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Bauaufsicht - Haftungsfragen

Dr. Christian Riesemann MBL

Burggasse 14/IV, A-9020 Klagenfurt, Tel.: 05 0536 22871-22879, Fax: 05 0536 22870, e-mail: kvak@ktn.gv.at http://www.verwaltungsakademie.ktn.gv.at

Bauvertragsrecht

Inhaltsverzeichnis

1.

Vertragliche Grundlagen ........................................................................... 4

1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8


2.

Kaufvertrag, Werkvertrag, Architektenvertrag ....................................................4 Angebot und Annahme ...........................................................................................4 -Norm B 2110 - Allgemeine Vertragsbestimmungen fr Bauleistungen Werkvertragsnorm ..................................................................................................5 Bautrger ..................................................................................................................6 Generalunternehmer / Subunternehmer ..............................................................6 Vertragstypen/Bauunternehmen...........................................................................7 Vertragstypen/Architekten....................................................................................11 Die einzelnen Vertragspflichten ..........................................................................13 Rechtliche Grundlagen.........................................................................................17 Prfpflicht ................................................................................................................17 Bodenrisiko.............................................................................................................18 Form der Warnung ................................................................................................18 Inhalt der Warnung ................................................................................................19 Entfall der Warnpflicht...........................................................................................20 Rechtsfolgen der Warnpflichtverletzung ............................................................21 Mitverschulden des Bauherrn bei Verletzung der Warnpflicht durch den Auftragnehmer .......................................................................................................22 Definitionen.............................................................................................................24 Rechtsfolgen...........................................................................................................25 Gefahrtragung Sphrentheorie ........................................................................26 Offenkundige Mngel............................................................................................26 Abbestellung des Werkes ....................................................................................26 Definitionen.............................................................................................................27 Behinderung ...........................................................................................................28 Grundstze der Rechtssprechung ......................................................................28 Migungsrecht .....................................................................................................30 Pnale bei GU-Vergabe .......................................................................................30 Haftungsbeschrnkungen ....................................................................................31 Flligkeit der Schlussrechnung ...........................................................................32 Schlussrechnungsvorbehalt.................................................................................33 Definitionen.............................................................................................................34 Risikoverlagernde Anweisung .............................................................................34 Neue Gewhrleistungsregelungen .....................................................................35 Mangelbegriff..........................................................................................................35 Vermutung der Mangelhaftigkeit.........................................................................36 Rechte aus der Gew hrleistung ..........................................................................36

Prf- und Warnpflicht.............................................................................. 17

2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8


3.

bergabe / bernahme ............................................................................ 24

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5


4.

Pnale.................................................................................................... 27

4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6


5.

Schlussrechnung.................................................................................... 32

5.1 5.2
6.

Gewhrleistung ...................................................................................... 34

6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6

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6.7 6.8 6.9 6.10 6.11 6.12


7.

Mangelnde Flligkeit des Werklohns ..................................................................39 Spezielle Gewhrleistungsregelungen der -Norm B 2110...........................40 Mangelschaden......................................................................................................41 Regress ...................................................................................................................43 Rechtsfolgen Kaufvertrag/Werkvertrag ..............................................................43 Fristen......................................................................................................................44 Allgemeines ............................................................................................................46 Wann liegt Verschulden vor .................................................................................47 Haftungsbeschrnkungen ....................................................................................49 Fristen......................................................................................................................49 Ersatzvornahme.....................................................................................................50 Welche Beweiskraft kommt den verschiedenen Hilfsmitteln zu.....................52 Aufbereitung der Daten fr das Gericht .............................................................54 ABGB.......................................................................................................................56 -Norm B 2110 (alt) ..............................................................................................61 -Norm B 2110 (ne u) ...........................................................................................69

Schadenersatz........................................................................................ 46

7.1 7.2 7.3 7.4 7.5


8.

Baudokumentation / Bauprozess ............................................................. 52

8.1 8.2
9.

