Sentencia del TC sobre minera informal y uso de dragas desarrolla interesantes reglas sobre el derecho a vivir en un medio ambiente

adecuado
Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda Per 16-08-2012 El Tribunal Constitucional (TC) acaba de expedir la sentencia N 00316-2011-PA, en el marco de proceso de amparo presentado por un conjunto de empresas mineras, contra el Decreto de Urgencia N 012-2010-DU, que prohiba el uso de dragas para la extraccin de recursos minerales e impona una nueva regulacin sobre la certificacin ambiental de las empresas dedicadas a la pequea minera y minera artesanal. La demanda fue declarada infundada, sin embargo, es importante indicar que el D.U. N 012-2010 fue derogado por la Dcimo Primera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Legislativo N 1100. Es decir, si bien desde una perspectiva formal estamos ante una sustraccin de la materia, el TC conoci el proceso en virtud de la finalidad de los procesos constitucionales de pacificacin de los conflictos en sentido material. Debemos comenzar por respaldar al Gobierno en sus esfuerzos por combatir la minera informal y el uso de dragas, que tanto dao est haciendo al medio ambiente. Sin embargo, el fin no justifica los medios. Todo lo contrario, las formas legitiman la finalidad. Hablamos, concretamente de los requisitos formales exigidos para regular a travs de decretos de urgencia. As, la forma como ha actuado el Gobierno no est ajustada a los procedimientos establecidos en la Constitucin, y sorprende que el TC no haya dicho nada. Nuestro principal cuestionamiento a esta sentencia es que en virtud de la dimensin objetiva (tutela objetiva) de los procesos constitucionales (STC N 00023-2005-AI, f.j. 11), debi de haberse pronunciado sobre el incumplimiento del Estado de los requisitos exigidos por el artculo 118.19 de la Constitucin, por el artculo 91 del Reglamento del Congreso de la Repblica y por la STC N 00082003-AI, f.j. 60. Fundamentalmente, no nos queda clara la excepcionalidad y la imprevisibilidad de la situacin que se buscaba enfrentar, pues la minera informal y la depredacin del medio ambiente en Madre de Dios es un problema que tiene aos, y si este fenmeno creci, fue por la desidia y la indiferencia del Estado para solucionarlo[1]. En tal sentido, no puede invocarse el carcter extraordinario de una situacin si el autor del Decreto de Urgencia es responsable de las circunstancias que lo hacen imprescindible, toda vez que el Gobierno con su pasividad permiti el crecimiento de esta explotacin informal, olvidando su rol de garante del derecho constitucional al medio ambiente (artculos 44 y 67 de la Constitucin). Tampoco nos queda clara la necesidad de intervenir a travs del Ejecutivo, ante la imposibilidad de utilizar los medios ordinarios. Si bien en el marco de un amparo el TC no puede expulsar del ordenamiento una ley (pues no estamos en un proceso de inconstitucionalidad) s pudo haber sentado posicin, siendo obligatoria su jurisprudencia en su calidad de doctrina jurisprudencial, tal como lo hizo otrotra en el punto 3 del fallo de la STC N 00017-2008-AI (Caso filiales de Derecho). En relacin con los aspectos positivos de esta sentencia, podemos precisar que giran alrededor de tres temas: 1) las obligaciones que el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado le plantea al Estado, 2) el denominado amparo ambiental, como una herramienta procesal idnea para la

