ANNA ELIZE FENOLL DE MORAIS

ABANDONO AFETIVO - CABIMENTO DAS AES DE INDENIZAO E ANLISE CRTICA DO RECURSO ESPECIAL 757.411 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

BRASLIA - DF
2011

ANNA ELIZE FENOLL DE MORAIS

ABANDONO AFETIVO - CABIMENTO DAS AES DE INDENIZAO E ANLISE CRTICA DO RECURSO ESPECIAL 757.411 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia. Orientadora: Prof. Dra. Luciana Barbosa Musse

BRASLIA - DF
2011

MORAIS, Anna Elize Fenoll de

Abandono afetivo - cabimento das aes de indenizao e anlise crtica do recurso especial 757.411 do Superior Tribunal De Justia \ Anna Elize Fenoll de Morais. Braslia: UniCEUB, 2011. 63 fls.

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia.

Orientador: Prof. Dra. Luciana Barbosa Musse

ANNA ELIZE FENOLL DE MORAIS

ABANDONO AFETIVO - CABIMENTO DAS AES DE INDENIZAO E ANLISE CRTICA DO RECURSO ESPECIAL 757.411 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia. Orientadora: Prof. Dra. Luciana Barbosa Musse

Braslia, _____ de ___________ de 2011.

Banca Examinadora

__________________________________________ Prof. Dra. Luciana Barbosa Musse (Orientadora)

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Dedico este trabalho a minha querida me e melhor amiga, Mirian Fenoll, por ter desempenhado to bem o papel de pai e me em minha vida, estando sempre ao meu lado, me aconselhando e orientando quais caminhos seguir... A voc, o meu eterno amor e gratido.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus, por abrir meus caminhos; a minha famlia, pelo imenso apoio, em especial, aos meus avs Rosa e Antnio Fenoll, por acreditarem tanto em mim, ao tio Marcelo, por revisar todo o trabalho, a minha irm Anna Clara e me Mirian, pela pacincia nos momentos de estresse. Agradeo tambm ao Cadu, melhor amigo e companheiro, por dividir sua vida comigo e sonhar meus sonhos. Obrigada ao Dr. Maurcio Lindoso, por me introduzir ao mundo do Direito. Obrigada professora Luciana Musse pela orientao, artigos emprestados, e por todo o conhecimento compartilhado. Obrigada tambm ao professor Jorge Medeiros pelas primeiras dicas, e aos amigos da faculdade por dividirem os momentos de angstia e alegria, em especial Maria Luiza Abreu, amiga de todas as horas. Por fim, agradeo a todas as pessoas que contriburam direta ou indiretamente para a concluso deste trabalho. Ps.: Querida Lcia (Balia), jamais esquecerei o que voc fez por mim! Serei ETERNAMENTE grata...

Eu no tenho necessidade de ti. E tu no tens necessidade de mim. Mas, se tu me cativas, ns teremos necessidade um do outro. Sers para mim nico no mundo. E serei para ti nica no mundo. Tu te tornas eternamente responsvel pelo que cativas... (O Pequeno Prncipe)

RESUMO
O presente trabalho tem como problema de pesquisa a possibilidade de responsabilizao civil do abandono afetivo, a partir da anlise do Recurso Especial 757.4111 do Superior Tribunal de Justia. Utilizou-se a metodologia bibliogrfica, jurisprudencial e interdisciplinar de pesquisa, examinado-se o acrdo citado e, posteriormente, artigos e obras jurdicas de autores tidos como de vanguarda no Direito de Famlia, como Maria Berenice Dias e Paulo Lbo, bem como textos tcnicos de Psicologia e Psicanlise. Trs hipteses orientaram o estudo: (a) o papel do afeto no Direito de Famlia e as novas funes do poder familiar; (b) diferena terminolgica e de sentido entre amor, afeto e afetividade; (c) danos provenientes do abandono afetivo e cabimento de indenizao. Conclui-se que, por violar normas jurdicas e, por vezes, causar danos morais, o abandono afetivo configura ato ilcito passvel de indenizao, cuja funo no apenas reparatria, como tambm sancionatria e inibidora de novas condutas. Palavras-chaves: Abandono Afetivo. Poder Familiar. Amor. Fatos jurdicos indenizveis. Dano.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=757411&&b= ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago 2010.

SUMRIO 1 INTRODUO ......................................................................................... 9 2 AFETO, PODER FAMILIAR E ABANDONO AFETIVO: COMO ESSES INSTITUTOS SE INTERPENETRAM E SE CORRELACIONAM ................................................................................. 12
2.1 2.2 2.3 O Afeto como elemento unificador da Famlia Moderna ...........................12 Novas Funes do Poder Familiar ................................................................15 Do no Exerccio do Poder Familiar ao Abandono Afetivo .......................20

3 AMOR, AFETO E AFETIVIDADE ....................................................... 23

3.1 Afeto, Afetividade e Amor no Resp 757.411 ....................................................23 3.2 Afeto, Afetividade e Amor para a Doutrina Majoritria: Princpio Jurdico da Afetividade ...........................................................................................................25 3.3 Afeto, Afetividade e Amor para a Psicologia e para a Psicanlise ................30

4 ABANDONO AFETIVO NA TEORIA DO FATO JURDICO E NA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................. 34

4.1 4.2 Abandono Afetivo e a Responsabilidade Civil ............................................34 Abandono Afetivo na Teoria do Fato Jurdico ...........................................39 4.2.1 Entendimento dos ministros julgadores do RESP 757.411 ......................43 4.2.2 Entendimento da doutrina familiarista ......................................................45 4.3 4.4 Dos Direitos da Criana Violados pelo Abandono Afetivo ........................46 Dos Possveis Danos Psicolgicos Causados pelo Abandono Afetivo ........52 4.4.1 O papel dos pais na higidez psicolgica dos filhos ...................................53

5 CONCLUSO ......................................................................................... 59 REFERNCIAS ......................................................................................... 62 ANEXO A ACRDO DO RECURSO ESPECIAL 757.411 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA .................................................... 66

1 INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo analisar criticamente o acrdo do Recurso Especial (RESP) 757.4112 do Superior Tribunal de Justia (STJ), que, pela primeira vez nos tribunais superiores, ao decidir a problemtica, indeferiu o pedido de indenizao feito por um filho abandonado afetivamente por seu pai, e verificar se o abandono afetivo fato jurdico indenizvel em face da responsabilidade dos pais sobre seus filhos. Ressalta-se, primeiramente, que o termo pai, com exceo do captulo 3.4.1 - O papel dos pais na higidez psicolgica dos filhos - em que se busca mostrar os diferentes papeis exercidos pelo pai e pela me no desenvolvimento da criana, neste trabalho deve ser entendido como genitor. Isso porque o abandono afetivo pode ser praticado tanto pelo pai quanto pela me quando no guardio de seu filho. Inicialmente, tendo em vista o papel do afeto no mbito familiar, conforme se ver no decorrer do trabalho, o poder familiar ganhou novas feies, e os pais passaram a ter deveres de cunho no apenas material, como moral, devendo manter laos afetivos com seus filhos, sempre no seu interesse. Reconhecendo a importncia da criao da criana, do adolescente e do jovem (EC n. 65/2010) por ambos os pais, o cdigo civil3, no art. 1632, determinou que tal poder no se exaure ou diminui aps a separao ou divrcio. Com isso, questo importante que se passou a questionar no Judicirio a situao em que o pai que no detm a guarda deixa de visitar, de manter a convivncia e laos afetivos com os filhos, ausentando-se de suas obrigaes morais de prestar o apoio emocional e afetivo essenciais formao da pessoa e, por consequncia, causando-lhes danos de ndole moral e psicolgica. Ou seja, fere o direito convivncia familiar previsto no art. 227 da constituio de 19884. O
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=757411&&b= ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago 2010. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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art. 1637 do cdigo civil5 determina como consequncia do no exerccio dos deveres inerentes ao poder familiar a sua destituio, entretanto, tem-se buscado alm a responsabilizao civil. Para isso, o que se discute se o abandono afetivo caracterizaria ou no ato ilcito passvel de reparao econmica. Segundo os ministros julgadores do acrdo paradigmtico, no estaria caracterizado o ato ilcito, porque no cabe ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor. A indenizao seria, assim, uma forma de se monetarizar o afeto. Entretanto, os conceitos de amor, afeto e afetividade no se confundem e no so inerentes ao campo das cincias jurdicas, fazendo-se necessrio, assim, a pesquisa na seara da Psicologia e da Psicanlise. Ademais, a idia do abandono afetivo como ilcito civil bastante questionada. Parte da doutrina entende possvel a sua configurao, ou seja, apresenta-se de modo diverso do STJ, como se ver posteriormente. Dessa forma, imprescindvel a anlise do abandono afetivo dentro da teoria do fato jurdico, desenvolvida por Pontes de Miranda, a fim de se confirmar se tal fenmeno se enquadra em uma das espcies de fato ilcito, quais sejam, fato ilcito stricto sensu, ato-fato jurdico ou ato ilcito em si. No obstante, a fim de se caracterizar o elemento dano da responsabilidade civil, so pesquisadas novamente as reas da Psicologia e Psicanlise de modo a entender a importncia de cada um dos genitores na formao da criana e do adolescente e os possveis danos gerados pela ausncia de um deles no desenvolvimento fsico e psicossocial da criana. Por fim, so verificados os deveres previstos na Constituio6, no cdigo civil e no Estatuto da Criana e do Adolescente7 violados pelo abandono afetivo. O tema pesquisado se justifica por sua relevncia na atualidade, tendo em vista a repersonalizao do direito civil (mudana de paradigma). Isso porque a famlia fundamento da sociedade, cuja proteo disposta no texto constitucional (art. 226), e tem-se reconhecido cada vez mais o afeto no Direito de Famlia. No obstante, percebem-se
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BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 6 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 7 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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recorrentes situaes de filhos abandonados afetivamente por seus pais, que entendem que os nicos deveres decorrentes do poder familiar so de cunho material, cumpridos com o pagamento de penso alimentcia. A metodologia utilizada a bibliogrfica, analisando-se obras clssicas do Direito de Famlia e do Direito Civil em geral e artigos publicados em stios eletrnicos e revistas jurdicas, por se tratar de tema recente e controverso doutrinria e

jurisprudencialmente. Alm disso, conforme ser visto ao longo do trabalho, o acrdo paradigmtico analisado criticamente, buscando-se identificar os critrios jurdicos que levaram ao seu indeferimento. Por fim, porm no menos importantes, so estudados tambm artigos cientficos de Psicologia e Psicanlise, alm de obras clssicas dessas cincias, tais como as de Winnicott, Piaget e Lacan. Espera-se que a pesquisa contribua para a anlise do fenmeno do abandono afetivo sob novo prisma, a partir da importncia da interdisciplinaridade do Direito com as demais cincias. Busca-se, portanto, demonstrar que fatos sociais relacionados a afeto, formao de personalidade, etc., no podem ser interpretados apenas sob a tica jurdica, fazendo-se necessrio o auxlio da Psicologia e da Psicanlise, que, estudando a mente do ser humano, podem demonstrar quais os reais efeitos decorrentes do fenmeno em questo.

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2 AFETO, PODER FAMILIAR E ABANDONO AFETIVO: COMO ESSES INSTITUTOS SE INTERPENETRAM E SE CORRELACIONAM
2.1 O Afeto como elemento unificador da Famlia Moderna
Primeiramente, cumpre salientar que no se pretende exaurir o tema, analisando-se os momentos e caractersticas da famlia em cada perodo da Histria da Humanidade, mas to somente pontuar os momentos mais importantes para o assunto em questo, qual seja, o abandono afetivo. Ademais, neste ponto, a famlia compreendida de forma geral, no se referindo a um pas ou cidade especficos. A estrutura familiar e o vnculo que mantm a famlia unida alteram-se conforme a sociedade se transforma. No direito romano, a famlia era dominada pelo pater potestas, direito de vida e de morte que o guardio, homem mais antigo da famlia, detinha sobre os demais membros. A relao era puramente de poder, no havendo deveres dos pais sobre os filhos, apenas direitos. Fustel de Coulanges, na obra A cidade antiga ensina que famlia antiga (grega e romana) fundamentava-se na religio, ou seja, na adorao de lares comuns. No havia proteo jurdica do afeto, como se percebe do trecho:
O direito grego como o direito romano no tinham em conta esse sentimento [o afeto]. Este podia realmente existir no ntimo dos coraes, mas para o direito no contava, nada era.8

Era no pai que se fundava o culto domstico e, quando a morte chegava, ele se tornava um ser divino invocado por seus descendentes. No havia direito do filho em relao a seu pai, que podia, entre outros, repudiar a mulher, emancipar (que, no sentido do termo, era o direito de excluir um filho da famlia e do culto), vender sua prole e designar, ao morrer, tutor para a mulher e filhos. Assevera o autor que

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 36.

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Era o pai que podia dispor de toda a propriedade que pertencesse famlia, e deste modo o seu prprio filho podia ser encarado como propriedade, porque seus brases e seu trabalho eram fonte de receita. O pai podia, pois, sua escolha, guardar para si este instrumento de trabalho ou ced-lo a outro.9

Assim, Fustel de Coulanges enuncia que a autoridade do pai imperava de forma absoluta. Ao longo do sculo XIX, especialmente com a urbanizao,

industrializao, independncia da mulher e diminuio da taxa de natalidade, mudou-se o paradigma. Nesse sentido, a psicanalista Laura Hansen destaca dois aspectos para entender a relao com as crianas ao longo da histria: as transformaes demogrficas e os modos de produo da vida (no sentido marxista do termo: modos econmicos de produo da vida configuram modos de produo da conscincia). 10 Destaca a autora que o interesse dado infncia a partir desse sculo consequncia no s das transformaes sociais e econmicas, como tambm da mudana demogrfica populacional. Assim, nas sociedades europias pr-industriais, as famlias caracterizavamse pela alta taxa de natalidade:
Dentre as crianas que sobreviviam, cada qual, de acordo com sua idade e seu sexo, engajava-se num tipo de trabalho condizente com a funo que exercia o chefe de famlia. O modo especfico de produo do qual dependia todo o ncleo familiar determinava a atividade produtiva de cada membro.11

Nessa composio familiar, as crianas tinham extrema importncia na economia da famlia. Explica a autora que:
Nessa realidade, em que o nmero de nascimento alto, as crianas modificam decisivamente a economia familiar, uma vez que as mulheres tornam-se, com frequncia, improdutivas do ponto de vista econmico, por conta da grande exigncia de tempo e energia da maternidade.12

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 91. HANSEN, Laura. A inveno da infncia. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 4, p. 76. 11 Ibidem, p. 76. 12 Ibidem, p. 77.
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Com a industrializao, tanto as crianas quanto as mulheres passaram a trabalhar nas fbricas e oficinas. Ento, descreve a Laura Hansen, que o trabalho feminino reduzia o tempo da mulher para as tarefas da maternidade. Alm disso, ocorreu o aumento da expectativa de vida, o que levou majorao da populao infantil e valorao da infncia para filsofos, mdicos e poetas. Portanto,
Multiplicam-se os debates sobre a proteo da infncia, a higiene na amamentao, o emprego da mo-de-obra infantil, os efeitos do trabalho feminino sobre a sobrevivncia das crianas e a necessidade da assistncia s mes que trabalham.13

Como consequncia, a psicanalista afirma que o pertencimento a uma certa faixa de idade define direitos e reposiciona a famlia numa nova escala de valores14. Ou seja,
A partir de ento, ao adulto estava atribuda uma nova funo social, como pai ou me de famlia, o que implicou tambm a distino do comportamento entre sexos. De um modelo segundo o qual a subsistncia da famlia dependia um tanto indistintamente do homem e da mulher, constituiu-se uma famlia como unidade de consumo, na qual o homem trabalha fora de casa e a mulher cuida de dentro (os direitos das mulheres sendo correlatos a seu dever materno).15

Por fim, no ento citado artigo, Laura Hansen avana para o sculo XXI, destacando o perodo compreendido entre 1950 e 1980, em que ocorreram importantes modificaes na estrutura da famlia e aumento do trabalho feminino, o que levou a uma nova interpretao da infncia. Nesse sentido, a autora explica que, com o surgimento dos

anticoncepcionais, o nascimento de uma criana tornou-se opcional, e, portanto, desejado. Assim, uma vez que a criana se torna mais rara, ou seja, encontrada em menor nmero, e que sua concepo se torna cada vez mais manipulvel, o desejo de uma criana ideal ocupa um lugar maior no imaginrio.16

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HANSEN, Laura. A inveno da infncia. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 4, p. 80. 14 Ibidem, p. 80. 15 Ibidem, p. 80. 16 Ibidem, p. 81.