Anhang .................................................................................................. 56

9.1 9.2 9.3

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1.
1.1

Vertragliche Grundlagen
Kaufvertrag, Werkvertrag, Architektenvertrag Vertragsverhltnisse rund um die Errichtung eines Bauwerks und des Verkaufs von Bauwerken (Bautrgermodell, Eigentumswohnungen etc.) sind zumeis t als Werkvertrge oder als Kaufvertrge zu qualifizieren, im Bereich der Beauftragung von Architekten treten auch Mischformen auf. Der Werkvertrag ist im Sinne der Bestimmungen der 1165 ff ABGB als ein Vertrag definiert, in dem sich der Werkbesteller zur Bezahlung des Werklohns und der Werkunternehmer zur Herstellung eines bestimmten Werks verpflichtet. Der Kaufvertrag ist im Sinne der Bestimmungen der 1053 ff ABGB als ein Vertrag definiert, in dem sich der Kufer zur Bezahlung des Kaufpreises und der Verkufer zur berlassung einer Sache verpflichtet. Fr die Qualifizierung eines Architektenvertrages kommen als Vertragstypen grundstzlich der freie Dienstvertrag, der Bevollmchtigungsvertrag sowie der Werkvertrag in Frage. Welcher Vertragstypus anzunehmen ist, hngt von der konkreten Gestaltung des Einzelvertrages ab. Die meisten Architektenvertrge stellen Mischformen dar. Bei blichen Leistungen von Architekten berwiegen die Elemente des Werkvertrages, sodass insbesondere bei Beauftragung des Architekten mit der Durchfhrung der Planung sowie der rtlichen Bauaufsicht die Regelungen des Werkvertragrechts anzuwenden sind und somit auch Architekten im Rahmen ihrer Vertragspflicht einen Erfolg schulden und daher gewhrleistungsrechtlich und nicht nur schadenersatzrechtlich haften.

1.2

Angebot und Annahme

1.2.1

Der Werkvertrag kommt ebenso wie der Kaufvertrag grundstzlich durch Angebot und Annahme zustande - diesbezglich ist zu beachten, dass eine Annahme, die vom Angebot abweicht, lediglich als Gegenoffert anzusehen ist, das wiederum einer gesonderten Annahme bedarf. Weichen Angebot und Annahmeerklrung inhaltlich voneinander ab, kommt (es sei denn, es erfolgt zumindest konkludent - eine weitere Annahme) kein Vertrag zustande.

Nicht nur der Hauptvertrag sondern auch Zusatzauftrge kommen grundstzlich durch Angebot und Annahme zustande. Hiebei ist zu beachten, dass im Sinne der Bestimmung des 1170 a ABGB der Auftraggeber dann, wenn sich betrchtliche berschreitungen des ursprnglichen Angebotes als unvermeidlich herausstellen, unverzglich zu verstndigen ist. Erfolgt eine derartige Verstndigung nicht, verliert der Auftragnehmer smtliche Ansprche bezglich der geleisteten Mehrarbeiten. Auch wenn der Auftraggeber aus den Umstnden vermuten kann, dass betrchtliche berschreitungen notwendig

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werden, kann er bis zur Anzeige des Gegenteils annehmen, dass sich der Auftragnehmer an sein ursprngliches Angebot gebunden erachtet.

1.2.2

Als kaufmnnisches Besttigungsschreiben bezeichnet man ein Schriftstck, das eine zwischen Kaufleuten mndlich getroffene Vereinbarung (einseitig) schriftlich besttigt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was passiert, wenn der Inhalt des kaufmnnischen Besttigungsschreibens von der getroffenen Vereinbarung abweicht, allerdings der Empfnger des kaufmnnischen Besttigungsschreibens hier keine schriftliche Bestreitung vorgenommen hat, sondern nichts unternommen, also "geschwiegen" hat. Nach neuerer Rechtssprechung (vgl. etwa: OGH vom 28.4.1993, 3 Ob 570/92) ist in einem derartigen Fall dann, wenn das Besttigungsschreiben vom mndlich Vereinbarten abweicht, das Schweigen des Empfngers nur dann als dessen Zustimmung zu werten, wenn die Abweichung die erkennbaren Interessen des Empfngers nicht sprbar beeintrchtigt und daher der Verfasser des Besttigungsschreibens eine Zustimmung des schweigenden Empfngers vernnftigerweise erwarten konnte (wenn etwa bei der mndlichen Vereinbarung noch zu regelnde Detailfragen offen gelassen wurden, die nunmehr ergnzt werden etc.). Weicht der Inhalt des kaufmnnischen Besttigungsschreibens ber diesen Umfang ab, so kommt durch das Schweigen des Empfngers kein Vertrag im Sinne des kaufmnnischen Besttigungsschreibens zustande - dennoch em pfiehlt es sich unbedingt, jedem Besttigungsschreiben, das auf eine mndliche Besprechung folgt, dann, wenn hier Abweichendes festgehalten wurde, schriftlich zu entgegnen. Um derartige Probleme von vorne herein nicht auftreten zu lassen, sollte immer dann, wenn dies mglich ist, eine zumindes t kurze Besprechungsnotiz erstellt und von beiden Gesprchspartner unterfertigt und in weiterer Folge zum Bautagesbericht geheftet oder aber berhaupt im Bautagebuch (in den Bautagesberichten) eine entsprechende beidseits unterfertigte Notiz eingetragen werden. Sollte dies nicht mglich sein, sollten smtliche an der Baustelle erteilten Anweisungen bzw. getroffene Zusatzvereinbarungen in einem besttigenden Schreiben festgehalten und der jeweiligen Gegenpartei nachweislich bermittelt werden.

