deficiente quando confrontado com a
velocidade e dinmica das relaes contratuais.
Assim, para os defensores deste entendimento, positivar o negcio
fiducirio, significa retirar deste instrumento seu nomen iuris, exsurgindo, dessarte,
um novel instituto absolutamente diverso, denominado de fidcia legal, instituto este
que ser tratado em momento oportuno.
Dessa forma, quanto a este critrio conclui-se pelo carter atpico do
negcio fiducirio.

4.2 Quanto Constituio

J sob o aspecto de sua constituio
62
, os contratos podem ser
consensuais, formais e reais.
Por consensuais, entende-se serem aqueles contratos que resultam
exclusivamente de um acordo de vontades. Por bvio, todo e qualquer contrato
pressupe consentimento. Entretanto, em determinadas modalidades, a lei nada
mais exige para sua celebrao que no o consentimento.

61
62
v. ., p. 61.

41

Destarte, caso as partes livremente queiram exteriorizar sua vontade por
instrumento pblico, nem por isso o contrato deixar de ser consensual. Somente
quando a lei impuser, na sua formao, algo externo e material, alm da necessria
manifestao volitiva, que este contrato no ser considerado somente como
consensual.
Contrapondo-se aos consensuais, alinham-se de um lado os solenes, e
de outros os reais.
Contratos solenes, tambm conhecidos como formais, so aqueles que,
para sua concretizao, no basta a simples manifestao de vontade. necessrio
tambm que as partes adotem as solenidades ou formalidades previstas em lei para
que o instrumento surta efeitos.
Tais exigncias legais so as mais variadas, sendo a mais freqente
aquela que revela a necessidade de interveno de um notrio com reduo a termo
das convenes pactuadas.
Reais, por seu turno, so os contratos que, para serem considerados
consumados, dependem da tradio efetiva de determinado objeto. Nesse caso,
apenas a vontade impotente para a formao do contrato. Alm do consentimento
das partes, ou do acordo de vontades, reclama-se a entrega do bem
63
.
Assim, tendo em vista a complexidade da estrutura do negcio fiducirio,
cujo cumprimento se opera em diversas fases, pode-se afirmar que tal instrumento
poder ser solene ou no e, em qualquer hiptese, real.
Ser caracterizado como solene, como dito, quando, para a transmisso
do bem ou direito, se exigir forma prescrita em lei, com a observncia de certas
formalidades, como, por exemplo, a transmisso de um direito real, em que se exige
o assentamento do ato no registro competente. Poder ainda ser no solene,
quando para a transmisso da coisa ou do direito se requeira simples tradio, como
o caso da coisa mvel ou do ttulo ao portador
64
.
Entretanto, em qualquer hiptese ser real, dada a necessidade de
efetiva tradio do bem da titularidade do fiduciante para o fiducirio.

63
RZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 79.
64

42

4.3 Quanto ao Objeto Perseguido peIas Partes

No que diz respeito ao objeto perseguido pelas partes
65,
os contratos
podem ser onerosos e gratuitos. Sobre o tema pontifica Caio Mrio da Silva Pereira
(2005):

Onerosos so aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens
ou benefcios, impondo-se encargos reciprocamente em benefcio uma da
outra.Gratuitos ou benficos, aqueles dos quais somente uma aufere
vantagem, e a outra suporta, s ela, o encargo.

Dessa forma, ser o negcio fiducirio oneroso, se o fiduciante transmitir
a propriedade com vistas a uma correspondente contraprestao que se impuser ao
fiducirio, ou se este tiver, na contrapartida, o direito de obter uma prestao do
fiduciante
66
.
Ser gratuito, porm, na hiptese do fiduciante transmitir a titularidade do
bem ou direito independente de qualquer contraprestao, ou ainda se o fiducirio o
receber sem a exigncia de contraprestao por parte do fiduciante.

4.4 Quanto Formao

Quanto ao aspecto de sua formao os contratos dividem-se em
unilaterais e bilaterais.
Caio Mrio adverte, no entanto, que no se pode confundir a
bilateralidade como elemento constitutivo (bilateralidade de manifestao de
vontade) com a bilateralidade das conseqncias produzidas
67
.

65
v. ., p. 74.
66
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. So Paulo: Renovar, 2006, p. 47-48.
67
v. ., p. 66.

43

Por bvio, todo e qualquer contrato, negcio jurdico bilateral, uma vez
que para sua constituio requer-se a declarao de vontade dos sujeitos que dele
participam. Encara-se, portanto, a questo, sob o prisma dos efeitos pretendidos
pelas partes.
Feitas tais observaes, pode-se definir os contratos unilaterais como
aqueles que criam obrigaes para apenas uma das partes contratantes, sendo os
bilaterais, portanto, aqueles que criam obrigaes para ambas as partes.
Assim, pode-se afirmar que o negcio fiducirio bilateral, porquanto traz
obrigaes e deveres para ambas as partes. sso porque, ao celebrar a aludida
modalidade contratual, o fiduciante assume a obrigao de efetivamente transferir o
bem ou direito e de efetivamente respeitar a titularidade do fiducirio, alm de outras
obrigaes que o pacto fiducirio possa prever
68.
O adquirente (fiducirio), por sua
vez, assume a obrigao de dar ao bem ou direito a destinao prevista no
instrumento, bem como de restitu-lo ao fiduciante, ou a pessoa por esta
previamente indicada.

4.5 Contratos Reciprocamente Considerados

Podem, ainda, os negcios fiducirios serem classificados segundo a
dependncia ou no de outros tipos contratuais. Nesse diapaso, dividem-se em
principais ou acessrios.
Principal, como o prprio nome diz, o contrato que tem vida por si
mesmo, no dependendo de outros
69
. Acessrios so aqueles necessariamente
dependentes de outra modalidade contratual, sem o qual no existe. Assim, poder
o negcio fiducirio ser principal ou acessrio.
Dessarte, caso a transferncia de titularidade seja para fins de
administrao patrimonial, o negcio fiducirio ser principal, porquanto independe
de qualquer outra pactuao. Lado outro, caso a transferncia seja para fins de
garantia, verificar-se- in casu a acessoriedade, tendo em vista a dependncia do

68
69

44

contrato que ensejou a necessidade de garantia, hiptese do emprstimo, por
exemplo, em que este ser o contrato principal.

4.6 Contratos Mistos e CoIigados

Embora a doutrina comumente no faa meno possibilidade de
classificao dos contratos em mistos e coligados, torna-se necessrio tecer os
devidos comentrios, mormente em virtude de sua aplicabilidade no tema ora em
estudo.
Arnaldo Rizzardo (2006)
70
traa valiosos comentrios acerca do contrato
misto, veja-se:

Dos elementos extrados de outras figuras, ou de elementos mais simples,
por subordinao ou coordenao, surge uma nova unidade. Esta nova
unidade se cristaliza de outros contratos completos, ou de prestaes
tpicas inteiras, ou de elementos mais simples. H a formao atravs de
um contrato completo e de um elemento simples de uma segunda figura; ou
mediante um contrato completo e uma prestao tpica de outro; ou provm
de prestaes tpicas de dois ou mais contratos; ou, igualmente, de
prestaes tpicas de mltiplos contratos e de elementos simples de outros.
Em qualquer dos casos, h fuso e no simples acmulo.
(...)
Em outros termos, essencial a sempre a unidade da causa.
(...)
No contrato misto, os elementos que forma a aliana harmoniosa tm uma
funo comum. Perdem as funes peculiares e passam a ter uma nova
causa. No obstante a pluralidade de relaes obrigacionais tpicas que a
compem, apresenta-se funcionalmente de investimentos. Assim, no
possvel descumprir uma parte do contrato, sem atingir os demais
componentes.

Nos contratos coligados, entretanto, inexiste a unidade de causa de que
fala o autor supra, eis que cada espcie contratual mantm-se autnoma em relao
a outra ou s demais. Falta-lhes, portanto, a unidade intrnseca, mas transparece

70

45

uma dependncia recproca, s vezes imposta pela lei, configurando-se, ento,
como necessria.
71

Assim, inegvel o carter misto do negcio fiducirio, uma vez que tal
instituto rene em um s contrato (unidade de causa), caractersticas de diversos
institutos (depsito, mandato, fidcia, retrovenda, trust, fideicomisso, cesso de
crdito para fins de garantia, venda com escopo de garantia), que sobrevivem, no
de forma autnoma, mas em harmonia, em que o eventual descumprimento de uma
parte do contrato resultar necessariamente na violao do todo.

4.7 Quanto Pessoa do Contratante

Quanto pessoa do contratante, os contratos dividem-se em intuito
personae e impessoais. Os primeiros, tambm chamados de pessoais, so aqueles
contratos em que a pessoa do contratante considerada pelo outro como elemento
determinante de sua concluso
72
. Nesta modalidade de contrato, a pessoa do
contratante decisiva para celebrao do negcio, eis que a outra parte confia em
sua habilidade, competncia, idoneidade etc... .
Por impessoais, entende-se serem aqueles contratos em que a pessoa do
contratante juridicamente indiferente, no importando quem cumpra a obrigao,
desde que seja cumprida
73
.
certo que o negcio fiducirio essencialmente contrato intuito
personae, porquanto, antes de tudo, fundado na fides. Vale ressaltar que, a
confiana depositada pelo fiduciante genuna e despida de qualquer proteo,
motivo pelo qual a pessoa do fiducirio decisiva para celebrao do negcio.
Poder-se-ia, ainda, trazer colao diversos outros critrios de
classificao dos contratos, eis que o campo doutrinrio vasto neste aspecto.
Entretanto, por questes de importncia, bem como de identidade com o tema ora
proposto, preferiu-se abarcar os somente os critrios aqui trazidos.

71
72
DNZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 3., p. 99.
73
DNZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 3., p. 99.

46

Por fim, tecidos os devidos comentrios acerca dos mtodos de
classificao, pode-se classificar o negcio fiducirio stricto sensu como contrato
atpico (inominado), solene ou no solene, real, oneroso ou gratuito, bilateral,
principal ou acessrio, misto e intuito personae.

47

5 ESTRUTURA DO NEGCIO FIDUCIRIO

Em ocasio da anlise do conceito de negcio fiducirio, foi trazida a idia
do efeito duplo oriundo de sua formalizao, qual seja um efeito real e outro
obrigacional.
Este efeito duplo surge no momento da realizao do negcio, isto , o
fiduciante transfere a propriedade do bem ou a titularidade de determinado direito
(efeito real) e ato contnuo, surge o dever do fiducirio de dar ao bem o destino
querido pelo alienante, bem como de devolv-lo aps a ocorrncia de determinada
causa (efeito obrigacional).
Dessarte, conclui-se que o negcio fiducirio provoca um efeito jurdico
mais amplo para conseguir um fim econmico mais restrito, exsurgindo, assim, uma
flagrante contradio entre o fim e o meio empregado. Utiliza-se um meio mais forte
para obter um resultado mais fraco, emprega-se uma forma jurdica mais importante,
para obter um fim menor
74
.
Os contratantes, ao firmarem o negcio, vem-se compelidos a escolher
uma forma diversa e mais abrangente do que a que seria indicada e, diante da
inexistncia de um meio tpico para alcance do fim pretendido, assumem, em
especial o fiduciante, os riscos e inconvenientes do meio utilizado, fiando-se, apenas
e to somente, no compromisso fiducirio.
Consoante demonstrado alhures, esta incongruncia entre o aspecto
econmico e o jurdico do negcio fiducirio, caracterstica marcante desta
Goltz, citado por Ferrara (1939)
75
, afirma que os negcios fiducirios so
uma mistura de verdade e aparncia, pairando entre os negcios reais e os
simulados.
Embora tal questo tenha merecido o devido tratamento em captulo
especfico deste trabalho, pode-se afirmar neste momento que os negcios
fiducirios no podem ser confundidos com negcios simulados.

74
p. 78.
75
p. 79.

48

Por certo, ao realizarem o negcio fiducirio, as partes no pretendem
trazer prejuzos a terceiros ou burlar a lei conforme ocorre na simulao, mas
apenas perseguem um efeito diverso daquele que o meio jurdico a que recorreram
exprime ~ nem, por isso, o negcio deixar de ser srio e real. Para tanto, as partes
recorrem a uma forma complexa cuja estrutura lana profundas dvidas entre os
autores.
Para parte da doutrina, o negcio fiducirio seria, em verdade, resultante
de uma pluralidade de negcios, uma vez que a pactuao produziria uma
transferncia de direito real autnoma, vinculada a um outro acordo obrigacional.
Esta concepo binria ou dualista, defendida principalmente por
Francesco Ferrara e Michele Giorgianni
76
, converge para o entendimento de que o
negcio fiducirio seria composto por dois contratos de natureza distinta.
Neste caso, resultaria o negcio fiducirio de um contrato real positivo,
cuja transferncia da propriedade de determinado bem se realizaria de forma
perfeita e irrevogvel e de um contrato obrigatrio negativo, em razo do dever do
fiducirio usar aquele bem nos estritos termos indicado no pacto e posteriormente
devolv-lo ao alienante ou a pessoa por este indicada
77
.
Leciona Ferrara que o segundo contrato tende a reservar ao fiduciante
uma certa influncia sobre a coisa transmitida, de modo que possa impor ao
fiducirio, o uso de sua posio somente para fins determinados, bem como obrig-
lo restituio do bem. Alm disso, em caso de violao, possa obter a respectiva
indenizao pelo dano causado. Significa dizer, portanto, que esta influncia seria
puramente indireta, porquanto a conveno negativa no oponvel erga omnes,
no afetando, destarte, a eficcia real da transmisso levada a efeito. Trata-se,
segundo o autor, de uma proteo pessoal, eis que o fiduciante, uma vez despojado
definitivamente do seu direito, no poder reclam-lo, possuindo somente um crdito
para sua restituio.
De outro lado, encontra-se a teoria monista ou unitria, defendida
principalmente por Pugliat, Jordano Barea e Cezare Grassetti, atestando que o
negcio fiducirio seria um s negcio, decorrendo da causa fiduciae efeitos reais,

76
Cf. GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Vol. X Montevido: FCU 1995, p. 161.
77
Cf. FERRARA, Francesco. A simulao dos negcios jurdicos. So Paulo: Livraria acadmica,
1939, p. 77-78.

49

oponveis perante terceiros e efeitos obrigacionais, de alcance inter partes, "cuja
funo seria contingenciar a eficcia real do contrato
78
.
Percebe-se, portanto, que a divergncia de teorias reside na necessidade
ou no de formalizao de dois instrumentos, haja vista o consenso quanto s
conseqncias. Afinal, a situao de perigo para o fiduciante em razo da
transferncia do bem, situao esta representada pela impossibilidade deste reaver
de terceiros o bem transferido em carter fiducirio, caracterstica marcante do
negcio fiducirio, no havendo qualquer divergncia doutrinria quanto a esta
questo.
Adepto da teoria monista, o autor uruguaio Jorge Gamarra (1995)
79

considera incompatvel com a natureza do instituto a tese de que o negcio fiducirio
seria integrado por um contrato real e outro obrigacional, eis que, segundo o autor,
no se pode admitir a validade de um negcio abstrato (contrato real positivo), j
que a transferncia de propriedade, necessariamente deve ser um negcio causal,
hbil a transferir o domnio da coisa, isto , a transferncia do bem, necessariamente
dever estar lastreada em uma causa.
Pugliat, citado pelo mesmo autor
80
, entende que a concepo binria no
pode ser aceita, uma vez que destruiria o conceito de negcio fiducirio. Neste caso,
segundo o doutrinador italiano, no seria possvel nomear o contrato como negcio
fiducirio. Tratar-se-ia, in casu, de conexo de negcios, do qual surgiria uma
relao fiduciria.
Em segundo lugar, prossegue Pugliat, no seria possvel individualizar
uma causa como elemento objetivo de identificao do tipo contratual, tendo em
vista tratar-se de uma pluralidade de negcios vinculados, cada um com sua causa.
Por fim, entende que a concepo binria teria que partir de um ato de atribuio
abstrata, que nasceria como complemento de uma obrigao de dar, derivada de um
contrato causal meramente obrigacional, o que, nos dizeres do renomado autor, no
seria admissvel.
Apesar de Jos Carlos Moreira Alves (1985)
81
afirmar que a tese dualista
seja dominante na doutrina brasileira, entende-se que a monista deve prevalecer,

78
79
80
81
Citado por CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. So Paulo: Renovar, 2006, p. 51.

