EL PROCESO ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Por: Dr.

Rafael Torres Morales Estudio Torres y Torres Lara & Asociados - abogados I.- INTRODUCCION: El presente artculo tiene como finalidad comentar los principales alcances del proceso arbitral, detallados en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, dispositivos que ltimamente han sido materia de modificacin a travs de la publicacin de los Decretos Supremos 083 y 0842004-PCM. Cabe precisar que la regulacin arbitral detallada en los Decretos Supremos 083 y 084-2004-PCM (as como en las Directivas y Resoluciones expedidas en base a stas) resultan aplicables, siempre que deriven de conflictos vinculados a contratos suscritos entre el Estado (entidades o empresas pblicas) y privados durante la vigencia de los mencionados dispositivos. En tal sentido, si a la fecha, surgiera una controversia entre las partes vinculadas a un contrato celebrado con anterioridad a la vigencia de los D.S. 083 y 084-2005-PCM, la regulacin arbitral aplicable correspondera ser la que estuviese vigente a la fecha de celebracin del contrato. Esta disquisicin (en cuanto a que normatividad resulta ser la aplicable) ha sido plenamente resuelta a travs de la Directiva N 001-2005-CONSUCODE/PRE publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7 de marzo de 2005. II.- PLAZOS DE SOMETIMIENTO AL ARBITRAJE: En principio cualquiera de las partes contratantes (es decir, el Estado o los contratistas) pueden someter s us controversias al procedimiento arbitral, en cualquier momento, durante la vigencia del Contrato que los vincula. No obstante ello, y para determinados casos, la actual normatividad establece plazos de caducidad para poder accionar vlidamente, los mismos que a continuacin mencionamos: a) Nulidad de Contrato: En caso la Entidad declare la nulidad del Contrato el contratista tendr, un plazo de 15 das hbiles (desde que tom conocimiento de dicha declaracin), para someter a conciliacin y/o arbitraje cualquier controversia derivada de la declaracin de nulidad. b) Resolucin de Contrato: En caso que cualquiera de las partes declare la resolucin del Contrato, la contraria, en un plazo no mayor de 15 das hbiles de haber tomado conocimiento de dicha decisin, podr someterla a conciliacin y/o arbitraje (Para el caso de resolucin de contrato de obra el plazo no debe ser mayor de 10 das hbiles).

c) Ampliacin del Plazo Contractual: En el supuesto de configurarse una controversia respecto a la aprobacin o denegacin de la solicitud de ampliacin de plazo contractual presentada por el Contratista, ste podr someterlo a arbitraje dentro de los 15 das hbiles posteriores a haber recibido la comunicacin en la que conste la decisin adoptada por la Entidad sobre el particular. d) Discrepancias respecto de valorizaciones o metrados: En el caso de existir discrepancias superiores al 5% del contrato actualizado, y que stas se originen en la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la entidad, dicha discrepancia podr ser sometida por cualquiera de las partes a conciliacin o arbitraje dentro de los 15 das hbiles siguientes de ocurrida la discrepancia. e) Discrepancias respecto a observaciones en la entrega de obras: En el caso de persistir discrepancias entre el Contratista y la Entidad vinculadas a las observaciones efectuadas por el comit de recepcin de la obra, el contratista, una vez emitido el pronunciamiento a cargo de la entidad sobre el particular, tendr un plazo de 15 das naturales para someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje. f). Discrepancias respecto a liquidaciones de obra: En el supuesto que habindose presentado una Liquidacin de obra la otra parte la haya observado dentro del plazo de ley, y la primera, dentro del mismo plazo no haya acogido dichas observaciones (manifestando su posicin por escrito), cualquiera de las partes, dentro de los 15 das hbiles siguientes deber solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliacin y/o arbitraje. Si bien es cierto la anterior normatividad establecida algunos casos especiales de caducidad de la accin como las antes detalladas, el D.S. 083 y 084-2005PCM han mejorado considerablemente su redaccin, disminuyndose con ello ciertos riesgos de interpretacin que venan configurndose sobre estos puntos. III.- FORMAS DE ARBITRAJE La actual normatividad como su antecesora reconoce 2 formas procedimientos arbitrales, los arbitrajes institucionalizados y los Ad hoc. de

Mientras que en un arbitraje institucional, las partes a travs del Convenio Arbitral u otro documento deciden someter sus potenciales controversias a las reglas y a la administracin de un Centro de Arbitraje, la labor de organizar y administrar para el caso de arbitrajes Ad hoc recae indefectiblemente en el rbitro o rbitros elegidos. En este supuesto corresponder al rbitro u rbitros definir cuales sern las reglas organizacionales y procedimentales aplicables al arbitraje (siempre y cuando las partes de forma previa no las hayan previsto).