1.3

-Norm B 2110 - Allgemeine Vertragsbestimmungen fr Bauleistungen Werkvertragsnorm Die Neufassung der -Norm B 2110 betrifft vor allem rechtliche Gesichtspunkte und gibt wichtige Regelungen fr den Bereich der Vertragserfllung und der Gewhrleistung vor, die teilweise fehlende gesetzliche Regelungen ersetzen, das Gesetz sohin ergnzen.

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Werden -Normen mit vornormierten Vertragsinhalt (somit insbesonders Norm B 2110) nicht durch konkrete Rechtsvorschriften fr verbindlich erklrt, so sind sie in rechtlicher Hinsicht als bloe Vertragsschablonen zu qualifizieren, die nur durch Parteienvereinbarung Vertragsinhalt werden knnen (OGH 22. 8. 1995 6 Ob 566/95 in ecolox 1995, 891 f). Die -Norm B 2110 gilt somit nicht "automatisch"! In den Vorbemerkungen der -Norm B 2110 ist ausdrcklich festgehalten, dass die Bestimmungen des Abschnittes 5 (Vertragsbestimmungen) nur dann Vertragsinhalt werden, wenn sie von den Vertragspartnern als Vertragsbestandteil erklrt werden. Neben einer Zusammenfassung des sorgfltigen kaufmnnischen Verhaltens stellt die -Norm B 2110 ein Vertragsmuster dar, das blicherweise verwendet wird, also nach Erklrung eines Vertragspartners sie anwenden zu wollen, vom anderen stillschweigend akzeptiert wird, wenn nicht ausdrcklich etwas anderes gewnscht wird. Die -Normen mit vornormiertem Vertragsinhalt und somit auch die -Norm B 2110 gelten daher als ausdrckliche oder schlssige allgemeine Vertragsbedingungen, soferne nicht widersprochen oder anderes festgelegt wird (SZ 42/171, SZ 57/50). 1.4 Bautrger Fr Bautrger wesentlich ist, dass im Vertragsverhltnis zu den bauausfhrenden Firmen Werkvertrge abgeschlossen werden, wohingegen zu den Erwerbern von Wohnungen Kaufvertrge abgeschlossen werden. Fr Vertrge, die vor dem 1.1.2002 abgeschlossen wurden, ist diese Unterscheidung insbesonders deshalb bedeutsam, da die fr derartige Vertragsverhltnisse anzuwendenden gewhrleistungsrechtlichen Bestimmungen unterschiedliche Rechtsfolgen fr G ewhrleistung aus Werkvertrag / Gewhrleistung aus Kaufvertrag vorsehen. Fr nach dem 1.1.2002 abgeschlossene Vertrge gilt das neue Gewhrleistungsrecht, das eine unterschiedliche gewhrleistungsrechtliche Rechtslage fr Kaufvertrge / Werkvertrge nicht mehr vorsieht. In der Bestimmung des 38 WEG sind diverse rechtsunwirksame Vereinbarungen normiert - herauszuheben ist hier insbesonders 38 Abs. 1 Z 4 der zitierten Bestimmung, wonach Vereinbarungen ber Beschrnkungen der nach den 918 bis 921, 932 und 934 ABGB zustehenden Rechte als rechtsunwirksam anzusehen sind. So sind etwa Vereinbarungen, die ein Zurckbehaltungsrecht des Wohnungseigentumserwerbers beschrnken bzw. die Bezahlung des Kaufpreises als Vorleistungspflicht regeln rechtsunwirksam. 1.5 Generalunternehmer / Subunternehmer Eine in der Praxis hufig auftretende besondere Vertragskonstellation findet sich im Bereich der GU-Vergabe - sowohl das Vertragsverhltnis zwischen Bauherrn und Generalunternehmer als auch die Vertragsverhltnisse zwischen Generalunternehmer und Subunternehmern sind jeweils als Werkvertrge zu qualifizieren.