50

mormente se levar-se em considerao a inteno das partes ao formalizar o
negcio fiducirio.
Ora, ao realizar um negcio fiducirio, as partes no tm a inteno de
desvincular a natureza real da obrigacional, mas, ao contrrio, desejam e pretendem
a estrita vinculao de ambas. O carter real positivo (transferncia) e o obrigacional
tm conseqncias e efeitos diversos, mas devem ser resultantes de uma mesma
pactuao. Demais, consoante ressaltado pelo renomado autor uruguaio a
transferncia da propriedade ou da titularidade do direito, necessariamente deve ter
uma razo, uma causa, no sendo lcito admitir tal transmisso em carter abstrato.
A transferncia do bem para o fiducirio , "aos olhos de todos, perfeita e
inoponvel a terceiros pelo fiduciante, assumindo aquele a titularidade plena, ao
passo que sua obrigao perante este pessoal, tendo, inegavelmente, carter inter
partes.
Neste sentido, pontifica Melhim Namem Chalhub (2006):

A nosso ver, a concepo unitria deve prevalecer, pois, ao formalizar o
negcio fiducirio, no tm as partes inteno de destacar dois atos com
finalidade distinta, mas, sim, celebrar um nico negcio que, embora tenha
uma funo real e uma funo obrigacional, visa estabelecer uma conexo
entre essas duas funes, produzindo um complexo de modificaes
subjetivas da relao jurdica preexistente, de uma parte, mediante a
transmisso de domnio, e, de outra parte, mediante a simultnea
constituio de obrigaes vinculadas quela transmisso de domnio. Na
relao fiduciria, a vontade das partes, no desvincular os efeitos do
negcio, mas, ao contrrio, estabelecer rigorosa interdependncia entre a
transmisso de domnio e a constituio de obrigaes, havendo perfeita
compatibilidade entre os efeitos do contrato... .
De outra parte, no h como negar que o ato de transmisso de domnio e o
de constituio de obrigao, embora interdependentes e conexos, tm
intensidade e eficcia distintas. De fato, em razo de sua oponibilidade erga
omnes, o direito real que se constitui no negcio fiducirio se mostra mais
eficaz do que o vnculo obrigacional nele estabelecido, que no oponvel
erga omnes, ficando clara a posio privilegiada em que se encontra o
fiducirio, comparativamente com a posio do fiduciante, que tem apenas
um direito pessoal de obter a satisfao da obrigao assumida pelo
fiducirio.
Dessa maior tutela jurdica que privilegia o fiducirio resulta uma situao de
perigo para o fiduciante, pois as aes de que este dispe para obter o
cumprimento do pactum fiduciae podem se mostrar ineficazes se o fiducirio
se tornar insolvente; que o fiducirio, sendo titular pleno da propriedade
do bem ou da titularidade do direito objeto da fidcia, em relao a terceiros,
poderia desviar-se do fim estipulado no pactum fiduciae ou pode abusar de
sua condio de proprietrio. Efetivamente, esse poder de abuso peculiar
ao negcio fiducirio, em face da posio de inferioridade em que se coloca
o fiduciante, que antes da celebrao do negcio era o titular do domnio;
uma vez transmitida a titularidade ao fiducirio, fica esta em condies de

51

transmitir a coisa ou o direito, porque, perante terceiros, ele o proprietrio
da coisa ou titular do direito
82
.

Na prtica, as duas teorias trazem a mesma conseqncia jurdica,
devendo prevalecer, como dito, a concepo unitria, porquanto essa a essncia
do instrumento.

82

52

6 ELEMENTOS CARACTERSTICOS DO NEGCIO FIDUCIRIO

Diante das peculiaridades e aparente anormalidade do negcio fiducirio
stricto sensu, que rene em um nico contrato, nuances de outros institutos
jurdicos, torna-se necessrio um estudo acurado de seus elementos caractersticos,
a fim de que seja possvel sua identificao.
Demais, em razo do tratamento inexato e genrico do tema por parte da
doutrina, que em determinadas situaes considera como negcio fiducirio, tipos
contratuais que no so, torna-se imprescindvel delinear seus atributos, com fito de
evitar tratamentos equivocados.
Assim, os traos caractersticos que sero tratados neste captulo
identificam sem sombra de dvidas o negcio fiducirio stricto sensu e, por se tratar
de contrato sui generis, precisam concorrer cumulativamente para revelar sua
existncia.

6.1 O EIemento Confiana

indiscutvel que os negcios fiducirios configuram uma das maiores
representaes da confiana entre duas partes contrates. Confiana do fiduciante na
pessoa do fiducirio. Por esta razo, podem ser classificados como negcios de
confiana, consoante doutrina de Juan Jordano Barea, lvaro Villaa Azevedo,
dentre outros, cujas devidas digresses sero tratadas em captulo especfico do
presente trabalho.
O elemento confiana como trao caracterstico do negcio fiducirio,
vislumbra-se facilmente quando analisada a estrutura da modalidade contratual.
Consoante demonstrado noutro ponto, para realizao do negcio fiducirio
imprescindvel a efetiva transmisso do bem ou titularidade do crdito, objeto do
contrato, para titularidade plena do adquirente (fiducirio) a fim de que este d o
destino determinado pelo transmitente (fiduciante).

53

Em razo de tal fato, verifica-se a assuno por parte do fiducirio de uma
condio que, in tese, permitir-lhe-ia abusar de sua situao, j que proprietrio
pleno da coisa, em razo da transferncia de domnio perpetrada para consecuo
do contrato. Esta condio, denominada pela doutrina de poder de abuso, revela-se
como outro trao caracterstico do negcio fiducirio e representa verdadeiro
corolrio da confiana depositada pelo fiduciante no fiducirio.
verdade, porm, que em outros contratos de carter fiducirio, caso da
alienao fiduciria em garantia
83
, esta relao de confiana existe, ou mesmo ainda
em outras modalidades contratuais, caso do depsito
84
ou do mandato
85
, mas nem
por isso estes contratos podem ser chamados de negcios fiducirios stricto sensu,
eis que este elemento no se apresenta com as mesmas caractersticas.
Com efeito, a posio de confiana que o fiducirio assume frente ao
fiduciante uma das caractersticas essenciais do negcio fiducirio. Como dito,
esta confiana representada pela possibilidade do fiducirio dar destino diverso ao
bem, objeto do contrato, no podendo o fiduciante recuper-lo das mos de
terceiros, eis que a alienao realizada pelo adquirente (fiducirio) a outrem
plenamente vlida. Resta apenas ao fiduciante buscar, pelas vias judiciais, eventual
ressarcimento pelos danos sofridos.
Assim, nos dizeres de Jorge Gamarra (1995)
86
,

o inadimplemento do fiducirio pode frustrar por completo a finalidade do
negcio fiducirio, sendo que tambm o fiduciante, diante deste
inadimplemento, s tem uma ao de ressarcimento dos danos e prejuzos
contra o fiducirio, mas no pode compelir o cumprimento dos fins que se
propunha
87
. (traduo nossa).

83
ntroduzida no Direito Brasileiro pela Lei 4.728/65, pelo Decreto Lei n. 911/69, pela Lei n. 6.071/74
e pela Lei 9.514/97 (artigos 22 a 33)
84
Preceitua o artigo 627 do Cdigo Civil Brasileiro, Lei 10.406/02: "Pelo contrato de depsito recebe o
depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame.
85
Preceitua o artigo 653 do Cdigo Civil Brasileiro, Lei 10.406/02: "Opera-se o mandato quando
algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A
procurao o instrumento do mandato.
86
87
El incumplimiento del fiduciario puede frustrar por completo la finalidad del negocio fiduciario; y
tambim, que el fiduciante, ante este incumplimiento, slo tiene una accin resarcitoria de daos y
prejuicios contra el fiduciario, pero no puede lograr el cumplimiento de los fines que se propona.

54

Malgrado possua outros atributos, pode-se afirmar que o negcio ser
qualificado como fiducirio em sentido estrito, quando a sua causa, assim entendida
a finalidade ou razo, depender da conduta do fiducirio. fiducirio, porque o
fiduciante fica, de certa maneira, merc do comportamento do fiducirio;
fiducirio porque a confiana que o fiduciante deposita no fiducirio explica a sua
escolha como tal
88
.
A transferncia da propriedade ou titularidade do bem est, como cedio,
ligada a um determinado emprego que, segundo a inteno do fiduciante, h de ser
dado aos bens transmitidos. O fiducirio, apesar de formalmente proprietrio do
bem, de harmonia com a inteno econmica da outra parte, servir de
mandatrio
89
, de executor, de rgo de transmisso dos bens que recebe.
Leciona Ferrara (1939)
90
que, juridicamente, no h que se falar em
mandato, uma vez que o fiducirio poder abusar de sua condio de proprietrio
pleno. Ocorre, entretanto, que o fiduciante confia na sua honra, na sua lealdade, e
cr que executar as instrues e o encargo que recebe, com respeito ao destino
dos bens. Trata-se de contrato intuito personae, pois a confiana na pessoa do
fiducirio.
A confiana, representada precipuamente pelo risco do fiducirio dar
destinao diversa ao bem, objeto da transferncia, sem que o fiduciante possa
busc-lo das mos de terceiro, , como dito, trao caracterstico e contrasta com a
segurana dos outros contratos de natureza fiduciria, tal como a alienao
fiduciria em garantia (negcio fiducirio lato sensu) mencionada h pouco.
No s nesse caso, mas em todas as hipteses em que o contrato de
natureza fiduciria for disciplinado pela lei (fidcia legal) "cessa de ser fiducirio em
sentido prprio e se torna um negcio tpico
91
.
Essa descaracterizao ocorre em virtude da mitigao ou mesmo
desaparecimento do elemento risco quando da positivao da modalidade
contratual, uma vez que por meio de uma coao jurdica de origem legal, o
fiduciante poder alcanar o fim perseguido em face do fiducirio, ou mesmo

88
89
A qualificao do fiducirio como mandatrio ftica, no jurdica, porquanto no se trata o
negcio fiducirio de contrato de mandato.
90
p. 81.
91

55

alcanar o bem em poder de terceiros, no incidindo, nesta hiptese, o elemento
confiana, faltando ainda, a possibilidade do exerccio do poder de abuso por parte
do adquirente, elemento que ser tratado a seguir.
Para melhor visualizao do ora demonstrado, basta uma perfunctria
anlise do contrato de alienao fiduciria em garantia de bens mveis, modalidade
introduzida no direito brasileiro atravs da lei 4.728/65 alterada pelo Decreto-lei
911/69.
Trata-se, nos dizeres de alguns autores
92
, de modalidade de negcio
fiducirio, o que se prefere chamar de negcio fiducirio lato sensu. O regramento
trazido pela lei, que possibilita ao credor fiduciante alcanar o bem em poder de
terceiros, mediante uma ao de busca e apreenso, aliada a impossibilidade do
fiducirio exercer o poder de abuso, impedem a caracterizao deste tipo contratual
como negcio fiducirio
93
.
Admite-se neste estudo a expresso negcio fiducirio lato sensu, em
respeito aos autores que assim classificam a alienao fiduciria em garantia e
outras modalidades contratuais positivadas e fundadas na fidcia.
Em razo da inexistncia de regramento legal do negcio fiducirio, em
cotejo com o carter real da transferncia realizada pelo fiduciante, no lhe
permitido reaver de terceiros de boa-f o bem transferido pelo fiducirio em razo da
infidelidade do fiducirio, o que revela, de forma insofismvel, o elemento confiana
na formao do instrumento.
Demonstrado cabalmente a confiana, como trao caracterstico do
negcio fiducirio, necessrio mencionar o segundo atributo.

6.2 A Divergncia entre o Meio UtiIizado e o Fim Perseguido

Quando da anlise da estrutura do negcio fiducirio, constatou-se que
este resultante de dois aspectos essenciais, o primeiro, de natureza real,
representado pela necessidade de transferncia do domnio do bem, e o segundo de

92
RZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.1299.
93
Fabrcio Zamprogna Matiello, comentando o instituto da propriedade fiduciria no direito brasileiro
afirma que o negcio que d nascedouro propriedade fiduciria estriba-se em um arcabouo
jurdico em que no h lugar para a confiana em sua verdadeira acepo como elemento
necessrio. (MATELLO, Fabrcio Zamprogna. n: Cdigo Civil Comentado. 1. ed. So Paulo: Editora
Ltr, 2003, p. 863.

56

cunho obrigacional, dirigido ao fiducirio e revelado pelo dever deste em devolver o
bem ao fiduciante ou a terceiro indicado por este, findo ou atingido determinada
condio ou encargo.
Este efeito duplo, real e obrigacional, acarreta, necessariamente, uma
incongruncia entre o meio jurdico utilizado, que poder ser uma compra e venda,
uma doao ou mesmo uma cesso, e o fim perseguido. Trata-se de uma
divergncia entre o aspecto jurdico e o aspecto econmico
94
.
Em razo do negcio fiducirio, transfere-se um direito patrimonial
prpria pessoa do fiducirio, vez que, entre as partes, celebrado um negcio
meio pelo qual uma delas atribui outra a propriedade ou a titularidade de um
determinado bem ou direito, com a finalidade de constituir garantia do cumprimento
de outra obrigao (fiducia cum creditore), ou para fins de administrao (fiducia
cum amico) ou para qualquer outro fim, desde que lcito.
Cumprida a administrao ou paga a dvida, ou ainda resolvida a
condio razo do negcio fiducirio~, fica o fiducirio obrigado a restituir o bem
ao fiduciante ou a pessoa por este indicada em ocasio da celebrao do contrato.
Assim, o fiducirio fica realmente investido na propriedade ou titularidade
da coisa, sendo que este meio inegavelmente excessivo em relao finalidade
buscada pelos contratantes (garantia, administrao, etc.).
Trata-se de conferir ou entregar um direito patrimonial prpria pessoa do
fiducirio, em particular, um domnio sobre a coisa que lhe confiada e, ato
contnuo, de limitar o exerccio deste direito, em razo desta transferncia se
destinar a servir aos interesses do fiduciante
95
.
Assim, existe por um lado o meio utilizado pelas partes, que consiste no
negcio de carter real de atribuio de propriedade ou titularidade ao fiducirio,
meio este que, como visto, excessivo; existe por outro lado a finalidade buscada
pelas partes, e existe ainda, o pacto fiducirio
96
ou causa fiduciae com carter

94
95
BETT, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. Traduo de Fernando de Mirando. Tomo .
Coimbra: Coimbra Ltda, 1969, p. 219.
96
Manoel A. Domingues de Andrade afirma que do pacto fiduciae provm o nome negcio fiducirio,
eis que segundo o autor esta clusula importa na confiana do autor da transmisso em que o
adquirente s usar da sua posio segundo o escopo visado pelo contrato. (ANDRADE, Manoel A.
Domingues de. n: Teoria Geral da Relao Jurdica. Vol., 9. ed. (reimpresso). Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p.175.). No se pode, porm, concordar com esta opinio, uma vez que assente
na doutrina que a denominao negcio fiducirio de autoria do jurista alemo Regelsberger que a
utilizou em substituio aos negcios indiretos.

57

obrigacional que tem por contedo a obrigao do fiducirio de, alm de seguir
todas as diretrizes e bases fixadas no contrato, zelando pelo bem transferido, bem
como, pelos propsitos do contrato, o dever de restituio da coisa aps a
ocorrncia de determinado fato, ou findo o prazo fixado no instrumento.
O pacto fiducirio, que parte integrante do negcio fiducirio, revela o
carter obrigacional do contrato. ele que revela a obrigao do fiducirio em
cumprir escorreitamente os termos avenados, bem como de restituir o bem em
momento pr-fixado. No se trata, porm, o negcio de uma situao relacional
tripartida, isto , de um meio excessivo, de um fim restrito e de um pacto fiducirio
operante finda a razo de ser do negcio.
A causa fiduciae no acessria ao negcio fiducirio, mas parte
integrante do contrato. S existe pacto fiducirio, em razo da transferncia do bem.
Tem a finalidade, ainda que tmida, de minimizar os riscos oriundos da transferncia
do bem para o fiduciante.
Este pacto, nos dizeres de Tlio Ascarelli (1969)
97
, teria o poder de
neutralizar os efeitos de direito real ocorrentes em razo da transferncia da
propriedade ou titularidade do bem ou direito. Discorda-se, porm, da opinio do
renomado jurista italiano neste ponto.
certo que a divergncia existente no negcio fiducirio entre o meio
jurdico e o fim econmico emana, como visto, do fato do pacto fiduciae ser oponvel
apenas inter partes ou internamente. Obriga e diz respeito, portanto, somente ao
fiduciante e ao fiducirio. Em contra partida, o efeito real do negcio fiducirio tem
carter erga omnes, uma vez que o fiducirio, perante todos, pleno proprietrio da
coisa, sendo que eventual exerccio do poder de abuso, representado a ttulo de
exemplo, pela alienao do bem a terceiros de boa-f, seria plenamente vlida,
cabendo ao fiduciante, apenas e to somente, buscar as perdas e danos oriundos
da infidelidade.
Assim, o pacto fiducirio no tem o condo de neutralizar o efeito real
constante do negcio fiducirio, porquanto claramente ineficaz perante terceiros, ao
contrrio do carter erga omnes da transferncia da coisa.
Analisando de forma contundente a questo, pontifica Emlio Betti (1969):

97
ASCARELL, Tullio. Problemas das sociedades annimas e direito comparado. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1969, p. 96.

58

O primeiro momento importa uma confiana e um risco; o segundo
concretiza-se numa necessidade de tutela de garantia contra esse risco.
Esta necessidade prope o problema de uma cngrua repartio, entre
fiduciante e fiducirio, da legitimao quanto coisa entregue ao direito
conferido; o problema nasce, precisamente, da discrepncia entre o poder e
o dever do fiducirio (dever correspondente ao interesse do fiduciante), e
visa a atenu-la ou a remov-la, em obedincia necessidade de
subordinar e adequar o poder ao dever, no exerccio do direito.
Abstratamente falando, so vrias as solues possveis do problema,
quanto ao momento externo que concerne ao poder do fiducirio para com
os terceiros; direito pleno do fiducirio, sem limitaes de carter real, ou
legitimao conjunta do fiduciante e do fiducirio (mediante aquisio
constitutiva), ou ainda a subordinao do poder deste a uma condio
resolutiva, ou, finalmente, disponibilidade prpria sobre o direito alheio,
como conseqncia de uma simples atribuio de poderes (no seria, alis,
suficiente uma mera legitimao aparente, criada pela transferncia da
posse, pelo menos em regra). Em geral, num sistema derivado da tradio
romana e, por conseguinte, baseado na tipicidade dos direitos reais e dos
respectivos actos de disposio, no se pode conseguir reforar a tutela do
fiduciante por outro caminho que no seja o de enfraquecer, com eficcia
real para com terceiros, a posio jurdica conferida ao fiducirio. Mas o que
acontece quando, pelo contrrio, se adopta a primeira das solues
propostas, isto , a de deixar o direito do fiducirio sem limitaes de carter
real? sto: confiada apenas relao obrigatria interna, qualificada pela
causa fiduciae, a funo de limitar a posio do fiducirio, e ao mesmo
tempo, a funo de lhe atribuir uma causa idnea para a justificar (visto que,
sem esta, o fiducirio estaria exposto, desde o incio, a uma repetio):
causa, que pode ser garantia, defesa, admnistrao. Efectivamente, assim
que se configura a custdia de tipo romano; ela leva a conferir ao fiducirio
uma posio jurdica, em relao aos terceiros, muito mais forte do que
seria suficiente para se atingir o escopo prtico que as partes tiveram em
vista e, por isso, do que propriamente aquilo que as partes pretenderiam. O
acordo fiducirio, destinado a limitar os poderes do fiducirio, no pode
fazer esquecer a sua posio nas relaes externas, nem resolver-lhe a
propriedade com o esgotamento do escopo, mas serve para tornar ilcito um
eventual comportamento por parte dele, que estivesse em oposio com a
destinao convencionada da coisa que lhe confiada. A complexa relao
resulta, normalmente, da interferncia de um acto de disposio, em si
mesmo abstracto, e de um negcio obrigatrio causal, que, por sua vez,
estabelece a causa justificativa para o primeiro
98
.