proteccin del mencionado derecho constitucional y 3) la aplicacin de normas en el tiempo. En realidad, recuerda en muchos casos su jurisprudencia anterior y en otros reitera, y al hacerlo reafirma la fuerza vinculante de la misma. Sobre el primero, se establece que: a) la riqueza natural debe beneficiar a la sociedad en su conjunto y que toda actividad econmica debe ser sostenible y amigable con el ecosistema (f.j. 5); b) el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad, de lo contrario el goce del derecho a vivir en un medio ambiente se vera frustrado, y carente de contenido (f.j. 6); c) que el Estado no puede interferir arbitrariamente en las actividades de los particulares y que en una Economa Social de Mercado el Estado tiene deberes especficos, destacando el deber de ejercer las libertades econmicas con responsabilidad social y el deber de un rol vigilante, garantista y protector ante las deficiencias y fallos del mercado y de la actuacin de los particulares (f.j. 7); d) reitera que la actividad empresarial lucrativa no es incompatible con la responsabilidad social distinguiendo dos mbitos, el interno, referido al respeto de los derechos laborales y el externo, que enfatiza las relaciones entre la empresa, la comunidad y su entorno ambiental. En relacin con el segundo punto, el TC destaca la especificidad del amparo: se trata de una pretensin colectiva y difusa, es necesario adaptar la perspectiva clsica centrada sobre casos particulares a la proteccin de pretensiones colectivas de personas (f.j. 11), o por ejemplo, que estos procesos exigen al juez el desarrollo intenso de las potestades de investigacin a efectos de esclarecer todos los extremos de la controversia; es decir, se requiere del juez una acentuada actividad probatoria (f.j. 12). Finalmente, el TC reitera su jurisprudencia sobre la aplicacin del artculo 103 de la Constitucin, norma que asume la teora de los hechos cumplidos, dejndose la teora de los derechos adquiridos. La teora de los hechos cumplidos sostiene que la ley despliega sus efectos desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser aplicada a toda situacin subsumible en el supuesto de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, an no extinguidas nacidas con anterioridad. Este pronunciamiento es relevante en tanto que reitara la facultad del Estado para modificar los parmetros contractuales referidas a industrias extractivas, segn el artculo 62 de la Constitucin (libertad contractual). En un pas como el nuestro con un crecimiento acelerado y descontrolado de las actividades extractivas, el cual no ha estado acompaado del desarrollo de una institucionalidad estatal de proteccin del medio ambiente y de los pueblos indgenas, estas reglas resultan relevantes para la solucin de los conflictos entre el Estado, las empresas y los pueblos indgenas. Tales, compensan en algo la ausencia de reglas claras en favor de la proteccin del medio ambiente, pudiendo contribuir (ojal) a sustraer estos conflictos del camino de la violencia y la confrontacin para reconducirlos esperemos- a los mecanismos institucionales y democrticos del dilogo y de la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas, tal como promueve todo Estado Constitucional de Derecho.

[1] Ver artculo de Anbal Glvez, S a la desaparicin de la minera informal en Madre de Dios, pero En boletn electrnico Informando Justicia del 03 de marzo de 2011.

S a la desaparicin de la minera informal en Madre de Dios, pero

Autor(a): Anbal Glvez Rivas Per 03-03-2011 No cabe duda de que debe erradicarse la minera informal en el pas, por los altos daos ambientales que ocasionan y las mltiples consecuencias sociales negativas que se producen (amenazas a la salud de la poblacin, trata de personas, etc.). En tal sentido, nos parece importante la preocupacin del gobierno por combatir la minera aurfera informal existente en Madre de Dios, y creemos que el tema debe mantenerse en su agenda como punto prioritario. No obstante, creemos que, si bien el gobierno debe actuar con firmeza en este caso, tambin debe hacerlo con prudencia, de manera planificada y respetando el estado constitucional de derecho. Desafortunadamente no todo esto puede observarse en las ltimas semanas pues el gobierno ha recurrido a la manipulacin de normas y la intervencin militar, lo que ha aumentado la conflictividad social, como explicaremos a continuacin. A travs del D.U. 012-2010, publicado el 18 de febrero del ao pasado, el gobierno declar de inters nacional el ordenamiento de la minera aurfera en Madre de Dios. Entre otras cosas, prohibi el uso de dragas y equipos similares, y dispuso fortalecer la formalizacin de este tipo de minera. Este decreto de urgencia adems encarga a la Direccin General de Capitanas y Guardacostas del Per DICAPI (Marina de Guerra), la facultad de disponer el decomiso de dragas para volverlas inoperativas. Las medidas establecidas por este decreto de urgencia (y normas complementarias como la RM 038-2010-MINAM, y la RM 04-2010MINAM), deban tener una vigencia de un ao desde su entrada en vigencia (hasta el 19 de febrero de este ao), pero el D.U. 004-2011, publicado el pasado 5 de febrero ampli su vigencia por un ao ms, es decir hasta el 19 de febrero de 2012. Estas medidas podran ser consideradas positivas, debido a que: a) promueven el reordenamiento de las zonas donde se permita la minera en Madre de Dios, b) promueven la formalizacin de la minera mediante el apoyo de diversos ministerios al Gobierno Regional, y c) pone mano dura a quienes continen utilizando dragas ilcitamente, a travs del decomiso de estos equipos, y su conversin a estado inoperable. Aunque existe el grave problema de que estas normas no debieron ser aprobadas por decreto de urgencia, por no cumplir los requisitos establecidos por la Constitucin (artculo 118, numeral 19),[1] en esta oportunidad nos referiremos a los cambios intempestivos en la estrategia del gobierno que motivaron la intervencin de las fuerzas armadas, y aumentaron el nivel de conflictividad en la zona. Como mencionamos anteriormente, el D.U. 012-2010 autorizaba a la DICAPI a decomisar dragas y dejarlas inoperativas. Pero entonces, si solo se tenan facultades para decomisar cmo es que se organiz el gigantesco operativo militar del 19 de febrero, cubierto por la prensa, con el objetivo de destruir las dragas por la fuerza? Para esto, se emiti el D.U. 007-2010 que modificaba el 012-2010 para que ahora la DICAPI, con presencia del Ministerio Pblico, pudiera destruir las dragas que interceptara. Seguramente, la destruccin de las dragas es una necesidad. El problema es que esta