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Grundsatz ist, dass ein Haftungsdurchgriff zwischen Bauherrn und Subunternehmern wechselweise nicht in Frage kommt - diese grundstzliche Ansicht wird auch vom OGH in der Regel geteilt (Trennungsmodell). Lediglich in Ausnahmefllen ist eine partielle Verknpfung der Vertrge notwendig oder zumindest billig und geboten (ecolex 1990, 143). Wenn etwa ein Generalunternehmer vom Subunternehmer Verbesserung verlangen knnte, obwohl er selbst darauf gar nicht in Anspruch genommen wird, ist eine derartige Unbilligkeit gegeben. Wenn der Bauherr dem Generalunternehmer gegenber nicht auf Verbesserung besteht, sondern der Bauvertrag zwischen Bauherrn und Generalunternehmer dahingehend abgendert wurde, dass keine Verbesserung durchzufhren ist, sondern eine Preisminderung vereinbart wird, schlgt diese Vertragsnderung auch auf den Subunternehmer insoweit durch, als der Generalunternehmer nun nicht mehr vom Subunternehmer ein Werk fordern kann, das er selbst dem Bauherrn nicht zu erbringen hat (JBL 1990, 587). Allerdings werden diese Ausnahmen vom OGH ausgesprochen restriktiv behandelt - ein Generalunternehmer muss etwa einen Vorteil, den er sich im Verhltnis zum Bauherrn durch eigenes Verhandlungsgeschick verschafft hat, keinesfalls an den Subunternehmer weitergeben (JBL 1992, 387). 1.6 Vertragstypen/Bauunternehmen

1.6.1

Der Einheitspreisvertrag Beim Einheitspreisvertrag werden vom Auftragnehmer bestimmte Einheitspreise und nicht der Gesamtpreis verbindlich zugesichert. Diese Einheitspreise stellen die vertragliche Preisvereinbarung dar. Einem Einheitspreisvertrag liegt eine konstruktive Leistungsbeschreibung zu Grunde. Der Auftraggeber spezifiziert die gewnschte Werkleistung in detaillierten Positionen und gibt in den Vorderstzen die jeweils geschtzten Massen der einzelnen Teilleistungen an. Der Auftragnehmer hat dann die jeweiligen Einheitspreise zu ermitteln, wobei hierin die kalkulatorischen Parameter (Lohn, Material, Baustellengemeinkosten, Zentralregie, Gewinn) zu bercksichtigen sind. Der jeweilige Positionspreis bestimmt sich durch Multiplikation der Massenangaben mit den Einheitspreisen der jeweiligen Position. Bei Addition der jeweiligen Positionspreise ergibt sich somit der Gesamtpreis. Der Gesamtwerklohnanspruch steht im Hinblick darauf, dass die Massenangaben lediglich Schtzungen darstellen, erst nach Fertigstellung und Aufmaermittlung endgltig fest. Der Einheitspreisvertrag ist rechtlich als Kostenvoranschlag zu qualifizieren. Hiebei ist im Sinne der Bestimmung des 1170 a ABGB zwischen Kostenvoranschlgen ohne ausdrckliche Gewhrleistung fr deren Richtigkeit und Kos-