Como demonstrado, em razo do negcio fiducirio se integrar
necessariamente com um elemento real que, portanto, requer a transferncia da
propriedade ou a titularidade de um crdito, o excesso do meio empregado em
contraposio do fim pretendido inevitvel.

98
Coimbra: Coimbra Ltda, 1969, p.219-221.

59

certo que a transferncia levada a efeito pelo fiduciante, confere ao
fiducirio todos os poderes inerentes propriedade, malgrado o exerccio deste
direito esteja limitado por um vnculo pessoal oriundo do pacto fiducirio.
Conclui-se que analisado sob o aspecto externo, o poder do fiducirio
pleno, sendo, entrementes, limitado quando analisado sob o prisma interno.

6.3 O Poder de Abuso e a InfideIidade do Fiducirio

Consoante mencionado, em razo incongruncia entre o meio jurdico
empregado e fim econmico pretendido pelas partes, o fiducirio, investido pelo
fiduciante numa situao tutelada erga omnes, teria, in tese, a faculdade de abusar
dos poderes conferidos, exercendo-os em desrespeito finalidade do negcio
firmado, cabendo ao ltimo apenas a propositura de demanda indenizatria para se
ver ressarcido dos prejuzos.
Surge assim, o chamado poder de abuso
99
, que seria uma conseqncia
natural do carter excessivo dos poderes recebidos pelo fiducirio, sendo que este
abuso corresponderia ao efetivo aproveitamento pelo adquirente dos poderes
atribudos em excesso em desrespeito ao acordado no instrumento fiducirio.
Pode-se dizer que seriam manifestaes deste poder de abuso, as
hipteses em que, por exemplo, no negcio fiducirio para fins de garantia, o
fiducirio transferisse a terceiros o bem ou o direito adquirido do fiduciante
independentemente de este ter solvido a dvida. Ainda na fiducia cum creditore,
poder-se-ia caracterizar a infidelidade do fiducirio caso este se recusasse a restituir
o bem transferido.
Do mesmo modo, no negcio fiducirio para fins de administrao, o
poder de abuso ocorreria em casos em que o fiducirio, violando ou ignorando a
conveno celebrada, utilizasse ou usufrusse o bem em proveito prprio, ou mesmo
administrasse em desconformidade com o fim pretendido pelo fiduciante.

99

60

Para alguns autores, caso de Juan Jordano Barea
100
e Cezare
Grassetti
101
, o poder de abuso seria a principal caracterstica do negcio fiducirio.
Para outros, caso de Jorge Gamarra (1995)
102
, este poder representaria uma faceta
subjetiva oriunda da divergncia entre o meio e o fim, tratada em tpico anterior.
Para o mencionado autor uruguaio, no pode a infidelidade do fiducirio
ser o principal atributo do negcio fiducirio, tendo em vista que tal contingncia
poderia ser identificada em outros tipos contratuais, utilizando como exemplo o
contrato de mandato, concluindo que "se certo que o fiducirio est condies de
abusar de sua posio jurdica, posto que aparece investido de poderes jurdicos
totais e plenos, em referncia a um fim concreto e determinado, esta possibilidade
no deve ser elevada ao status de elemento definidor do negcio
fiducirio(Traduo nossa)
103
.
Prefere-se, porm, adotar um entendimento intermedirio entre as
opinies dos autores supra citados, no devendo prevalecer a tese de o poder de
abuso seria um conseqncia da divergncia entre o meio empregado e o fim
pretendido, como defende Gamarra, tampouco que o poder de abuso seria a
principal caracterstica do negcio fiducirio.
Por certo, a possibilidade do exerccio do poder de abuso e no o seu
efetivo exerccio que caracteriza o negcio fiducirio como tal, sendo que tal
atributo, deve necessariamente concorrer com os demais requisitos j traados, no
sendo, portanto, mais importante que os outros, como defendem Barea e Grassetti.
Demais, foroso dizer que o poder de abuso possui como conseqncia
a impossibilidade do fiduciante reaver de terceiros o bem irregularmente transferido
pelo fiducirio, restando apenas quele o direito de ressarcimento pelas vias
judiciais.
Se assim no fosse, todo e qualquer contrato fundado ordinariamente na
confiana teria este poder como caracterstica, fato que no ocorre, por exemplo, no

100
BAREA, Juan Jordano. El Negocio Fiducirio. Barcelona: J.M. Bosch, 1959, p.12-13.
101
BAREA, Juan Jordano, GRASSETT, Cezare. apud GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil
Uruguayo. Vol. X Montevido: FCU 1995, p. 159.
102
103
Si es cierto que el fiduciario est en condiciones de abusar de su posicin jurdica, puesto que
aparece investido de poderes jurdicos totales e plenos, com referencia a un fin concreto o
determinado, esta posibilidad no debe ser elevada al rango de elemento definidor del negocio
fiduciario.( GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Vol. X Montevido: FCU 1995, p.
160)

61

no mandato, no depsito, na alienao fiduciria em garantia, ou ainda nos negcios
indiretos.
Diante de tal entendimento, pode-se reconhecer que o poder de abuso,
representado, como dito, pela impossibilidade do fiduciante de buscar o bem em
poder de terceiros, decorre da ausncia de tratamento legislativo do negcio
fiducirio stricto sensu, eis que em razo desta atipicidade, somente por meio de
uma ao indenizatria poder o fiduciante ressarcir-se dos prejuzos advindos da
infidelidade do fiducirio, e no da divergncia entre o meio utilizado e o fim
pretendido.
Entende-se, portanto, que o poder de abuso atributo do negcio
fiducirio, mas o no mesmo grau de importncia do elemento confiana e da
divergncia entre o meio e o fim tratados h pouco.

62

7 NEGCIO FIDUCIRIO E NEGCIO INDIRETO

Conforme salientado noutro ponto, o nome negcio fiducirio de autoria
do jurista alemo Regelsberger, que o utilizou em substituio expresso negcio
indireto. Assim, primeira vista, negcio fiducirio e negcio indireto poderiam ser
considerados institutos idnticos. De fato, consoante ser demonstrado abaixo, tais
modalidades contratuais so similares, possuindo, entretanto, pontos sensveis de
divergncia o que impede consider-los como institutos equivalentes.
Os negcios indiretos, a grosso modo, so negcios jurdicos utilizados
como meio de obteno de uma finalidade diversa daquela que lhe tpica
104
.
Segundo Domnico Rubino (1953)
105
, o negcio indireto tem como
caracterstica principal o fato de as partes utilizarem um meio para consecuo de
fins que, usualmente, seriam atingidos por outros meios, e no pelo escolhido.
Rubino (1953)
106
afirma ainda que o aspecto jurdico do negcio no pode
coincidir com o aspecto econmico e que o fim prtico do negcio, assim como no
fiducirio, poder ser alcanado por meio da combinao de outros negcios.
Odlia Ferreira da Luz
107
, em valioso artigo, alerta que, para que o negcio
indireto exista como tal, necessrio que as partes, para obter um resultado
determinado, usem de meio anormal voluntariamente, isto , de forma consciente.
Caso assim no seja, no estar configurado o autntico negcio indireto.
Vale dizer, que a origem dos negcios indiretos tambm pertence
doutrina alem, tendo Jhering primeiramente mostrado que em alguns tipos
contratuais, aplicavam-se a fins distintos dos primitivos
108
.
Enneccerus tambm tratou do tema, mas sob o aspecto dogmtico, sendo
certo, entretanto, que Kohler foi quem primeiro promoveu a sistemtica da

104
LUZ, Odlia Ferreira da. Negcio fiducirio, negcio indireto e negcio simulado: uma tentativa de
distino. Disponvel em: <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/7214/5165>. Acesso
em 15 fev. 2008.
105
RUBNO, Domnico. El Negocio Jurdico Indirecto. Milo: Giuffr, 1953, p. 51.
106
RUBNO, Domnico. El Negocio Jurdico Indirecto. Milo: Giuffr, 1953, p. 4.
107
em 15 fev. 2008.
108
BELEZA DOS SANTOS, Jos. A simulao em direito civil. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999, p. 120.

63

elaborao do tema, chamando esses negcios de ocultos ou encobertos
109
.
Posteriormente, ocupou-se do instituto a doutrina italiana, contribuindo sobremaneira
para o escorreito entendimento dos negcios indiretos e via de conseqncia, sua
distino dos negcios fiducirios.
Para tanto, diversas teorias foram criadas, sendo oportuno neste
momento traz-las colao.
A primeira teoria considera que o negcio fiducirio espcie do gnero
negcio indireto. Tal teoria defendida por nomes de peso, tais como, Tullio
Ascarelli, Francesco Ferrara, Kohler e Pugliat e Luigi Cariota-Ferrara
110
.
Nesse sentido, interessante transcrever os ensinamentos de Francesco
Ferrara que, em verdadeiro tratado sobre a simulao, deixa claro ser adepto da
teoria de que o negcio indireto engloba a noo de negcio fiducirio:

Cheguemos ao resultado final: negcios fiducirios, fraudulentos, aparentes,
so diferentes configuraes duma mesma e nica forma jurdica, cujas
caractersticas principais so a realidade do acto e a forma indirecta de
conducta, que, por caminhos transversais, tende consecuo de fins, que
no podem alcanar-se por via directa.
A esta categoria geral de negcios poderamos denomin-la negcios
oblquos ou indirectos, visto que para alcanar um efeito jurdico usada
uma via oblqua, um atalho, um Schleichweg, como dizem os alemes. Esta
categoria de negcios coloca-se directamente em opisio aos negcios
simulados, pelo carter real e visvel da operao efectuada; e so suas
sub-espcies os actos fiducirios, fraudulentos e aparentes, os quais
somente se distinguem entre si por diferenas acidentais.(sic)
111

Na mesma esteira do autor supra, Cariota-Ferrara citado por lvaro
Villaa Azevedo
112
, afirma que existe um negcio indireto, sempre que para se
alcanar um determinado fim, faz-se uso de uma via oblqua, ou transversa. Afirma
ainda que, para a configurao do negcio indireto se faz necessria a existncia de
um negcio causal tpico, realmente querido, bem como a perseguio (por ele) de

109
AZEVEDO, lvaro Villaa. Contratos Inominados ou Atpicos e Negcio Fiducirio. Belm: Edies
Cejup, 1988, p. 129.
110
Cejup, 1988, p. 130.
111
p. 116.
112
Cejup, 1988, p. 130.

64

um fim ulterior e diverso (motivo), que se estampe nas clusulas e condies
particulares.
Entretanto, o mencionado autor vai mais alm, eis que, para configurao
do que ele chama de negcio indireto fiducirio, basta que o emprego de um meio
exceda ao fim. Embora a opinio do renomado doutrinador italiano merea todo
respeito, afigura-se impossvel concordar com tal afirmativa, isto , de que o negcio
indireto que traz em seu bojo o emprego de um meio desproporcional ao fim
perseguido, resulta sempre num negcio indireto fiducirio.
Ora, consoante demonstrado alhures, o negcio fiducirio no pode ser
caracterizado somente pela desproporo entre o meio utilizado e o fim perseguido.
Exigem-se outros elementos (confiana, transferncia de propriedade, o poder de
abuso do fiduciante), que, em conjunto, resultam na caracterizao desta
Entender de forma diversa seria ampliar sobremaneira o campo de
abrangncia do instituto do negcio fiducirio, estendendo, inclusive, a pactos que
no revestissem qualquer natureza fiduciria.
A segunda teoria defende que os negcios indiretos identificam-se,
perfeitamente, com os fiducirios
113
, em outras palavras, trata-se do mesmo tipo
contratual. Regelsberger, como dito, o principal defensor desta teoria, seguido de
Santoro-Passarelli e Dominedo, consoante leciona Juan Jordano Barea
114
.
Dominedo, apesar de compartilhar desta teoria, traz uma idia diversa ao
final, isto , de que em razo da liberdade de contratao, o procedimento indireto
utilizado no teria razo de ser fora dos casos em que se trata de defraudar a lei.
Nega, portanto, o autor, a licitude do negcio, seja fiducirio, seja indireto.
Entretanto, afigura-se no ser possvel concordar com a opinio de
Dominedo, tampouco de Regelsberger ou mesmo Passarelli, pelo mesmo motivo da
discordncia da primeira teoria, isto , existem negcios indiretos que no podem
ser considerados como negcios fiducirios, porquanto, apesar de utilizarem vias
oblquas para o alcance de determinado fim, no trazem em seu corpo o elemento
confiana.

113
Cf. AZEVEDO, lvaro Villaa. Contratos Inominados ou Atpicos e Negcio Fiducirio. Belm:
Edies Cejup, 1988, p. 130.
114
BAREA, Juan Jordano. El Negocio Fiducirio. Barcelona: J.M. Bosch, 1959, p. 181-182.

65

No se pode concordar ainda com a opinio do primeiro autor supra
citado, quanto pretensa ilicitude dos negcios indiretos e fiducirios. Embora tal
questo tenha merecido captulo prprio no presente trabalho, certo que, se a
inteno das partes ao celebrar o negcio fiducirio ou o negcio indireto, for sria e
sem inteno de fraudar a lei ou prejudicar terceiros, no h que se falar em ilicitude,
sendo o contrato plenamente vlido.
Sobre o tema, leciona Odlia Ferreira da Luz:

A exemplo do que ocorre com o negcio fiducirio, tambm podem surgir
dvidas quanto validade do negcio indireto. O mesmo argumento j
utilizado para a soluo daquele problema vale quanto a este: se as partes,
escolhendo uma via oblqua para a obteno de um resultado tipico ou
empregando um determinado negcio tpico para atingir fim atpico, no
estiverem procurando burlar a lei, o negcio indireto ser plenamente vlido
e eficaz. Caso contrrio, ter o destino comum a todos os atos praticados de
forma a contrria lei ou visando impedir a produo de efeitos por ela
determinados: ser nulo
115
.

116
, contrapondo a opinio de que o negcio
fiducirio seria em qualquer hiptese ilcito, remata com muita clareza a questo.
Leciona o autor que o negcio fiducirio um meio de completar um direito
insuficiente, ao passo que o negcio que visa fraudar a lei, chamado por ele de
negcio fraudulento ou in fraudem, um meio de fugir do direito coativo. Conclui
afirmando que o primeiro visa a preencher uma lacuna da lei, e o segundo abrir uma

115
em 15 fev. 2008.
116
Ainda neste sentido ensina: "Antes de tudo, preciso comparar a os negcios fiducirios com os
negcios in fraudem. Os dois so actos reais, postos em prtica seriamente pelas partes para
conseguir um efeito jurdico; o caminho escolhido foi-o voluntariamente, com todas as conseqncias
boas ou ms que dle provm. Por outro lado, as duas espcies de negcios pretendem alcanar um
efeito que no resulta da ordem jurdica, j porque esta no oferece forma alguma para conseguir, j
porque directamente o probe. Negcios fiducirios e fraudulentos perseguem um fim econmico que
est fra ou contra a lei. Mas a isto no se no limitam os pontos de contacto. Tambm idntico o
meio para a realisao do fim, o procedimento tcnico usado. Da mesma maneira, nos negcios
fiducirios e na fraus legis, as partes servem-se da combinao de vrias formas jurdicas
entrelaadas, para alcanar o fim proposto.
(...)
"A concluso do nosso raciocnio que os negcios fiducirios e fraudulentos so uma nica forma
de negcio jurdico que toma aspectos diversos, segundo o fim que se quis alcanar. Se se trata dum
fim lcito, dum resultado permitido, teremos um negcio fiducirio; se se trata dum fim ilcito, dum
resultado proibido, teremos um negcio fraudulento.(FERRARA, Francesco. A simulao dos
negcios jurdicos. So Paulo: Livraria acadmica, 1939, p. 111-113)

66

brecha nas disposies legais. Embora trate somente da licitude negcio fiducirio,
tais ensinamentos podem ser estendidos aos negcios indiretos, porquanto o
raciocnio o mesmo.
Por fim, a terceira teoria nega a categoria autnoma dos negcios
indiretos, sem identific-los com os fiducirios. Os maiores expoentes desta teoria
so Graziani e Cesare Grassetti
117
.
Grazziani contraria frontalmente a tese desenvolvida por Cariota-Ferrara,
porquanto segundo o primeiro, se Ferrara admite que o negcio fiducirio seja
contrato de natureza abstrata, no pode, portanto, ser considerado como gnero da
espcie negcio indireto, eis que, este ltimo, seria negcio causal, mormente
porque os negcios abstratos no tm funo tpica.
Malgrado Cariota-Ferrara entenda que o negcio fiducirio seja abstrato,
certo que este no o , tendo em vista a vinculao deste tipo contratual ao fim
especfico e querido pelas partes, estando estritamente dependente da sua causa de
origem.
Lado outro, Grazziani rechaa a idia de que os negcios indiretos seriam
categoria autnoma, segundo este autor, os negcios indiretos, ao contrrio dos
fiducirios, no possuem uma estrutura especial, que os diferencie como gnero dos
mesmos negcios quando se empregam diretamente
118
.
Debates tericos parte, entende-se que a primeira teoria seria mais
adequada, tendo em vista ambos os negcios, indiretos e fiducirios, guardarem em
sua estrutura e contedo a utilizao de um meio para alcance de um fim diverso
daquele que seria tpico, sendo que os primeiros so mais amplos, eis que os
ltimos contemplam a ocorrncia de outros elementos (transferncia em carter
fiducirio, poder de abuso do adquirente e etc.) e somente contendo tais elementos,
podero ser chamados de fiducirios.
Assim, foroso reconhecer que todo negcio fiducirio negcio
indireto, mas nem todo negcio indireto fiducirio.