norma nunca fue conocida antes del operativo militar. Este nuevo decreto de urgencia fue publicado el mismo da en que los militares iniciaron la interceptacin y destruccin de las dragas. Por lo tanto esta norma no estaba vigente, y esto revela un giro preocupante en la estrategia del gobierno. Hubo una manipulacin clara en la publicacin de las normas, pues el D.U. 007-2010 fue publicado y difundido el 19 de febrero, pero en el diario oficial El Peruano adulteraron la fecha y le pusieron 18 de febrero, indicando que era una Edicin Extraordinaria. Por lo visto, el gobierno era consciente de que los militares no podan destruir dragas sin estar habilitados legalmente, y que una norma solo est vigente desde el da siguiente de su publicacin. Y por el apuro y la intencin de que nadie se entere previamente de dicha nueva facultad de la DICAPI, se evit actuar transparentemente y se opt por alterar la publicacin y circulacin regular de las normas. Sin duda los operativos militares deben ser sorpresa. Pero nos preocupa que el gobierno opte por esa forma de manipulacin grosera de la difusin de las normas, que es uno de los pilares bsicos para que nuestro sistema democrtico funcione con transparencia y exista confianza y legitimidad en lo que hace el gobierno. El hecho de que la manipulacin de las normas y el apresurado operativo militar estn tan vinculados genera este problema. Distinta hubiera sido la situacin si el gobierno hubiera regulado con anticipacin la facultad de destruir dragas y hubiera brindado un ltimo plazo para la formalizacin, y luego de vencido dicho plazo las fuerzas armadas hubieran empezado a realizar los operativos sorpresa necesarios cuando creyeran conveniente. Lamentablemente no se realiz esto. Desafortunadamente, la intervencin militar de destruccin de dragas, que obviamente tuvo que ser preparada con anticipacin porque saban que se les iba a habilitar normativamente el mismo da, gener una intensificacin de la conflictividad social. Tambin en este caso el gobierno era consciente de que esto iba a ocurrir, por ello junto a la publicacin del D.U. 0072011 se public la resolucin suprema N 060-2011-DE, con la misma maniobra para que sea una norma sorpresa, pero cambindole la fecha de publicacin para que parezca vigente. Mediante esta resolucin suprema se autoriza la intervencin de las fuerzas armadas en apoyo a la Polica Nacional para garantizar el normal funcionamiento de servicios pblicos esenciales en la provincia de Puerto Maldonado. Es decir, el gobierno, sabiendo que su estrategia aumentara la conflictividad social, en lugar de cambiarla opta por reforzar el control interno con la presencia de las fuerzas armadas. Desafortunadamente, en estas circunstancias, se gener un contexto para aplicar el inconstitucional decreto legislativo 1095 sobre uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas. Debemos considerar que este decreto fue criticado por criminalizar la protesta social. Aunque este caso es distinto pues las protestas provenientes de personas que realizan actividades ilcitas no resultan legtimas, a pesar de ello el contexto genera el riesgo de un uso excesivo de la fuerza contra la poblacin. Y esto, a su vez, solo genera ms violencia. Ya se han confirmado dos muertos civiles y 34 heridos (entre civiles y policas) cuyas causas deben ser investigadas prontamente por el Ministerio Pblico. Creemos que el gobierno debe mantener una postura firme para erradicar la minera informal en Madre de Dios. Y es importante no perder de vista que el problema no se reduce a un tema de destruccin de las dragas, sino que existe un problema social de fondo. Se deben promover mayores polticas sociales y la inversin privada formal en esa zona para que la