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tenvoranschlgen mit ausdrcklicher Gewhrleistung fr ihre Richtigkeit zu unterscheiden: 1.6.1.1 Kostenvoranschlag ohne ausdrckliche Gewhrleistung fr seine Richtigkeit Hier garantiert der Auftragnehmer nicht, dass der endgltige Werklohn dem Kostenvoranschlag entsprechen wird. Dem Auftragnehmer ist es gestattet den Kostenvoranschlag unbetrchtlich zu berschreiten sofern die berschreitungen unvermeidlich sind. Im Zweifel wird im Sinne der einschlgigen Rechtssprechung immer ein Kostenvoranschlag ohne ausdrckliche Gewhrleistung fr seine Richtigkeit angenommen. Solange es zu unbetrchtlichen berschreitungen kommt, ist es nicht erheblich, aus welchen Grnden diese unvermeidliche Kostenberschreitung zustande gekommen ist. Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Abgeltung der diesbezglichen Mehrkosten. Werden allerdings betrchtliche berschreitungen des Kostenvoranschlages erkennbar, ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Auftragnehmer hievon unverzglich zu verstndigen ( 1170 a ABGB). Der Auftraggeber hat nach erfolgter Verstndigung das Recht, vom Vertrag zurck zu treten. Wird seitens des Auftraggebers ber einen lngeren Zeitraum nicht reagiert sondern lsst der Auftraggeber die Bauarbeiten fortfhren, hat er damit die Mehrkosten konkludent genehmigt, die in weiterer Folge auch entsprechend zu vergten sind. Erfolgt keine unverzgliche Verstndigung, verliert der Auftragnehmer smtliche Ansprche bezglich der geleisteten Mehrarbeit. Auch wenn der Auftraggeber aus den Umstnden vermuten kann, dass betrchtliche berschreitungen notwendig werden, kann er bis zur Anzeige des Gegenteils annehmen, dass sich der Auftragnehmer an sein ursprngliches Angebot gebunden erachtet. Es ist daher dringend anzuraten, bei berschreitungen eines Kostenvoranschlages den Auftragnehmer entsprechend schriftlich zu verstndigen. Ab welchem Ausma eine Kostenberschreitung des Kostenvoranschlages betrchtlich ist, wird in der Judikatur unterschiedlich beantwortet. Es existieren eine Vielzahl von hchstgerichtlichen Entscheidung, wonach berschreitungen von 18 % und hher als betrchtlich zu qualifizieren sind. Sicherheitshalber sollte daher bereits ein einer berschreitung im Ausma ab 10 % der Auftragssumme eine entsprechende Mitteilung an den Auftraggeber vorgenommen werden. 1.6.1.2 Kostenvoranschlag mit ausdrcklicher Gewhrleistung fr seine Richtigkeit Garantiert der Auftragnehmer, das Werk unter Heranziehung der einzelnen ausgeschriebenen Arbeiten vollstndig herstellen zu knnen, liegt ein Kostenvoranschlag unter ausdrcklicher Gewhrleistung fr seine Richtigkeit

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(garantierter Kostenvoranschlag) vor. In diesem Fall hat der Auftragnehmer auch unvorhergesehene Mehrkosten in seine Risikosphre zu bernehmen und ist nicht berechtigt, Mehrforderungen geltend zu machen. Wie bereits ausgefhrt, wird allerdings im Zweifel das Vorliegen eines Kostenvoranschlages ohne ausdrckliche Gewhrleistung fr seine Richtigkeit angenommen. Beruht etwa die Kalkulation des Kostenvoranschlages auf Angaben des Auftraggebers, was im Regelfall anzunehmen ist, ist vom Vorliegen eines Kostenvoranschlages ohne Gewhrleistung auszugehen. Selbst bei Vorliegen eines Kostenvoranschlages mit Gewhrleistung knnen allerdings Flle auftreten, die zu hheren Werklohnforderungen berechtigen. Denkbar sind hier vertragliche Vorbehalte bei bestimmten Leistungspositionen, Zusatzauftrge, nachtrgliche nderungswnsche, vom Auftraggeber verschuldete Mehraufwendungen bzw. Mehraufwendungen, die auf Umstnde, die in der Sphre des Auftraggebers gelegen sind, zurck zu fhren sind. Der Auftragnehmer hat allerdings hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistungen das Risiko hherer Aufwendungen bernommen, es ist ihm nicht mglich, etwa auf dem Wege der Irrtumsanfechtung die abgegebene Preisgarantie zu beseitigen. Ein Vorwegverzicht auf allfllige Ersatzansprche ist allerdings in einer Preisgarantie nicht zu erblicken stellt etwa der Auftraggeber ein unvollstndiges Leistungsverzeichnis zur Verfgung, knnen hieraus resultierende Mehrleistungen auch bei Vorliegen eines Kostenvoranschlags unter ausdrcklicher Gewhrleistung fr seine Richtigkeit geltend gemacht werden. 1.6.2 Der Pauschalpreisvertrag

1.6.2.1 Zum Unterschied vom Einheitspreisvertrag steht beim Pauschalpreisvertrag der Gesamtpreis von vorne herein fest und wird pauschal fr die Gesamtleistung vereinbart. Beim Pauschalpreisvertrag findet eine Massenermittlung, wie dies beim Einheitspreisvertrag unumgnglich notwendig ist, nicht statt. Werden etwa mehr oder weniger der prognostizieren Mengen zur Herstellung des Werks notwendig, fllt dies in die jeweilige Risikosphre des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers. Der Auftragnehmer muss etwa einen Vorteil, der daraus entsteht, dass weniger Massen als ursprnglich ausgeschrieben notwendig sind, im Gegensatz zur Abrechnung nach Kostenvoranschlag unter ausdrcklicher Gewhrleistung fr seine Richtigkeit nicht an den Auftraggeber herausgeben. 1.6.2.2 Der Pauschalpreisvertrag kann in verschiedenen Ausgestaltungen auftreten. Auch bei Vorliegen einer konstruktiven Leistungsbeschreibung wird in der Praxis oft ein Pauschalpreis vereinbart. Die einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis werden mit Einzelpreisen versehen diese danach addiert