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Ou seja, ter filhos passou a ser uma opo e, com isso, a famlia deixou de se concentrar na figura central do poder paterno, para ser lugar ideal de realizao da dignidade da pessoa humana. A partir da, abriu-se espao ao afeto, ao amor e afetividade. O advento da Constituio Federal de 198817 concretizou essa mudana na famlia. O que une seus membros no mais o poder exercido pelo pai, mas o afeto. Segundo Paulo Lbo,
A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade humana, marca o deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-procracional para essa nova funo. Essas linhas de tendncias enquadram-se no fenmeno jurdico-social denominado repersonalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes 18 patrimoniais [...]. (Grifos Nossos)

Maria Berenice Dias, em Manual de direito das famlias, nesse mesmo sentido, enuncia que
Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo voltaram-se proteo da pessoa humana. A famlia adquiriu uma funo instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes. (grifos nossos) 19

Destacando, ainda, o papel da famlia como suporte emocional de seus membros, a autora apresenta a famlia eudemonista, em que se busca a felicidade individual como um processo de emancipao dos indivduos. Percebe-se, dessa forma, que, com o afeto, a famlia passou a ser lugar de realizao da pessoa humana, e, com isso, foi dada importncia maior criana, como ser em desenvolvimento, que necessita de cuidados especiais.

2.2 Novas Funes do Poder Familiar

Sendo o afeto elemento unificador do vnculo familiar, o ptrio poder recebeu nova nomenclatura e funes. O poder familiar passa a ser entendido como o

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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 18 LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 11. 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 37.

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exerccio da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes20, sendo definido como conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criana e do adolescente21 Ou seja, o poder que antes era exercido exclusivamente pelo do chefe de famlia, sendo no Direito Romano (pater potestas) espcie de direito de propriedade, passa a ser um conjunto de deveres constitucionais (art. 227 e 228 da Constituio)22 a ser exercido por ambos os pais na criao da prole. Paulo Lbo, na j comentada obra Famlias, entende ser o poder familiar plexo de deveres, constituindo regime de cuidado e proteo dos filhos. Nesse sentido, de melhor interesse dos filhos, destaca o autor no ser a convivncia dos pais requisito para titularidade do poder familiar, que apenas se suspende ou se perde por deciso judicial nos casos previstos em lei. Isto , Ainda que a guarda esteja sob a deteno de um dos pais, o poder familiar continua sob a titularidade de ambos os pais. A criana um sujeito e no objeto do acordo dos pais em litgio.23 J Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel24 alerta que alguns doutrinadores chegam a criticar a nomenclatura poder familiar por sugerir a idia de um poder que pode ser exercido por qualquer membro da famlia, quando, na verdade, deve ser entendido como uma funo conjunta dos pais, mais tarde assumindo o mesmo conceito definido anteriormente, e sugerindo como alternativa poder de proteo, poder parental ou autoridade parental. O cdigo civil25 confirma a noo atual de poder familiar no art. 1.632 ao determinar que a separao judicial ou o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos, continuando os primeiros responsveis por todos os deveres decorrentes do poder familiar, dentre eles, o de ter seus filhos em sua guarda e companhia. Seguindo essa idia, o art. 1.589 do mesmo diploma determina que o pai no guardio dever fiscalizar a manuteno e a educao dos filhos. Alm disso, so deveres inerentes ao
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LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 268. Ibidem, p. 269. 22 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 23 LBO, op. cit., p. 274. 24 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 81. 25 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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exerccio do poder familiar, entre outros, educar a prole e t-los em sua companhia e guarda (art. 1634 do cdigo civil). Comentando esse artigo, Paulo Lbo, na obra citada anteriormente, afirma ser a noo de educao ampla, incluindo: [...] a educao escolar e a formao moral, poltica e religiosa, profissional e cvica que se d em famlia e em todos os ambientes que contribuam para a formao do filho como pessoa em desenvolvimento.26 Com relao ao direito companhia dos filhos, assevera ter como contrapartida o direito dos filhos companhia de ambos os pais e convivncia familiar, constitucionalmente atribuda.27 Maria Berenice Dias diz que o poder familiar, com a nova viso proporcionada pela constituio nos arts. 227 e 22928, passa a ter um sentido de proteo, ou seja, de deveres dos pais para com os filhos no apenas no campo material, como tambm no campo existencial. Assim, A autoridade parental est impregnada de deveres no apenas no campo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de ndole afetiva.29 A autora destaca, ainda, que o poder familiar decorre da paternidade, tanto natural como legal, e que irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel, sendo as obrigaes dele decorrentes de natureza personalssima. Ou seja, um terceiro como, por exemplo, os avs, ao pagar a penso alimentcia dos pais no exclui os demais deveres decorrentes de sua natureza paterna. Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade30, na obra j comentada, cita, entre outros, como deveres decorrentes do poder familiar o dever de guarda e o direito fundamental do filho de ser criado, dever de visitao e o direito do filho convivncia familiar plena, dever de assistncia imaterial e direito do filho ao afeto.
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LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 276. Ibidem, p. 277. 28 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 29 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 381. 30 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 81.

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Com relao ao primeiro (dever de guarda), a autora ensina a diferena entre guarda e convivncia. A primeira seria um direito/dever, enquanto a segunda seria o direito de estar junto, ainda que a guarda no esteja sendo exercida. Relembra ainda, o contemplado art. 1632 do CC-0231, que afirma permanecer intacto o poder familiar, ainda aps a separao dos pais. Assim, a convivncia familiar com o no-guardio uma forma de exerccio do poder familiar, capaz de evitar maiores sofrimentos decorrentes da separao. Nesse sentido:
Pela perspectiva psicolgica, o rompimento da relao afetiva dos pais no pode representar para o filho menor uma violao sua integridade biopsquica, cabendo ao Estado criar instrumentos jurdicos e sociais, para que a convivncia com os pais se perpetue, principalmente nos momentos de crise da famlia.32

Quanto ao dever de visitao, ensina Ktia Regina que, enquanto o casal permanece junto o filho mantm convivncia familiar com ambos os genitores. No momento em que ocorre a separao, a responsabilidade paternal geralmente fica reduzida a apenas um dos pais. Portanto, a visitao seria uma forma de o filho manter a convivncia com o noguardio. Sobre a importncia desse instituto, destaca:
O exerccio comum da autoridade parental o ideal desejado reservando a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decises sobre o filho menor. Somente o equilbrio e a harmonia dos papeis dos genitores, valorizando a paternidade a maternidade, trar ao filho de pais separados um desenvolvimento fsico e mental adequado, minorando os efeitos desastrosos da fragmentao da famlia.33

Alerta, inclusive, que o direito de visitao para o filho menor um direito irrenuncivel, devendo ser o seu no exerccio desencorajado. Assim,
Quer isso dizer que, se para os pais a visitao um direito e um dever, dever esse que se insere no dever de assistncia ao filho, para o filho configura um direito irrenuncivel, o qual deve ser coativamente imposto aos pais, quando espontaneamente no quiserem cumpri-lo, inclusive atravs de advertncia (art. 129, VIII, do ECA), representao por infrao administrativa, imposio de multa diria com valor expressivo (astreintes) ou, ainda, mediante ao de indenizao por dano moral, se for o caso.34

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BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 32 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 98. 33 Ibidem, p. 106. 34 Ibidem, p. 106.

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Comentando o direito de visita, Maria Berenice Dias segue esse mesmo entendimento, afirmando no ser esse um direito assegurado apenas ao pai ou me, mas um direito do filho de conviver com seus pais, reforando os vnculos paterno e materno-filial. Dessa forma, Trata-se de um direito da personalidade, na categoria do direito liberdade, onde o indivduo, no seu exerccio, recebe as pessoas com quem quer conviver. 35 Rolf Madaleno, citando Fbio Boschi, quanto ao direito de visitas, elucida que, no antigo ptrio poder, as visitas eram entendidas como prerrogativa de receber os descendentes menores confiados guarda de um dos pais ou terceiros36. Com isso,
A omisso ou displicncia no regime de visitas dos pais, sob certo enfoque, no passava de uma imprudente transgresso ao bom senso; enquanto, por outro prisma, era visto como uma atitude ponderada, por no ser aconselhvel forar uma visitao nutrida de rejeio e contrariedade, j que o dever das visitas no transpunha o foro da conscincia do visitante, a ningum cometendo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.37

Desse modo, o autor explica ser a visita direito conferido a todas as pessoas unidas por laos de afeto, entretanto, no ncleo familiar, frente quebra de convivncia dos pais, citando Fabio Boschi, Madaleno afirma que as visitas so tidas como um direito-dever dos pais que no tm a guarda de manter a convivncia e os laos afetivos com seu filho e no interesse deste.38 Por fim, destaca-se o dever de assistncia imaterial e o direito de afeto. Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade, ao continuar descrevendo os deveres decorrentes do poder familiar, interpreta extensivamente o art. 229 da CF-8839 e afirma ser dever dos pais a assistncia emocional dos filhos. Dessa forma, Esta regra engloba, alm do sustento, a assistncia imaterial concernente ao afeto, ao cuidado e ao amor.40

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 399. MADALENO, Rolf. Repensando o direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 119. 37 Ibidem, p. 120. 38 Ibidem, p. 119. 39 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 40 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 119.

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A autora explica, assim, que A assistncia imaterial traduz-se no apoio, no cuidado, na participao na vida do filho e no respeito por seus direitos da personalidade como direito de conviver no mbito da famlia.41 E, reproduz trecho dos ensinamentos de Fbio Bauab Boschi, que ensina que a assistncia imaterial compreende
[...] apoio, carinho, aconchego, ateno, cuidado, participao em todos os momentos da vida, proteo e respeito pelos pais aos direitos da personalidade do filho, como honra, imagem, liberdade, dignidade, patronmico de famlia, segredo, intimidade, integridade fsica psquica e moral, convivncia familiar e direito aos pais, entre outros. 42

Percebe-se, ento, que o plexo de deveres do poder familiar ampliou-se com a valorizao da infncia e com a mudana na estrutura da famlia, fatos que passaram a ser regulados no s pela CF-8843, como tambm pelo Cdigo Civil de 200244 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.45

2.3 Do no Exerccio do Poder Familiar ao Abandono Afetivo

Conforme analisado no item anterior, o poder familiar no se exaure ou diminui aps a separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel. O que tem ocorrido, entretanto, o desleixo de alguns pais na criao e educao de sua prole, especialmente aps o fim do casamento ou da unio estvel, no exercendo o direito de visita e causando em seus filhos danos de natureza psicolgica e social. Gisele Hironaka enuncia que
Inerente poltica pblica o reconhecimento do direito da criana ao acesso igual e oportunidade com ambos os pais, do direito de ser guiado e

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MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 119. 42 Ibidem, p. 120. 43 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 44 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 45 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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criado por ambos os pais, do direito para ter as decises principais feitas pelo exerccio do julgamento, da experincia e da sabedoria de ambos os pais. 46

Tal situao denominada pela doutrina de abandono afetivo. Rodrigo da Cunha Pereira, no artigo Pai, por que me abandonaste?47 assevera que se trata de um fenmeno presente em todas as classes sociais, decorrente das transformaes sociais iniciadas com a revoluo feminista e queda do patriarcalismo, em que os homens no mais assumem ou reconhecem o direito/dever de participar da formao, convivncia afetiva e desenvolvimento de seus filhos. O cdigo civil48, no art. 1637, determina como consequncia da no execuo dos deveres atribudos aos pais a perda do poder familiar. Entretanto, filhos e filhas abandonados afetivamente tm buscado no Judicirio alm a responsabilizao civil de seus pais. Paulo Lbo, citando o art. 227 da constituio49, afirma que tal norma confere criana e ao adolescente direitos de contedo moral, integrantes da personalidade, cuja rejeio provoca dano moral. Alm disso, alerta que o princpio da paternidade responsvel abrange tambm a assistncia moral, dever jurdico cujo descumprimento pode levar pretenso indenizatria. Nesse sentido, conceitua o abandono afetivo como sendo: O abandono afetivo o inadimplemento dos deveres jurdicos de paternidade. Seu campo no exclusivamente moral, pois o direito o atraiu para si, conferindo-lhe consequncias jurdicas que no podem ser desconsideradas.50 Assim, tomando como suporte normativo o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, tal autor assevera que a responsabilizao pelo abandono afetivo seria oponvel no apenas ao Estado, sociedade ou a ambos, mas a cada membro da famlia. Segundo essa idia, o abandono causaria danos no desenvolvimento dos filhos, interferindo na formao de sua personalidade.
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HIRONAKA, Giselda. Os contornos jurdicos da responsabilidade afetiva na relao entre pais e filhos alm da obrigao legal de carter material. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=289>. Acesso em: 7 nov. 2010. 47 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? Disponvel em: <www.apase.org.br>. Acesso em 04 nov. 2010. 48 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 49 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 50 LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 285.

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Para Maria Isabel da Costa Pereira, descumprir o dever de bem formar a personalidade da criana desrespeitar sua dignidade de pessoa humana e, portanto, violar a constituio.51 Rodrigo da Cunha Pereira entende que o direito ao pai condio bsica para que algum possa existir como sujeito. mais que um direito fundamental, o direito fundante do ser humano como sujeito.52 Rolf Madaleno53 ensina que a indenizao no tem propsito de restabelecer o amor j desfeito, mas apenas uma forma justa de reparar o prejuzo causado ao filho. Defendem tais autores que a funo da responsabilidade civil seria punitiva e dissuasria, ou seja, uma forma de penalizar o pai que se omite no cumprimento de deveres decorrentes da paternidade e de servir de exemplo sociedade. Nesse sentido, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade alerta que a desassistncia moral deve ser desmotivada atravs de sanes. Assim,
A ausncia do afeto dos pais para com os filhos, caracterizada por um abandono prolongado, ou mesmo pela omisso peridica no dever de visitlos, pode ser motivo de indenizao por dano moral, cumulada ou no com a ao de suspenso ou destituio do poder familiar (art. 292, 1, incisos I, II e III do CPC).54

Ademais, explica que as sanes civis teriam como objetivo castigar o genitor causador do dano moral e conscientiz-lo que tal conduta deve ser cessada e evitada, procurando-se, por fim, restabelecer os laos afetivos familiares. O que se questiona, no entanto, se o abandono afetivo caracterizaria ou no ato ilcito passvel de reparao econmica, assunto que ser discutido no captulo 3 da presente monografia.

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COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omisso do afeto na formao da personalidade dos filhos. Revista Jurdica. So Paulo, vol. 56, n. 368, p. 50, jun. 2008. 52 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? Disponvel em: <www.apase.org.br>. Acesso em 04. Nov. 2010. 53 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 125. 54 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 120.