poblacin no tenga que recurrir a fuentes de ingresos tan dainas para el ecosistema y la sociedad en general, y que muchas veces son impulsadas por mafias. Asimismo, se deben utilizar las herramientas que permite nuestro ordenamiento de forma adecuada. Por ello resaltamos el hecho de que el Poder Ejecutivo remita un proyecto de ley que prohba las dragas. Como sabemos esa prohibicin ya existe mediante decreto de urgencia, pero es importante que se sigan los canales adecuados para regular y afrontar este problema. Por esta razn, invocamos al gobierno a que encuentre la forma de actuar de manera firme, pero respetuosa de la Constitucin, y buscando generar paz social, en vez de intensificar conflictos. [1] Artculo 118.- Atribuciones del Presidente de la Repblica Corresponde al Presidente de la Repblica: () 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

Caso Conga: Pudo ir ms all el TC?

Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda Per 19-04-2012 El pasado 17 de abril el TC difundi en su web la sentencia 0001-2012-PI/TC, recada en el en el caso de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ministerio Pblico contra la ordenanza 036-2011-GR.CAJ-CR emitida por el Gobierno Regional de Cajamarca. El TC declar fundada la demanda pues estima que la regulacin de la gran minera, como el Caso Conga, no es competencia de los gobiernos regionales[1]. Queremos centrar nuestro anlisis en dos puntos: en primer lugar, queremos destacar las dos nuevas reglas desarrolladas por el TC importantes en esta coyuntura de intensos conflictos entre industrias extractivas y poblacin afectada. Luego, nos centraremos en el tema que nos interesa, que es la crtica al TC por no ir al tema de fondo, optando por una sentencia formalista. En tal sentido sustentaremos los argumentos que sustentaban en nuestra opinin las razones que justificaban el ingreso al fondo del tema por el TC, a pesar de no haber sido requerida. I.- Lo positivo de la sentencia: Los 4 requisitos para que la inversin privada sea constitucional y el principio de coparticipacin de riqueza. Luego de hacer un resumen de su lnea jurisprudencial en materia conflictos de competencia entre gobiernos regionales y gobierno central, y en materia de conflicto entre industrias extractivas y la proteccin del derecho al medio ambiente, lo novedoso y destacable de esta sentencia del TC, son dos puntos, el primero es cuando determina cuatro puntos esenciales a manera de requisitos (f.j. 44), para que las inversin privada pueda tener reconocimiento y proteccin constitucional: a) deber de la empresa para prevenir conflictos ambientales y sociales; b) el deber del Estado de fiscalizar el cumplimiento de los estndares, reconociendo que el problema de proteccin del medio ambiente en nuestro pas no es la legislacin sino la implementacin de la misma (f.j. 51 y sgts.); c) la obligacin de las empresas de reparacin directa, justa y proporcionada a las personas directamente afectadas (f.j. 54); y d) el principio de coparticipacin de la riqueza (f.j. 56 y sgts.). El otro aspecto destacable de esta sentencia es cuando crea y desarrolla y crea el principio de coparticipacin de la riqueza. Este principio lo enuncia primero en la sentencia 000222009-PI/TC (f.j. 52 y 53), sin embargo, en aquella sentencia todos entendimos que estaban haciendo referencia al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en su territorio, aun cuando en dicha sentencia, no se menciona esta referencia normativa. Sin embargo, en el caso de Conga, en principio no hablamos de pueblos indgenas, debiendo entender que se trata de un nuevo principio, aplicable por el TC en todo caso en que haya industrias extractivas que entran en conflictos con poblacin rural no necesariamente indgena. Resulta interesante el esfuerzo por sustentar este nuevo principio, en la necesaria descentralizacin del Estado, en el principio de solidaridad y en el hecho que el Estado es