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und daraufhin eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen. Eine derartige Vereinbarung hat oft den Sinn, sptere Massenermittlungen zu vermeiden. Des fteren wird ein Pauschalpreis auch bei Vorliegen eines in Einzelpositionen gegliederten Leistungsverzeichnisses, ohne dass eine detaillierte Auspreisung vorgenommen wird, vereinbart. Von einer funktionalen Leistungsbeschreibung spricht man, wenn lediglich eine Baubeschreibung ohne Detaillierung in Einzelpositionen vorliegt. Hier wird eine allgemeine Beschreibung der gewnschten Bauleistung vorgenommen, die nicht, wie im Leistungsverzeichnis, die gewnschte Bauleistung detailliert in Einzelpositionen zergliedert. 1.6.2.3 Die einzelnen Formen des Pauschalpreisvertrages sind wesentlich, um beurteilen zu knnen, wann Mehrleistungen abzugelten sind. Grundstzlich sind jedwede Mengennderungen bei der vorzunehmenden Abrechnung irrelevant, zumal es das Wesen des Pauschalvertrages ist, dass eine mengenmige Leistungsermittlung entfllt. Hat sich daher an der auszufhrenden Leistungen in der Realitt nichts gendert kann es auch nicht zur Abrechnung von Mehrkosten kommen. Liegen allerdings nderungswnsche des Auftraggebers vor, ist zu differenzieren: Liegt eine Pauschalvereinbarung unter Zugrundelegung einer funktionalen Leistungsbeschreibung vor, ist eine Leistungsnderung nur dann vorstellbar, wenn die Baubeschreibung selbst wesentlich gendert wird. Ansonsten ist eine Geltendmachung von Mehrleistungen nicht mglich der Auftraggeber kann allerdings im Gegenzug dazu keinen Einfluss auf die Art der Ausfhrung nehmen. Liegt eine Pauschalvereinbarung unter Zugrundelegung eines ausgepreisten Leistungsverzeichnisses vor, knnen zustzliche Leistungen, die im ursprnglichen Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen waren, auch als Mehrkosten geltend gemacht werden. Hiebei ist der in der ausgepreisten Einzelposition enthaltene Einzelpreis bei Berechnung der Mehrkosten heranzuziehen. Liegt eine Pauschalvereinbarung unter Zugrundelegung eines Leistungsverzeichnisses ohne Auspreisung vor, ist bei zustzlicher Leistungserbringung eine Abrechnung nach angemessenen Preisen vorzunehmen. Werden nachtrgliche Anpassungen, die auf Umstnde in der Bestellersphre zurckzufhren sind, notwendig, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abgeltung der diesbezglichen Mehrkosten.

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Die -Norm B 2110 sieht bezglich Leistungsnderungen spezielle Regelungen vor (Pkt. 5.24).

1.6.2.4 Hufig kommt es deshalb zu Problemen, weil der Pauschalvereinbarung ein Leistungsverzeichnis zugrunde gelegen hat, das unvollstndig ist. Hiebe ist die Frage zu lsen, ob der Auftragnehmer auch ein Vollstndigkeitsrisiko bernehmen wollte bzw., ob eine Pauschalierung des Entgelts oder aber (auch) eine Pauschalierung der Leistung erfolgen sollte. Liegt dem Pauschalpreisvertrag eine funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde, wird in der Regel davon auszugehen sein, dass ein Vollstndigkeitsrisiko bzw. eine Pauschalierung der Leistung anzunehmen ist. Liegt dem Pauschalpreisvertrag ein in Einzelpositionen zergliedertes Leistungsverzeichnis zugrunde, wird in der Regel davon auszugehen sein, dass lediglich eine Pauschalierung des Entgelts vorgenommen wurde. Auch eine Pauschalpreisvereinbarung kann auf dem Wege der Irrtumsanfec htung korrigiert werden.

1.6.3

Der Regiepreisvertrag Beim Regiepreisvertrag wird die Leistung nach tatschlichem Aufwand abgerechnet. Der Aufwand wird nach Erbringung der Leistung ermittelt.