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3 AMOR, AFETO E AFETIVIDADE

3.1 Afeto, Afetividade e Amor no Resp 757.41155
No julgamento do RESP 757.411, a quarta turma do STJ se debruou sobre temas complexos que envolvem a famlia, tais como afeto, afetividade e amor, de modo a, ao analisar os danos sofridos pelo abandono afetivo, reconhec-lo ou no como fato jurdico indenizvel. O ministro relator do processo, Fernando Gonalves, citou dois casos de abandono afetivo julgados no Brasil, transcrevendo o entendimento do Ministrio Pblico de que no caberia ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor. Aludiu a trechos dos textos de Luiz Felipe Brasil Santos56 e Cludia Maria da Silva57, que entendem, respectivamente, ser impossvel compelir uma pessoa a amar outra, tendo a indenizao no o objetivo do cumprimento dos deveres paternos, mas de sua funo punitiva e dissuasria; e que a indenizao por abandono afetivo no uma forma de se dar preo ao amor, mas de se alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao de danos. Refutando esse entendimento, o ministro afirmou que o Direito de Famlia possui a perda do poder familiar como mecanismo punitivo e dissuasrio, no havendo, portanto, necessidade na indenizao. Alm disso, sugeriu que a reparao pecuniria dificultaria drasticamente a esperana do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. Finalizou seu voto com o mesmo entendimento do Ministrio Pblico citado anteriormente, ou seja, de que no caberia ao Judicirio obrigar algum a amar ou a manter um relacionamento afetivo.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre= 757411&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago. 2010. SANTOS, Luiz Felipe. Indenizao por abandono afetivo. Disponvel em: <http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Luiz_Felipe_Brasi_%20Santos/Indenizacao.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2011. SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Ano VI, n. 25 Ago-Set 2004.

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Seguindo o voto do relator, o ministro Aldir Passarinho invocou o artigo 384, I do CC-16 que previa a obrigatoriedade dos pais de dirigir a criao e a educao dos filhos e t-los em sua guarda e companhia. Entretanto, entendeu que o descumprimento de tal dever levaria perda do poder familiar (art. 394 e 395 do mesmo diploma), e no a indenizao. O ministro Barros Monteiro, cujo voto foi vencido, considerou que o abandono afetivo relatado nos autos preenchia os requisitos de caracterizao do ato ilcito, norma do art. 159 do CC-16, que tambm prev o prejuzo de cunho moral. Por fim, entendeu que a perda do poder familiar (sano do Direito de Famlia) no exclui a indenizao por dano moral, sano prevista tanto no Cdigo Civil como no Estatuto da Criana e do Adolescente.59 ltimo ministro a votar, Csar Asfor Rocha seguiu o voto do relator e acrescentou que o Direito de Famlia se rege por normas prprias, no podendo sofrer a influncia de princpios de outros ramos do Direito e que, por isso, incabvel seria a indenizao patrimonial, instituto prprio do Direito das Obrigaes. Sugeriu como repercusso patrimonial do dano sofrido o pagamento de penso alimentcia e, como repercusso extrapatrimonial, a perda do poder familiar. Finalizou repudiando a tentativa de querer quantificar o preo do amor. Apesar de salutar a conceituao e separao das idias de afetividade, afeto e amor para a compreenso e identificao do abandono afetivo, os ministros do STJ no fizeram essa diferenciao, seguindo o pensamento que iguala afetividade ao amor. Certo que tais conceitos no cabem Cincia do Direito, mas sim s cincias paralelas, como Psicologia e Psicanlise, que, pesquisando o campo dos sentimentos, das emoes e dos danos psicolgicos, contribuem para identificao de fatos jurdicos passiveis de proteo pelo ordenamento jurdico. Entretanto, diante dos novos paradigmas do Direito de Famlia e das atuais demandas do Poder Judicirio, os doutrinadores contemporneos buscam escrever sobre o Abandono Afetivo, conceituando o princpio da
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BRASIL. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916 . Cdigo Civil. Rio de Janeiro, 1916. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em 10 out. 2011. 59 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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afetividade e verificando se sua ausncia configura fato jurdico passvel de indenizao. Assim, unindo-se ambos estudos, pode-se ento concluir se tais danos so passveis de indenizao no Direito de Famlia.

3.2 Afeto, Afetividade e Amor para a Doutrina Majoritria: Princpio Jurdico da Afetividade
Com o advento da Constituio Federal de 198860, passou-se a proteger o que j era fato social a transformao na estrutura da famlia. Essa nova famlia, consolidada no afeto, tem como personagem principal o filho, sendo-lhe assegurados direitos fundamentais bsicos como o a vida, a sade, a alimentao, a educao, o lazer, a profissionalizao, a cultura, a dignidade, o respeito, a liberdade e a convivncia familiar e comunitria, alm de ser colocado a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 227, CF). Essa nova concepo tambm foi adotada na caracterizao do poder familiar, em substituio ao ptrio-poder, segundo o qual os pais possuem deveres frente aos filhos, dentre eles, o de t-los sob sua guarda e companhia (art. 1634 do cdigo civil61). Da que surge na doutrina o princpio da paternidade/maternidade responsvel, preceituando que: [...] a responsabilidade no se esgota no planejamento familiar e na conscincia da importncia da instituio familiar. Os pais tm obrigaes materiais e morais para com os filhos para propiciar seu desenvolvimento normal. 62 A partir desse novo enfoque dado ao Direito de Famlia, filhos abandonados afetivamente passaram a buscar no Judicirio indenizao pelo dano moral sofrido. Com isso, a doutrina procurou entender o afeto e a afetividade para s ento verificar o abandono afetivo como fato jurdico indenizvel.

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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omisso do afeto na formao da personalidade dos filhos. Revista Jurdica. Porto Alegre, vol. 56, n. 368, p. 55, jun. 2008.

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Paulo Lbo afirma ser o princpio da afetividade Fundamento do direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.63 Segundo o autor, tal princpio permite a concretizao de princpios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana, solidariedade, convivncia familiar e igualdade entre os membros da famlia, em que pese esteja implcito na constituio, tendo como exemplo de seu fundamento a convivncia familiar como prioridade assegurada criana e ao adolescente (art. 227, CF64). Alm disso, afirma que a famlia moderna tem como funo ser grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida.65 Ao retratar a nova abordagem dada ao direito de famlia, Paulo Lbo distingue a afetividade do afeto, e a entende como presumida nas relaes, sendo um dever imposto aos pais e filhos, ainda que diante da ausncia de amor. Tal interpretao depreendese do trecho:
A afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles.66

O doutrinador esclarece, ainda que, sob o prisma jurdico, afetividade teria contedo mais estrito, sendo conceituada como o que une as pessoas com objetivo de constituio de famlia67, enquanto que, do ponto de vista das outras cincias, tais como psicologia, filosofia e cincias sociais, abrangeria tanto o que une quanto o que desune (amor e dio, afeio e desafeio, sentimentos de aproximao e de rejeio).68 Assim, a afetividade seria o vnculo que une os membros da famlia, o dever de convivncia imposto uns sobre outros. Tal entendimento se d por compreender que o direito deva selecionar fatos da vida que devem receber a incidncia da norma jurdica: Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever jurdico de afetividade oponvel a
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LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 47. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 65 LBO, Paulo. Op.cit., p. 48. 66 Ibidem, p. 48. 67 Ibidem, p. 48. 68 Ibidem, p. 48.

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pais e filhos e aos parentes entre si, em carter permanente, independente dos sentimentos que nutram entre si [...].69 Maria Berenice Dias,70 ao tratar do princpio da afetividade, escreve que, embora a palavra afeto no esteja expressa no texto constitucional, a Constituio71 a elevou como objeto de sua proteo. Dessa forma, tornou-se obrigao do Estado assegur-lo por seus cidados. Seguindo o pensamento de Paulo Lbo, a autora descreve o afeto como um vnculo decorrente da convivncia familiar, entretanto, vai alm, entendendo possuir um vis externo, segundo o qual capaz de inserir humanidade na famlia. Desta forma,
O afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia familiar, e no do sangue. [...]. O afeto no somente um lao que envolve os integrantes de uma famlia. Igualmente tem um vis externo, entre as famlias, pondo humanidade em cada famlia, compondo a famlia humana universal, cujo lar a aldeia global, cuja base o globo terrestre, mas cuja origem sempre ser como sempre foi: a famlia.72

Entretanto, ao finalizar a abordagem sobre o tema, a doutrinadora iguala o afeto ao amor, elucidando que a teoria e a prtica das instituies familiares dependem, em ltima anlise, da competncia de dar e receber amor. Seguindo esse posicionamento, Rolf Madaleno73, em sua obra Manual de Direito de Famlia, explica que o afeto o vnculo decorrente da liberdade dos indivduos de se afeioarem uns aos outros, que une os laos familiares e as relaes interpessoais movidas pelo sentimento de amor, dando sentido dignidade da pessoa humana. O autor escreve, ainda, que a convivncia e a assistncia afetiva so deveres dos pais para com seus filhos, causando a sua ausncia inmeros problemas psicolgicos na formao da criana. Igualando afeto e amor, prope que:

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LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 49. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 66. 71 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 72 DIAS, op. cit., p. 67. 73 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 65.

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Portanto, amor e afeto so direitos natos dos filhos que no podem ser punidos pelas desinteligncias e ressentimentos de seus pais, porquanto a falta deste contato influencia negativamente na formao e no desenvolvimento do infante, permitindo este vazio a criao de carncias incurveis, e de resultados devastadores na autoestima da descendncia, que cresceu acreditando-se rejeitada e desamada.74

Em artigos publicados na Internet, estudiosos do Direito, tais como Giselda Hironaka e Srgio Resende de Barros, ora defendendo, ora refutando o cabimento de indenizao por abandono afetivo, procuram tambm definir a afetividade. Giselda Hironaka, no artigo Sobre peixes e afeto, alerta para a dificuldade que os familiaristas tm de lidar com o afeto e para a importncia de reconhec-lo atravs de um vis no jurdico:
Diante do texto de Rubem Alves acorre-me a consternao de me lembrar daquela certa dificuldade que os civilistas em especial os familiaristas tm em lidar com essa coisa to no jurdica e, por isso, como indica a fbula, to "irreal", to "sem sentido" para eles que o afeto. Pois, na verdade (ou, em verdade), se pensarmos no especfico campo do direito de famlia, esse terreno do direito civil no qual nada pode ser mais lgico do que instalar a discusso filosfica, tica, psicolgica e seja mais l o que for em torno dos afetos, veremos que esse terreno s perde enquanto prosseguir temendo conhecer esse tema de perto e reconhec-lo sob as dobras de um vis no jurdico. 75

Passando anlise da afetividade, a autora destaca que a famlia um fato social e que o afeto contamina o fato, tanto em seus aspectos positivos, como em seus aspectos negativos. A partir dessa idia, afirma ser o afeto bipolar, compreendendo tanto o amor como a ternura. Alega que a vantagem de conceituar o afeto dessa forma a possibilidade de concretizar a ternura na vida de cada membro da famlia e em cada relao familiar, tanto nos momentos de paz como nos de conflito. Tal interpretao verificada na passagem:
E a vantagem do afeto, compreendido assim, a possibilidade da realizao da ternura na vida de cada um dos membros de uma famlia e em cada relao familial que os envolva (de conjugalidade ou de parentalidade), tanto nos momentos de paz como nas ameaas de conflito. Falo da bipolaridade do afeto, como se o quer descrever, aqui, para que ele seja, de uma s vez, o
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MADALENO, Rolf. Repensando o direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 314. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afeto. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=286>. Acesso em: 22 mar. 2011.

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denominador comum das relaes familiares, em qualquer tempo do desenvolvimento delas, em tempo de paz ou em tempo de conflito, e tambm que ele seja o paradigma da dimenso tica no direito de famlia.76

Assim, verifica-se a confuso terminolgica entre afetividade, afeto, ternura e amor. Thiago Felipe Vargas Simes, no artigo A famlia afetiva: o afeto como formador de famlia77, apesar de entender que o afeto se encontra na base da famlia tradicional, vinculando os cnjuges e pais e filhos no s pelo sangue, como tambm pelo amor e carinho e de defender que a Constituio78 deva reconhecer o amor e o afeto como formadores da famlia e das relaes de parentalidade, afirma que o legislador no pode impor a afetividade erga omnes, posto que ela decorre da convivncia familiar. Lourival Serejo, no artigo O afeto que se encerra79, descreve o julgamento da segunda instncia do caso levado ao STJ atravs do RESP 757.411 analisado no tpico 3.1, comemorando a deciso que entendeu possvel a indenizao decorrente do abandono afetivo por entender ser o afeto a base das estruturas familiares fundadas no amor e no respeito dignidade de seus integrantes. Alega que a afetividade algo mais profundo que o enlaamento e a cortesia, alicerando a paternidade responsvel. Por fim, Srgio Resende de Barros conceitua o afeto como sendo: O direito ao afeto a liberdade de afeioar-se um indivduo a outro. O afeto ou afeio constitui, pois, um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivduo, sem discriminaes, seno as mnimas necessrias ao bem comum de todos. 80 Nesse sentido, o direito ao afeto se assemelharia ao direito de contratar, sendo ambos decorrentes da autonomia da vontade de uma pessoa em relacionar-se com outra, sendo um direito individual implcito na CF-88.
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afeto. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=286>. Acesso em: 22 mar. 2011. SIMES, Thiago Felipe Vargas. A famlia afetiva: o afeto como formador de famlia. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=336> Acesso em: 14 abr. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. SEREJO, Lourival. O afeto que se encerra. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=140>. Acesso em: 14 abr. 2011. BARROS, Srgio Resende de. O direito ao afeto. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=50>. Acesso em: 14 abr. 2011.

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Entretanto, apesar de similares, o autor diz no ser possvel reduzir o afeto a um contrato, de modo a impor s partes contratantes obrigaes patrimoniais. Afirma, assim que mas o prprio afeto em si no pode ser reduzido a patrimnio de um ou de outro, econmica ou moralmente, de modo tal, que da sua deteriorao resulte a obrigao de indenizar o "prejudicado".81 Seguindo essa idia, Srgio Rezende de Barros escreve que no possvel confundir o afeto com as relaes patrimoniais que cercam o direito de famlia e, que, portanto, nenhuma forma de desafeto seria passvel de indenizao por danos morais. Por fim, o autor alega que o afrouxamento das relaes afetivas lento e interativo, tornando quase impossvel verificar o culpado pelo abandono afetivo. Verifica-se, dessa maneira, que a doutrina no pacfica na conceituao do afeto, afetividade e amor, por vezes utilizando-os como sinnimos. Tal constatao torna necessria a pesquisa no campo das cincias paralelas, mais especificamente da Psicologia e da Psicanlise, que estudam o campo psicolgico dos indivduos.

3.3 Afeto, Afetividade e Amor para a Psicologia e para a Psicanlise

No se pretende aqui esgotar o tema, j que se trata de monografia de fim de curso de Direito, entretanto, tem-se como objetivo demonstrar que os conceitos utilizados pelos eminentes ministros julgadores do RESP 757.411 paradigmtico82 e pela doutrina majoritria no so sinnimos, embora complementares. Segundo Dicionrio Tcnico de Psicologia, amor entende-se como sentimento com qualidades especficas, cuja caracterstica principal o afeto e a finalidade a felicidade e o bem-estar do amante. Assim, verbis.

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82

BARROS, Srgio Resende de. Dolorizao do afeto. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=35>. Acesso em: 14 abr. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=757411 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago. 2010.