117
118

67

8 NEGCIO FIDUCIRIO STRICTO SENSU E NEGCIO FIDUCIRIO
IMPRPRIO - A FIDCIA LEGAL

Consoante ressaltado desde o incio do presente estudo, existe grande
divergncia doutrinria acerca da caracterizao e identificao do negcio
fiducirio, uma vez que alguns autores tratam desta modalidade contratual de forma
ampla, empregando tal denominao a todo e qualquer contrato que possua
nuances de fidcia. sto , segundo tais autores basta a existncia de uma
transferncia de bens ou direitos em carter fiducirio, para caracterizao daquele
instrumento como negcio fiducirio
119
.
Outros autores, porm, diante de tais tipos contratuais, preferem cham-
los de negcios fiducirios imprprios, ou ainda de fidcia legal, quando estes
instrumentos passam a integrar o ordenamento jurdico como figura tipificada. o
caso, por exemplo, da alienao fiduciria em garantia, figura contratual que
ingressou no direito brasileiro com o advento da Lei 4.728/65, e que, para alguns
pode ser denominada de negcio fiducirio
120
. Reservam, portanto, aos contratos
revestidos dos caractersticos tratados noutro ponto (confiana, divergncia entre o
meio e o fim, poder de abuso do fiducirio) a denominao de negcio fiducirio
propriamente dito.
Sobre o tema, leciona Melhim Namem Chalhub (2006):

Em todo esse contexto, situaes em que a fidcia passa a integrar o
ordenamento jurdico como figura tipificada, como o caso da da
constituio da propriedade fiduciria da lei de fundos de investimentos
imobilirios (Lei. 8.668/93), configurariam, para alguns, negcios fiducirios
imprprios, nos quais no existe a peculiar situao de perigo que
caracteriza as modalidades de negcio fiducirio propriamente dito e que
enseja a presena do elemento confiana, em contraposio aos negcios
fiducirios prprios, estes que seriam os negcios jurdicos inominados
caracterizados pela transmisso da propriedade para fim diverso daquele
que lhe tpico, marcado pela presena da confiana. Nos negcios
fiducirios imprprios no existiria a fides peculiar do negcio fiducirio, mas
somente a fides comum a qualquer negcio jurdico, at porque no negcio
tipificado o fiduciante dispe de tutela legal para exigir o cumprimento da

119
Segundo Pontes de Miranda (1954, p.123), sempre que a transmisso tenha um fim que no seja
a transmisso mesma, de modo que ela sirva a negcio jurdico que no venha a ser de alienao
quele a quem se transmite, diz-se que h fidcia ou negcio fiducirio.
120
Arnaldo Rizzardo (2006, p. 1299) afirma que vem a ser a alienao fiduciria uma espcie do
gnero negcio fiducirio.

68

finalidade da fidcia, sendo impostas ao fiducirio restries explcitas, que
integram o contrato
121
.

Por certo, a questo importante e merece o devido tratamento. O
negcio fiducirio propriamente dito, descendente direto da fidcia romana,
modalidade contratual com traos prprios e caractersticas marcantes. Funda-se,
conforme ressaltado pelo autor supra, na confiana, confiana esta derivada do risco
do fiducirio dar destinao diversa ao bem, objeto do pacto, sem que o fiduciante o
possa reaver der terceiros, cabendo apenas o ressarcimento das perdas e danos
sofridos. Trata-se da confiana em sua plenitude.
Demais, consoante j demonstrado, os negcios fiducirios, desde os
primrdios, tm a finalidade de suprir lacunas de um ordenamento jurdico deficiente,
concedendo aos interessados o alcance de uma finalidade, mediante meios que, em
tese, serviriam para outros fins predeterminados.
Dessa forma, ao se tipificar determinada modalidade contratual fundada
na fides, retira-se daquele instrumento a natureza de negcio fiducirio, seja em
razo da ento desnecessidade de suprimento de lacunas da lei, seja pela
inexistncia do elemento confiana. Assim, positivando-se os contratos de natureza
fiduciria, elimina-se o elemento risco e, via de conseqncia, a possibilidade de
caracterizao daquele tipo contratual como negcio fiducirio.
Sobre o tema, calha novamente transcrever os ensinamentos de Melhim
Namem Chalhub (2006):

Nessa modalidade de fidcia, que alguns autores tambm denominam
fidcia legal, significando aquela que est tipificada, os poderes do fiducirio
so limitados e sujeitos a rigoroso controle, estando definida no instrumento
de formalizao do negcio a exata correspondncia desses poderes com a
finalidade do negcio celebrado; nesses casos de fidcia legal, como por
exemplo, na constituio de um direito de propriedade de cujo registro
constem as restries a que esto submetidos os poderes do fiducirio,
resulta claro que o fiduciante dispe de meios jurdicos para evitar o abuso
do fiducirio e, at, de reivindicar a coisa de terceiros, enquanto que nos
negcios fiducirios propriamente ditos os fiduciante no dispe seno de
aes pessoais contra o fiducirio.
(...)
Na medida em que o negcio fiducirio propriamente dito, mesmo na sua
feio moderna, eivado de riscos, pelo fato de no haver possibilidade de

121

69

o fiduciante recuperar os bens ou direitos que transmitiu ao fiducirio, no
caso de este deixar de agir com lealdade, a construo de figuras de
natureza fiduciria e sua tipificao legal, ou seja, a fidcia legal reveste-se
de especial interesse e atende a uma exigncia de ordem pblica, com
vistas estabilidade das relaes jurdicas e proteo da economia
popular
122
.

Dessa forma, embora se tenha intitulado o presente estudo de Negcio
Fiducirio stricto sensu o que, em ltima anlise, revela a admisso dos negcios
fiducirios lato sensu, tal fato se deve apenas em respeito s opinies doutrinrias
que consideram negcio fiducirio, todo e qualquer contrato derivado da fidcia.
Entretanto, defende-se aqui o status de negcio fiducirio, somente aos
contratos que guardem os elementos caractersticos do chamado negcio fiducirio
propriamente dito.

122

70

9 NEGCIO FIDUCIRIO E NEGCIOS DE CONFIANA

Existem ainda outros tipos contratuais que, malgrado possuam o
elemento confiana em seu bojo, no podem ser chamados de negcios fiducirios,
ou mesmo de mesmo de indiretos. Trazem a fides como trao marcante, mas no
contemplam, por exemplo, a transferncia da propriedade, ou mesmo titularidade do
bem a outrem. o caso, por exemplo, do mandato ou mesmo do depsito, previsto
no ordenamento jurdico brasileiro respectivamente nos artigos 627 e 653 do Cdigo
Civil (lei 10.406/2002).
Jordano Barea afirma que, mediante o negcio de confiana, uma das
partes recebe uma coisa ou um direito para t-lo ou cuid-lo por conta da outra,
sendo caracterstica principal desse negcio conclu-lo em interesse alheio
123
.
Mariano Navarro Martorell (1950)
124
, ao tratar do negcio fiducirio em
contraposio aos negcios de confianas, afirma que a diferena entre os institutos
reside no fato de que, no primeiro, a confiana essencial e decisiva, seja no
momento da celebrao, seja no aspecto de garantia nica do cumprimento da
obrigao pelo obrigado. Nos negcios de confiana, porm, afirma o autor que,
embora contemplem a fides como elemento imprescindvel, encontram-se
legalmente cobertos, com maior ou menor eficcia, os riscos que o inadimplemento
possa causar para aquele que confiou seus interesses a outrem.
Prossegue Martorell (1950)
125
, afirmando que os negcios de confiana
constituem uma categoria ampla, ao passo que os negcios fiducirios pertenceriam
a uma categoria limitada, embora os ltimos no se compreendam nos primeiros,
havendo em comum entre as duas figuras, to somente a confiana que deve
presidi-los.
Demais, deve-se ainda lembrar que os negcios fiducirios oriundos da
chamada fiducia cum creditore, podem ser para fins de garantia, razo pela qual, em
hiptese alguma, podem ser denominados de negcios de confiana.

123
BAREA, Juan Jordano. El Negocio Fiducirio. Barcelona: J.M. Bosch, 1959, p. 13-14.
124
MARTORELL, Mariano Navarro. La propriedad fiduciria. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1950,
p. 127.
125
p. 130.

71

Entrementes, em se tratando de negcio fiducirio para fins de
administrao, derivado, portanto, da fiducia cum amico, percebe-se uma
aproximao com os negcios de confiana, o que, para alguns autores,
representariam uma proximidade ou mesmo, equivalncia de ambos institutos.
o que se extrai das lies de Juan Jordano Barea ao afirmar que "os
casos de fiducia cum amico so sempre, ao mesmo tempo, negcios de confiana
(traduo nossa)
126
.
Seguindo essa mesma opinio, lvaro Villaa Azevedo aduz que "os
negcios de confiana tm como escopo imediato a confiana especfica, sendo
certo que no podem ser eles fiducrios, mas estes podem ser de confiana nos
casos apontados de fiducia cum amico
127
.
Ressalte-se, no entanto, mais uma vez, que no basta o elemento
confiana para caracterizao do negcio fiducirio. necessria tambm a
presena de outros elementos para caracterizao do instituto, dentre elas, a efetiva
transferncia da propriedade do bem para outrem, mesmo em se tratando de
negcio fiducirio para fins de administrao, fato inocorrente nos negcios de
confiana.
Destarte, prefere-se entender que os negcios de confiana e fiducirios
so categorias autnomas, com traos semelhantes.

126
Los casos de fiducia cum amico son siempre, al mismo tiempo, negcios de confianza. (BAREA,
Juan Jordano. El Negocio Fiducirio. Barcelona: J.M. Bosch, 1959, p. 18)
127
Cejup, 1988, p. 129.

72

10 A SIMULAO E OS NEGCIOS FIDUCIRIOS

10.1 Consideraes Iniciais acerca da SimuIao

Tema importante a ser tratado em conjunto com o negcio fiducirio o
instituto da simulao.
Conforme pontuado, para alguns autores, caso de Francesco Dominedo,
Antonio Butera e Filippo Pestalozza
128
, o negcio fiducirio, por utilizar meios
oblquos para alcance de um fim especfico, seria em qualquer hiptese uma
tentativa de burlar a lei e, por isso, seria considerado como negcio simulado.
Entrementes, consoante ser abaixo demonstrado, afigura-se impossvel
concordar-se com tais opinies, no podendo o negcio fiducirio ser considerado
como ilcito.
Deve-se reconhecer, porm, a importncia do debate, uma vez que,
malgrado o negcio fiducirio deva exteriorizar uma vontade sria entre as partes,
objetivando um fim permitido pela lei, certo que, dada a sua natureza e estrutura,
possvel sua m-utilizao, por meio de prticas que visem trazer prejuzos a
terceiros ou mesmo de burla lei, o que, em determinadas situaes, resultar na
total nulidade do instrumento, bem como seus efeitos e em outras, a possibilidade de
sua anulao.
Assim, pode-se afirmar, a grosso modo, que o negcio fiducirio ser
qualificado como negcio simulado "no processo de formao da vontade, na
medida em que nele que se verifica se ocorreu ou no a inteno de enganar que
caracteriza a simulao
129
.
O elemento vontade , portanto, determinante para aferir-se a qualidade
de negcio simulado ao negcio fiducirio. Vontade, obviamente, no no interesse
de celebrao do instrumento, mas na causa do negcio, na finalidade perseguida.
Se a inteno de prejudicar terceiros ou de subverter os desgnios da lei, estar-se-
diante de um negcio simulado, caso contrrio, este produzir normalmente seus

128
129

73

efeitos, devendo ser plenamente vlido e aceito. A causa do negcio fiducirio,
portanto, que determinar sua caracterizao como tal.
Csar Fiza (2007)
130
leciona que no estudo dos negcios jurdicos, h
vrias espcies de causas, sendo que, na sua opinio, interessam a causa eficiente
e a causa final. Afirma que causa eficiente "aquilo que enseja o ato e a final a
atribuio jurdica do ato, relacionada ao fim prtico que se obtm como decorrncia
dele. Exemplifica os conceitos aduzindo que a aquisio da propriedade de certo
bem poder ter como causa eficiente um contrato de compra e venda e a causa final
seria a prpria aquisio da propriedade.
Obviamente que a situao supra retratada est permeada, como no
poderia deixar de ser, pela autonomia da vontade. De fato, o elemento novo que a
autonomia privada procura introduzir na situao jurdica preexistente, exige, em
qualquer caso, uma justificativa, obviamente, lcita.
Essa finalidade denomina-se, na opinio de Emlio Betti (1969), como
causa
131
, ou em outras palavras, a razo do negcio, e liga-se, logicamente, quilo
que o contedo do negcio, sem, no entanto, identificar-se com ele.
Para o dito autor o contedo do negcio :

no uma vontade qualquer, expresso vazia e incolor do capricho
individual, mas um preceito da autonomia privada, com o qual as partes
pretendem regular os seus interesses, nas relaes entre elas ou com
terceiros, em vista de escopos prticos de carter tpico, socialmente
valorveis pela sua constncia e regularidade na vida de relaes
correntes.
132

O fiduciante que firma o negcio fiducirio, no o faz pura e simplesmente
para obrigar-se a transferir parte de seu patrimnio. O fiducirio, da mesma forma,
no recebe o bem de outrem sem qualquer finalidade. Ambos o fazem para atingir
um fim especfico.

130
FZA, Csar. Direito civil: curso completo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 226.
131
132
Coimbra: Coimbra Ltda, 1969, p.333-334.

74

Assim, em qualquer tipo de negcio, inclusive no fiducirio, analisado em
seu contedo, possvel identificar um regulamento de interesses por parte dos
contratantes, uma razo, uma causa, um interesse social objetivo e socialmente
verificvel a que ele deve corresponder.
Betti (1969) leciona que, tal como os direitos subjetivos, tambm os
poderes da liberdade de contratar no podem ser exercidos em oposio com a
funo social a que so destinados, eis que o instrumento da autonomia privada,
colocado disposio dos indivduos, no deve ser desviado do seu destino
133
.
A causa, portanto, deve sempre representar um interesse objetivo e
plausvel, socialmente aprecivel e controlvel, ao menos de carter ideal e de
contedo moral, tanto sob o aspecto do fiduciante, como do fiducirio.
Esse interesse objetivo plausvel e socialmente aprecivel no pode ser
confundido com os motivos que, individualmente, levaram fiduciante e fiducirio a
firmarem o contrato. certo que o motivo ou a razo intencional determinante do
ato, nos dizeres de Fiza (2007)
134
irrelevante, salvo disposio expressa em
contrrio, consoante estabelecido no direito brasileiro
135
.
Betti (1969) alerta que uma confuso entre causa e motivos individuais
inadmissvel nos negcios a ttulo oneroso, caso do negcio fiducirio (se assim este
o for), eis que, muito embora estejam ligados por um nexo psicolgico vontade de
dispor ou receber, conforme o caso, e ao consenso, que eles determinam e orientam
para a causa, no so, todavia, elementos constitutivos da causa.
Os motivos so individuais e, por esta razo, so essencialmente
subjetivos e internos, "contingentes variveis, multplices, diversos e, com
freqncia, at contraditrios e como tais, so imponderveis e, diferindo nisso da
causa, no comportam uma valorao social positiva, enquanto no passarem a
fazer parte do contedo do negcio, continuando, portanto, a ser irrelevante tambm
para o direito
136
.
Dessa forma, entende-se que o direito deve sim proteger e privilegiar a
autonomia da vontade, no na medida e no segundo o capricho das partes

133
134
FZA, Csar. Direito civil: curso completo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 226.
135
Preceitua o art. 140 do Cdigo Civil Brasileiro: "O falso motivo s vicia a declarao de vontade
quando expresso como razo determinante.
136

75

(motivos), estes so, via de regra, irrelevantes, mas segundo as funes sociais que
so dignas de proteo (causa), conforme disposto no artigo 421 do Cdigo Civil
Brasileiro (Lei 10.406/02)
137
.
Assim, entende-se que a autonomia da vontade no pode, isoladamente,
ser utilizada como escudo para legitimar e validar os negcios fiducirios. Se assim
o fosse, a lei teria conferido aos particulares "uma verdadeira competncia
normativa, isto , criadora de normas jurdicas, em vez de limitar a reconhecer a
autonomia como um factor juridicamente relevante
138
.
A causa do negcio fiducirio somente ser considerada legtima,
legitimando, portanto, a prpria validade do instrumento, se admitidas ou no
proibidas pela lei e pela conscincia social, correspondente a uma necessidade
prtica e regular.
Dessa forma, necessrio se faz trazer os devidos comentrios sobre a
simulao nos negcios jurdicos, bem como confrontar tais lies com o objeto do
presente estudo.

10.2 O Negcio SimuIado

Nos dizeres de Francesco Ferrara (1939), "negcio simulado o que tem
aparncia contrria realidade, ou porque no existe em absoluto ou porque
diferente de sua aparncia
139
.
Simular, nos dizeres do autor supra
140
, significa "fazer aparecer o que no
, mostrar uma coisa que realmente no existe, fazer similar, dar aspecto e
semelhana quilo que no verdadeiro. O simulador, afirma, " aquele que sagaz
e habilmente faz acreditar numa atitude no sincera.

137
Preceitua o art. 421 do Cdigo Civil brasileiro, Lei 10.406/02: "A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
138
139
p. 51.
140
p. 49.

