A REFORMA DA LEP NO ABOLIU O EXAME CRIMINOLGICO

A Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, alterou alguns

dispositivos da Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84) e, dentre eles, pode ser
citado o art. 112, que ficou com a seguinte redao:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar
bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso.
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor.
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso do livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas
vigentes.

Pela novel redao, seria possvel concluir que o exame

criminolgico no mais ser necessrio para a progresso, uma vez que o artigo
se atm, apenas, ao atestado de bom comportamento carcerrio, enquanto antes
o pargrafo nico do art. 112, era expresso ao exigir o parecer da Comisso
Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio.

Com a devida vnia, entendemos que a alterao ocorrida no

art. 112, da Lei de Execuo Penal, no eliminou a necessidade do exame
criminolgico para a progresso e nem para o livramento condicional.

Julio Fabbrini Mirabete, em seu livro de Execuo Penal, ed.

Atlas, p. 36, ao comentar o art. 1 da LEP, explica que muitas das normas da Lei

de Execuo Penal obedece Constituio Federal e ao Cdigo Penal, ao citar:

Por isso se reconhece que muitas de suas normas tm carter material e que, na
Constituio Federal e no Cdigo Penal, esto consagradas regras caractersticas
da execuo penal. Na primeira, por exemplo, esto as proibies de deteno
arbitrria, da pena e morte para os crimes comuns, da priso perptua e da priso
por dvida, dos princpios da personalidade e individualizao da pena e, no
segundo, as regras pertinentes aos estgios de cumprimento da pena e
respectivos

regimes

prisionais,

indicando,

portanto,

que

as

regras

de

cumprimento da pena devem obedecer o Cdigo Penal.

Por oportuno, o art. 1 da LEP diz que o objetivo da execuo

penal efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal e proporcionar
condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Em
assim sendo, uma condenao tem a finalidade de dar ao apenado a possibilidade
de passar por uma teraputica penal e se curar de sua volpia infracional, para ser
reintegrado no seio social, onde dever cumprir as regras legais que todos so
impostas.

A exposio de motivos da Lei de Execuo Penal afirma que

foi adotado o princpio de que as penas e medidas de segurana devem realizar a
proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade (item 1.5),
que segundo Mirabete, na obra citada, est visvel a adoo dos princpios da
Nova Defesa Social (p. 41). Enfim, a pretenso da LEP a punio do infrator e
sua ressociabilizao, para a proteo da sociedade.

Por isso mesmo, o art. 32, 2, do CP, determina que a pena

seja executada de forma progressiva, de acordo com o mrito do condenado. Se a
pena cumprida de forma progressiva, observando o mrito do condenado,
preciso que existam elementos que forneam aos operadores do direito a certeza
de que o sentenciado esteja preparado para a progresso, sendo certo que o

exame criminolgico o nico instrumento que vai propiciar os dados necessrios

para a correta deciso do julgador e no um simples atestado de comportamento
carcerrio, que afirma uma nica conduta prisional. No pode existir uma inverso
de valores na execuo das penas, de forma a prejudicar a sociedade, que a
matria prima que produz os rendimentos para o Estado funcionar, pois a dvida
na LEP sempre revertida em favor do povo, que foi o atingido pela ao malfica
do condenado.

A propsito, o art. 34, do Cd. Penal, diz que o condenado

ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de
classificao para individualizao da execuo, sendo esta exigncia repetida
novamente no art. 6 da Lei n 10.792/03. Se h uma avaliao inicial, quando o
condenado comea a cumprir a pena, logicamente que isto ocorre para se ter um
conhecimento mais aprofundado do recluso. Seria um disparate, um verdadeiro
absurdo, no se ter o resultado do tempo que o condenado permaneceu
encarcerado, para aferir se h o mrito para a progresso, que reclamado pelo
art. 33, 2, do Cd. Penal. Se a dvida na LEP voltada para a sociedade, ela
sempre deve ser interpretada para favorec-la.

importante ressaltar que a forma progressiva, para o

cumprimento da pena, foi criada pelo Cdigo Penal, e est baseada no mrito, que
possui um espao de subjetivismo muito grande, impossvel de ser avaliado num
mero atestado de comportamento carcerrio, como foi mencionado na nova
redao do art. 112, da LEP. O mrito avaliado por uma equipe interdisciplinar,
afervel atravs de diversas circunstncias (exame criminolgico - comportamento
carcerrio etc.) pela Vara de Execues em condies de detectar a problemtica
individual do preso, para efeito de diagnosticar sua personalidade, de despertar
sua capacidade de participao na execuo da prpria pena, de desenvolver sua
maturidade e seu sentido de responsabilidade e de aliar suas reaes no decorrer
do processo pessoal de reinsero social. Sem esta infraestrutura de pessoal

especializado, a finalidade ressocializadora da pena no passar de gritante burla

(Silva Franco, Temas de Direito Penal, 1986, p. 123).

