Conceito e anotaes preliminares O Costume se revela na prtica espontnea, reiterada, contnua, de determinada conduta por parte da sociedade.

Diante da Histria, se observarmos, por exemplo, os sculos V e VI d.C., temos o direito costumeiro dos brbaros. O exemplo mais notrio que possumos trata-se da Lei Slica. Esta lei uma verdadeira consolidao dos costumes reinantes daquela sociedade. Tanto que se tratava de uma lei que no era imposta, mas sim aceita tanto pelo povo como pelo soberano (da ser tambm conhecida como Pactus legis salicae). Por sua vez, o Common Law ingls fruto das cortes reais, contra os costumes locais que, por serem locais, no ganharam fora suficiente, ou seja: no conseguiram consagrar-se em todo o reino (no foram aptos a ser o direito comum do reino). Depreende-se, ento, da anlise destes modelos supramencionados que duas foras psicolgicas devem estar presentes no Costume: o hbito e a imitao. O primeiro natural, intrnseco ao homem, pois o motiva a repetir atos/experincias j vividos (experimentados). O segundo tambm natural, uma vez que se revela numa tendncia do ser humano de copiar de seus semelhantes atos e experincias. Depreende-se, igualmente, que o Costume se revela na expresso legtima e autntica do Direito, pois espontneo e voluntrio. Ainda nos dias atuais, o Cdigo Cannico vigente preconiza

que: Cn. 25 Nenhum costume alcana fora de lei se no tiver sido observado, com inteno de introduzir lei, por uma comunidade capaz, ao menos, de receber leis. No Brasil, o Direito escrito busca a todo custo englobar a maioria das situaes fticas (situaes reais, oriundas da vida em sociedade); assim, este nosso direito, de tradio romano-germnica, j incorporou a maioria das situaes costumeiras. O contrrio ocorre na maioria dos povos que adotam o sistema do Common Law, no qual estas normas consuetudinrias ainda mantm um papel relevante. Na Europa do sculo XIX houve uma atribuio de grande importncia ao fenmeno da codificao. Principalmente depois do Cdigo Civil de Napoleo, o racionalismo filosfico ganhou espao e foi adotado na maioria dos pases daquele continente. Isso implicou numa mudana no modo de exteriorizao do Direito, que passou a ser codificado de modo cientfico e sistemtico. Como vimos, a lei produzida racionalmente e imposta pelo Estado. Isso j no ocorre com o Costume. Este ocorre de maneira espontnea e, talvez, segundo alguns autores, de maneira inconsciente na sociedade. Um modo interessante de entender a diferena entre o Costume e a lei segue o seguinte raciocnio ou frmula: o Costume a Lei no escrita. A Lei o Costume escrito. 2. Elementos do costume Para que o Costume alcance fora jurdica so necessrios

dois elementos: 1) Elemento objetivo: trata-se do uso reiterado, da repetio constante e uniforme de determinado ato social (os romanos denom inavam inveterata consuetudo). No h um tempo determinado para que efetivamente se reconhea determinado costume como fonte formal, vlida para o Direito. Alguns autores, baseados no Direito Romano, atribuem 100 anos, uma vez que naquele instituto havia a definio de longaevum, fazendo referncia a centenrio (tal critrio foi adotado pela Lei da Boa Razo, por exemplo). A ttulo de elucidao, vale a pena demonstrar o que dispe o Cdigo Cannico atual sobre o assunto: Cn. 26 A no ser que tenha sido especialmente aprovado pelo legislador competente, um costume contrrio ao direito cannico vigente, ou que est margem da lei cannica, s alcana fora de lei, se tiver sido observado legitimamente por trinta anos contnuos e completos; mas, contra uma lei cannica que contenha uma clusula proibindo costumes futuros, s pode prevalecer um costume centenrio ou imemorial. 2) Elemento subjetivo: trata-se aqui da conscincia social, da convico de que essa prtica reiterada e uniforme fundamental para a sociedade, eis ento que surgir a sua obrigatoriedade. 3. Espcies de costume O Costume, em relao Lei, pode ser classificado sob trs

a spe c tos; secundum legem, praeter legem e contra legem. A diferena entre eles pode ser analisada do seguinte modo: 1) O Costume secundum legem: cumpre ressaltar que h divergncia neste conceito: para alguns autores, ocorre quando a prtica reiterada e uniforme de determinado ato corresponde efetivamente lei. Para outros autores, a prtica decorre da lei, ou seja: a prpria lei prev a aplicao do Costume em determinados casos. 2) O Costume praeter legem: trata-se de Costume aplicado na hiptese de lacuna de lei. Observe-se, ento, que fator de integrao da norma. utilizado, conforme estabelece a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, como mecanismo para suprir eventual lacuna de uma norma em determinado caso: Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 3) O Costume contra legem: tambm denominado consuetudo abrogatorio, ocorre quando a prtica social se divorciar, contrariar por completo a norma escrita. Hoje em dia, muitos autores j reconhecem o Costume contrrio lei como fonte de Direito. Nessa hiptese, constata-se que o Costume, diante de uma lei em desuso, pode efetivamente sobrepor-se a ela. Pode, ainda, revestir-se de Costume abrogatrio, quando revoga determinada lei.