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Amor: Sentimento, variado em seus aspectos de comportamento e em contedo mental, mas que se acredita possuir qualidade especfica e singular, cuja caracterstica dominante a afeio e cuja finalidade a associao ntima de outra pessoa com a pessoa amante, assim como a felicidade e o bem-estar dessa outra pessoa. [...]83

Utilizando-se os estudos do psiquiatra Bleuler, a mesma obra esclarece que a afetividade englobaria no somente os afetos, mas os sentimentos momentneos de agrado ou desagrado sobre determinado objeto. Desta forma,
Conceito definido por Bleuler, em sua obra Affektivitat, Suggestibilitat um Paranoia (1906), para designar e resumir no s os afetos, em sua concepo mais estrita, mas tambm os sentimentos ligeiros ou matrizes sentimentais de agrado ou desagrado. Bleuler distingue na afetividade, por uma parte, as percepes sensveis e demais percepes fsicas; e, por outra parte, os sentimentos, na medida em que constituem processos perceptivos interiores (por exemplo, sentimento de certeza, de probabilidade) e os conhecimentos nebulosos.84

Por fim, afeto seria um estado sentimental, distinguindo Carl Gustav Jung de Bleuler quanto sua equivalncia ao sentimento. Para o primeiro, afeto e sentimento so sinnimos; j o segundo os diferencia, esclarecendo que O sentimento s se converte em afeto quando adquire certa intensidade que provoca intervenes fsicas perceptveis, acrescentando que o sentimento pode ser funo voluntariamente disponvel, enquanto o afeto no costuma ser.85 O Dicionrio de Psicanlise segue mesmo pensamento, conceituando o afeto como sentimentos e emoes, ligado a ideias. J o amor possui diferentes definies, tais quais
a) EROS, fora ou princpio personificados; b) INSTINTO ou grupos de instintos sujeito a entrar em conflito, quer com os instintos autopreservativos, quer com os destrutivos; c) AFETO mais frequentemente contrastado com DIO do que com MEDO; d) capacidade ou funo sujeita a INIBIO, PERVERSO E SUBLIMAO. 86

O Vocabulrio Contemporneo de Psicanlise, citando Freud e Lacan, enuncia que a palavra afeto alude a sentimentos que afetam [...] o psiquismo do sujeito. O
83 84

CABRAL, lvaro; NICK, Eva. Dicionrio de psicologia. So Paulo: Cultrix, 2006, p. 14;19. Ibidem, p. 15. 85 Ibidem, p. 18. 86 RYCROFT, Charles. Dicionrio de psicanlise Coleo Psicologia Psicanaltica. Rio de Janeiro: Imago, 1975, p. 33; 36.

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afeto seria entendido, portanto, como a consequncia de uma emoo ou sentimento que afeta o sujeito. Por exemplo,
[...] um acidente qualquer sofrido por uma criana pode ter sido reprimido com naturalidade, enquanto um mesmo acidente, em outra criana, pode ter sido reprimido no inconsciente com um significante de que ela quase morreu, de modo que em situaes semelhantes, embora banais, o afeto desse sujeito ser o de angstia, de morte iminente. 87

Por fim, reproduzindo entendimento citado anteriormente, colaboraes do stio Wikipedia definem a afetividade tambm como uma forma de representao da realidade. Ou seja, a maneira como determinados sentimentos so recepcionados pelo psquico individual. Assim,
Conjunto de fenmenos psquicos que se manifestam sob a forma de emoes, sentimentos e paixes, acompanhados sempre da impresso de dor ou prazer, de satisfao ou insatisfao, de agrado ou desagrado, de alegria ou tristeza. (2) Afetividade o atributo psquico que d o valor e representa a realidade. [...] A afetividade valoriza tudo em nossa vida, tudo aquilo que est fora de ns, como os fatos e acontecimentos, bem como aquilo que est dentro de ns (causas subjetivas), como nossos medos, nossos conflitos, nossos anseios, etc. A afetividade valoriza tambm os fatos e acontecimentos de nosso passado e nossas perspectivas futuras. O melhor exemplo que podemos referir para entender a afetividade compar-la culos atravs dos quais vemos o mundo. So esses hipotticos culos que nos fazem enxergar nossa realidade desse ou daquele jeito. Se esses culos no estiverem certos podemos enxergar as coisas maiores ou menores do que so, mais coloridas ou mais cinzentas, mais distorcidas ou fora de foco. Tratar da afetividade significa regular os culos atravs dos quais vemos nosso mundo. 88

Percebe-se, destarte, uma relao intrnseca entre amor e afeto, na medida em que, independente do conceito utilizado, o amor um sentimento que pode se transformar em afeto na medida de sua intensidade, e, de outro modo, sendo compreendido tambm uma forma de se afetar o psquico do sujeito.

87 88

ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre: Artmed, p. 23. Disponvel em: <www.wikipedia.com.br>. Acesso em: 15 mar. 2011.

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Ilustradas as diferenas, conclui-se que no correto afirmar que o abandono afetivo seria um desamor, impossibilitando-se a quantificao do amor. O que ocorre que o pai ou a me no-guardio, ao deixar de exercer o direito/dever de visita e demais deveres impostos ao poder familiar (art. 1.634 e seguintes do CC-02)89, no participando da vida de seus filhos, provoca uma srie de sentimentos que o afetaro de diferentes formas, gerando consequncias que sero estudadas em tpico posterior.

89

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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4 ABANDONO AFETIVO NA TEORIA DO FATO JURDICO E NA RESPONSABILIDADE CIVIL

4.1 Abandono Afetivo e a Responsabilidade Civil
Antes de analisar os elementos ensejadores de indenizao do fato jurdico em estudo, faz-se mister entender o instituto da responsabilidade civil e seus desdobramentos. Segundo Maria Helena Diniz, o escopo da responsabilidade seria restabelecer o equilbrio violado pelo dano, buscando-se, sempre que possvel, retornar ao status quo ante. Assim,
A responsabilidade civil cinge-se, portanto, reparao do dano causado a outrem, desfazendo tanto quanto possvel seus efeitos, restituindo o prejudicado ao statu quo ante. A responsabilidade civil constitui uma relao obrigacional que tem por objeto a prestao de ressarcimento.90

Nesse sentido, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona91 ensinam que essa idia se fundamenta no princpio fundamental da proibio de ofender, consagrao da mxima neminem laedere a ningum se deve lesar. Desta forma, tais autores conceituam o instituto como sendo a atividade danosa de algum que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, s consequncias do seu ato (obrigao de reparar)92 Ou seja, a responsabilidade civil nasce a partir da violao de alguma norma jurdica protetora de direitos individuais, cuja consequncia um evento danoso, que deve ser devidamente reparado. Busca-se, inicialmente, retornar ao estado anterior, entretanto, se esse no for possvel, haver ento a reparao.

90

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2011, Vol. 7, p. 35. 91 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2006, Vol. 3, p. 2. 92 Ibidem, p. 9.

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Quanto funo, Maria Helena Diniz entende ser dplice: garantir a segurana jurdica da pessoa lesada com a devida compensao do dano, e servir como punio ao agente, desestimulando a prtica de novos atos lesivos. Assim, so funes da responsabilidade a) garantir o direito do lesado segurana; b) servir como sano civil, de natureza compensatria, mediante a reparao do dano causado vtima, punindo o lesante e desestimulando a prtica de atos lesivos.93 J Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona alertam para o fato de que os termos sano e pena no se confundirem, por ser aquele gnero e esta espcie. E, assim, entendem que a natureza jurdica da responsabilidade somente pode ser de sano, tendo em vista que esta a consequncia lgico-jurdica da prtica de um ato ilcito.94 Quanto funo, tais autores entendem ter um sentido trplice compensatria do dano vtima; punitiva do ofensor; e desmotivao social da conduta lesiva95. A primeira funo tem como escopo a finalidade da reparao civil, qual seja, retornar ao estado anterior com a reposio do bem perdido, ou com pagamento de quantum indenizatrio, quando esta no for possvel. A segunda funo tem por finalidade punir o ofensor pela ausncia de cautela na prtica dos atos, buscando a no reincidncia. Por fim, a ltima funo, de cunho socioeducativo, tornar pblico que tais condutas so intolerveis. Por fim, e no menos importante, cumpre demonstrar os elementos da responsabilidade civil, consagrados na doutrina como sendo a conduta, o dano e o nexo de causalidade. H ainda, o elemento culpa/dolo, entretanto, no pacfico na doutrina, tendo em vista que autores como Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, na consagrada obra citada anteriormente, entendem no ser essa elemento da responsabilidade civil por haver uma modalidade responsabilidade civil objetiva que prescinde de culpa. De qualquer modo, para Carlos Roberto Gonalves96 a conduta humana ou ao/omisso refere-se ao fato de que a responsabilidade ocorre quando qualquer pessoa, por ao ou omisso, vem a causar dano a outrem. O dolo entendido como a vontade de cometer
93

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2010, vol. 7, p. 35. 94 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2006, Vol. 3, p. 19. 95 Ibidem, p. 21. 96 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 53.

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uma violao de direito e a culpa, a falta de diligncia. Esse elemento forma a base a responsabilidade subjetiva, na qual a vtima deve prov-lo. O nexo de causalidade a relao de causa e efeito entre a conduta e o dano, ou seja, a condio sine qua non para ocorrncia do evento danoso. Por fim, o dano o prejuzo gerado para a vtima em decorrncia do ato ilcito. Quanto ao dano, para que este seja indenizvel, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona97 apresentam como requisitos: a) a violao de um interesse jurdico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa fsica ou jurdica que a agresso a um bem tutelado pertencente ao sujeito; b) certeza do dano o dano deve ser certo, efetivo para que seja indenizvel, no podendo se compensar um dano abstrato ou hipottico. Dessa forma, Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalssimos, o fato de no se poder apresentar um critrio preciso para a sua mensurao econmica no significa que o dano no seja certo.98 c) subsistncia do dano o dano deve permanecer no momento em que for exigido em juzo. Por fim, no estudo do abandono afetivo, importante se mostra o dano moral. Maria Helena Diniz o conceitua como sendo a leso de interesses no patrimoniais de pessoa natural ou jurdica, provocada pelo fato lesivo99. Ademais, para a autora, a dor, angstia, desgosto, aflio espiritual, humilhao, entre outros, no so o dano moral em si, mas sua consequncia, podendo afetar a pessoa lesada de forma varivel em cada caso, devendo, portanto, ser devidamente avaliado. Nesse sentido, a jurista aponta para a problemtica da indenizao do dano moral, apresentando diversas objees, dentre as quais destacamos a impossibilidade de uma rigorosa avaliao pecuniria do dano moral100. Tal objeo refutada pela idia de que o lesado no pede um preo para sua dor, e sim busca apenas um consolo para atenuar as consequncias do prejuzo sofrido. Dessa forma, A reparao pecuniria teria, no dano

97

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2006, Vol. 3, p. 39; 40. 98 Ibidem, p. 39. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2010, vol. 7, p. 90. 100 Ibidem, p. 95.

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moral, uma funo satisfatria ou compensatria e, concomitantemente, penal, visto ser encargo suportado por quem causou o dano moral.101 Ademais, na mesma obra, apresentada como objeo a imoralidade da compensao da dor com dinheiro, cuja idia seria a de que a reparao melindraria o senso moral mdio. Todavia, tal idia tambm refutada, j que imoral seria deixar impune o ofensor. Assim, a reparao pecuniria de um dano moral imposta ao culpado representa uma sano justa para o causador do dano moral.102 Por fim, para essa autora, a natureza jurdica da reparao do dano moral seria dupla tambm, tendo como funo:
a) penal, constituindo uma sano imposta ao ofensor, visando a diminuio do seu patrimnio, pela indenizao paga ao ofendido, visto que o bem jurdico da pessoa integridade fsica, moral e intelectual no poder ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor s consequncias do seu ato por no serem reparveis.; b) satisfatria ou compensatria, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurdicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que no tm preo, a reparao pecuniria visa proporcionar ao prejudicado uma satisfao que atenue a ofensa causada. 103

Nessa esteira, Youssef Cahali104 consagra que mais razovel caracterizar o dano moral por seus prprios elementos, e no em contraposio ao dano patrimonial, como, segundo ele, tem feito a doutrina. Ou seja, geraria dano moral a privao dos bens de valor essencial na vida do homem, como a paz, a liberdade, a integridade, etc. E, portanto, seriam classificados nessa espcie de dano:
O que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao, etc) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc) e dano moral puro (dor, tristeza, etc).105

101

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2010, vol. 7, p. 96. 102 Ibidem, p. 97. 103 Ibidem, p. 109. 104 CAHALI, Youssef Said. Dano moral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 21. 105 Ibidem, p. 22.

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Assim, para o autor, considera-se dano moral o que fere valores fundamentais inerentes personalidade humana, no havendo uma forma exaustiva de enumer-los. Entretanto, apresenta como evidncias do dano:
[...] evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade, no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral. 106

Com relao s tendncias doutrinrias contrrias reparabilidade do dano moral, sustenta o autor que a dificuldade em identificar o dano moral no basta para deix-lo sem reparao107, pois, verificado um dano pessoa, a recusa sua reparao seria injusta. Alm disso, no que diz respeito a idia de que a reparao da dor alheia com dinheiro seria imoral, reproduz o autor o entendimento de Maria Helena Diniz abordado anteriormente, no sentido de que
(isso) deslocar a questo, pois no est se pretendendo vender um bem moral, mas simplesmente se sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser respeitado; quando a vtima reclama a reparao pecuniria do dano moral, no pede um preo para a sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as consequncias da leso jurdica; o dinheiro no capaz apenas de proporcionar satisfaes materiais , tambm, um meio de dar ao indivduo satisfaes espirituais da mais alta significao e estas, ainda que no bastantes para compensar a dor sofrida servem para atenu-las. Por outro lado, mais imoral seria proclamar-se a total indenidade do causador do dano. 108

Portanto, o dano moral aquele que fere bens jurdicos no patrimoniais, como a honra, reputao, dignidade. Entretanto, superada na doutrina a tese de sua irreparabilidade, tendo em vista que, em que pese indenizao no tenha como retornar ao status quo ante, uma forma de compensar a vitima pelo desgosto sofrido e de no deixar o agente ileso, possivelmente desestimulado novas condutas ilcitas. Visto isso, passa-se a anlise do abandono afetivo a partir dos elementos justificadores da responsabilidade civil.

106 107

CAHALI, Youssef Said. Dano moral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 23. Ibidem, p. 27. 108 Ibidem, p. 28.

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4.2 Abandono Afetivo na Teoria do Fato Jurdico

Tendo em vista que a responsabilidade civil se fundamenta na violao de uma norma legal, torna-se necessrio analisar em qual espcie de fato jurdico ilcito o abandono afetivo se fundamenta. Dentro da Teoria do Fato Jurdico, desenvolvida por Pontes de Miranda e modernizada por Marco Bernardes de Mello, verifica-se que as espcies ilcitas dividem-se em fato stricto sensu ilcito, ato-fato ilcito e ato ilcito lato sensu.109 A primeira espcie diz respeito a fatos da natureza que, por ocasionarem interferncias na esfera jurdica de algum, levam responsabilizao das pessoas a ele vinculadas (ex.: caso fortuito e fora maior). A segunda espcie diz respeito a situaes em que a contrariedade a direito se d em decorrncia de ato-fato (fato produzido pelo homem, entretanto, considerado avolitivo, como as infraes penais praticadas por crianas ou adolescentes). Por fim, a terceira espcie toda ao ou omisso voluntria, culposa ou no, conforme a espcie, praticada por pessoa imputvel que, implicando infrao de dever absoluto ou relativo, viole direito ou cause prejuzo a outrem110. As duas primeiras espcies no sero analisadas, por no se relacionarem ao nosso estudo. Assim, consideraremos apenas a ltima o ato ilcito. Alm disso, tambm ser estudada a figura do abuso de direito, (definido no art. 187 do cdigo civil), tendo em vista tambm passvel de indenizao. Marco Bernardes de Mello, na obra retrocitada, repetindo a idia central da responsabilidade civil, enuncia que todo ordenamento jurdico tem como princpio bsico a incolumidade das esferas jurdicas individuais, gerando-se um dever de no causar danos aos outros. Nesse sentido:

109

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico, plano da existncia. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 233. 110 Ibidem, p. 239.