76

Clvis Bevilqua, citado por Washington de Barros Monteiro, afirma que a
simulao uma declarao de vontade visando produzir efeito diverso do
ostensivamente indicado
141
.
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, inspirado pelos Cdigos da Alemanha,
tlia e Portugal, afastou a simulao do captulo referente aos defeitos do negcio
jurdico, inserindo-a no captulo que trata da invalidade destes.
Segundo o legislador civilista ptrio, nulo o negcio jurdico simulado,
mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma
142
.
Ao realizar um negcio simulado, os contratantes visam enganar terceiros
fazendo-lhes acreditar que praticam o ato que, em verdade, no pretendem realizar.
Para tanto, pe em execuo seu acordo, trazendo exteriormente o ato
fictcio, isto , "declaram querer quando, na realidade, no querem
143
.
Por certo, na simulao observa-se uma divergncia acentuada entre a
natureza do sinalgma pactuado aos "olhos de todos, e a natureza do sinalgma
efetivamente celebrado pelas partes, secreto e, portanto, oponvel apenas
internamente.
Alm da discrepncia entre o negcio aparente, oponvel erga omnes, e o
secreto, oponvel somente inter partes, verifica-se como elemento caracterizador do
negcio simulado, a vontade ou a inteno de prejudicar terceiros ou de violar a lei
como causa do negcio.

141
MONTERO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p.
207.
142
BRASL. Cdigo civil. Artigo 167. Lei 10.406/2002.
143
Rematando, (FERRARA, Francesco. A simulao dos negcios jurdicos. So Paulo: Livraria
acadmica, 1939, p. 51-52) pontifica que: esta declarao, deliberadamente no conforme com a sua
secreta inteno, tem por objectivo engendrar nos outros uma falsa representao da sua vontade.
Com efeito, os terceiros que ignoram a combinao secreta dos contratantes e no podem penetrar
as suas intenes, acreditam na verdade do acto realizado; julgam e tm razes para acreditar que
aquelas declaraes contratuais so srias e produziram uma transformao real nas relaes
jurdicas das partes. Assim se alcana a finalidade dos que simularam; se o que se fingiu foi uma
alienao ou uma obrigao, fizeram acreditar ao pblico, ou numa transferncia de propriedade, que
no existe, porque a coisa aparentemente alienada permanece no patrimnio do vendedor, ou na
constituio duma dvida puramente imaginria, porque o devedor aparente no fica obrigado. O
mesmo acontece no caso em que se simula um negcio sob as aparncias doutro. Os contratantes
declaram vender quando, na realidade, quiseram doar. As terceiras pessoas enganam-se acreditando
na forma mentirosa do negcio.
Na simulao, pois, os contratantes concordam sobre a aparncia do acto que no efectuam
realmente, ou se efectuam, mas no sob aquela forma visvel de que se servem, como instrumento
para enganar terceiros.

77

Assim, segundo Francesco Ferrara (1939), seriam trs os requisitos
caracterizadores do negcio simulado. O primeiro seria "uma declarao
deliberadamente no conforme com a inteno
144
.
Consoante j demonstrado, o que existe de mais caracterstico no
negcio simulado a divergncia entre a vontade secreta das partes e a declarao
efetivamente externada.
O interno, isto , aquilo que efetivamente se quer, e o externo, ou aquilo
que se demonstra ao pblico, esto em oposio consciente. A conscincia in casu,
afasta a simulao do erro
145
.
Segundo Emlio Betti (1969):

Na simulao, quando as partes de um negcio bilateral, combinado entre
si ou o autor de uma declarao com destinatrio determinado, de
combinao com este -, estabelecem um regulamento de interesse diverso
daquele que pretendem observar nas suas relaes, procurando atingir,
atravs do negcio, um escopo (dissimulado) divergente da sua causa
tpica
146
.

Alm da discrepncia entre a declarao e a inteno, Ferrara (1939)
147

leciona que o segundo requisito para caracterizao do negcio simulado o acordo
de vontades
148
(bilateralidade) para este fim, isto , a divergncia acima mencionada
deve ser fruto da vontade de ambas as partes contratantes. Adite-se aos
ensinamentos do autor que, alm da inteno bilateral, imprescindvel que a
mesma seja desconhecida por terceiros.

144
p. 52.
145
Ferrara (1939, p. 52) argumenta que aquele que erra, diz o que no quer, sem dar por isso e sem
a inteno de produzir em outrem em outrem uma falsa representao da sua vontade; aquele que
simula deliberadamente declara o que no quer, consciente do que faz e com o intuito de enganar os
outros.
146
147
p. 52.
148
Arnaldo Rizzardo, ao contrrio, afirma ser admissvel que, sozinho, algum esteja maquinando e
obrando em favor de um amigo encobrindo-o, de modo a afastar a efetiva bilateralidade da
simulao. (n: Parte geral do cdigo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006a, p. 532)

78

Tal considerao de grande importncia, porquanto se uma das partes
desconhecer a real inteno da outra, estar-se- diante do dolo, em que "somente
um dos interessados conhece a maquinao
149
, e no da simulao.
Por fim, o terceiro requisito para caracterizao do negcio simulado,
segundo Ferrara, seria o objetivo das partes em prejudicar terceiros, podendo-se
estender tal entendimento inteno das partes em burlar a lei
150
.
Neste sentido, mais uma vez recorre-se aos ensinamentos de Ferrara
(1939)
151
:

Finalmente, como elemento integrante do negcio simulado, deve concorrer
a finalidade de enganar que anima os seu autores. sto o que
principalmente d o seu colorido e a sua razo de ser simulao, posto
que as partes recorrem a sse artifcio para fazer crer na existncia dum
acto no real ou na natureza diferente dum acto realizado seriamente. Mas
no deve confundir-se a inteno de enganar com a inteno de causar
dano, porque a simulao pode ter uma finalidade lcita, como, por exemplo,
subtrair curiosidade e a indiscrio dos outros a natureza dum acto
jurdico; se bem que deve reconhecer-se que, na maioria dos casos, a
simulao tem por fim defraudar terceiros ou ocultar uma violao da lei.
Esta finalidade distingue claramente o caso da simulao do da declarao
por brincadeira, irnica, teatral, didtica, no qual existe tambm uma
declarao de vontade que no corresponde inteno, mas que se realiza
com fins diferentes.Pois o ambiente, as prprias circunstncias em que
feita declarao a declarao, servem para pr em destaque a sua falta
de seriedade e excluem por completo a possibilidade de que se trate duma
simulao oculta.
Por isso deve considerar-se errneo e inaceitvel o sistema daqueles que, a
partir de Schlossmann, falam duma simulao em sentido lato, abrangendo
nela os casos de brincadeira, reclame, ensino, etc., etc.,. Aqui confunde-se
o conceito de declarao falha de seriedade com o de declarao simulada,
o gnero com a espcie, a categoria com uma aplicao determinada. No
quero dizer que no possa chegar-se a uma concepo geral de todas

149
Washington de Barros Monteiro (1975, p. 194) conceitua o dolo como o artifcio ou expediente
astucioso empregado para induzir algum prtica de um ato que o prejudica, e aproveita ao autor
do dolo ou a terceiro.
150
Neste sentido, leciona Pontes de Miranda (1954, p. 401-402): Assim, o ato simulado , de regra,
ftico, e no jurdico; se h, ou se pode sobrevir prejuzo a terceiro, ou violao lei, o sistema
jurdico f-lo entrar no mundo jurdico. Por isso, enunciou, em regra jurdica (em parte) pr-
excludente, o art. 103: "A simulao no se considerar defeito em qualquer dos casos do artigo
antecedente, quando no houver inteno de prejudicar a terceiros, ou de violar disposio de lei." J
frisamos o que h de elptico em tal regra jurdica; e tem-se de prestar ateno a isso. O art. 103 no
estabelece que, em tal caso, o ato entra no mundo jurdico; apenas enunciou que no h cogitar-se
de anulabilidade, porque tudo ou se confinou no mundo ftico ou entrou no mundo jurdico sem vicio.
No primeiro caso, "nenhum ato existira", como dizia Teixeira de Freitas (Esbo, art. 524), a cujo art.
523 se deve o pensamento do Cdigo Civil argentino (art. 957: 'La simulacin no es reprobada por la
ley cuando nadie perjudica ni tiene un fin ilcito") e do Cdigo Civil brasileiro (art. 103). Por onde se
v que o prejudicar a terceiro ou o violar a lei elemento necessrio simulao invalidante.
151
p. 53-54.

79

estas formas, que as rena num s grupo, mas sim que esta figura
compreensiva no pode ser a da simulao, que, histrica e
gramaticalmente, se refere declarao fictcia com finalidade de enganar.
E, alm disso, certas generalizaes servem mais para turvar conceitos do
que para se os aclarar; e a autonomia da instituio perde-se, difundida em
tantas formas jurdicas, que se tm pontos de contacto, tambm tm traos
que as diferenciam profundamente. No, h, pois, uma simulao em
sentido lato e outra em sentido estrito, mas sim uma s e nica simulao: a
que se manifesta como declarao deliberada e concorde, de vontade
divergente, para enganar terceiros.

Diante dessas consideraes, conclui-se que todos os requisitos acima
transcritos devem concorrer para caracterizao de determinado negcio como
simulado. Antes de confrontar os negcios simulados com os fiducirios, necessrio,
para melhor compreenso, classificar os primeiros.

10.3 CIassificao dos Negcios SimuIados

Como cedio, a simulao divide-se em absoluta e relativa. Embora o
Cdigo Civil brasileiro abarque no mesmo dispositivo
152
, as duas modalidades, certo
que a diferenciao se faz importante.
Assim, por absoluta
153
, entende-se ser a simulao que externa uma
declarao de vontade aparente, sem a realizao de negcio jurdico algum. , nos
dizeres de Arnaldo Rizzardo (2006), a que "acontece nas dvidas fictcias, em favor
dos amigos do devedor, para lesar credores reais, ou ainda nas obrigaes
contradas na vspera de um divrcio objetivando desfalcar o patrimnio do casal e
prejudicar a meao da mulher
154
. tambm denominada de negcio ilusrio,
fingido, no negcio ou negcio vazio.
Neste tipo de pactuao, a inteno principal das partes produzir uma
diminuio fictcia do patrimnio ou um aumento ilusrio e aparente do passivo para,

152
Preceitua o artigo 167 do Cdigo Civil, Lei 10.406/02: " nulo o negcio jurdico simulado, mas
subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
153
Nos dizeres de Francesco Ferrara (1939, p. 198) negcio absolutamente simulado aquele que,
existindo em aparncia, carece de contedo real e srio. As partes no querem o acto, mas somente
a iluso externa produzida pelo mesmo.
154
RZZARDO, Arnaldo. Parte geral do cdigo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006a, p. 533.

80

desse modo, frustrar a garantia dos credores e impedir o adimplemento coativo da
obrigao
155
.
A simulao relativa, tambm chamada de negcio dissimulado,
mascarado ou velado, verifica-se quando o ato tem por objeto encobrir outro de
natureza diversa, ou quando aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas das que realmente se conferem ou transmitem.
Consiste, na prtica, de um ato disfarado, fundado, para todos os efeitos,
na autonomia da vontade, em que os contratantes concluem um negcio verdadeiro
que ocultam, sob uma forma jurdica diversa, de forma que sua verdadeira natureza
permanece secreta.
Diferencia-se da primeira no modus faciendi, isto , na absoluta, no
existe a prtica de negcio jurdico algum, ao passo que, na relativa, as partes
realizam um negcio jurdico aparentemente verdadeiro, mas visando a uma
conseqncia jurdica ilcita diversa daquela que seria regularmente resultante do
ato.
Em quaisquer hipteses, imprescindvel a inteno de prejudicar
terceiros ou de burlar a lei para caracterizao do negcio como simulado. Encarada
sob o prisma da boa ou m-f, pode ainda a simulao ser inocente ou maliciosa. A
ltima dispensa comentrios, devendo ser caracterizada como tal quando utilizada
com o escopo de trazer prejuzo a outrem ou de violao da lei. Engloba, portanto, a
absoluta e a relativa. J a inocente no traz consigo este elemento, exteriorizando-
se mediante uma declarao que no traz prejuzo a quem quer que seja, e por esta
razo tolerada pelo direito
156 157
.
Tecidas tais consideraes, crucial demonstrar as razes que retiram do
negcio fiducirio o carter de negcio simulado.

155
p. 199.
156
v. ., p. 340.
157
Pontes de Miranda (1954) traz colao em seu tratado de Direito Privado (Tomo V), outras
classificaes da simulao, como a simulao absoluta inocente, relativa inocente, simulao pr-
excludente e invalidante que, por se tratarem de figuras anlogas s tratadas na doutrina e neste
trabalho, no sero debatidas.

81

10.4 Negcio Fiducirio e Negcio SimuIado

Conforme salientado noutro ponto, alguns autores insistem em afirmar
que o negcio fiducirio , em qualquer hiptese, nulo, porquanto encobriria um ato
simulado. Entrementes, tal posicionamento no pode em hiptese alguma medrar,
haja vista o claro distanciamento entre os dois institutos.
Em verdade, a celeuma trazida por esta parcela da doutrina tem como
principal fundamento a aparente semelhana conceitual entre o negcio fiducirio e
a simulao relativa, j que em relao absoluta a distino patente. Afinal,
neste ltimo tipo de simulao as partes no realizam qualquer negcio jurdico, no
querem a o ato, mas somente a "iluso externa produzida pelo mesmo
158
.
J no negcio fiducirio, o negcio jurdico de transmisso do bem ou
direito deve necessariamente ocorrer, sob pena de descaracterizao do instituto.
Assim, a diferena flagrante.
Explorando o tema, Mariano Navarro Martorell (1950)
159
aduz que na
simulao absoluta a distino evidente, baseando-se esta na divergncia de
vontade dos contratantes, eis que no negcio simulado absoluto no existe vontade
das partes para quer-lo, muito menos quanto a seus efeitos, seno uma aparncia,
sendo que no fiducirio o negcio se quer, juntamente com seus efeitos de direito,
embora se objetive um efeito econmico diferente.
Neste sentido, tambm argumenta Pontes de Miranda (1954)
160
:

Os negcios jurdicos de fidcia e outros atos jurdicos fiducirios so
queridos. No so aparentes. Em verdade, so plus: por eles, transmite-se
direito para fim econmico que no exigiria tal transmisso. O fiducirio
proprietrio frente a todos; apenas sua propriedade no eficaz frente ao
fiduciante (relatividade da eficcia no da propriedade). O fiduciante fia-se
no fiducirio. No h negcio ou ato jurdico aparente. H negcio jurdico,
que . Por ele, cria-se relao jurdica de fidcia, que obriga o fiducirio a
destinar o bem fiducirio ao fim da fidcia. As espcies mais notveis so a
transmisso abstrata para segurana (a abstrakte Sicherungsubereignung)

158
p. 198.
159
p. 141.
160
MRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Vol. . Rio de Janeiro:
Borsoi Editor, 1954, p. 377-378.

82

e a compra-e-venda fiduciria. Nem aquela nem essa ato jurdico aparente
ou simulado. Por isso , e nem anulvel conforme os arts. 102, 104 e 105.

Ainda nesse diapaso, manifestou-se J.M. Carvalho Santos:

Embora tenham alguma semelhana com os simulados deles diferem,
porque so realmente concludos pelas partes, no aumentando, porm, o
patrimnio do adquirente, justamente porque visam a outros fins. No
negcio fiducirio, sem dvida, verifica-se a transferncia do direito, mas
subtrado ao adquirente o exerccio de determinada faculdade,
conservando, pois, intato, o contedo do direito. o que se d, por
exemplo, com o sujeito que adquire a plena titularidade do direito, mas se
obriga para com o transmitente a no exercitar determinada faculdade:
adquire, v.g., a propriedade, mas se obriga a no usar da coisa, ou a no
alien-la, nem restitu-la, ou, ainda, a transferi-la a outrem. uma limitao
fundada, como observa Barassi, somente sobre o honesto e escrupuloso
cumprimento desta obrigao de absteno; no atinge a ausncia ou a
substncia e repousa sobre a confiana no adquirente
161
.

Tratando-se de simulao relativa, o raciocnio o mesmo, admitindo-se,
porm, um ponto de contato maior entre este instituto e os negcios fiducirios.
Como dito alhures, analisada a questo somente sob o prisma conceitual,
possvel confundir-se o negcio fiducirio com simulao relativa, afinal, ambos os
casos resultam de um ato realizado com vistas ao alcance de um resultado diverso.
Entretanto, a semelhana perfunctria, porquanto ao se analisarem os
elementos componentes de um e de outro, bem como as respectivas finalidades,
eventuais dvidas caem por terra.
certo que de simulado nada tem o negcio fiducirio, nem mesmo no
tocante simulao relativa, tendo em vista que no negcio fiducirio no pode
haver fico ou aparncia de ato, sendo ele um negcio srio realmente querido
pelas partes
162
.
Francesco Ferrara (1939), com muita propriedade, encerra a controvrsia
confrontando o negcio fiducirio com negcio simulado, aplicvel tanto simulao
absoluta, quanto relativa, veja-se:

161
SANTOS, J. M. Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
[s. d.], v. ., p. 385-386.
162
Cejup, 1988, p. 137.

83

O negcio simulado um contrato fingido, no real; o negcio fiducirio
um negcio querido e existente. O negcio simulado efectiva-se para
produzir uma aparncia, um engano; o negcio fiducirio pretende suprir
uma ordem jurdica deficiente. O negcio simulado um negcio nico,
vazio de consentimento; o negcio fiducirio uma combinao de dois
negcios srios, um real e outro obrigatrio, neutralizando-se em parte e
tendo influncia contrria.
O negcio simulado no pretende alcanar um resultado econmico, nem
jurdico; o fiducirio quer o resultado jurdico, mas no o resultado
econmico que normalmente corresponderia ao acto realizado; existe uma
divergncia entre o fim econmico e o meio jurdico usado. O negcio
simulado absolutamente nulo, no acarreta consigo transferncia alguma
de direitos e, por isso, o que simula continua sendo proprietrio e pode
reivindicar da massa do concurso, em caso de falncia do adquirente
ficitcio, o objecto sobre o que versava aquele negcio; a alienao que o
testa de ferro feito seria normalmente ineficaz, e a utilizao da coisa em
proveito prprio constituiria um delito. Finalmente, no caso de endosso
simulado coisa possvel de se falta a vontade de transmitir o crdito o
devedor poderia, uma vez descoberta a simulao, opr as suas excees
pessoais ao endossado que no mais do que um alter ego do credor
163
.