III.- REGLAS PROCESALES: Si bien es cierto los arbitros Ad hoc, a falta de acuerdo entre las partes cuentan, en principio, con la libertad de regular los procedimientos arbitrales, dicha libertad no es del todo absoluta dado que stos debern acatar las reglas de obligatorio cumplimiento que para tal efecto han sido establecidas por la normatividad especial (por ejemplo, a travs de la Resolucin N 081-2005CONSUCODE se han precisado las clusulas obligatorias que debern contener todas las actas de instalacin de tribunal arbitrales Ad Hoc, en donde se encuentran contenidas algunas normas referidas al procedimiento arbitral). Consideramos que dicha disposicin resulta ser contraria al ordenamiento legal vigente, dado que la propia Ley General de Arbitraje faculta de manera expresa a los arbitros Ad hoc para que, a falta de acuerdo entre las partes, decidan las reglas del proceso del modo que consideren ms apropiado, no imponindose reglas procedimentales obligatorias como as ha acontecido en virtud de la dacin de la Resolucin antes comentada. Para el caso de Arbitrajes Institucionales, en donde las partes previamente se han sometido a la organizacin y a los Reglamentos de una determinada Institucin Arbitral, las reglas procesales a aplicar sern las contenidas en stas ltimas. IV.- TIPO DE ARBITRAJE: Conforme a DS. 03 y 084-2005-PCM, todo arbitraje derivado de controversias relacionadas a contratos en donde participe el Estado (a travs de instituciones o empresas pblicas) deben ser necesariamente de Derecho no admitindose por ningn concepto la implementacin de arbitrajes de Equidad, tambin denominados, de conciencia. La diferencia entre ambos tipos de arbitrajes radica en que, en los de derecho, los rbitros se encuentran obligados a resolver las cuestiones controvertidas con arreglo al derecho aplicable, es decir, no pueden obviar los parmetros legales establecidos por la legislacin nacional aduciendo razones de equidad o de otra ndole (como sucede en los arbitrajes de conciencia). De ah que, de acuerdo a ley, se requiera que, en caso la controversia sea sometida a un solo arbitro ste necesariamente deba ser un Abogado y en el supuesto que la controversia sea sometida a un tribunal arbitral, se obligue a que por lo menos el presidente de dicho tribunal tenga el mencionado ttulo. V.- INICIO DEL PROCESO ARBITRAL: El inicio de todo proceso arbitral depende de lo pactado por las partes en el Convenio Arbitral. Por lo general en los contratos celebrados por el Estado, suelen redactarse dos clases de clusula arbitral:

1) Aquella en la que las partes deciden someter sus potenciales controversias a la va arbitral sin especificar bajo qu institucin arbitral recaer la organizacin y administracin del arbitraje. En caso de configurarse este supuesto nos encontraremos bajo la figura del Arbitraje Ad hoc, por lo que, el inicio del proceso arbitral depender de la presentacin por parte del interesado (la Entidad o el Contratista) a su contraparte de una solicitud de arbitraje (tomando en cuenta los plazos de caducidad antes detallados), debiendo especificar en ella, un resumen de la controversia y su cuanta. Cabe precisar que la referencia a la controversia efectuada en la solicitud de arbitraje no limita al solicitante para que al momento de presentar formalmente su demanda (luego de instalado el tribunal arbitral) pueda ampliar su petitorio, siempre que el mismo se encuentre relacionado con el contrato que vincula a ambas partes. 2) Aquella en la que las partes deciden someter sus potenciales controversias a la va arbitral especificando bajo qu institucin arbitral recaer la organizacin y administracin del arbitraje y sometindose del mismo modo a sus Reglamentos. En caso de configurarse este supuesto nos encontraremos bajo la figura del Arbitraje Institucional. El Inicio del Procedimiento arbitral, en este caso, depender de lo estipulado en el Reglamento del Centro de Arbitraje al cual las partes se hayan sometido. VI.- GASTOS ARBITRALES: Se entienden por gastos arbitrales, fundamentalmente, los honorarios de los rbitros y de la institucin organizadora del arbitraje o en su defecto, los honorarios del secretario arbitral (en caso de encontrarnos frente a un arbitraje Ad hoc) que se generarn producto de la administracin y desarrollo del proceso arbitral. Dichos honorarios son establecidos por los rbitros, los cuales cuentan con plena libertad para calcularlos (siempre que nos encontremos frente a un arbitraje Ad hoc), debiendo tomar en cuenta para su clculo el monto en disputa, las pretensiones de las partes, la complejidad de la materia, el tiempo que se estime ser dedicado por los rbitros a resolver la disputa, entre otros aspectos. Sin perjuicio de lo ante sealado, conforme a la nueva normatividad (DS. 084-2005-PCM) se ha facultado a CONSUCODE para que ste emita una tabla de gastos arbitrales la misma que servir nicamente como marco de referencia para el clculo de los citados honorarios. Para el caso de arbitrajes institucionalizados los Centros de Arbitraje por lo general, cuentan con tablas predefinidas de gastos arbitrales a travs de las cuales se fijan los honorarios principalmente en base a un solo criterio: el monto en disputa.

VII.- EL LAUDO: Este Documento constituye la decisin motivada, adoptada por el o los rbitros respecto a la materia controvertida sometida al Arbitraje, teniendo caractersticas muy similares a la de una sentencia expedida en la va judicial. (La Ley General de Arbitraje en su artculo 50 precisa cual debe ser el contenido del mismo). Para los procesos arbitrales derivados de controversias contractuales entre el Estado y los contratistas, los Laudos resultan ser de carcter definitivo e inapelable, teniendo por tanto, el valor de cosa juzgada. En efecto, contra los Laudos que resuelvan alguna controversia derivada de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, la actual regulacin (D.S. 083 y 084-2005-PCM) no admite recurso alguno salvo el de anulacin, el mismo que puede ser tramitado por el recurrente ante la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje, en caso considere que el proceso arbitral se encuentra dentro de algunas de las causales de nulidad establecidas de forma taxativa en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje. Cabe resaltar que la Actual normatividad, a diferencia de su predecesora, ha establecido de forma acertada, como obligacin de la parte impugnante, la de comunicar y acreditar ante el Tribunal Arbitral la interposicin de este recurso dentro de los 3 das hbiles siguientes de vencido el plazo correspondiente para su interposicin (10 das hbiles), precisndose que, en caso contrario, el Tribunal Arbitral ha pedido de la otra parte, pueda declarar el laudo consentido y ejecutoriado.