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Todo ordenamento jurdico, com maior ou menor intensidade, contm, como bsico, o princpio da incolumidade das esferas jurdicas individuais [...]. Em consequncia desse princpio, concretizado na frmula neminem laedere, a ningum dado interferir, legitimamente, na esfera jurdica alheia, sem o consentimento de seu titular ou autorizao do ordenamento jurdico, donde haver um dever genrico, absoluto, no sentido de que cabe a todos, de no causar danos aos outros.111

Dessa forma, o autor destaca algumas situaes consideradas ilcitas, dentre as quais selecionamos as que se correlacionam com o abandono afetivo. Assim, considerado ilcito quando:
(iii) o ato realizado em violao de direito absoluto de natureza pessoal, como os direitos da personalidade (=direito vida, sade, liberdade, honra, ao nome, imagem, ao corpo), ou real (= direito de propriedade, e.g.). (v) existe abuso ou exerccio irregular de direito, como ocorre quando o pai castiga imoderadamente o filho;112

Para o autor, uma situao de ilicitude se d quando um dever jurdico infringido gerando dano esfera jurdica alheia, no importando a natureza do dever violado. Ademais, dentro das espcies de situaes ilcitas, destacam-se os atos ilcitos lato sensu, que toda ao ou omisso voluntria, culposa ou no, conforme a espcie, praticada por pessoa imputvel que, implicando infrao de dever absoluto ou relativo, viole direito ou cause prejuzo a outrem113, e os atos ilcitos stricto sensu, que ocorrem sempre que, por ao ou omisso voluntria, por negligncia ou imprudncia, algum imputvel viola direito ou causa prejuzo a terceiro, comete um ato ilcito stricto sensu, ou ato ilcito absoluto. Como consequncia, o autor destaca que os atos ilcitos podem ser indenizativos, quando geram a obrigao de indenizar os danos causados, ou caducificantes, quando implicam a perda de um direito, como o poder familiar. Srgio Cavalieri Filho ensina que os fatos jurdicos voluntrios dividem-se em lcitos e ilcitos, sendo que esses ltimos so aqueles que afrontam o Direito, violando um

111

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico, plano da existncia. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 217; 218. 112 Ibidem, p. 218. 113 Ibidem, p. 239.

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dever imposto pela norma jurdica114. O autor destaca a relevncia dessa espcie, por ser fato gerador da responsabilidade civil. Nesse ponto, o autor separa didaticamente o ato ilcito em sentido estrito e amplo e explica que o primeiro o conjunto de pressupostos da responsabilidade ou, se preferirmos, da obrigao de indenizar115. Dessa forma, explica o doutrinador que a responsabilidade civil um fenmeno complexo, que somente se concretiza quando da integrao de seus elementos e que, a responsabilidade subjetiva, descrita no art. 186 do cdigo civil116, possui como elementos a conduta ilcita, a culpa, o dano e o nexo causal. J o ato ilcito em sentido amplo seria a mera contrariedade entre a conduta e a ordem jurdica, decorrente de violao de dever jurdico preexistente117 e tendo em vista que na responsabilidade objetiva o elemento culpa no integra seus pressupostos necessrios, essa espcie de responsabilidade s teria guarida no ato ilcito lato sensu. Ainda na esfera da ilicitude, destaca-se o abuso de direito, descrito no art. 187 do cdigo civil de 2002. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona explicam que se adotou o critrio finalstico para sua identificao, o que se d quando o agente [...] que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econmica ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.118 Nesse sentido, os autores citam o entendimento de Silvio Rodrigues, segundo o qual h abuso de direito quando ele no exercido de acordo com a finalidade social prevista, pois os direitos devem ser usados de forma a atender o interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio119. Como exemplo de direito de famlia, os juristas destacam a exacerbao do poder correcional dos pais em relao aos filhos. J Srgio Cavalieri Filho escreve que o abuso de direito deve ser percebido numa viso objetiva, tendo em vista que [...] boa-f, bons costumes, fim econmico ou social
114 115

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 6. Ibidem, p.10. 116 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 117 CAVALIERI FILHO, op. cit, p. 11. 118 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2006, vol. 1, p. 446. 119 Ibidem, p. 447.

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nada mais so que valores tico-sociais consagrados pela norma em defesa do bem comum, que nada tem a ver com culpa120. Alm disso, observa o autor que o ato ilcito previsto no art. 187 no faz aluso ao dano e, portanto, esse tipo de ilicitude pode ocorrer sem que o agente cause dano a algum. Por fim, o mesmo autor destaca a natureza obrigacional oriunda da prtica de um ato ilcito. Dessa forma,
E como a principal consequncia da prtica do ato ilcito a obrigao de indenizar obrigao, esta, de natureza pessoal -, pode-se adiantar que a responsabilidade civil parte integrante do Direito Obrigacional. Por isso se diz que o ato ilcito uma das fontes da obrigao, ao lado da lei, do contrato e da declarao unilateral de vontade. Atentando, todavia, para a distino existente entre obrigao e responsabilidade, seria mais correto dizer que o ato lcito fonte das obrigaes (dever originrio), enquanto o ato ilcito fonte da responsabilidade (obrigao sucessiva, consequente ao descumprimento da obrigao originria.121

Por todo o exposto, verifica-se que o abuso de direito entendido como espcie de ato ilcito e este pode gerar a responsabilidade objetiva, quando independe de culpa, e a responsabilidade subjetiva, quando a culpa qualifica os demais elementos conduta ilcita, dano e nexo causal. Alm disso, o ato ilcito em sentido amplo seria a nica forma de classificar a responsabilidade objetiva, pois ela no adentra os elementos do art. 186122, como o faz a classificao do ato ilcito em sentido estrito. Conclui-se da que o abandono afetivo possui caractersticas de ato ilcito, e no de abuso de direito. Isso porque o pai ou a me no guardio que deixa de visitar seu filho, no lhe dando o carinho e a sensao de proteo necessria ao desenvolvimento de sua personalidade, fere direitos previstos constitucionalmente no art. 227123 (direito dignidade, ao respeito, convivncia familiar, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia) e nas leis infraconstitucionais cdigo civil e ECA124 (analisados no tpico 2.2). Ao violar a norma jurdica, cria-se a possibilidade de gerar danos formao psicolgica da criana ou
120 121

CAVALIERI, FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 11. Ibidem, p. 13 122 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 123 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 124 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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adolescente (tpico 4.4.) dano de natureza moral, que, ocorrendo, deve ser devidamente reparado. No se configura o abuso de direito, pois entendemos que no h direito do pai de visitar a prole e t-la em sua companhia, e sim um dever. Nesse sentido, importante o posicionamento de Paulo Lbo125, segundo o qual o princpio da paternidade responsvel no se resume ao cumprimento do dever de assistncia material, abrangendo tambm a assistncia moral, que dever jurdico cujo descumprimento pode levar indenizao. Diferenciados o ato ilcito e do abuso de direito, cumpre analisar o entendimento dos ministros julgadores do RESP 757. 411126 acerca da natureza jurdica do abandono afetivo, e, de igual modo, o posicionamento da doutrina defensora da indenizao.

4.2.1 Entendimento dos ministros julgadores do RESP 757.411

Primeiramente, convm destacar que o acrdo em questo foi julgado sob a gide do cdigo civil de 1916127. Segundo a ementa do julgado, a indenizao por dano moral pressupe a prtica do ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do CC-16 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. A redao do art. 159, que tem como correspondente o art. 186 do cdigo civil de 2002, a seguinte:
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.19).128

Em sede de relatrio, apresenta-se que o pedido foi indeferido em primeira instncia por ter o magistrado entendido que o laudo psicolgico no estabelecia exata correlao entre o afastamento do pai e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo autor. Em segunda instncia, o tribunal deu provimento ao recurso por entender configurado o

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LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 284; 285. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre= 757411&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago. 2010. 127 BRASIL. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916 . Cdigo Civil. Rio de Janeiro, 1916. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em 10 out. 2010. 128 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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dano sofrido pelo autor em sua dignidade e a conduta ilcita do genitor, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio com o filho e com ele formar laos de paternidade. O ministro relator, Fernando Gonalves, preliminarmente alertou para a polmica do tema de se determinar quais danos extrapatrimoniais so passveis de reparao pecuniria e, nessa seara, concluir se o abandono afetivo se inclui nessa hiptese. Ao final, concluiu que escapa ao arbtrio do Poder Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, no alcanando finalidade positiva a indenizao pleiteada. Dessa forma, no reconheceu o abandono afetivo como dano passvel de reparao. O ministro Aldir Passarinho, seguindo o voto do relator, entendeu tambm no ser hiptese de ato ilcito e que, para os casos de descumprimento dos deveres provenientes da paternidade/maternidade relativos ao convvio e ao afeto, a soluo seria a perda do poder familiar. O ministro Barros Monteiro, dissentindo dos votos proferidos

anteriormente, posicionou-se no sentido de que ocorreu conduta ilcita por parte do genitor, que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe o necessrio afeto. Alertou ainda, que o art. 159 do CC-16129 previa a indenizao pelo dano moral de forma implcita, porm que esta possvel expressamente pelo art. 186 do CC-02130. Finalizou asseverando que, no caso, ocorreram na conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade e, portanto, devida a indenizao por dano moral e que, a perda do poder familiar no exclui a indenizao pecuniria. Por fim, o ministro Asfor Rocha tambm seguiu o voto do ministro relator por entender que o Direito de Famlia tem princpios prprios que no podem sofrer a influncia de princpios do Direito das Obrigaes. Assim, a nica reparao material possvel seria atravs de alimentos e a extrapatrimonial seria a perda do poder familiar. Percebe-se, dessa maneira, que os ministros julgadores analisam o abandono afetivo apenas sob o aspecto do ato ilcito e concluem que no assim caracterizado.

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BRASIL. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Rio de Janeiro, 1916. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em 10 out. 2010.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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Entretanto, por ser tema que remete a inmeras interpretaes, deve ser feito um estudo a respeito da Teoria do Fato Jurdico e verificar onde ele se encaixa, de modo a verificar, portanto, se a indenizao ou no cabvel.

4.2.2 Entendimento da doutrina familiarista

Para Rolf Madaleno, o filho tem necessidade e o pai tem o dever de o acolher social e afetivamente, posto que tal acolhimento essencial ao seu desenvolvimento moral e psquico. Assim, ao recusar-se a cumprir os deveres decorrentes da paternidade, o pai age em injustificvel ilicitude civil, e assim gera o dever de indenizar tambm a dor causada pelas carncias, traumas e prejuzos morais sofridos pelo filho imotivadamente rejeitado pela desumana segregao do pai.131 Nesse sentido, o autor afirma que Fbio Bauab Boschi fundamenta a indenizao pelo abandono moral na obrigao decorrente do dever de visita dos pais aos filhos e no exerccio responsvel da paternidade (ou maternidade), de acordo com o art. 226, 7 da CF.132133 Maria Berenice Dias, seguindo o mesmo entendimento, afirma que decorrem deveres do poder familiar, dentre eles, o de convivncia e que, quando a falta de convvio pode gerar sequelas, a omisso do pai gera dano moral passvel de indenizao.134 Paulo Lbo, sem adentrar na natureza jurdica do abandono afetivo, entende que ele caracterizado pelo inadimplemento dos deveres jurdicos da paternidade e que seu campo no exclusivamente moral, j que o direito confere-lhe consequncias jurdicas que no podem ser desconsideradas.135 Maria Isabel da Costa Pereira destaca, primeiramente, que descumprir o dever de bem formar a personalidade da criana desrespeitar a dignidade da pessoa humana e, portanto, violar a constituio. Ademais, explica que o ilcito civil fato lesivo voluntrio, por ao ou omisso, negligncia ou imprudncia, causando dano moral e decorrente de um
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MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 312. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 133 Ibidem, p. 313. 134 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 405. 135 LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 285.

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nexo de causalidade136. Por fim, finaliza que, havendo dano no desenvolvimento da personalidade do filho passvel de tratamento teraputico, a indenizao deve ser suficiente para cobrir suas despesas; apenas em no sendo possvel o tratamento que a indenizao dever ser fixada em dinheiro. Rodrigo da Cunha Pereira afirma que o exerccio da paternidade uma obrigao jurdica, estabelecida pela constituio federal137, pelo cdigo civil138 e pelo ECA139, e que, portanto, a indenizao pelo abandono afetivo teria funo reparatria e pedaggica. Alm disso, o autor destaca que Se a Suprema Corte disser que no h nenhuma sano s regras e princpios jurdicos de que os pais so responsveis pela criao e educao de seus filhos, e isto dar afeto, ele estar instalando e endossando a irresponsabilidade paterna140. Ademais, em outro artigo denominado Nem s de po vive o Homem: Responsabilidade civil por abandono afetivo141, o autor enuncia que o ilcito, fato gerador da indenizao, estaria no descumprimento do exerccio do poder familiar, o que gera um dano aos direitos de personalidade da criana. Percebe-se, assim, que, de forma geral, a doutrina defensora da indenizao do abandono afetivo no adentra a diferenciao entre abuso de direito e ato ilcito, entretanto, ao descreverem a violao a normas previstas no ordenamento jurdico e a consequente indenizao, identificam-se os elementos do ato ilcito e, portanto, nos leva concluso de ser esse o seu entendimento.

4.3 Dos Direitos da Criana Violados pelo Abandono Afetivo

Como visto no tpico 2.1 O afeto como elemento unificador da famlia moderna -, a partir das mudanas sofridas na sociedade, especialmente a partir do sculo XIX, e com o processo de industrializao, urbanizao e independncia da mulher, a criana
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COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omisso do afeto na formao da personalidade dos filhos. Revista Jurdica. So Paulo, v. 56, n. 368, p. 60, jun 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, responsabilidade e o STF. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=553>. Acesso em: 11 set. 2011. Idem. Nem s de po vive o homem: Responsabilidade civil pelo abandono afetivo. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392>. Acesso em: 11 set. 2011.

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deixou de ser vista como mais um membro importante para a economia domstica, passando situao de ser humano em formao, com necessidades especiais, sujeito de direito e proteo. Nesse sentido, Andra Rodrigues Amin, em texto publicado na obra Direito da Criana e do Adolescente, ensina que preponderante nessa mudana de mentalidade foi a Declarao Universal dos Direitos da Criana de Genebra, em 1924, promovida pela Liga das Naes. Entretanto, explica que o grande marco nesse reconhecimento foi a Declarao Universal dos Direitos da Criana, adotada pela ONU em 1959, que estabeleceu, entre outros princpios, a proteo especial para o desenvolvimento fsico, mental, moral e espiritual. Segundo a autora, o documento de 1959 mostra-se de grande importncia porque,
Pela primeira vez, foi adotada a doutrina da proteo integral fundada em trs pilares: 1) reconhecimento da peculiar condio da criana e jovem como pessoa em desenvolvimento, titular de proteo especial; 2) crianas e jovens tm direitos convivncia familiar; 3) as Naes subscritoras obrigam-se a assegurar os direitos insculpidos na conveno com absoluta prioridade. 142

Ainda, nesse escoro histrico, escreve a autora que, buscando dar efetividade Conveno, o Brasil assinou, em 1990, a Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana, e, no mesmo ano, entrou em vigor o Estatuto da Criana e do Adolescente (lei 8.069/1990).143 Entretanto, antes de discorrer acerca do ECA, a doutrinadora afirma que mister se faz lembrar que a Constituio Federal de 1988 trouxe inovaes no cuidado com a criana e com o adolescente:
A conjuntura poltico-social vivida nos anos 80 de resgate da democracia e busca desenfreada por direitos humanos, acrescida da presso de organismos sociais nacionais e internacionais levaram o legislador constituinte a promulgar a Constituio Cidad e nela foi assegurado com absoluta prioridade s crianas e adolescentes o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao

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AMIN, Andra Rodrigues. Doutrina da proteo integral in MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 12.