1.7 1.7.1

Vertragstypen/Architekten Freier Dienstvertrag Von einem freien Dienstvertrag spricht man, wenn der Architekt blo tatsc hliche Einzelverrichtungen bernommen hat, etwa dann, wenn seitens eines Architekten eine Bauberwachung (allerdings nicht die Leistungen der rtlichen Bauaufsicht im Sinne der einschlgigen Bestimmungen der GO A) durchgefhrt werden. Bei einem derartigen Dienstvertrag haftet der Architekt nur bei schuldhafter Vertragsverletzung es besteht keine verschuldensunabhngige gewhrleistungsrechtliche Haftung.

1.7.2

Bevollmchtigungsvertrag Von einem Bevollmchtigungsvertrag spricht man dann, wenn ein Machtgeber jemanden gem der Bestimmungen der 1002 ff ABGB mit der Besorgung eines Geschftes beauftragt. Im Rahmen der Ttigkeiten von Architekten kommen Bevollmchtigungen insbesondere im Zusammenhang mit der Fhrung von Verhandlungen mit Behrden und Professionisten, mit der Vor-

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nahme von Angebotsausschreibungen und Beratungen im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe sowie die Vornahme behrdlicher Einreichungen und dergleichen in Frage. Ist lediglich ein Bevollmchtigungsvertragsverhltnis gegeben, haftet der Bevollmchtigte ebenfalls nur verschuldensabhngig, der Vollmachtgeber hat dem Bevollmchtigten jedenfalls (auch bei nicht Erreichen des gewnschten Erfolges!) den zur Besorgung des Geschftes notwendig bzw. ntzlichen Aufwand zu ersetzen. 1.7.3 Werkvertrag Wie bereits eingangs dargestellt, sind die Ttigkeiten eines Architekten zumeist als Werkvertrge zu qualifizieren. Selbst dann, wenn Elemente eines freien Dienstvertrages bzw. Bevollmchtigungsvertrages ebenfalls vorhanden sind, werden bei berwiegen der fr den Werkvertrag typischen Vertragspflichten die Regelungen des Werkvertragsrechtes herangezogen und auf den gesamten Architektenvertrag angewendet. Da der Werkvertragnehmer verschuldensunabhngig im Rahmen der ihn treffenden Gewhrleistung haftet, ist die Qualifikation des Architektenvertrages als Werkvertrag wesentlich! 1.7.4 Planungsvertrag Ein mit der Planung eines Bauvorhabens beauftragter Architekt hat im Rahmen der bernommenen Planungsverpflichtungen Grundlagenermittlungen, Klrung der Aufgabenstellung und Schaffung der Voraussetzungen zur Lsung der Bauaufgabe durch die Planung durchzufhren. Danach hat er die Vorplanung, die Planungsvorbereitung und ein Planungskonzepts zu erstellen, danach die Entwurfsplanung samt Erarbeitung der endgltigen Lsung der Planungsaufgabe durchzufhren und schlielich die Einreichplanung und die Ausfhrungsplanung zu gestalten. Der Architekt hat auch im Zuge der der Planung dann, wenn ihm erforderliche Spezialkenntnisse fehlen sowie bei allen zu beantwortenden allerdings sein Fachwissen berschreitenden Fragen fr die Hinzuziehung von Spezialisten und Sonderfachleuten Sorge zu tragen (Bodenuntersuchungen/Bodengutachten; Vermessungen; statische Planung; Bauphysik, etc.). 1.7.5 rtliche Bauaufsicht Die rtliche Bauaufsicht beinhaltet die rtliche berwachung der Herstellung des Werkes, die rtliche Koordinierung aller Lieferungen und Leistungen, die berwachung auf bereinstimmung mit den Plnen, Angaben und Anweisungen des Architekten auf Einhaltung der technischen Regeln, der behrdlichen Vorschreibung und des Zeitplanes, die direkte Verhandlungsttigkeit mit den ausfhrenden Unternehmern, die Abnahme von Teilleistungen, Kontrolle der Riesemann, 2007 12

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fr die Abrechnung erforderlichen Abmessungen, Fhrung des Baubuches, Prfung aller Rechnungen auf Richtigkeit und Vertragsmigkeit, Schlussabnahme eine Bauwerks und berhaupt die rtliche Vertretung der Interessen des Bauherrn einschlielich der Ausbung des Hausrechtes auf der Baustelle. 1.7.6 Architektenvollvertrag Wird der Architekt mit smtlichen mglichen Architektenleistungen, insbesondere mit der Planung, mit der Oberleitung bis zur rtlichen Bauaufsicht beauftragt, werden im Hinblick darauf, dass der Architekt erfolgsbezogen beim Entstehenlassen eines Bauwerkes im Sinne der einschlgigen Judikatur haften soll, trotz berwiegens dienstvertraglicher Elemente die werkvertraglichen Haftungsmechanismen herangezogen und auch ein derartiger Vollarchitekturvertrag als Werkvertrag qualifiziert. Da auch im Bereich der Architektenvertrge daher in den allermeisten Fllen das Vorliegen eines Werkvertrages anzunehmen ist, wird im Folgenden ausschlielich von werkvertragsrechtlicher Haftung ausgegangen.