A progressividade do regime est umbilicalmente ligada

prpria pena, que regida pelo Cdigo Penal, que busca a punio e
ressociabilizao do condenado. No um mero atestado de bom comportamento
carcerrio que vai dizer se o preso est apto para o convvio social, mas um
exame mais aprofundado, para a segurana do prprio Estado democrtico. O fim
da pena propiciar a correo de quem cometeu erros delituosos e, portanto,
lev-lo a empreender um comportamento penitencirio voltado

ordem, ao

mrito, e a uma futura insero no meio social.

A existncia da progresso, no sistema de cumprimento da

pena, o preparo do infrator e a preservao do ambiente social que,
obrigatoriamente, ir receb-lo. Se ele no observou a norma penal, dando
margem ao acionamento do aparelho punitivo do Estado, precisa ser
conscientizado da existncia de regras a serem observadas, sob pena de punio.
sociedade no interessa receber de volta um cidado que foi preso e que
retorna embrutecido para o cometimento de novas transgresses. O objetivo do
Estado , dentre outros, de recuper-lo, conscientizando-o sobre a necessidade
de ter uma vida sadia em seu prprio meio.

A nova redao do art. 112, da LEP, no afetou o mrito que

exigido no art. 33, 2, do Cd. Penal, e nem tem o poder de dispensar a
exigncia do exame criminolgico, que necessrio para a concesso dos
benefcios, pois a pena individualizada por uma norma cogente, devendo
observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se
fizeram presentes poca dos fatos. Da determinar, o artigo 59 do Cdigo Penal,
que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do

crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja

necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, no s as penas
aplicveis dentre as cominadas (inciso I), como tambm o quantitativo (inciso II), o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade - inicial e, portanto,
provisrio, j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regime mais
rigoroso - (incio III) e a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espcie de pena, se cabvel. Se quando vai aplicar a pena a quem violou
uma norma penal, deve ser apreciado os requisitos subjetivos, ao promov-lo de
regime, o mesmo Cdigo Penal exige o seu mrito, que dever estar demonstrado
no exame criminolgico.

Como o regime de cumprimento da pena est compreendido

no Cdigo Penal, quando de sua individualizao, mediante a presena do mrito
para a progresso, no permitido que a Lei de Execuo Penal o elimine.
Entender o contrrio, olvidar o prprio instituto da pena e fechar os olhos ao
preceito que determina a observncia das condies pessoais do prprio ru,
dentre as quais sobressaem o seu grau de culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social, a personalidade, enfim, os prprios fatores subjetivos que
desaguaram na prtica do crime. Em duas passagens, o Cdigo Penal vincula a
fixao do regime s circunstncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no
preceito do 3 do artigo 33 e no inciso III do prprio artigo 59. No se pode
privar, aos que trabalham na rea jurdica, o zelo indispensvel definio do
regime e os cuidados com a sua progressividade.

Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e

modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena
passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em
detrimento de todo um sistema e, o que pior, a transgresso a princpios to
caros em um Estado Democrtico, como so os da igualdade de todos perante a

lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltada

ao bem comum.

O processo individualizador prossegue na fase de execuo

da pena, por meio do sistema prisional progressivo, cuja idia central se enraza
na diminuio que a intensidade da pena vai experimentando como conseqncia
da conduta e do comportamento do recluso (M.Cobo Del Rosal e T.S. Vives
Anton, Derecho Penal Parte General, p. 737). Trplice, portanto, so os objetivos
do sistema prisional progressivo: a) diminuio gradual do nus da pena, b)
estmulo boa conduta e c) obteno da reforma moral do recluso e sua
conseqente preparao para a vida em liberdade (in Cd.Penal e sua
Interpretao Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, Rt, 6 ed., pg. 504).

Assim, a progresso ainda ser graduada pelo mrito do

condenado, afervel atravs de exame pelos profissionais enumerados no art. 7,
da Lei n 7.210/84.

SJRIO PRETO, 11-DEZEMBRO-2003.

ANTONIO BALDIN
PROMOTOR DE JUSTIA