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BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.144 (grifos no original).

Nesse sentido, destaca-se o art. 227 da constituio145, que afirma ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar, com prioridade, criana e ao adolescente uma srie de direitos. Assim,
A Carta Constitucional de 1988, afastando a doutrina da situao irregular at ento vigente, assegurou s crianas e adolescente, com absoluta prioridade, direitos fundamentais, determinando famlia, sociedade e ao Estado o dever legal e concorrente de assegur-los.146

Dessa forma, a Ktia Regina assevera que a CF-88 adotou a doutrina da proteo integral, em uma perfeita integrao com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Todavia, apesar de a Constituio ser de aplicao imediata, elucida que coube ao Estatuto da Criana e do Adolescente a construo sistmica da doutrina da proteo integral. Andra Rodrigues Amin destaca como princpios orientadores do ECA147, entre outros: a) princpio da prioridade absoluta; b) princpio do melhor interesse.148 O primeiro, de relevante interesse, faz com que se d preferncia criana e ao adolescente, em todos os interesses sociais. Portanto,
[...] Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar. No comporta indagaes ou ponderaes sobre o interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi realizada pela nao atravs do legislador constituinte.149

144

AMIN, Andra Rodrigues. Doutrina da proteo integral in MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 14. 145 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 146 AMIN, op. cit., p. 15.
147

BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

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AMIN, Andra Rodrigues. Princpios orientadores do direito da criana e do adolescente . in MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 19. 149 Ibidem, p. 20.

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Segundo a autora, essa prioridade teria como objetivo realizar a doutrina da proteo integral, com a concretizao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente previstos na constituio e no ECA. Ressalta, ainda, que tal primazia deve ser assegurada pela famlia, comunidade, sociedade e poder pblico, destacando que
Famlia, seja natural ou substituta, j tem um dever de formao decorrente do poder familiar, mas no s. Recai sobre ela um dever moral natural de se responsabilizar pelo bem-estar das suas crianas e adolescentes, pelo vnculo consanguneo ou simplesmente afetivo. [...]150

Quanto ao segundo princpio, corrobora ser orientador para o legislador e para o aplicador da norma, no sentido da primazia dos interesses da criana e do adolescente: Assim, na anlise do caso concreto, acima de todas as circunstncias fticas e jurdicas, deve pairar o princpio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianas e jovens.151 Nesse sentido, Andra Amin ensina que tais profissionais devem sempre ter em mente a primazia do interesse da criana e do adolescente, pois seus direitos so assegurados constitucionalmente, ainda que em coliso com o direito de famlia. Entretanto, alerta que
Infelizmente, nem sempre a prtica corresponde ao objetivo legal. No raro, profissionais, principalmente da rea da infncia e juventude, esquecem-se que o destinatrio final da doutrina protetiva a criana e o adolescente e no o pai, a me, os avs, tios, etc. Muitas vezes, apesar de remotssima a chance de reintegrao familiar, porque, por exemplo, a criana est em abandono h anos, as equipes tcnicas insistem em buscar um vnculo jurdicos despido de afeto. [...]152

Por fim, destaca-se o princpio da convivncia familiar, tema abordado por Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel em Direito Fundamental Convivncia Familiar.

150

AMIN, Andra Rodrigues. Princpios orientadores do direito da criana e do adolescente . in MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 20. 151 Ibidem, p. 28. 152 Ibidem, p. 28.

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A autora parte do pressuposto de repersonalizao da famlia, ou seja, os familiares passam a ser tratados como sujeitos de direito, com respeito sua individualidade. Portanto, a famlia
[...] passou a significar o ambiente de desenvolvimento da personalidade e da promoo da dignidade de seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode apresentar uma pluralidade de formas decorrentes das variadas origens e que possui como elemento nuclear o afeto.153

Destarte, ensina que o direito convivncia familiar previsto no texto constitucional requer no somente a convivncia em si, mas a presena de afeto e afinidade:
Nesta conceituao legal se constata, alm do pr-requisito da convivncia do infante com os parentes prximos, a presena de liames de afinidade e de afetividade. Este ltimo o afeto o suporte de todo e qualquer relacionamento familiar. Todavia, dois significados podem ser entendidos na expresso vnculo de afinidade. Na primeira interpretao, de natureza legal, seria a relao existente entre a criana e os parentes dos cnjuges e dos companheiros de seus pais (art. 1595 do CC). Por outro lado, a afinidade existente entre a criana e seu familiar prximo pode surgir independentemente do parentesco consanguneo, desta relao afim ou do vnculo civil, mas ser oriunda de uma identidade de sentimentos, semelhanas no pensar e agir que tornam as pessoas unidas em razo do prprio conviver dirio. Esta interpretao gramatical da relao de afinidade , sem dvida, a que mais se equaliza com a sistemtica do ECA. De qualquer maneira, na falta dos pais ou quando estes no possam garantir o direito convivncia familiar, a busca pela famlia extensa de um infante deve estar pautada nestes dois aspectos da relao: a afinidade e o afeto, sob pena de se impor o convvio com pessoas estranhas ao infante.154

Citando Tarcsio Jos Martins Costa, Ktia Regina informa que o direito convivncia de tamanha importncia para a criana que chega a ser comparvel com do direito vida. Assim, o direito fundamental convivncia famlia conceituado como sendo: [...] o direito fundamental de toda pessoa humana de viver junto famlia de origem, em ambiente de afeto e de cuidado mtuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoa em formao (criana e adolescente).155 Por fim, a autora, citando Irene Rizzini, escreve que o direito convivncia familiar deve significar segurana e estabilidade para a pessoa em formao, sendo um porto
153

ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito fundamental convivncia familiar in ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 68. 154 Ibidem, p. 73; 74. 155 Ibidem, p. 75.

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seguro para a integridade fsica e emocional de toda criana e todo adolescente e uma forma de assegur-lo a integrao a um ncleo de amor, respeito e proteo.156 Alm do dever de convivncia familiar, Michele Amaral Dill e Thanabi Bellenzier Calderan157 destacam que a CF158, em seu art. 227 traz como deveres da famlia o dever de educao e de respeito dignidade dos filhos, devendo sempre primar pelos interesses do menor. O art. 229 apresenta como deveres dos pais assistir, criar e educar os filhos. Ademais, para tais autoras, o ECA159 evidenciaria deveres imanentes ao poder familiar, no somente de natureza material, mas principalmente de natureza moral, de ndole afetiva, moral e psquica. Nesse sentido, destaca-se o art. 3 da lei 8.069/1990, segundo o qual a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, assegurando-se todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social. Ademais, alertam as autoras para os deveres impostos pelo cdigo civil160 aos pais, tais como sustento, criao, guarda, companhia e educao dos filhos (1.566, IV) e a proteo aos filhos em caso de rompimento da sociedade conjugal (arts. 1583 a 1590 do cdigo civil). Rolf Madaleno destaca ainda o direito dos filhos integral formao de sua personalidade (arts. 227 da CF e arts. 3 e 4 do ECA). 161 Ressalta-se que os deveres decorrentes do poder familiar foram explanados nos tpicos 2.2 e 2.3 Novas funes do poder familiar e Do no exerccio do poder familiar ao abandono afetivo.
156

ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito fundamental convivncia familiar in ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 76. 157 DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Os deveres intrnsecos ao poder familiar e a responsabilidade dos pais pelo descumprimento. Disponvel em < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8315>. Acesso em: 11 set. 2011. 158 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 159 BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 160 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. 161 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 314.

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Vistos os principais direitos assegurados criana e ao adolescente na esfera jurdica, faz-se necessrio verificar a real importncia de tais direitos no seu desenvolvimento psicolgico e os possveis danos gerados pela ausncia de proteo, especialmente, do direito convivncia familiar.

4.4 Dos Possveis Danos Psicolgicos Causados pelo Abandono Afetivo

Inicialmente, retomando o tema dos direitos da criana violados pelo abandono afetivo, Gita Wladimirski Goldenberg enuncia que a criana necessita, desde seu nascimento, de algum no s para suprir suas necessidades como para satisfazer suas carncias emotivas. Dessa forma, a autora alerta que crianas que sofreram abandono so sujeitos de frustraes e, portanto, de dor psicolgica. 162 Sobre o momento da separao/divrcio dos pais, Jorge Trindade alerta que os processos jurdicos e psicolgicos, apesar de distintos, caminham juntos, sendo que, na maior parte das vezes, o psicolgico iniciado antes do jurdico, que ocorre, por vezes, muito tempo depois. Nesse sentido, explica o autor que:
Pode-se afirmar que o processo psicojurdico de separao e de divrcio inicia com uma crise conjugal na relao entre marido e mulher, para a qual a nica alternativa a ruptura judicial, amigvel ou litigiosa, que, por sua prpria natureza, pode se estender a outras pessoas, principalmente aos filhos, de modo que a crise conjugal se dimensiona como uma crise familiar.163

Ademais, Jorge Trindade indica que nos processos em que concedida tutela antecipada de retirada de um dos cnjuges do lar, a reestruturao nos papis familiares ocorre de forma rpida, em que pese a idealizao de famlia unida ainda promova fantasias e desejos, conscientes ou inconscientes, de reconciliao.164 Sobre os possveis efeitos negativos da separao/divrcio sobre os filhos, o autor destaca:

162

GOLDENBERG, Gita Wladimirski. Psicologia jurdica da criana e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 39. 163 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurdica para operadores do direito . Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 189. 164 Ibidem, p. 190.

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Problemas escolares [...] Sentimentos de ambivalncia, de culpa e de ansiedade e, s vezes, de desejo de reparao, que no podem se realizar. Nesse contexto, so comuns os seguintes efeitos: a) Problemas escolares. A criana pode apresentar, por exemplo, desinteresse ou desmotivao pela escola. c) Diminuio do rendimento escolar. Sentimentos de abandono a) Crianas pequenas no conseguem compreender porque um dos pais, geralmente o pai, deixou o lar e tendem a interpretar esse situao em termos de abandono e de culpa. B) Conflitos da separao ou do divrcio, inclusive patrimoniais, costumam envolver os pais que, nesse contexto, reduzem o tempo de dedicao aos filhos. Muitas crianas sentem-se abandonadas por seu progenitor no-custodiado. Sentimentos de impotncia [...] Parece que frente a todas essas mudanas, os filhos no podem fazer nada, justificando-se o aparecimento de um estado ou sentimento de impotncia com relao a esses fatos. A sada de um progenitor, muito frequentemente do pai, tambm passa sensao de impotncia e menor apoio familiar. Insegurana Os sentimentos de abandono, rechao, impotncia, desamparo e dependncia provocam insegurana na criana, enquanto a situao for instvel, mas tende a desaparecer quando o contexto familiar se normaliza.165

Verifica-se, portanto, a importncia da Psicologia para o Direito, que, ao demonstrar os possveis danos causados pela separao/divrcio e tambm pelo no exerccio do poder familiar, possibilita melhor orientao do magistrado na determinao de guarda e visitas e, inclusive, de indenizao no caso de abandono afetivo.

4.4.1 O papel dos pais na higidez psicolgica dos filhos

Conforme afirmado anteriormente, quando o Direito se depara com questes que envolvem afeto e danos psicolgicos, essencial se mostra a interdisciplinaridade com Psicologia e Psicanlise. Nesse sentido, sero estudados os papeis que cada um dos genitores exerce no desenvolvimento fsico e psicossocial da criana. A doutora em Psicologia Social, Maria Consulo Passos destaca que a famlia ambiente propcio para acolhimento do beb e sua consequente constituio psquica e insero social. Destacando a importncia da criao do beb por dois adultos, a autora cita Genevive Delaisi Parseval, em Des parents de mme sexe (Os pais do mesmo sexo):

165

TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurdica para operadores do direito . Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 191;194.

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essencial compreender que a criana, para no ter problemas psquicos, tem necessidade, durante seu desenvolvimento, de dois adultos que possam se constituir como pais, ou seja, possam cumprir o trabalho psquico da parentalidade. 166

Interpretando essa passagem, a autora indica que os adultos que representam o papel paterno fazem papel de objetos de identificao, apresentando aos filhos os valores, as leis e as normas sociais que sero suas referncias internas e externas167. E destaca essa importncia ao afirmar que
Estudos do psiquismo nos levam a crer que nossas possibilidades de criao e recriao dos vnculos e das nossas relaes interpessoais, assim como roteiro de humanizao que ns criamos desde o nascimento, dependem na maioria das vezes do acesso que temos ao enredo inicial das relaes familiares que nos deram origem.168

Nesse sentido, Gisele Haronaka informa que estudos psicanalticos confirmam a importncia da presena de ambos os pais na criao de seus filhos. Citando David Blankenhorn, presidente do Institute for American Values, a autora afirma que
[...] as mes cuidam mais das necessidades fsicas e emocionais dos filhos, [e] os pais voltam-se mais para as caractersticas da personalidade, necessrias para o futuro, especialmente qualidades como a independncia e a capacidade de testar limites e assumir riscos. 169

Em pesquisa bibliogrfica realizada em textos psicanalticos, percebe-se que a me e o pai exercem papeis distintos no desenvolvimento infantil. Num pensamento extremado, Freud e Lacan afirmam que o papel do pai resume-se a, em dado momento momento do desenvolvimento infantil (segundo tempo de dipo), mudar o foco de ateno da me do beb para ele, de modo a facilitar o processo de descontinuidade, permitindo ao beb maior independncia em relao me. Entretanto, a Psicologia Moderna assevera ser o papel paterno de extrema relevncia antes mesmo do perodo identificado por Freud e Lacan, sendo sua ausncia muitas vezes desastrosa na higidez psicolgica dos filhos.

166

PASSOS, Maria Consulo. Os pilares do sujeito. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 4, p. 13. 167 Ibidem, p. 14. 168 Ibidem, p. 15. 169 HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurdicos da responsabilidade afetiva na relao entre pais e filhos alm da obrigao legal de carter material. Disponvel em: <www.ibdfam.org.br>. Acesso em 06 out. 2010.

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Nesse sentido, conforme menciona a psicloga Anna Oliverio Ferraris no artigo Dinmicas do Apego, a me essencial na vida do filho, e isso princpio de demonstrao desnecessria. Entretanto, nessa obra, a autora retrata a importncia do apego na vida da criana, sendo a me quase sempre o plo afetivo mais importante na infncia e, por vezes, em toda a vida do ser humano. Assim, a autora ensina que
Nos primeiros meses e por todo o primeiro ano de vida, a me (ou seu substituto) quem vai ao encontro das necessidades da criana, com uma vasta gama de comportamentos espontneos que acolhem, envolvem, toleram, gratificam, valorizam, protegem. A proximidade, o contato fsico e a voz so os veculos por meio dos quais se alimentam o sentido de segurana e o bem-estar psicolgico da criana. 170

Desenvolvendo a importncia do apego, a psicloga elucida que o seu correto desenvolvimento possui efeitos fsicos e psicolgicos a curto e longo prazo. Dentre esses efeitos positivos, esto:
Os efeitos psicolgicos a longo prazo ajudam a criana a observar o mundo que a cerca e a tomar iniciativas que incentivam o desenvolvimento do pensamento lgico; facilitam a sociabilidade e, portanto, o desenvolvimento da linguagem; promovem a formao da conscincia; ajudam a reagir ao stress, a enfrentar frustraes, dores e medos; permitem um justo equilbrio entre dependncia e independncia; favorecem a formao da identidade e estimulam o desenvolvimento de relaes afetivas saudveis no futuro.171

Com relao aos danos causados pela ausncia ou m-formao do apego, a autora cita a depresso que leva a criana a um estado aptico, facilidade em adoecer, devido fraqueza do sistema imunolgico, demora em falar, medo, desconfiana. Por fim, Anna Oliverio finaliza afirmando que:
[...] A me dedicada e flexvel desde o nascimento do filho, que gosta de sua companhia e compreende suas necessidades de crescimento, representa uma vantagem ao processo de estruturao da mente infantil, seja para o desenvolvimento emocional, seja para o cognitivo, duas dimenses da psique intimamente entrelaadas. Assim como vantagem ter um pai participante, com autoridade (no autoritrio) e capaz de se comunicar com os filhos.172

170

FERRARIS, Anna Oliverio. Dinmicas do Apego. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 1, p. 56. 171 Ibidem, p. 57. 172 Ibidem, p. 59.