A grande diferena, de fato, reside na causa, na razo de ser, na
finalidade buscada pelas partes em ocasio da celebrao do negcio, ou, no
processo de formao da vontade.

163
p. 90.

84

11 NEGCIO FIDUCIRIO E OS TTULOS DE CRDITO

Consoante j demonstrado, os negcios fiducirios podem ter como
objeto, a transferncia da propriedade de bens ou a titularidade de direitos. Podem,
portanto, ter como objeto os ttulos de crdito, eis que "onde o negcio fiducirio tem
tido um verdadeiro florescimento, ocasionando discusses acaloradas, tem sido no
direito cambirio
164
.
Na clssica definio de Cezare Vivante, ttulo de crdito o documento
necessrio para o exerccio do direito literal nele contido, sendo plenamente vlida
sua transferncia para fins de administrao (fiducia cum amico) ou para fins de
garantia (fiducia cum creditore), ou para qualquer outro desejado pelas partes em
ocasio do negcio fiducirio, desde que lcito.
Como j demonstrado, para que se realize o negcio fiducirio
imprescindvel a transferncia da propriedade do bem ou a titularidade do direito,
objeto do pacto, razo pela qual em se tratando de operao com ttulos de crdito,
imprescindvel a efetiva transferncia da propriedade da coisa do fiduciante, para o
fiducirio, devendo ser efetiva, ainda, a circulao da coisa.
Assim como os negcios fiducirios envolvendo bens imveis necessitam
ser efetivados na forma prescrita em lei, isto , mediante registro; com os ttulos de
crdito, coisas mveis que so, isso tambm ser necessrio.
A forma da transferncia, porm, depender da natureza do ttulo, eis que
quanto circulao, os ttulos de crdito podem ser ao portador, nominativos ou
ordem
165
.
Ttulos ao portador
166167
so aqueles transferidos mediante a simples
entrega, como as demais coisas mveis em geral.

164
p. 84.
165
ASCARELL, Tulio. Ttulos de crdito. Campinas: Mizuno, 2003, p.273.
166
Art. 904 do Cdigo Civil Brasileiro, Lei 10.406/02: A transferncia de ttulo ao portador se faz por
simples tradio.
167
O Cdigo Civil, no artigo 924, admite a transformao do ttulo nominativo em ttulo ordem ou ao
portador. Entretanto, no direito brasileiro, hoje, vigora a geral proscrio do ttulo de crdito ao
portador. Como o Cdigo Civil ressalva, no art.924, a proibio legal para se processar a
transformao, segue-se que ela atualmente impossvel, em face da restrio referida. (REQUO,
Roberto. Curso de direito comercial. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2., p. 371).

85

Os ttulos nominativos so aqueles cuja transferncia se opera mediante o
lanamento em livro prprio de registro. So, nos dizeres de Rubens Requio
(2003)
168
, aqueles "emitidos em favor de pessoa cujo nome no conste no registro
do emitente, sendo que este no est obrigado a reconhecer como proprietrio
seno quem figure no registro nessa condio.
Em relao aos ttulos ordem, verifica-se que o trao caracterstico
consiste na circunstncia de serem emitidos "a pessoa nominalmente designada e
de se realizar a transmisso do ttulo, no pela simples tradio, mas pela tradio
do ttulo com endosso
169
.
Assim, no basta aos ttulos ordem a simples entrega, tais quais os
ttulos ao portador, nem o excesso de formalismo constante dos ttulos nominativos.
Para a transmisso, basta o lanamento do endosso no ttulo seguindo-se da efetiva
entrega.
certo que o endosso o meio prprio de transferncia do ttulo de
crdito, no sendo, porm, o nico. A cesso de crdito, a transferncia operada em
razo de sucesso hereditria e operaes societrias do tipo fuso, incorporao e
ciso, tambm representam outras formas de transferncia de ttulos de crdito.
Entretanto, como dito, a forma prpria de transferncia dos ttulos ordem o
endosso.
Tendo em vista a existncia de modalidades diversas de endosso, torna-
se necessrio tecer algumas consideraes acerca do instituto, para melhor
compreenso.

11.1 ModaIidades de Endosso e o Endosso Fiducirio

Consoante mencionado, na hiptese do bem, objeto do negcio fiducirio,
ser um ttulo de crdito ordem, necessrio que, com ato de formalizao do
instrumento, este bem seja transmitido ao fiducirio. Esta transferncia, portanto,
dever ser realizada por endosso lanado no ttulo, acompanhada da respectiva
tradio.

168
REQUO, Roberto. Curso de direito comercial. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2., p. 370.
169
ASCARELL, Tulio. Ttulos de crdito. Campinas: Mizuno, 2003, p. 275.

86

O endosso, nos dizeres de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. (2004)
170
:

ato cambirio abstrato e formal, decorrente de declarao unilateral de
vontade e correspondendo a uma declarao cambiria eventual e
sucessiva, manifestada no ttulo de crdito, ainda que dele no conste a
clusula ordem, pela qual, o beneficirio ou terceiro adquirente
(endossante) transfere os direitos dele decorrentes a outra pessoa
(endossatrio), ficando, em regra, o endossante responsvel pelo aceite e
pelo pagamento.

Ressalte-se que a abstrao do endosso, no significa abstrao do
negcio fiducirio (cujo objeto for um ttulo de crdito). Este, como dito noutro
captulo, negcio causal, devendo a abstrao da declarao cambiria ser
interpretada segundo ausncia de condio para a prtica do o ato, eis que se trata
de declarao pura e simples.
Assim, segundo a finalidade perseguida pelo endossante, o endosso
poder ser translativo ou no translativo. O endosso translativo, tambm conhecido
como prprio, pleno ou regular, visa s transferncias de todos os direitos
decorrentes do ttulo, bem como a sua propriedade.
Esta modalidade de endosso est prevista no artigo 14 da Lei Uniforme
de Genebra, que entrou em vigor no Brasil, mediante a promulgao do Decreto
57.663/66
171
. Tal norma aplicada Letra de Cmbio e Nota Promissria e a
grande maioria dos demais ttulos de crdito, subsidiariamente.
A norma genebrina reflete o estudo doutrinrio moderno que distingue o
ttulo, dos direitos nele incorporados. Deixa claro o legislador, portanto, que o ttulo
o objetivo precpuo da transferncia, sendo a transferncia da propriedade um fim
ltimo. Tal questo, porm, mero academicismo, eis que, por meio do endosso
translativo o endossante, no caso o fiduciante, transfere ao fiducirio todos os
direitos emergentes do ttulo, bem como a sua propriedade.
Dessa forma, ao receber o ttulo por endosso pleno, o fiducirio torna-se
proprietrio do bem, titular da coisa, devendo dar a esta o destino constante do
negcio fiducirio e, ao final, devolv-la para o fiduciante.

170
ROSA JNOR, Luiz Emygdio F. da. Ttulos de crdito. 3. ed. So Paulo, Rio de Janeiro e Recife:
Renovar, 2004, p. 217.
171
Preceitua o artigo 14 da Lei Uniforme de Genebra, promulgada pelo Decreto 57.663/66: "o
endosso transmite todos os direitos emergentes da letra.

87

J o endosso no translativo, no pleno, imprprio ou irregular,
modalidade de endosso em que o endossante pretende "apenas a transferncia do
exerccio dos direitos resultantes do ttulo, e se subdivide em endosso-mandato e
endosso-cauo
172
. Por meio do endosso imprprio, o endossante no transfere a
propriedade do ttulo, mas apenas parte dos direitos decorrentes dele. Esses direitos
no precisam ser especificados no ato da transferncia eis que, transferem-se ao
endossatrio os poderes necessrios ao exerccio dos direitos emergentes do ttulo,
tais como, apresentar o ttulo ao devedor para aceite e pagamento, protesto,
receber, dar quitao e reivindicar o ttulo, se dele for desapossado, tratando-se de
adquirente de m-f.
No tem, entretanto, o endossatrio, sem autorizao do endossante,
poderes para renunciar, alienar, onerar, transacionar, novar a dvida, prorrogar
prazos de vencimento, eis que estes dependem de autorizao expressa
173
.
Apenas com tais explicaes, verifica-se que no negcio fiducirio que
tenha por objeto o ttulo de crdito ordem, a transferncia dever ser realizada
mediante endosso prprio, porquanto, como visto, caracterstico deste instrumento
contratual a divergncia entre o meio empregado e fim perseguido, sendo
necessria a transferncia da propriedade para a realizao do negcio.
Vale dizer, porm, que, em razo da semelhana entre o endosso-
mandato e o endosso-cauo, tpicos endossos no translativos, com a fiducia cum
amico e fiducia cum creditore, respectivamente, alguns esclarecimentos devem ser
feitos.
O endosso-mandato
174
, modalidade de endosso no translativo, " a
clusula cambiria pela qual o endossante constitui o endossatrio seu mandatrio

172
Renovar, 2004, p. 217.
173
Cf. ROSA JNOR, Luiz Emygdio F. da. Ttulos de crdito. 3. ed. So Paulo, Rio de Janeiro e
Recife: Renovar, 2004, p. 260-261.
174
Art. 18 da Lei Uniforme de Genebra, promulgada pelo Decreto 57.663/66: Quando o endosso
contm a meno "valor a cobrar" (valeur en recouvrement), "para cobrana" (pour encaissement),
"por procurao" (par procuration), ou qualquer outra meno que implique um simples mandato, o
portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas s pode endoss-la na qualidade
de procurador. Art. 26 da Lei 7.357/85: Quando o endosso contiver a clusula "valor em cobrana,
"para cobrana, "por procurao, ou qualquer outra que implique apenas o mandato, o portador
pode exercer todos os direitos resultantes do cheque, mas s pode lanar no cheque endosso-
mandato. Neste caso, os obrigados somente podem invocar contra o portador as excees oponveis
ao endossante. Art. 917 do Cdigo Civil Brasileiro, Lei 10.406/02: A clusula constitutiva de mandato,
lanada no endosso, confere ao endossatrio o exerccio dos direitos inerentes ao ttulo, salvo
restrio expressamente estatuda.

88

para a prtica de todos os atos necessrios ao recebimento do ttulo
175
.
Tambm conhecido como endosso por procurao ou endosso valor a
cobrar, essa modalidade no enseja a transferncia da propriedade do ttulo.
Transferem-se ao endossatrio poderes suficientes para providenciar o recebimento
do valor constante da cambial. Exterioriza-se, consoante artigo 18 da Lei Uniforme
de Genebra, promulgada pelo Decreto 57.663/66, mediante a insero de uma
expresso no prprio ttulo, no ato do endosso, que poder ser valor em cobrana,
por procurao, valor a cobrar, ou qualquer outra meno que implique um simples
mandato. Age, portanto, o endossatrio, como mandatrio do endossante, o que, de
certa forma, representa grande semelhana com o negcio fiducirio para fins de
administrao. Entretanto, consoante ser demonstrado a seguir, em hiptese
alguma estes institutos podem ser confundidos.
No endosso-cauo
176
, tambm conhecido por endosso em garantia,
endosso em penhor ou ainda endosso pignoratcio, "o ttulo transferido ao
endossatrio apenas como garantia de alguma outra obrigao, eis que por meio
dele, endossatrio recebe, alm da posse do ttulo, todos os poderes para cobrana
e recebimento do valor do ttulo
177
.
O endosso-cauo, como garantia que , no opera a transferncia da
propriedade do ttulo, mas "consubstancia penhor dos direitos dele decorrentes em
garantia de obrigao de natureza contratual contrada pelo portador perante
terceiro
178179
.

175
Renovar, 2004, p. 258.
176
Art. 19. da LUG, promulgada pelo Decreto 57.663/66: "Quando o endosso contm a meno "valor
em garantia", "valor em penhor" ou qualquer outra meno que implique uma cauo, o portador
pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas um endosso feito por ele s vale como
endosso a ttulo de procurao.
Art. 918 do Cdigo Civil Brasileiro, Lei 10.406/02: A clusula constitutiva de penhor, lanada no
endosso, confere ao endossatrio o exerccio dos direitos inerentes ao ttulo.
177
COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.181.
178
Renovar, 2004, p. 268.
179
O Decreto 2.044 de 31 de dezembro de 1.908, norma brasileira que tambm regula a Letra de
Cmbio e a Nota Promissria e que se encontra plenamente em vigor, no regulou expressamente o
endosso-cauo e, por isso, a doutrina divergia sobre a sua admissibilidade, que acabou sendo
reconhecida principalmente por estar previsto no art. 277 do Cdigo Comercial e pela sua
importncia, nas operaes bancrias, na obteno de crdito. Posteriormente, o nico do art. 4.
do Decreto n. 19.473, de 10-12-1930, veio a admitir o endosso-cauo quanto aos conhecimentos de
transporte de mercadorias por terra, mar e ar, ao prescrever que "lanada a clusula de penhor ou
garantia, o endossatrio credor pignoratcio do endossador (art. 4. nico). n Ttulos de Crdito,
Editora Renovar, 3. ed. So Paulo, Rio de Janeiro e Recife, 2004, p. 268)

89

Esta figura cambiria aproxima-se sobremaneira da fidcia com fins de
garantia, mas tambm com esta no pode ser confundida. Por certo, ao tratar-se de
negcio fiducirio com ttulos de crdito ordem, no se pode olvidar que, para
realizao do instrumento imprescindvel a divergncia entre o meio empregado e
o fim perseguido, eis que tal fato caracterstica desta modalidade contratual.
Como visto, esta divergncia representada pela necessidade de
transferncia da propriedade do bem ou da titularidade do direito do fiduciante para
o fiducirio, com vistas a uma finalidade especfica, seja para administrao,
garantia, ou para outro fim.
Dessarte, diante da necessidade de transferncia da propriedade,
consectrio lgico que nenhuma modalidade de endosso imprprio pode ser
utilizada pelo fiduciante que pretende transferir o ttulo, objeto do negcio fiducirio,
eis que nesta hiptese, o endosso no resulta na transferncia da propriedade do
bem, mas apenas o exerccio de alguns direitos constantes da cambial.
Assim, deve o fiduciante utilizar o endosso translativo, este sim, apto a
operar a transferncia da propriedade do bem ou a titularidade do direito para o
fiducirio com vistas ao cumprimento do instrumento.
Entrementes, utilizando-se do endosso translativo, novo questionamento
pode surgir. sso porque o artigo 15 da Lei Uniforme de Genebra (LUG), promulgada
pelo Decreto 57.663/66, preceitua que salvo clusula expressa em contrrio, o
endossante garante tanto da aceitao como do pagamento da letra, sendo da
mesma forma responsvel pelo pagamento do cheque
180
, da nota promissria
181
e
da Duplicata
182
. Verifica-se in casu um dos efeitos clssicos do endosso translativo,
qual seja, a assuno de responsabilidade de pagamento do ttulo por parte do
endossante.
Assim, ao realizar o negcio fiducirio nesta hiptese, o fiduciante-
endossante, lanando o endosso translativo no ttulo, estaria transferindo sua

180
Preceitua o artigo 21 da Lei 7.357/85: Salvo estipulao em contrrio, o endossante garante o
pagamento.
181
Preceitua o artigo 77 da LUG promulgada pelo Decreto 57.663/66: So aplicveis s Notas
Promissrias, na parte em que no sejam contrrias natureza deste ttulo, as disposies relativas
s letras e concernentes:
Endosso (arts. 11 a 20).
182
Preceitua o artigo 25 da Lei 5.474/68: Aplicam-se duplicata e triplicata, no que couber, os
dispositivos da legislao sobre emisso, circulao e pagamento das Letras de Cmbio.

90

propriedade ao fiducirio e, ao mesmo tempo, assumiria a responsabilidade pelo
pagamento da cambial.
Verifica-se, portanto, a estranha possibilidade de o fiduciante-endossante
ser credor da cambial transferida ao fiducirio, crdito este reconhecido pelo pacto
secreto firmado com o ltimo, e, perante terceiros, ser devedor do ttulo em razo da
responsabilidade assumida no ato do endosso.
Surge como forma de solucionar a questo, a possibilidade das partes
formalizarem o endosso translativo, transferindo, portanto, a propriedade da cambial,
tendo, porm, o fiducirio-endossatrio o dever de providenciar a cobrana do ttulo
e, findo tal ato, restituir ao fiduciante o resultado.
Trata-se do chamado endosso fiducirio
183
que, nas palavras de Luiz
Emygdio F. da Rosa Jr. (2004), assim restou comentado:

Por outro lado, as partes podem, intencionalmente, formalizar endosso
translativo da propriedade, quando, na realidade, o ttulo entregue ao
endossatrio para providenciar a sua cobrana. sto ocorre quando uma
pessoa, por razes diversas, no deseja aparecer cobrando ou executando
o ttulo de crdito. Esta hiptese denominada de endosso fiducirio,
porque a transmisso da propriedade do ttulo ocorre em fidci. Esta
espcie de endosso apresenta duas relaes jurdicas distintas. Uma, de
natureza externa e cambiria, entre o endossatrio e o terceiro, pela qual
aquele se apresenta como verdadeiro proprietrio do ttulo, tanto que
exercita em seu prprio nome, os direitos cambirios e pode, inclusive,
transferir a sua propriedade. Por isso, perante terceiro de boa-f o endosso
fiducirio um endosso normal, pleno, prprio. A outra relao, de natureza
interna e extracambiria, ocorre entre o endossante e o endossatrio,
formaliza-se em documento separado do ttulo (negcio fiducirio), visando
a estabelecer o verdadeiro alcance do endosso dado no ttulo, ou seja, o
endosso mandato. Disso resulta que o endossatrio deve prestao de
contas ao endossante, e falindo o endossatrio, o endossante, revelando o
negcio fiducirio, pode pleitear a restituio do ttulo. O endosso fiducirio
no caracteriza fraude lei e nem consubstancia nimo doloso para
prejudicar terceiros porque baseado na fidcia. Trata-se de negcio real,
desejado pelas partes, e realizado com o propsito de suprir uma lacuna do
ordenamento jurdico, e no negcio ficto, com o propsito de suscitar uma
iluso, como ocorre com o negcio simulado
184
.