dueo de los recursos naturales del subsuelo. Lo dejamos ah pues no hay ms espacio para desarrollarlo. II.- Nuestra principal crtica a la sentencia: una salida formalista. Si habra que resumir la posicin del TC en esta sentencia, es que a pesar de la importancia del caso Conga para el pas, y a pesar que estaban siendo comprometidos bienes jurdicos constitucionales de primera importancia, como el derecho constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, el TC emiti una sentencia, excesivamente cautelosa, conservadora y en sntesis formalista, donde antes que ingresar a ver el problema de fondo en esta controversia, el TC se pone de costado. A continuacin algunos argumentos que sustentaban y exigan el ingreso del TC al tema de fondo, es decir, analizar si el proyecto Conga violaba el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado: 1.- La pregunta de fondo que el TC ha soslayado es la siguiente: Teniendo en cuenta que el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica [y que] en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente (STC Exp. 3510-2003-AA/TC, f.j. 2.d.), En qu medida se afecta el contenido constitucional protegido del derecho a gozar un medio ambiente equilibrado y adecuado y en principio constitucional de sostenibilidad, la desaparicin de 4 lagunas y la alteracin sustantiva e irreversible de ecosistemas frgiles como son humedales? En otras palabras, es constitucional un proyecto Conga que ocasionar cambios significativos irreversibles en ecosistemas frgiles en Cajamarca. 2.- Si bien el principio procesal de congruencia aplicable a los procesos constitucionales, exige correspondencia entre petitorio de la demanda y contenido de sentencia, este debe ser permeado los principios procesales de elasticidad, de suplencia de queja ypor el principio iura novit curia, en virtud de los cuales, el juez constitucional, puede suplir las deficiencias de las partes a la hora de invocar las normas procesales y sustanciales. En otras palabras, si bien no se invoc de manera expresa la violacin del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado (art. 2.22 de la Constitucin), es evidente que ese el tema de fondo en esta controversia. (STC N 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Resolucin, f.j. 15). 3.- No estamos pidiendo un imposible jurdico. Esto que le pedimos al TC lo ha hecho en otros casos. En el caso de la cadete embarazada (STC N 05527-2008-PHC/TC), el TC opt por no declarar improcedente la demanda, a pesar de que se haba producido la sustraccin de la materia ya que en el transcurso del proceso la demandante haba sido dada de alta, y, por aplicacin del artculo 1 y del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, declar fundada la demanda considerndola como una de amparo, sealando que el hecho de prohibir tener hijos a las cadetes constitua una desigualdad irracional y encubierta entre hombres y mujeres. Algo similar debi hacerse hecho[2]. 4.- La dimensin subjetiva de los procesos de inconstitucionalidad autorizaba a ingresar al caso concreto. En efecto, si bien se trataba de un control abstracto donde se analiza la adecuacin de una ordenanza al bloque de constitucionalidad, es evidente que aqu haba una dimensin subjetiva, que era el caso Conga. (STC Exp. N023-2005-AI/TC, f.j. 11 y exp. N 04853-2004-AA/TC, f.j. 33)[3].

5.- Finalmente, la obligacin del Estado de preservar el medio ambiente y la dimensin objetiva del derecho al medio ambiente. El TC ha sealado que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado comprende dos elementos 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. Es esta ltima obligacin la que sustentaba el ingreso del TC en el tema de fondo. (STC 00048-2004-AI/TC, f.j. 17). En sntesis, si bien nos queda claro que el Gobierno Regional de Cajamarca no tena competencia para regular gran minera, eso no quiere decir que, el Gobierno tenga razn. Estimamos que el TC pudo ir ms lejos, perdi una oportunidad para afirmar su rol de protector de bienes jurdicos constitucionales. Opt por una sentencia conservadora y formalista, que si bien trae novedades importantes, saca el cuerpo de manera poco discreta, dejando en la indefensin el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. Creemos que si el TC peruano esperaba unos das ms, hubiera podido contar con el informe de los peritos contratados por el Gobierno, donde tena evidencia cientfica sobre el real impacto de este proyecto en el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. Quiz por eso, para evitar complicaciones y problema, prefiri adelantar su fallo. Imposible no extraar al TC de la poca de Javier Alva Orlandini, Vctor Garca Toma y Csar Landa.

[1] Ver artculos anteriores: Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobar los EIA en el Per, en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=710; Cul es el tema de fondo en el Caso Conga, en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=731; El derecho fundamental al agua potable, en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=739; Quin viola el orden pblico en Cajamarca, en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=773; Cmo el TC debera de resolver el Caso Conga, en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=785, etc. [2] Otro caso es la sentencia en el caso de filiales (STC Exp. N 00017-2008-AI/TC). A pesar de encontrarse fuera de plazo para presentar la demanda de inconstitucionalidad contra una ley, se pronuncia sobre la misma en calidad de doctrina jurisprudencial, para declararla inconstitucional. [3] No se trata de una teora ajena al TC. El destacado asesor jurisdiccional del TC tiene un artculo titulado Aproximacin a la dimensin subjetiva del proceso de inconstitucionalidad, contenido en libro titulado La sentencia constitucional en el Per, publicado por el propio TC y por el Centro de Estudios Constitucionales.