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Nesse mesmo nterim, a psicanalisra Lia Pitliuk, no artigo Cuidado Materno, cita Winnicott, grande estudioso do encontro me-beb, e discorre sobre a importncia de um ambiente saudvel para o desenvolvimento da criana. Dessa forma,
Para Winnicott o beb pode vir a ser porque, desde o incio, existe como virtualidade. Em segundo, as condies ambientais, que so cruciais; elas determinaro quando e como o potencial se atualizar em uma existncia concreta e relativamente autnoma. E uma boa condio ambiental ser localizada, nesse primeiro momento, no que o autor chama de preocupao 173 materna primria.

A autora ensina que, nas fases iniciais da vida o importante que o beb no tenha percepo de sua condio extremamente delicada para se manter vivo e bem, no se sentindo, portanto, desamparado. A ausncia de cuidados nesse perodo levaria o beb a um reagir excessivo aos diversos estmulos que lhes so cometidos. A essa forma de existncia forjada pelos estmulos Winnicott chama falso self, fonte significativa de patologias e impedimentos em relao ao que chamaramos de vida plena.174 A psicanalista Maria Consulo Passos destaca, no artigo Os pilares do sujeito175, ainda outra funo da me: delinear o espao de afeto entre pai-filho, na medida que por meio de imagens criadas pela me na cabea da criana que o filho assume sua autoridade. Com relao ao papel do pai, Anna Oliverio Ferraris no artigo anteriormente citado afirma que o pai triangulariza a relao formada, inicialmente entre me e filho, alargando os horizontes da criana, possibilitando-lhe crescer, adquirir competncias, segurana e identidade distinta da me. Nessa emblemtica, o psicanalista Christian Ingo Lenz Dunker assevera, em O nascimento do sujeito, que O psiquismo se constitui por meio de um processo lgico que acompanha a criana desde sua entrada no mundo; so quatro modos de relao entre ela e

173

PITLIUK, Lia. Cuidado Materno. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 2, p. 28. 174 ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito fundamental convivncia familiar in ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 30. 175 PASSOS, Maria Consulo. Os Pilares do Sujeito. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 4, P. 10.

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seus pais, que se combinam em fases distintas, conhecidas como os trs tempos do complexo de dipo. 176 Essa teoria, em que pese seja de grande importncia para a Psicanlise, no ser desenvolvida neste trabalho monogrfico por no ser seu objeto principal. Entretanto, relevante se mostra a identificao de cada tempo de dipo para a compreenso da importncia dada por Freud e Lacan ao pai no segundo tempo de dipo. Tal distino feita, resumidamente por Christian Ingo Lenz Dunker: O primeiro tempo de dipo se caracteriza pela identificao formadora do eu177, que consiste num processo de identificao ao desejo do outro representado, geralmente, pela me. O segundo tempo marcado pela filiao178, que consiste em descobrir que no nico no mundo, ou seja, que as atenes do outro especialmente a me dividida. Por fim, no terceiro busca-se a soluo para a sexuao179, ou seja, a criana, se identificando com o pai, percebe que h uma diferenciao de gneros e percebe ser menino ou menina. Maria Rita Kehl, em Nos braos do papai180, explica que, no segundo tempo de dipo, o pai ganha destaque na medida que muda o foco de ateno da me do beb para ele. O pai torna-se rival da criana no campo do amor materno. O pai teria o condo de separar a criana da me, ao se apresentar como aquele que possui o misterioso objeto capaz de mobiliar o desejo da mulher. Segundo essa teoria, o pai no teria importncia alguma no perodo prdipo (ou seja, antes do segundo tempo de dipo). Dessa forma, destaca a autora, que
Que diferena faz ento a existncia Real desse pai pr-dipico? Que diferena faz que ele ame seu filho, que ele o tenha desejado e planejado com alegria sua vinda ao mundo, se seu destino o de representar sempre um obstculo bem-aventurana do beb?

Citando, tambm, Donald Winnicott, prope ento que a funo do pai antes do dipo seria alm de interromper a alucinao que se produz entre a me e o beb,

176

DUNKER, Cristian Ingo Lenz. O nascimento do sujeito. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 2, p. 118. 177 Ibidem, p. 16. 178 Ibidem, p. 21. 179 Ibidem, p. 23. 180 KEHL, Maria Rita. Nos braos do papai. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 2, p. 43.

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facilitando o processo de descontinuidade entre me e filho, essencial para sua independncia, apresentar-se como substituto figura materna. Assim,
O pai pr-edpico tambm pode ser aquele que, alm de retirar a me de cena, oferece-se como objeto substituto criana, apresentando outro corpo, outro ritmo, outro olhar e outra demanda/oferta pulsional (e amorosa) ao corpo e psique ainda mal estruturada (o psicossomaem Winnicott) do beb.

Alm disso, afirma serem a presena afetiva e o calor paternos rapidamente reconhecidos pelo beb, levando ao seu bem-estar. Por fim, a autora reconhece que a figura paterna pode substituda por qualquer terceiro que se introduza entre a me e o bebe. Entretanto, a diferena entre o terceiro e o pai reside na expectativa nascsica do pai biolgico em relao sua descendncia, o que forma um lao intenso, dificilmente equiparado a outros laos afetivos. Assim, fato que o desejo do pai mais enigmtico, para o filho, do que o desejo da me. Este, quando no se apresenta, tem consequncias desastrosas para o sujeito, como acontece na melancolia. [...]. Deste modo, percebe-se que o pai e a me representam papeis diferentes no desenvolvimento psicolgico e social da criana. Ademais, em que pese tais papeis possam ser exercidos por terceiros, existe a possibilidade de danos psicolgicos quando do afastamento de um dos pais, que no ocorreriam com um normal desenvolvimento afetivo por parte de ambos os genitores. Refora-se, portanto, a importncia de uma correta orientao psicolgica ao magistrado de modo que esse possa determinar institutos como guarda e visitas atendendo ao princpio do melhor interesse da criana. E, havendo eventual descumprimento das determinaes, que haja responsabilizao pelos prejuzos gerados.

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5 CONCLUSO
No primeiro captulo deste trabalho, apresentamos as principais

modificaes sofridas na sociedade que levaram importncia cada vez maior do afeto no seio familiar. Com isso, examinamos tambm que o ptrio poder, que chegou a ser absoluto no Direito Romano, foi cedendo espao ao poder familiar, atualmente compreendido como plexo de deveres materiais e morais dos pais com relao a seus filhos e sempre no seu melhor interesse. Ademais, destacamos que, em que pese o cdigo civil181 preveja como sano ao no exerccio do poder familiar a sua destituio, filhos e filhas abandonados afetivamente tm buscado no Judicirio alm a sua reparao civil. No segundo captulo, verificamos a importncia de se compreender a diferenciao dos termos amor, afeto e afetividade. Isso porque, conforme entendimento do RESP 757.411182, o Judicirio no pode obrigar ningum a amar ningum e, portanto, o abandono afetivo no caracterizaria ato ilcito indenizvel. Nessa pesquisa, verificamos que tanto os ministros julgadores do acrdo em questo (Fernando Gonalves, Aldir Passarinho Jnior, Asfor Rocha e Washington de Barros Monteiro) como a doutrina defensora do abandono afetivo, aqui ilustrada por Maria Helena Diniz, Rolf Madaleno, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Isabel Pereira da Costa, Giselda Hironaka, Paulo Lbo, no diferenciam tais conceitos, por vezes utilizando-os como sinnimos. Dessa forma, fez-se necessria a pesquisa da Psicologia e da Psicanlise, cincias que estudam os sentimentos e as emoes humanas, o que nos levou constatao de que existe uma relao intrnseca entre amor e afeto, sendo que o amor sentimento que pode se transformar em afeto na medida de sua intensidade, podendo ser entendido, tambm, como uma forma de se afetar o psquico do sujeito, ou seja, so sentimentos afins, mas que no se confundem.

181

182

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=757411 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago. 2010.

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Ao cabo do terceiro captulo, de modo a chegarmos ao cerne da nossa questo se o abandono afetivo pode ser indenizado -, constatamos primeiramente a finalidade da responsabilidade civil - restabelecer o equilbrio violado pelo dano, buscando o retorno ao status quo ante e, quando isso no mais possvel, apresenta-se como soluo a indenizao e seus elementos, tidos aqui como violao de norma jurdica, dano e nexo causal. Analisando o abandono afetivo sob a tica dos elementos ensejadores de responsabilidade civil, o estudamos dentro da Teoria do Fato Jurdico, e percebemos possuir caractersticas de ato ilcito, tendo em vista que atualmente o poder familiar composto mais de deveres do que de direitos, previstos em normas constitucionais e infraconstitucionais. Vimos tambm que esse parece ser o entendimento da doutrina, em que pese no entrem nesse mrito, e que para os julgadores do RESP 757. 411 do STJ183, anteriormente mencionados, no configura ato ilcito indenizvel, visto que ningum obrigado a amar ningum e que o Judicirio no pode condenar por desamor. Com relao ao elemento dano, compreendemos tambm atravs do estudo de artigos cientficos relacionados Psicologia e Psicanlise, que ambos os genitores possuem funes distintas no desenvolvimento de seus filhos o pai representando a autoridade, as normas jurdicas e sociais, enquanto que a me simboliza o afeto. Ademais, o pai tambm compreendido como a figura que ir cortar o forte elo que une o filho me nos primeiros anos, permitindo a sua independncia. Tais estudos nos levam a entender que crianas que no tiverem a presena de ambos os pais, por vezes apresentam sintomas de frustrao, desgosto, angstia, entre outros. Diante do exposto, quanto ao nexo causal, defendemos a importncia da percia tcnica para a constatar se os danos alegados pelos filhos abandonados afetivamente decorrem da ausncia afetiva paterna ou materna, conforme feito no processo que deu origem ao RESP 757. 411.

183

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. Partes: no divulgadas processo em segredo de Justia. Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=757411 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 8 ago. 2010.

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Concluindo esta pesquisa, entendemos que, de modo contrrio ao alegado no acrdo que nos serviu de base, o abandono afetivo no uma forma de desamor. O que ocorre o no exerccio de deveres relacionados ao poder familiar, deixando o pai ou a me de visitar seus filhos, no participando de sua vida, o que pode provocar sentimentos que o afetaro de diferentes formas. Com isso, fere normas jurdicas, praticando ato ilcito, e gerando, por vezes, o dano moral, que aquele que atinge a esfera extrapatrimonial do sujeito, ferindo bens jurdicos como a honra, reputao, dignidade e tendo como consequncias a dor, angstia, humilhao, entre outros. Dessa forma, como todo ato ilcito deve ser indenizado, conforme preceitua o art. 186 do cdigo civil184, conclui-se pelo cabimento de indenizao, at por suas funes, no apenas reparatria, como sancionatria e inibidora de novas condutas. Finalizamos afirmando a importncia da interdisciplinaridade entre Direito e a Psicologia e Psicanlise. O Direito analisa os fatos sociais, de modo a compreender se eles so jurdicos, ou seja, alvos de incidncia da norma jurdica hipottica. Assim, quando esses fatos no so prprios de sua natureza, deve se valer das cincias que os tm como objeto de estudo, para melhor compreend-los e enquadr-los s normas. E esse o caso do abandono afetivo, conforme demonstrado ao longo do trabalho.

184

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010.

62

REFERNCIAS
AMIN, Andra Rodrigues. Princpios orientadores do direito da criana e do adolescente. in MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. BARROS, Srgio Resende de. Dolorizao do afeto. Disponvel <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=35>. Acesso em: 14 abr. 2011. em

______. O direito ao afeto. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=50>. Acesso em: 14 abr. 2011. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Braslia, 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 2 ago. 2010. BRASIL. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil. Rio de Janeiro, 1916. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em 10 out. 2010. CABRAL, lvaro; NICK, Eva. Dicionrio de psicologia. So Paulo: Cultrix, 2006. CAHALI, Youssef Said. Dano moral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2010. COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omisso do afeto na formao da personalidade dos filhos. Revista Jurdica. So Paulo, vol. 56, n. 368, jun2008.

63

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Os deveres intrnsecos ao poder familiar e a responsabilidade dos pais pelo descumprimento. Disponvel em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id= 8315>. Acesso em: 11 set. 2011. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2011, vol. 7. Disponvel em: <www.wikipedia.com.br>. Acesso em: 15 mar 2011. FERRARIS, Anna Oliverio. Dinmicas do Apego. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 1. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, Vol. 3. ______. Novo curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2006, vol. 1. GOLDENBERG, Gita Wladimirski. Psicologia jurdica da criana e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 1991. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. HANSEN, Laura. A inveno da infncia. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 4. HIRONAKA, Giselda. Os contornos jurdicos da responsabilidade afetiva na relao entre pais e filhos alm da obrigao legal de carter material. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=289>. Acesso em: 7 nov. 2010. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afeto. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=286>. Acesso em: 22 mar 2011. KEHL, Maria Rita. Nos braos do papai. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 2.

64

LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito fundamental convivncia familiar in ANDRADE, Ktia Regina Ferreira Lobo. Direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ______. Poder familiar. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Repensando o direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico, plano da existncia. So Paulo: Saraiva. PASSOS, Maria Consulo. Os Pilares do Sujeito. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 4. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, responsabilidade e o STF. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=553>. Acesso em: 11 set. 2011. ______. Nem s de po vive o homem: responsabilidade civil pelo abandono afetivo. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392>. Acesso em: 11 set. 2011. ______. Pai, por que me abandonaste? Disponvel em: <www.apase.org.br>. Acesso em 04 nov. 2010. PITILIUK, Lia. Cuidado Materno. Revista Mente e Crebro. Especial A mente do beb. So Paulo, edio n. 2. RYCROFT, Charles. Dicionrio de psicanlise Coleo Psicologia Psicanaltica. Rio de Janeiro: Imago, 1975. SANTOS, Luiz Felipe. Indenizao por abandono afetivo. Disponvel em: <http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Luiz_Felipe_Brasi_%20Santos/Indeniza cao.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2011. SEREJO, Lourival. O afeto que se encerra. Disponvel <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=140>. Acesso em: 14 abr. 2011. em

65

SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Ano VI, n. 25 Ago-Set 2004. SIMES, Thiago Felipe Vargas. A famlia afetiva: o afeto como formador de famlia. Disponvel em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=336> Acesso em: 14 abr. 2011. TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurdica para operadores do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ZIMERMAN, David E. Vocabulrio contemporneo de psicanlise. Porto Alegre: Artmed.