183
Ao tratar da divergncia entre o meio e o fim, caracterstica tpica do negcio fiducirio, Melhim
Namem Chalhub (2006, p. 42) traz colao a noo de endosso fiducirio, veja-se: So os casos,
por exemplo, do endosso pleno de uma cambial, com finalidade de cobrana, a transmisso de
propriedade de certos bens, para fins de administrao patrimonial e etc., hipteses apresentadas por
Regelsberger, pois o efeito jurdico do negcio no est plenamente ajustado ao fim econmico
perseguido pelas partes, mas ultrapassa esse fim.
184
Renovar, 2004, p. 263-264.

91

Rubens Requio (2003)
185
tambm alude a esta modalidade de endosso,
aduzindo, porm, sua admissibilidade dentro da alienao fiduciria em garantia,
hiptese com a qual se discorda, haja vista no se tratar este tipo contratual de
negcio fiducirio stricto sensu.
Dessarte, consoante demonstrado, planamente vivel e vlido negcios
fiducirios, mediante a utilizao de ttulos de crdito, porquanto se trata de bens,
passveis de serem utilizados como garantia, de serem administrados por outrem, ou
ainda para qualquer outro fim acobertado pelo direito.

185
REQUO, Roberto. Curso de direito comercial. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2., p. 413

92

12 O NEGCIO FIDUCIRIO NO DIREITO BRASILEIRO

Se encarado segundo a concepo lato sensu inegvel a
admissibilidade do negcio fiducirio no direito brasileiro, haja vista positivao de
diversas modalidades de carter fiducirio ao longo do tempo, como por exemplo, a
alienao fiduciria de bens mveis (Decreto 911 de 1969) e imveis (Lei n. 9.514
de 1997), a Lei dos fundos de investimentos imobilirios (Lei n. 8.668 de 1993
alterada pela lei n. 9.779 de 1999), a que regula a propriedade fiduciria de
aeronaves, para fins de garantia (Lei n. 7.565/86), ou ainda as disposies do
Cdigo Civil constantes dos artigos 1.361 1.368, dentre muitas outras.
Por certo, tais contratos possuem a mesma raiz do negcio fiducirio
stricto sensu, no podendo, porm, serem confundidos com este.
O direito positivo brasileiro, entretanto, no contempla sequer uma
regulamentao genrica do negcio fiducirio propriamente dito. O que de fato
houve foi uma tentativa no passado de regramento do contrato de fidcia, consoante
disposto no artigo 672 do Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1965, seno
veja-se:

Pelo contrato de fidcia, uma das partes, recebendo da outros bens mveis
ou imveis, assume o encargo de administr-los em proveito do instituidor
ou de terceiro, tendo, porm, a livre disposio dos mesmos, sem prejuzo
do direito do beneficirio.

Dispunha ainda em seu artigo 673 que a fidcia, que necessariamente
deveria assumir a forma escrita, poderia constituir-se sobre bens e direitos,
presentes ou futuros, podendo ser revogvel ou irrevogvel, sendo certo que o artigo
seguinte estabelecia que, se o bem dado em fidcia fosse imvel, a transferncia
deveria ser registrada no rgo competente, bem como eventuais limitaes ao
direito do fiducirio em alienar ou gravar o referido bem. Prescrevia ainda artigo 683
do mencionado Anteprojeto que, extinta a fidcia, deveria o bem fiduciado ser

93

revertidos, pleno iure, ao instituidor ou seus sucessores, salvo disposio expressa
em contrrio
186
.
O relatrio de autoria de Caio Mrio da Silva Pereira que foi apresentado
pela Comisso Revisora do Cdigo de Obrigaes, esclarecia que a fidcia
correspondia com a implantao do trust no direito brasileiro
187
.
A despeito das tentativas de regulamentao do contrato de fidcia,
certo que o trabalho doutrinrio da poca, apesar de escasso, j reconhecia a
importncia do debate sobre o tema.
Conforme lies de Otto de Souza Lima (1962)
188
, os negcios fiducirios,
bem ou mal, j eram objeto de estudo da doutrina brasileira. Afirma o autor que
doutrinadores como Teixeira de Freitas, Carvalho de Mendona e Visconde de Ouro
Preto referiam-se retrovenda, como tpica modalidade de negcio fiducirio, sendo
que o ltimo autor chegou a admitir ntima ligao entre a fidcia e a venda a retro,
confundindo os dois institutos.
lvaro Villaa Azevedo
189
, com toda razo, afirma, porm, que, o negcio
fiducirio no pode ser confundido de forma alguma com a retrovenda, eis que o
primeiro tem como base uma efetiva transmisso de propriedade, realmente
desejada pelas partes, ao passo que a segunda, prevista expressamente em nossa
legislao, garante ao alienante o direito de recobrar o imvel vendido, restituindo o
preo mais as despesas feitas pelo comprador, conservando, sempre, seu direito de
ao contra terceiros adquirentes da coisa retrovendida, hiptese inadmissvel em se
tratando de negcio fiducirio como visto alhures.
Como cedio, as tentativas de regulamentao da matria, ainda que de
forma genrica tal qual acima demonstrado, no foram profcuas, estando
atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 4.809/98
dispondo sobre o contrato de fidcia.
Apesar das divergncias doutrinrias e da omisso legislativa, negcios
fiducirios stricto sensu nunca deixaram de ser pactuados e cumpridos, no
raramente de forma espontnea e sob a tutela legal da autonomia da vontade. Em

186
Cejup, 1988, p. 125.
187
188
189
Cejup, 1988, p. 123.

94

outras hipteses e por razes diversas, deixaram de ser adimplidos, sendo nestes
casos necessria a interveno do Poder Judicirio para solucionar litgios oriundos
destas formas contratuais. Por essa razo, este instituto no estranho
jurisprudncia brasileira, consoante ser demonstrado.

12.1 O Negcio Fiducirio e o Entendimento Pretoriano

Como dito, em razo dos negcios fiducirios terem se tornado cada vez
mais comuns, rapidamente litgios oriundos destes tipos negociais chegaram aos
tribunais. certo que o entendimento jurisprudencial sobre o assunto sempre foi no
sentido de admiti-los, utilizando como fundamento um dos principais princpios da
teoria geral do direito contratual, qual seja, o princpio da autonomia da vontade,
fundado na liberdade de contratar.
Assim, o trabalho pretoriano brasileiro reconhece como vlidos os
negcios fiducirios, uma vez que se trata de corolrios da autonomia da vontade.
Dessarte, desde que preenchidos os demais requisitos para a validade de qualquer
negcio jurdico, isto , agente capaz, forma prescrita ou no defesa em lei e licitude
do objeto, entende a jurisprudncia brasileira serem os negcios fiducirios
plenamente vlidos.
A ttulo de exemplo, seguem algumas ementas jurisprudenciais acerca do
mencionado:

DRETO CVL. NEGCO FDUCRO. SMULAO. COMPRA E
VENDA DE MVEL, COM PROMESSA DE DEVOLUO. PAGAMENTO
DE PARTE DO FNANCAMENTO PELO VENDEDOR. ENRQUECMENTO
SEM CAUSA. NEGCO REAL E NO APARENTE. ARTS. 102, 103 E 104,
CC. VALORES JURDCOS. HERMENUTCA. RECURSO PROVDO.
- O negcio fiducirio, embora sem regramento determinado no direito
positivo, se insere dentro da liberdade de contratar prpria do direito privado
e se caracteriza pela entrega de um bem, geralmente em garantia, com a
condio, verbi gratia, de ser devolvido posteriormente.
- Na lio de Francesco Ferrara, "o negcio fiducirio, como querido
realmente, produz todos os efeitos ordinrios, ainda que entre si os
contratantes assumam a obrigao pessoal de usar dos efeitos obtidos
unicamente para o fim entre eles estabelecido" (A simulao dos negcios
jurdicos, So Paulo: Saraiva, 1939, p. 76).

95

- No negcio simulado h uma distncia entre a vontade real e a vontade
manifestada, ao contrrio do negcio fiducirio, no qual a vontade declarada
corresponde realidade.
V - No cotejo entre dois valores protegidos pelo Direito, cabe ao julgador
prestigiar o de maior relevo e que no caso se manifesta com maior nitidez.
(Ac. Un. da 4. Turma do Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n.
155.242, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, julgamento de
15.2.1999, Publicado em 2.5.2000, pg. 143)

..........................................................................................................................

CVL. NEGOCO FDUCARO. TRANSFERENCA DE PROPREDADE DE
MOVEL EM GARANTA DE DVDA. PEDDO DE DECLARAO DE
EXSTENCA DO PACTO. EFETO NATURAL DE RETORNO AO ESTADO
ANTEROR. COM ANULAO DA ESCRTURA. PRESCRO.
NCDENCA DA NORMA DO ART. 177 E NO DO ART. 178, PAR. 9., V,
B, CC. NEXSTENCA DE AO ANULATORA E NEM MESMO DE
SMULAO. RECURSO DESACOLHDO.
- O NEGOCO FDUCARO, EMBORA SEM REGRAMENTO
DETERMNADO NO DRETO POSTVO, SE NSERE DENTRO DA
LBERAO DE CONTRATAR PROPRA DO DRETO PRVADO E SE
CARACTERZA PELA ENTREGA FCTCA DE UM BEM, GERALMENTE
EM GARANTA, COM A CONDO DE SER
DESENVOLVDO POSTERORMENTE.
- RECONHECDA A VALDADE DO NEGOCO FDUCARO, O
RETORNO AO ESTADO ANTEROR E MERO EFETO DA SUA
DECLARAO DE EXSTENCA, PELO QUE O BEM DADO EM
GARANTA DE DEBTO DEVE RETORNAR, NORMALMENTE, A
PROPREDADE DO DEVEDOR.
- NOCORRE, ASSM, QUALQUER PRETENSO DESCONSTTUTVA
DE CONTRATO, MAS SM DECLARATVA DE VALDADE, O QUE
AFASTARA A PRESCRO DEFNDA NO ART. 178, PAR. 9., V, B DO
CODGO CVL.
E NEM MESMO SE TRATA DE SMULAO, PORQUE NO NEGOCO
SMULADO H UM DSTANCAMENTO ENTRE A VONTADE REAL E A
VONTADE MANFESTADA, NEXSTENTE NO NEGCO FDUCARO.
(Ac. Un. da 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n.
57.991, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, julgamento de
19.8..1997, Publicado em 29.9.1997, pg. 209)

..........................................................................................................................

RECURSO ESPECAL. DESCONSTTUO DE ENDOSSO. PROVA.
RECURSO NO CONHECDO (SUMULA N. 7 DO STJ). DECDNDO O
TRBUNAL DE APELAO QUE O ENDOSSO DOS CONHECMENTOS
DE DEPOSTOS E RESPECTVOS "WARRANTS" CORRESPONDA A UM
NEGOCO FDUCARO, A VSTA DAS PROVAS DOS AUTOS, NO SE
HA DE RECONHECER OFENSA AO ART. 18 DO DEC. 1102, DE 1903.
RECURSO ESPECAL NO CONHECDO. (Ac. Un. da 4. Turma do
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 9115, Relator Ministro
Cludio Santos, julgamento de 9.3.1992, Publicado em 13.4.1992, pg.
4993)

..........................................................................................................................

96

O negcio fiducirio h de ser inatacvel, desde que as partes sejam
capazes, o objeto lcito e haja forma prescrita ou no defesa em lei, na
conformidade com o que dispe o art. 82 do CC, porquanto apesar de se
tratar de contrato sui generis, autnomo e independente, revestindo-se de
toda a validade e eficcia. (Tribunal de Justia de Minas Gerais, Apelao
Cvel n. 27.069, Relator Desembargador Edlio Fernandes, RF, 218/164).

..........................................................................................................................

O negcio fiducirio encerra uma transao vlida, efetivamente realizada e
formalmente em ordem. O proprietrio a quem se transferiu a coisa o
realmente perante a lei e terceiros. Guarda somente, para com o alienante,
um pacto de fidcia que o obriga a lhe retransmitir a propriedade. Quebrada
a fidcia, pelo no cumprimento da obrigao pessoal assumida pelo
fiducirio, no deixa este de continuar como proprietrio legtimo; e nem
pode a transao formal ser anulada por vcio inexistente, tal seja o de
simulao, pois, em suma, o negcio se efetivou segundo a vontade das
partes. (1. Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, Apelao Cvel n.
29.651, RT 292/505).

..........................................................................................................................

vlido o negcio fiducirio desde que, atravs dele, no se desrespeite a
lei, nem se venha a causar prejuzo a terceiro. (1. Tribunal de Alada Cvel
de So Paulo, Apelao Cvel n. 166.166, RT 402/135).

12.2 Negcios Fiducirios Stricto Sensu Reconhecidos no Direito BrasiIeiro

Como cedio, o negcio fiducirio, desde sua origem, possui duas
finalidades bsicas, representadas pelas figuras da fiducia cum creditore, ou fidcia
para fins de garantia, e a fiducia cum amico, ou fidcia para fins de administrao.
Sendo assim, no trato dirio, constatasse que diversos pactos celebrados
sob outras denominaes, configuram verdadeiros negcios fiducirios em sentido
estrito.
Lado outro, verifica-se tambm que outras modalidades contratuais
comumente denominadas de negcio fiducirio lato sensu em verdade no o so.
Dessa forma, necessrio abordar neste momento os negcios fiducirios stricto
sensu reconhecidos pelo direito brasileiro.

97

12.2.1 Compra e Venda para fins de Garantia

A compra e venda para fins de garantia representa claramente negcio
fiducirio stricto sensu. Estritamente ligada a fiducia cum creditore do direito romano,
este tipo negocial classifica-se como contrato acessrio, eis que subordinado a um
contrato principal, qual seja, aquele que deu origem dvida a ser garantida.
Por meio de tal contrato, o fiduciante, devedor no contrato principal,
transfere ao fiducirio (credor) determinado bem ou direito a fim de garantir o
cumprimento de sua obrigao, isto , o efetivo pagamento da dvida. Como da
prpria natureza do negcio fiducirio, ser necessria ainda a transmisso da
posse do bem ao adquirente.
No se trata, porm, de dao em pagamento
190
. Por certo, a
transferncia levada a efeito pelo fiduciante no tem a finalidade nem o condo de
extinguir a obrigao, mas apenas de garanti-la, facultando-se ao credor fiducirio,
em caso de mora do devedor, a satisfao de seu crdito mediante a venda do bem
em hasta pblica
191
, devendo ser restitudo ao devedor aquilo que sobejar.
Sobre o tema leciona Francesco Ferrara (1939)
192
:

A forma tpica e, historicamente a primeira, do negcio fiducirio, a
transmisso da propriedade com fins de garantia. Corresponde mancipatio
fiduciae causa do direito romano e consiste em transmitir a propriedade
duma coisa ao credor, que recebe um tal direito unicamente para segurana
do seu crdito, isto , para poder satisfazer-se, eventualmente, por falta de
pagamento, mas com a obrigao de restituir a coisa recebida uma vez
satisfeita.
O credor torna-se proprietrio, mas deve usar da propriedade para o fim
nico da garantia e quando este fim se esgota com a extino do crdito,
fica obrigado a retro-cesso do direito ao alienante. Por outro lado, esta
transferncia no implica na extino do crdito, pois no deve considerar-
se como uma datio in solutum, mas sim como uma garantia acessria do
mesmo crdito, contida na forma jurdica mais ampla da transferncia do
domnio.

190
Preceitua o artigo 356 do Cdigo Civil, lei 10.406/2002: "O credor pode consentir em receber
prestao diversa da que lhe devida.
191
192
p. 80-81.

98

12.2.2 Negcio Fiducirio para Fins de Administrao PatrimoniaI

Muito prximo da figura da fiducia cum amico e do trust anglo-saxo,
encontra-se o negcio fiducirio para fins de administrao. Neste caso, o contrato
celebrado entre fiduciante e fiducirio visa conservao, administrao ou
explorao de determinado bem ou direito de propriedade do fiduciante, propiciando
a todos um melhor aproveitamento
193
, sendo imprescindvel neste caso, ao menos
para caracterizao como negcio fiducirio, a transferncia da propriedade do bem
ou da titularidade do direito.

12.2.3 Negcio Fiducirio para Fins de Recuperao de Crditos

Embora j tratado em captulo especfico, verifica-se ainda a possibilidade
de celebrao de negcio fiducirio com vistas recuperao de crditos, em
especial os constantes de ttulos cambirios.
Nesta hiptese, dever o fiduciante transferir a cambial mediante endosso
translativo, in casu o endosso fiducirio, ou mesmo mediante uma cesso ordinria
de crdito, para que o fiducirio efetue a cobrana daqueles valores em nome
prprio e, em virtude de um pacto interno, repasse ao fiduciante o resultado
alcanado.
No se trata, como visto noutro ponto, da clusula mandato, tambm
chamada de endosso por procurao, eis que o fiducirio agir em nome prprio e
no como representante do fiduciante.
Defende o fiducirio, portanto, um direito seu, eis que perante terceiros
proprietrio e portador legtimo do ttulo, devendo, porm, restituir ao fiduciante o
produto de seu encargo.
Agasalhando a argumentao supra, necessrio novamente trazer
colao os ensinamentos de Francesco Ferrara (1939)
194
, forte em Regelsberger:

193
194
p. 82-83

99

Um direito de crdito pode tambm ser objecto duma transmisso fiduciria,
e a prtica proporciona-nos exemplos de cesses com o propsito de
mandato ou compensao.
O cessionrio adquire a situao dum credor, mas deve usar desta
qualidade para exigir o crdito por conta do cedente. Tem-se aqui, como
observa Regelsberger, um jogo inverso da antiga forma romana da cesso,
na qual o proprietrio material do crdito figurava simplesmente como o
representante do direito doutro. No caso de cesso fiduciria, o cessionrio,
depois do pagamento, deve entregar o seu produto em mos do cedente.