Convm analisar uma passagem trazida pelo professor Paulo Nader, que aborda os pontos tratados nestes captulos, interligados entre si, no seguinte sentido: Expressando o pensamento do corpo de juristas que elaborou o Cdigo de Napoleo, Portalis afirmou que as leis em desuso so a obra de uma potncia invisvel que, sem comoo nem abalo, nos faz justia das ms leis e que parece proteger o povo contra as surpresas do legislador, e ao legislador contra si mesmo.... Essa potncia invisvel, esclareceu Portalis, a mesma que cria naturalmente os usos, os costumes e as lnguas (Introduo ao estudo do direito, p. 190). Vale lembrar que o Costume, embora possua fora determinante no Direito, no se revela de igual modo nos diferentes ramos do Direito. Assim, verificamos maior incidncia e fora em determinados ramos, em detrimento de outros. Assim: No Direito Civil: pacfico na doutrina o reconhecimento do Costum e secundum legem e praeter legem. A polmica reside, como bvio, no Costume contra legem. Os autores que so contrrios ao Costume contra legem atestam a impossibilidade de sua incidncia em virtude do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue). No Direito Internacional: neste campo do Direito, os Costumes, ao lado de Convenes e Tratados internacionais, so Fontes

do Direito. Miguel Reale ressalta que: A dolorosa experincia de guerras e revolues, convertendo os tratados em trapos de papel, levou Kelsen a retificar seu ponto de vista, apresentando os costumes internacionais como fundamento real do Direito Internacional (Lies preliminares, p. 160). No Direito Penal: tendo em vista o disposto no art. 1 do Cdigo Penal (Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal), no possvel atribuir uma conduta antijurdica com base no Costume. Contudo, h quem sustente o contrrio, onde uma prtica reiterada de uma conduta delitiva teria o condo de desfigurar a conduta prevista como crime (assim, com as devidas reservas, seria o caso do jogo do bicho; at ento, do adultrio ou ainda do uso de drogas); porm, cabe destacar que esta posio no a que prevalece na doutrina. No Direito Comercial: nesta rea do Direito, a prpria legislao revela os Costumes como fonte do Direito.

Direito Costumeiro

Definio: "O Direito Costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso reiterado, [SIC] uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado" (Nader, p. 156). Definio: "Os costumes so o tcito consenso do povo, inveterado por longo uso" (Ulpiano). No passado, a influncia do Direito Costumeiro na ordem jurdica era mais visvel, j que o costume, era praticamente a nica forma de expresso do Direito. Atualmente, o costume se apesenta apenas com funo supletiva das leis (NADER; p. 155). O direito escrito absorve rapidamente as normas consuetudinrias. A importncia dessas normas tende a diminuir em face da produo legislativa. Nader afirma que o cdigo de Hamurbi e a lei das XII tbuas foram praticamente compilaes dos costumes. Ento cita Cogliolo: "Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele atribudo ou obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primria foi muitas vezes o costume". No passado, todos os povos adotaram normas geradas pelo consenso popular. A balana comeou a mudar a partir do sc. XIX. Diante dos benefcios que acompanham o Direito escrito, foi criada uma convio de que o Direito Costumeiro uma espcie em extino. O costume uma prtica gerada naturalmente pelas foras sociais, e, segundo alguns,

inconscientemente (nesse ponto discorda diamtralmente o autor Ihering)*P*. Segundo Nader, Ihering nega categoricamente que o Direito possa ser criado insconscientemente. Assim, o Direito se movimenta em virtude de um fim que se pretende realizar. "A lei Direito que aspira efetividade e o costume norma efetiva que aspira validade" (Nader). "Diante de uma situao concreta, no definida por qualquer norma vigente, as partes envolvidas, com base no bom sento e no sentido natural de justia, adotam uma soluo que, por ser racional e acorde com o bem comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, na sucesso do tempo, cria a norma costumeira" (Nader, p. 156). O hbito aquilo que nos induz a repetir um ato pela forma j conhecida e experimentada. A imitao consiste na tendncia, natural dos seres humanos, de copiar modelos adotados que se revelam teis. O hbito e a imitao so foras psicolgicas que concorrem para a formao dos costumes (Nader, p.156). Na prtica, a nica distino entre lei e costume que a lei escrita e o costume oral. A fonte e o contedo so os mesmos. Nader pondera as seguintes observaes:

O autor da lei o poder legislativo enquanto do costume o povo; A lei se apresnta na forma escrita. O costume na forma oral; A lei obrigatria a partir da vigncia. O costume, a partir da efetividade *P*; A lei criada de forma racional, por anlise e reflexo. O costume espontneo; A lei, para ser positivada, aspira pela efetividade, o costume, a validade; A lei, para ser vlida, precisa cumprir as formas. O costume necessita ser admitido com fonte; A lei legtima ao traduzir os costumes e valores sociais. O costume legtimo por presuno.

O costume a expresso mais legtma do Direito. O problema que, devido complexidade das sociedades contemporneas, o seu uso exclusivo impensvel, visto que, no comporta a segurana jurdica exigida. Pressupe uma pluralidade de atos ao longo do tempo (elemento material do costume). O tempo necessrio para a converso de um costume para norma jurdica no predeterminado, porm, existe opinio de que tanto

o tempo quanto a repetio de atos so subordinados aos valores que os costumes realizam. Para se transformar em norma jurdica, necessita, alm de uma certa quantidade de atos praticados no tempo, do elemento psicolgico (elemento psicolgico do costume). a convico, impressa na conscincia social, de que a norma necessria e obrigatria. Em relao ao estudo do costume como fonte do Direito, destaca-se a chamada Escola Histrica do Direito. Foi ela uma corrente de pensamento desenvolvida no sc XIX na alemanha. Baseada no romantismo, pressupunha o costume como a fonte mais importante do Direito. Para seus jusfilsofos, as normas jurdicas so produto de uma evoluo histrica, e suas bases aliceradas nos costumes e nas crenas sociais. Um detalhe importante a discordancia de Ihering (A luta Pelo Direito) a respeito da analogia que esses pensadores faziam entre o Direito e a linguagem: "a formao e o desenvolovimento do Direito seriam anlogos ao processo lingustico". Assim, o povo o autor da lngua, que a elabora de maneira espontnea. Posteriormente surgem os gramticos visando regular a forma. Compara-se aqui os gramticos aos juristas, os quais, no criam o Direito, apenas provem a sua forma, sendo ele criado espontneamente pelo "esprito do povo" (Volksgeist em alemo). "Em condio idntica dos demais processos culturais, como a Moral, arte, Religio, costumes, poltica, o Direito seria uma objetivao do esprito do povo" (NaderNader, p.

159). Considerando a lei como referencial, a doutrina especifica trs tipos de costumes: secundum legem (segundo a lei), praeter legem (fora da lei) e contra legem (contra a lei). Para alguns doutrinadores a primeira espcie no seria uma prtica social ganhando efetividade, mas sim, a prpria lei introduzindo padres de comportamento que so acatados pela sociedade. Outros dizem que tais prticas sociais influenciam na interpretao legal. Assim o costume secundum legem " tambm denominado costume interpretativo, pois, expressando o sentido da lei, a prtica social espontaneamente consagra um tipo de aplicao das normas" (Nader p.160). Existem aqueles no admitem esta espcie, argumentando que ali no existe espontaneidade e que a prtica gerada voluntariamente em decorrncia da lei. O grupo de costumes praeter legem especifica aqueles que so aplicados supletivamente quando da ausncia ou lacuna da lei. No pode definir infraes penais em face do princpio da reserva legal. O art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. H previso tambm na CLT. Costume contra legem (consuetudo abrogatoria) aquela espcie que se caracteriza por divergir das normas escritas. "O mrito da presente questo se confunde com o problema da validade das leis em desuso" (Nader p.160).

Finalizando, em relao a aplicao de norma costumeira nos tribunais, o princpio pelo qual as partes no precisam provar a existncia do Direito invocado (iura novit curia) estril. O juz no tem o dever de conhecer tal norma. O art. 337 do Cdigo de Processo Civil dispe que: "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz". Os costumes podem ser provados por documentos, testemunhas, etc.