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ANEXO A ACRDO DO RECURSO ESPECIAL 757.411 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 757.411 - MG (2005/0085464-3) RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONALVES RECORRENTE : V DE P F DE O F ADVOGADO : JOO BOSCO KUMAIRA E OUTROS RECORRIDO : A B F (MENOR) ASSIST POR : V B F ADVOGADO : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTROS

EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votou vencido o Ministro

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Barros Monteiro, que dele no conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Braslia, 29 de novembro de 2005 (data de julgamento). MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES: Por ALEXANDRE BATISTA FORTES foi proposta ao ordinria contra VICENTE DE PAULO FERRO DE OLIVEIRA, seu pai, pleiteando indenizao por danos morais decorrentes do abandono afetivo por ele perpetrado. Sustenta o autor, nascido em maro de 1981, que desde o divrcio de seus pais em 1987, poca do nascimento da filha do recorrente com sua segunda esposa, por ele foi descurado o dever de lhe prestar assistncia psquica e moral, evitando-lhe o contato, apesar de cumprir a obrigao alimentar. Aduz no ter tido oportunidade de conhecer e conviver com a meia-irm, alm de ignoradas todas as tentativas de aproximao do pai, quer por seu no comparecimento em ocasies importantes, quer por sua atitude displicente, situao causadora de extremo sofrimento e humilhao, restando caracterizada a conduta omissa culposa a ensejar reparao. O genitor, a seu turno, esclarece ser a demanda resultado do inconformismo da me do recorrente com a propositura de ao revisional de alimentos, na qual pretende a reduo da verba alimentar. Aduz ter at maio de 1989 visitado regularmente o filho, trazendo-o em sua companhia nos finais de semana, momento em que as atitudes de sua me, com telefonemas insultuosos e instrues ao filho para agredir a meio-irm, tornaram a situao domstica durante o convvio quinzenal insuportvel. Relata, alm disso, ter empreendido diversas viagens, tanto pelo Brasil, quanto para o exterior, permanecendo atualmente na frica do Sul, comprometendo ainda mais a regularidade dos encontros. Salienta que, conquanto no tenha participado da formatura do filho ou de sua aprovao no vestibular, sempre demonstrou incentivo e jbilo por telefone. Afirma, nesse passo, no ter ocorrido qualquer ato ilcito.

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Em primeira instncia (fls. 81/83), o Juiz de Direito da 19 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - MG julga improcedente o pedido inicial, salientando:
[...] no haver estabelecido o laudo psicolgico exata correlao entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos pelo autor, no tendo detectado o expert sinais de comprometimento psicolgico ou qualquer sintomatologia associada a eventual malogro do lao paterno filial (fls. 71). A par de tais concluses periciais resta inequvoco que, no obstante a relutncia paterna em empreender visitaes ao filho afete-lhe negativamente o estado anmico, tal circunstncia no se afigura suficientemente penosa, a ponto de comprometer-lhe o desempenho de atividades curriculares e profissionais, estando o autor plenamente adaptado companhia da me e de sua bisav. De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento alimentcio, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propsito pecunirio incompatvel s motivaes psquicas noticiadas na Inicial (fls. 74). Por outro lado, no se colhe do conjunto probatrio descaso intencional do ru para com a criao, educao e a formao da personalidade do filho, de molde a caracterizar o estado de abandono a que se refere o art. 395, II, do Cd. Civil, a determinar, inclusive, a perda do ptrio-poder. (...) Tais elementos ftico-jurdicos conduzem ilao pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro vertedouro o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo.

Interposta apelao, a Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais d provimento ao recurso para condenar o recorrente ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), entendendo configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como a conduta ilcita do genitor, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio com o filho e com ele formar laos de paternidade. A ementa est assim redigida:
INDENIZAO DANOS MORAIS - RELAO PATERNO FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. (fls. 125)

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Perante esta Corte VICENTE DE PAULO FERRO DE OLIVEIRA interpe recurso especial com fundamento nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, sustentando violao ao art. 159 do Cdigo Civil de 1916 e dissdio jurisprudencial. Aduz no estarem presentes na hiptese os elementos constitutivos do ato ilcito de modo a embasar uma condenao. Afirma que as dificuldades oriundas de uma separao e da atividade profissional do pai so fatos normais da vida, no havendo que se falar em dolo ou culpa. Foram apresentadas contra-razes (fls. 149/163). Salienta o recorrido no prescindir o exame do especial do reexame do material ftico-probatrio, alm de no restar caracterizado o dissdio jurisprudencial, dada a ausncia de casos semelhantes na jurisprudncia nacional a ensejar o confronto analtico. Afirma ser irretocvel a deciso objeto do recurso. Ascenderam os autos a este Superior Tribunal de Justia, por fora de provimento a agravo regimental. Parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica pelo no conhecimento do recurso e, acaso conhecido, pelo no provimento (fls.176/179). So os termos da ementa:
RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES PATERNOS. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCPIO DA AFETIVIDADE. BICE DA SMULA 07 DO STJ. COMPROVAO DO DANO EMOCIONAL E PSQUICO SOFRIDO PELO FILHO. Pelo no conhecimento, e se conhecido, pelo no provimento.

o relatrio. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR): A questo da indenizao por abandono moral nova no Direito Brasileiro. H notcia de trs aes envolvendo o tema, uma do Rio Grande do Sul, outra de So Paulo e a presente, oriunda de Minas Gerais, a primeira a chegar ao conhecimento desta Corte.

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A demanda processada na Comarca de Capo da Canoa-RS foi julgada procedente, tendo sido o pai condenado, por abandono moral e afetivo da filha de nove anos, ao pagamento de indenizao no valor correspondente a duzentos salrios mnimos. A sentena, proferida em agosto de 2003, teve trnsito em julgado, vez que no houve recurso do ru, revel na ao. Cumpre ressaltar que a representante do Ministrio Pblico que teve atuao no caso entendeu que "no cabe ao Judicirio condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor", salientando no poder ser a questo resolvida com base na reparao financeira. O Juzo da 31 Vara Cvel do Foro Central de So Paulo-SP, a seu turno, condenou um pai a indenizar sua filha, reconhecendo que, conquanto fuja razoabilidade que um filho ingresse com ao contra seu pai, por no ter dele recebido afeto, "a paternidade no gera apenas deveres de assistncia material, e que alm da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia". A matria polmica e alcanar-se uma soluo no prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, so passveis de reparao pecuniria. Isso porque a noo do que seja dano se altera com a dinmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercusso tirada daquilo que se considera inerente existncia humana e transferida ao autor do fato. Assim situaes anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje so tratadas como danos que merecem a ateno do Poder Judicirio, a exemplo do dano imagem e intimidade da pessoa. Os que defendem a incluso do abandono moral como dano indenizvel reconhecem ser impossvel compelir algum a amar, mas afirmam que "a indenizao conferida nesse contexto no tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes funes, alm da compensatria: a punitiva e a dissuasria. (Indenizao por Abandono Afetivo, Luiz Felipe Brasil Santos, in ADV Selees Jurdicas, fevereiro de 2005). Nesse sentido, tambm as palavras da advogada Cludia Maria da Silva: "No se trata, pois, de "dar preo ao amor" como defendem os que resistem ao tema em

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foco, tampouco de "compensar a dor" propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovvel e grave. ( Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho, in Revista Brasileira de Direito de Famlia, Ano VI, n 25 Ago-Set 2004) No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral. Por outro lado, preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criana transfere a ela os sentimentos de dio e vingana nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questo de que a indenizao pode no atender exatamente o sofrimento do menor, mas tambm a ambio financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso. No caso em anlise, o magistrado de primeira instncia alerta, verbis :
De sua vez, indica o estudo social o sentimento de indignao do autor ante o tentame paterno de reduo do pensionamento alimentcio, estando a refletir, tal quadro circunstancial, propsito pecunirio incompatvel s motivaes psquicas noticiadas na Inicial (fls. 74) (...) Tais elementos ftico-probatrios conduzem ilao pela qual o tormento experimentado pelo autor tem por nascedouro e vertedouro o traumtico processo de separao judicial vivenciado por seus pais, inscrevendo-se o sentimento de angstia dentre os consectrios de tal embate emocional, donde invivel inculpar-se exclusivamente o ru por todas as idiossincrasias pessoais supervenientes ao crepsculo da paixo. (fls. 83)

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Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, aps condenado a indenizar o filho por no lhe ter atendido s necessidades de afeto, encontrar ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrrio, se ver definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenizao por abandono moral no estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos, valendo transcrever trecho do conto "Para o aniversrio de um pai muito ausente", a ttulo de reflexo (Colocando o "I" no pingo... E Outras Idias Jurdicas e Sociais, Jayme Vita Roso, RG Editores, 2005):
O Corriere della Sera, famoso matutino italiano, na coluna de Paolo Mieli, que estampa cartas selecionadas dos leitores, de tempos em tempos alguma respondida por ele, no dia 15 de junho de 2002, publicou uma, escrita por uma senhora da cidade de Bari, com o ttulo "Votos da filha, pelo aniversrio do pai". Narra Glria Smaldini, como se apresentou a remetente, e escreve: "Caro Mieli, hoje meu pai faz 67 anos. Separou-nos a vida e, no meu corao, vivo uma relao conflitual, porque me considero sua filha no aproveitada. Aos trs anos fui levada a um colgio interno, onde permaneci at a maioridade. Meu pai deixara minha me para tornar a se casar com uma senhora. No conheo seus dois outros filhos, porque, no dizer dele, a segunda mulher no quer misturar as famlias. Faz 30 anos que nos relacionamos distncia, vemo-nos esporadicamente e presumo que isso ocorra sem que saiba a segunda mulher. Esperava que a velhice lhe trouxesse sabedoria e bom senso, dissipando antigos rancores. Hoje, aos 39 anos, encontro-me ainda a esperar. Como meu pai leitor do Corriere, peo-lhe abrigar em suas pginas meus cumprimentos para meu pai que no aproveitei.

Por certo um litgio entre as partes reduziria drasticamente a esperana do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, no atenderia, ainda, o objetivo de reparao financeira, porquanto o amparo nesse sentido j providenciado com a penso alimentcia, nem mesmo alcanaria efeito punitivo e dissuasrio, porquanto j obtidos com outros meios previstos na legislao civil, conforme acima esclarecido. Desta feita, como escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada.

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Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparao a que alude o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, no h como reconhecer o abandono afetivo como dano passvel de indenizao. Diante do exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento para afastar a possibilidade de indenizao nos casos de abandono moral. VOTO EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Sr. Presidente, estou inteiramente de acordo com o voto de V. Exa. Entendo que essa questo - embora dolorosa nas relaes entre pais e filhos, marido e mulher, nas relaes de famlia em geral - resolve-se no campo do Direito de Famlia, exclusivamente. No caso, existe previso no art. 384, inciso I, quanto obrigao dos pais de dirigir a criao e a educao dos filhos e t-los em sua guarda e companhia. Mas os arts. 394 e 395 prevem exatamente a situao em que, no cumprindo os pais essa obrigao, poder ocorrer a perda do ptrio poder a pedido do Ministrio Pblico ou de algum parente. Diz o art. 395:
Perder, por ato judicial, o ptrio poder o pai ou me que deixar o filho ao abandono.

No me parece que isso tenha sido requerido nem pelo Ministrio Pblico nem por algum parente, notadamente a me, em nome de quem ele estava sob a guarda direta, porque, aparentemente, o pai se ausentou. Na hiptese de perda do ptrio poder, a tutela dada em substituio, nos termos do art. 406, I, tambm do Cdigo Civil anterior. Parece-me, pois, que no hiptese de ato ilcito. No dessa forma que se enfrentaria tal situao. A legislao de famlia prev institutos especficos, inclusive em relao s necessidades do filho na lei de alimentos. Aqui, ressalto, foram prestados os alimentos.

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Com essas consideraes apenas adicionais, acompanho o voto de V. Exa. no sentido de conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento para julgar improcedente a ao. VOTO-VENCIDO O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, rogo vnia para dissentir do entendimento manifestado por V. Exa. e pelos eminentes Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini. O Tribunal de Alada de Minas Gerais condenou o ru a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar de cumprir seu dever familiar de convvio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laos da paternidade. Esses fatos so incontroversos. Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de dar-lhe o necessrio afeto. Como se sabe, na norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, est subentendido o prejuzo de cunho moral, que agora est explcito no Cdigo novo. Leio o art. 186:
Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Creio que essa a hiptese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de responsabilidade se o ru, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrncia de fora maior, o que me parece no ter sequer sido cogitado no acrdo recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo.

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Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou no o quantum devido, porque me parece que esse aspecto no objeto do recurso. Penso tambm, que a destituio do poder familiar, que uma sano do Direito de Famlia, no interfere na indenizao por dano moral, ou seja, a indenizao devida alm dessa outra sano prevista no s no Estatuto da Criana e do Adolescente, como tambm no Cdigo Civil anterior e no atual. Por essas razes, rogando vnia mais uma vez, no conheo do recurso especial. VOTO O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA: Sr. Presidente, certo que o Tribunal de Justia de Minas Gerais pontificou que o recorrido teria sofrido em virtude do abandono paterno; so fatos que no podem ser desconstitudos. E justamente com base nesses fatos que aprecio o que est ora posto. Penso que o Direito de Famlia tem princpios prprios que no podem receber influncias de outros princpios que so atinentes exclusivamente ou no mnimo mais fortemente - a outras ramificaes do Direito. Esses princpios do Direito de Famlia no permitem que as relaes familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo aquelas referentes a patrimnio, a bens e responsabilidades materiais, a ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecnia, sejam disciplinadas pelos princpios prprios do Direito das Obrigaes. Destarte, tudo quanto disser respeito s relaes patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das relaes existentes entre parentes e entre os cnjuges s podem ser analisadas e apreciadas luz do que est posto no prprio Direito de Famlia. Essa compreenso decorre da importncia que tem a famlia, que alada elevada proteo constitucional como nenhuma outra entidade vem a receber, dada a importncia que tem a famlia na formao do prprio Estado. Os seus valores so e devem receber proteo muito alm da que o Direito oferece a qualquer bem material. Por isso que, por mais sofrida que tenha sido a dor suportada pelo filho, por mais reprovvel que possa ser o abandono praticado pelo pai o que, diga-se de passagem, o caso no configura a repercusso que o pai possa vir a sofrer, na rea do Direito Civil, no campo

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material, h de ser unicamente referente a alimentos; e, no campo extrapatrimonial, a destituio do ptrio poder, no mximo isso. Com a devida vnia, no posso, at repudio essa tentativa, querer quantificar o preo do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradaes para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor da indenizao seria "x"; se abandono por um ms, o valor da indenizao seria "y", e assim por diante. Com esses fundamentos, e acostando-me ao que foi posto pelo eminente Ministro Fernando Gonalves, Relator deste feito, e pelos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzinni, peo vnia ao eminente Sr. Ministro Barros Monteiro para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. CERTIDO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA Nmero Registro: 2005/0085464-3 REsp 757411 / MG Nmeros Origem: 20000624650 200401427225 4085505 633801 PAUTA: 22/11/2005 JULGADO: 29/11/2005 Relator Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONALVES Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. DURVAL TADEU GUIMARES Secretria Bela. CLAUDIA AUSTREGSILO DE ATHAYDE BECK AUTUAO RECORRENTE : V DE P F DE O F

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ADVOGADO : JOO BOSCO KUMAIRA E OUTROS RECORRIDO : A B F (MENOR) ASSIST POR : V B F ADVOGADO : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTROS ASSUNTO: Civil - Responsabilidade Civil - Indenizao - Ato Ilcito - Dano Moral SUSTENTAO ORAL DR. JOO BOSCO KUMAIRA, pelo Recorrente. DR. RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, pelo recorrido. CERTIDO Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou vencido o Sr. Ministro Barros Monteiro, que dele no conhecia. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 29 de novembro de 2005 CLAUDIA AUSTREGSILO DE ATHAYDE BECK Secretria