12.2.4 Negcio Fiducirio para Fins de Recomposio de Patrimnio

A doutrina de Melhim Namem Chalhub (2006)
195
traz a possibilidade de
celebrao de negcio fiducirio para fins de recomposio patrimonial. Trata-se de
uma das nuances do negcio fiducirio para fins de administrao, caracterizada
pela transferncia do patrimnio do fiduciante ao fiducirio, para que este o
recomponha.
Tendo em vista a possibilidade de caracterizao de fraude contra
credores, ou mesmo fraude execuo, certo que a mencionada transferncia
patrimonial no poder reduzir o fiduciante insolvncia, sob pena de ser declarada
ineficaz. Finda a recomposio, dever o fiducirio promover a restituio do bem ao
fiduciante.
Embora Francesco Ferrara (1939)
196
, Cezare Vivante dentre outros
mencionem a cesso fiduciria para fins societrios como negcio fiducirio, prefere-
se, por uma questo de coerncia, no inclu-la no presente tpico, eis que em
razo do regramento especfico sobre a matria
197
, mais precisamente os artigos 40

195
196
p. 83.
197
Preceitua o art. 40 da Lei 6.404/76: "O usufruto, o fideicomisso, a alienao fiduciria em garantia
e quaisquer clusulas ou nus que gravarem a ao devero ser averbados:
- se nominativa, no livro de "Registro de Aes Nominativas";
- se escritural, nos livros da instituio financeira, que os anotar no extrato da conta de
depsito fornecida ao acionista. (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997)
Pargrafo nico. Mediante averbao nos termos deste artigo, a promessa de venda da ao e o
direito de preferncia sua aquisio so oponveis a terceiros.
Preceitua o art. 113 da Lei 6.404/76: "O penhor da ao no impede o acionista de exercer o direito
de voto; ser lcito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista no poder, sem consentimento
do credor pignoratcio, votar em certas deliberaes.
Pargrafo nico: "O credor garantido por alienao fiduciria da ao no poder exercer o
direito de voto; o devedor somente poder exerc-lo nos termos do contrato.

100

e 113 da Lei 6.404/76 que, inclusive, impem restries propriedade adquirida pelo
fiducirio, no pode ser considerada como negcio fiducirio stricto sensu.
Consoante demonstrado, o principal fundamento da admissibilidade do
negcio fiducirio no direito ptrio reside na autonomia da vontade e na liberdade
contratual. Assim, desde que respeitados os requisitos para a validade de qualquer
negcio jurdico, bem como no possuir o contrato finalidade de burla ordem
jurdica, pode-se dizer que esta modalidade contratual poder ser utilizada nas mais
diversas situaes da vida privada.
Tecidas tais questes, importante trazer colao, as implicaes do
negcio fiducirio em face da responsabilidade patrimonial advinda de sua
celebrao. Em razo de tratamentos diversos das legislaes constantes de cada
ordenamento jurdico, preferiu-se, por uma razo de coerncia, mencionar o negcio
fiducirio e a responsabilidade por dvidas diante do ordenamento jurdico brasileiro.

12.2.5 O Negcio Fiducirio e a ResponsabiIidade Por Dvidas

Tendo em vista a peculiar estrutura do negcio fiducirio que, consoante
demonstrado, resulta na transmisso de bens e direitos de um sujeito para outro,
inegvel que eventuais dvidas acerca da responsabilidade patrimonial possam
surgir.
Entrementes, se analisada sob o prisma de seus elementos
caractersticos, em especial o da divergncia entre o meio empregado e o fim
perseguido, e o do chamado poder de abuso, a questo no trar maiores
dificuldades. sso porque, aps a celebrao do negcio fiducirio, com a
conseqente transferncia da propriedade do bem, esta aparece "como uma
propriedade normal, no limitada, no condicionada, no relativa, pois que o
fiducirio proprietrio perante todos, incluindo o transferente, e no est ligado por
um vnculo real, mas sim por uma mera obrigao pessoal relativamente ao
emprego do direito adquirido
198
.

198
p. 82.

101

Dessarte, o fiducirio passa a ser o titular pleno do bem ou direito, que
integrar seu patrimnio, passando a ser garantia de seus credores. Lado outro, o
fiduciante, aps a transferncia, deixar de ser o proprietrio da coisa, possuindo
apenas um vnculo obrigacional com o fiducirio
199
.
Assim, em virtude da transmisso decorrente do negcio fiducirio, o bem
transmitido sub fiducia no mais ser garantia dos credores do fiduciante, deixando,
portanto, de fazer parte de seu patrimnio, ingressando diretamente no patrimnio
do fiducirio.
Nessa esteira, dvidas no podem surgir na hiptese de quebra ou
declarao de insolvncia do fiduciante ou do fiducirio, porquanto o raciocnio o
mesmo. Tratando-se de falncia ou insolvncia do fiducirio, a coisa, objeto do
contrato, "abrangida na massa do concurso sem que ao fiduciante caiba qualquer
direito de separao
200
.
Certo , porm, que existem opinies contrrias que procuram abrandar
os efeitos decorrentes da falncia do fiducirio. o que defendem Regelsberger e
Khler
201
. Sustentam os autores que o fiduciante, falta de normas positivas, teria
uma pretenso reinvidicatio utilis, utilizando como fundamento a natureza complexa
do negcio fiducirio, bem como uma suposta injustia econmica.
Neste sentido, Khler aduz que os efeitos pretendidos pelas partes so os
do mandato e que, assim, a impossibilidade de recuperao do bem consistiria uma
conseqncia to cruel que o direito no admitiria
202
.
O posicionamento adotado pelos juristas alemes foi alvo de crticas de
203
, que assim se pronunciou:

Admira que escritores como Regelberger e Khler, que concebem to
exactamente o negcio fiducirio, se tenham deixado influenciar por uma
suposta injustia econmica, e neguem tambm a referida conseqncia,
admitindo que o transmitente possa recobrar os bens com excluso dos
credores da falncia.

199
200
p. 88.
201
202
Cf. FERRARA, Francesco. A simulao dos negcios jurdicos. So Paulo: Livraria acadmica,
1939, p. 88.
203
p. 88-89.

102

Semelhante resultado, isto , que o objecto do negcio fiducirio seja
compreendido na massa, contradiz, segundo Khler, a posio patrimonial a
que tendiam as partes, visto que s queriam conseguir com o conjunto da
operao a finalidade do mandato.
(...)
Mas Khler no tem a conscincia de que precisamente esta incongruncia,
como le escreve noutro lugar, entre o fim econmico e a forma jurdica
que constitui a essncia do negcio fiducirio e que aquele realisa este
negcio se expe a um perigo que pode ser-lhe fatal.
(...)
Os efeitos que derivam da parte obrigatria do negcio fiducirio resumem-
se na obrigao pessoal do fiducirio de usar do direito adquirido
unicamente para o fim restrito que as partes querem e, portanto, para
restituir eventualmente ao transferente ou a terceiras pessoas. Se, pelo
contrrio, abusa da sua posio jurdica alienando ou utilisando em proveito
prprio o direito de que se trata, responsvel pela indenizao de perdas
e danos. esta a nica defesa com que fica o transferente no caso em que
o fiducirio atraioe suas esperanas.

De fato, as crticas do doutrinador italiano procedem. sso porque,
consoante alinhavado noutro captulo, um dos traos caractersticos do negcio
fiducirio o elemento confiana que, a grosso modo, traduz-se no risco advindo da
transferncia de domnio feita ao fiducirio, cuja infidelidade somente poder ser
combatida mediante uma ao indenizatria.
Ora, o risco constante do negcio fiducirio representado pela
possibilidade do adquirente dar destinao diversa ao bem dado em fidcia, mas
tambm pode ser traduzido na possibilidade de sua insolvncia ou quebra, eis que
em qualquer dos casos, o efeito o mesmo, qual seja, o simples direito do fiduciante
in casu ressarcir-se junto massa.
Sobre o tema assim se manifestou Melhim Namem Chalhub (2006)
204
:

Em suma, o fiduciante carece de direito real, tendo se desvinculado do bem
ou do direito quando transmitiu a propriedade ao fiducirio, passando a ter
somente direito de crdito; a insolvncia do fiducirio um dos riscos a que
o fiduciante est sujeito quando celebra o negcio fiducirio, uma situao
de perigo tanto quanto o a possibilidade de o fiducirio vender a coisa a
terceiros, contra os quais o fiduciante carece de ao reivindicatria.

204

103

Chalhub (2006) reproduz ainda a idia defendida por alguns autores de
que na hiptese de falncia do fiducirio, poderia o negcio ser cumprido pela
massa falida, representada pelo administrador judicial.
Tal entendimento, segundo o doutrinador, encontraria balizas no
ordenamento jurdico ptrio, conforme disposto no artigo 117
205
da Lei de 11.101/05
que regula a recuperao judicial, extrajudicial e a falncia do empresrio e da
sociedade empresria.
Entretanto, entende-se no ser possvel este desiderato. Por certo, o
negcio fiducirio, como visto, contrato intuito personae, eis que o fiduciante confia
no fiducirio, como dito, na sua competncia, idoneidade, sendo incabvel o
cumprimento do instrumento por outrem.
Entende-se, porm que, em se tratando de falncia do fiduciante,
plenamente cabvel que a massa, na pessoa do administrador judicial e aps o
cumprimento das formalidades exigidas por lei, d continuidade ao contrato,
porquanto mais vantajoso o recebimento posterior do bem, ento sub fiducia, que
um direito de crdito perante o fiducirio.

205
Preceitua o artigo 117 da Lei 11.101/05: "Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e
podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do
passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, mediante
autorizao do Comit.

104

13 CONCLUSO

O negcio fiducirio, como visto, uma modalidade contratual complexa,
que guarda em sua estrutura, diversas nuances de outras categorias jurdicas.
Revela-se como um instrumento importante para o alcance de fins protegidos pelo
direito, mediante a utilizao de meios tpicos de outras modalidades contratuais.
negavelmente, a fidcia e, via de conseqncia o negcio fiducirio,
contriburam sobremaneira para o desenvolvimento de outros institutos.
Assumiu, desde as origens e sob a roupagem da fidcia, um papel
importante para superao do rigor normativo, e assim ainda permanece.
Consoante demonstrado, a denominao de negcio fiducirio a todo e
qualquer contrato originrio da fiducia romana, constitui verdadeiro equvoco. Por
certo, somente os contratos que trazem consigo o elemento confiana, representada
pela impossibilidade do fiduciante reaver das mos de terceiros o bem transferido
sub fiducia; a divergncia entre o meio utilizado e fim perseguido e a possibilidade
do exerccio de poder de abuso do fiducirio podem assumir o nome de negcio
fiducirio.
Outros contratos com razes na fidcia do direito romano, mas que no
guardem os atributos acima mencionados, no podem ser chamados de negcios
fiducirios.
Embora relativamente desprezado pela doutrina, mormente a brasileira,
certo que esta modalidade contratual sempre foi objeto de grandes divergncias
entre seus estudiosos, chegando a ser considerada como negcio simulado.
Entrementes, tanto no direito brasileiro, como no direito aliengena, com
ressalva de opinies, prevalece a idia de validade do negcio fiducirio.
Os tribunais brasileiros, porm, reconhecem como lcitos estas espcies
contratuais, desde que representem um negcio srio e realmente querido entre as
partes.
Ainda que admitida sua utilizao, imprescindvel uma anlise atenta
ao caso concreto, haja vista que seu emprego, poder, em verdade, estar servindo
como instrumento de burla ordem jurdica.

105

De fato isto deve ser reconhecido, mas em hiptese alguma o negcio
fiducirio pode ser rechaado ou ignorado, porquanto se trata de um modelo
contratual valioso e eficaz.
Consolidada sua utilizao e legalidade perante o ordenamento jurdico
ptrio, mister seu desenvolvimento e debate, porquanto se trata de um instituto que
merece maior aprofundamento dada as vantagens de sua utilizao.

106

APNDICE

MODELO DE INSTRUMENTO PARTICULAR DE NEGCIO FIDUCIRIO

Como parte FDUCANTE, o senhor (qualificar a parte), e como parte
FDUCRA, (qualificar a parte), consoante os termos e consideraes abaixo
discriminados:
Sendo o PRMERO denominado simplesmente FDUCANTE, e o
segundo FDUCRO,;
Considerando que o FDUCANTE o real proprietrio do bem (descrever
bem transferido em fidcia);
Considerando que, em decorrncia do presente negcio, o FDUCRO
figurar como administrador e proprietrio do bem acima mencionado perante
terceiros;
Considerando ser o Negcio Fiducirio aquele em que os Contratantes,
para conseguirem determinado fim prtico, com as conseqncias de direito,
ajustam que alguns deles figurem, nas relaes perante terceiros, como titulares de
bem ou de direito que aos outros pertencem;
Considerando que o Negcio Fiducirio instituto jurdico secular e
legtimo, baseado na confiana mtua dos Contratantes, no constituindo ato ilcito
nem simulado;
Considerando que o FDUCANTE deseja permitir que o FDUCRO
figure, por prazo (fixar o prazo de durao do contrato ou encargo);
Considerando que o FDUCRO, pessoa de confiana do FDUCANTE,
compromete-se, por si ou por seus sucessores, to logo expirado prazo, restituir
prontamente a titularidade do bem, objeto do presente contrato;
Considerando que o FDUCRO est proibido, por meio deste contrato, a
realizar quaisquer atos jurdicos que importem em onerar, gravar, cesso, alienao,
doao, ou qualquer outro meio de transferncia do bem, objeto deste instrumento;

107

RESOLVEM as Partes, aps terem pleno e prvio conhecimento do texto
a seguir, bem como do instituto jurdico que ele regula, havendo lido e compreendido
seu alcance e efeitos legais, firmar entre si o presente nstrumento de Negcio
Fiducirio, mediante as clusulas e condies seguintes:

1 CIusuIa: Objeto.

Constitui objeto do presente nstrumento de Negcio Fiducirio pelo qual o
FDUCANTE, por suas convenincias presentes, deixa sob a titularidade transitria
do FDUCRO a propriedade do bem (descrever o bem transferido em fidcia).
1. O FDUCRO assume total e exclusiva responsabilidade por
todo e qualquer dano decorrente dos atos praticados enquanto detiver a propriedade
do bem transfereido.

2 CIusuIa: Obrigaes do FIDUCIANTE.

Por este instrumento o FDUCANTE compromete-se a:
- fornecer ao FDUCRO todas as informaes requisitadas, facilitando
a administrao do bem transferido sub fiducia;
- definir as diretrizes bsicas a serem rigidamente seguidas pelo
FDUCRO na administrao do bem transferido sub fiducia.

3 CIusuIa: Obrigaes do FIDUCIRIO.

Por este instrumento o FDUCRO compromete-se a:
- restituir ao FDUCANTE ou a seus sucessores, quando por estes
solicitada, a propriedade do bem transferido sub fiducia.

108

- administrar o bem transferido segundo as diretrizes do FDUCANTE
(descrever diretrizes);
- atuar nos estritos limites das diretrizes fixadas pelo FDUCANTE, no
abusando da confiana que lhe depositada.

4 CIusuIa: Restituio

A restituio e transferncia do bem transferido sub fiducia dar-se-
mediante escoamento do prazo descrito noutro ponto ou, desde que, por motivos
relevantes, mediante simples solicitao por escrito do FDUCANTES ou de seus
sucessores.

5 CIusuIa: Resciso Motivada.

Este Contrato poder ser rescindido motivadamente pelo FDUCANTE a
todo tempo, caso algum dos FDUCROS descumpra quaisquer das clusulas,
condies ou obrigaes aqui previstas.
Pargrafo nico - Ocorrendo a hiptese prevista no caput desta clusula,
dar-se- por automaticamente extinta a propriedade do FDUCRO sobre o bem
transferido sub fiducia.

6 CIusuIa: Avisos, Comunicaes e Notificaes.

Os avisos, comunicaes ou notificaes sobre este nstrumento devero
ser feitos por escrito e entregue s Partes nos endereos constantes no Prembulo.

109

7 CIusuIa: Foro.

As partes elegem o foro da Comarca de (apontar o foro de eleio - caso o
bem transferido sub fiducia se tratar de bem imvel, entende-se que a competncia
ser do lugar da coisa nos termos do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil como
competente para dirimir todas as controvrsias oriundas do presente instrumento,
renunciando, desde j, a qualquer outro que tenham ou possam ter direito.
E, por estarem justas e contratadas, assinam o presente instrumento em 2
(duas) vias de igual teor, na presena das duas testemunhas abaixo identificadas.

Local e data

________________________________________

________________________________________

Testemunhas:
________________

________________

110

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111

BRASL. Decreto 911, de 1 de outubro de 1969. Altera a redao do art. 66, da Lei
n 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sbre alienao
fiduciria e d outras providncias

BRASL. Decreto Lei n. 911, de 1 de outubro de 1969. Altera a redao do art. 66,
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BRASL. Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispe sobre o Sistema de
Financiamento mobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras
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112

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Renda, relativamente tributao dos Fundos de nvestimento mobilirio e dos
rendimentos auferidos em aplicao ou operao financeira de renda fixa ou
varivel, ao Sistema ntegrado de Pagamento de mpostos e Contribuies das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SMPLES, incidncia sobre
rendimentos de beneficirios no exterior, bem assim a legislao do mposto sobre
Produtos ndustrializados - P, relativamente ao aproveitamento de crditos e
equiparao de atacadista a estabelecimento industrial, do mposto sobre
Operaes de Crdito, Cmbio e Seguros ou Relativas a Ttulos e Valores
Mobilirios - OF, relativamente s operaes de mtuo, e da Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido, relativamente s despesas financeiras, e d outras
providncias.

BRASL. Lei n 9.514, de 20 de Novembro de 1997. Dispe sobre o Sistema de
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