So fontes do Direito a lei, a jurisprudncia e o costume. Historicamente, o costume precedeu a jurisprudncia e esta, a lei, como hoje a entendemos, isto , como norma geral e abstrata emitida pelo Estado. Numa ordenao de importncia decrescente, a lei, hoje, se superpe jurisprudncia e esta, ao costume. A sociedade constitui-se produzindo normas costumeiras. Da a antigidade do costume. Direito primitivo Direito costumeiro. O jus, contemporneo da sociedade, de que se fala na assertiva ubi societas, ibi jus, , pois, Direito, jus costumeiro. Ao se organizar em Estado, a sociedade passa a produzir normas jurisprudenciais e legais. Pode se, ento, dizer que as normas costumeiras so produzidas pela sociedade; a jurisprudncia e a lei, pelo Estado. O costume de produo lenta, local e de difcil constatao. Ao se organizar em Estado, a sociedade o constitui como um sistema de produo de normas jurdicas. Produzem-se, ento, normas legais e jurisprudenciais, com maior rapidez, eficincia e racionalidade, que constituem emergncias do sistema. A lei, sobretudo a lei, pode ser editada rapidamente, sua existncia pode ser facilmente determinada e sua vigncia pode-se estender sobre imensos territrios, regendo a conduta de indivduos que, distantes uns dos outros, jamais poderiam gerar costumes comuns a todos. Modernamente, o Estado apresenta-se tripartido em trs Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Este apresenta-se, assim, como subsistema do sistema de produo de normas jurdicas. A sociedade continua a produzir normas costumeiras, mas estas perdem quase toda a sua importncia. O que releva, quase sempre, so as normas produzidas pelo Estado, atravs de seus trs Poderes. Todos eles produzem normas gerais e abstratas, sobretudo o Legislativo. Ao Executivo e ao Judicirio caberia, em princpio, a produo de normas concretas. Todavia, isso est longe de refletir a realidade. O Poder Executivo produz, em larga escala, tambm ele, normas gerais e abstratas. O Poder Judicirio sim produz especialmente normas concretas, mas com a virtualidade de se tornarem gerais, atravs do fenmeno denominado jurisprudncia

Direito Consuetudinrio / Costumes

Como foi dito em aula o direito consuetudinrio nada mais do que o costume, a norma de moral, ou seja, costume o nome dado a qualquer regra social resultante de uma prtica reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convico de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura especfica. O Costume possui dois elementos para que se verifique: Corpus (Material): Repetio constante e uniforme de uma prtica social. (uso). Animus (Psicolgico): a convico de que prtica soci al reiterada, constante e uniforme necessria e obrigatria. A obedincia a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiterao desse uso forma o costume, que vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situao, desde que se repita reiteradamente, quando igual situao se apresente de novo, constitui uma prtica, um uso, cuja generalizao atravs do tempo leva a todos os espritos a convico de que se trata de uma regra de Direito. Esse hbito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situao, e de segui-la como legtima e obrigatria, que constitui o costume. Desta feita, para que um costume seja reconhecido como tal preciso: a) que seja contnuo; fatos espordicos, que se verificam vez por outra no so considerados costumes; b) que seja constante vale dizer: a repetio dos fatos deve ser diuturna, sem dvidas, sem alterao; c) que seja moral; quer dizer: o costume no pode contrariar a moral ou os bons hbitos, no pode ser imoral; d) que seja obrigatrio, isto , que no seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas. Os costumes so a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir da repetio, constituem regras que, embora no escritas como as leis, tornam-se observveis pela prpria constituio de fato da vida social. O direito costumeiro dividido de dois modos fundamentais: Quanto natureza: que se subdivide em costume popular e costume erudito Quanto ao contedo: podendo ser: a) praeter legem: Modalidade que disciplina uma relao jurdica no prevista pelo

legislador. No pode definir infraes penais em face do princpio da reserva legal. b) secundum legem: Costume conforme a lei penal; exerce papel de influncia na interpretao da mesma. c) contra legem: Modalidade que disciplina uma relao jurdica no prevista pelo legislador. No pode definir infraes penais em face do princpio da reserva legal. O Direito consuetudinrio no passa por um processo de criao de leis como no Brasil onde o legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisrias etc. nele as leis no precisam necessariamente estar num papel ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis quando so vistos pela sociedade de maneira til, algumas no necessita esta codificada para que possa ser obedecida, por exemplo, respeitar os mais velhos, higiene pessoal, falar corretamente so hbitos que nossos pais nos ensinaram quando ramos pequeninos, e at hoje no tem em nenhum lugar codificado, a no serem os assentos dos idosos em metros e nibus, que foi codificada para que todos pudessem obedecer, pois no mundo de hoje, tem muitos jovens que no sabe o verdadeiro significado da palavra educao. Fernanda Santos
Fernanda S Santos