1.8

Die einzelnen Vertragspflichten

1.8.1

Vertragspflichten des Kufers und des Verkufers Zu den Vertragspflichten des Verkufers gehrt die berlassung des Kaufgegenstandes bei unbeweglichen Sachen die Einrumung des unbeschrnkten Eigentumsrechts (lastenfreier grundbcherlicher Erwerb). Als wesentliche Vertragspflicht des Kufers ist die vollstndige Bezahlung des Kaufpreises zu nennen.

1.8.2 1.8.2.1

Vertragspflichten des Werkbestellers Der Werkbesteller hat die wesentliche Vertragspflicht, das hergestellte Werk nach dessen Vollendung zu bezahlen - die Hauptvertragspflicht des Werkbestellers ist die Bezahlung des Werklohns. Den Werkbesteller treffen allerdings neben dieser Pflicht zur Bezahlung des Werklohns noch weitere Verpflichtungen: - Auskunftspflichten, was etwaige Besonderheiten des herzustellenden Werkes betrifft - Zurverfgungstellung von tauglichen Anweisungen - Zurverfgungstellung geeigneter Stoffe

1.8.2.2

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- Vorangehende Prfpflicht hinsichtlich der Stoffe - Pflicht zur Koordinierung - Frsorgepflicht - Beschaffung der erforderlichen behrdlichen Genehmigungen - Pflicht zur unverzglichen Entscheidung nach erfolgter Warnung des Werkunternehmers 1.8.2.3 Die praktisch relevantesten Vertragspflichten des Werkbestellers sind die Zurverfgungstellung von tauglichen Anweisungen und geeigneten Stoffen: Als Stoff gilt das fr die Herstellung des Werks ntige Material - Stoff ist jeder Gegenstand, aus dem, an dem oder mit dessen Hilfe das Werk herzustellen oder zu vollenden ist. Fr den Bauvertragsbereich gilt insbesonders als Stoff: - Der Baugrund - Beigestellte Gutachten (etwa Bodengutachten) - Das Gebude, an dem die Arbeiten zu verrichten sind - Vorarbeiten des Auftraggebers - Vorleistungen von Vorunternehmern Als Anweisung sind smtliche Weisungen des Werkbestellers zu verstehen, die die Besonderheiten der Ausfhrung des Werkes betreffen. Fr den Bauvertrags bereich gilt insbesonders folgendes als Anweisung: 1.8.3 1.8.3.1 Architektenplne Sonstige Ausfhrungsunterlagen (Skizzen Muster, technische Beschreibungen etc.) Mitteilung und Errterung der Gestaltungswnsche

Vertragspflichten des Werkunternehmers Zu den wesentlichen Vertragspflichten des Werkunternehmers gehrt es insbesonders, das vertraglich vereinbarte Werk nach der vertraglich vereinbarten Herstellungsart unter Verwendung der vertraglich vereinbarten Stoffe zum vertraglich vereinbarten Ort und innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit mngelfrei herzustellen.

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1.8.3.2

Darber hinaus treffen den Werkunternehmer noch Prf- und Warnpflic hten, die im folgenden Punkt gesondert behandelt werden.

1.8.4 1.8.4.1

Vertragspflichten des Architekten Im Rahmen der bernommenen Planungsverpflichtungen hat der Architekt die Werkleistung Planung im Sinne der obigen Ausfhrungen (Grundlagenermittlung, Klrung der Aufgabenstellung, Schaffung der Voraussetzungen zur Lsung der Planung, Vorplanung, Planungsvorbereitung, Erarbeitung eines Plankonzeptes, Entwurfsplanung, Erarbeitung der endgltigen Lsung der Planungsaufgabe, Einreichplanung, Ausfhrungsplanung) durchzufhren. Sind Sonderfachleute notwendig, hat der Architekt darauf hinzuweisen und fr die Hinzuziehung von Spezialisten und Sonderfachleuten Sorge zu tragen dies in dem Sinn, dass der Architekt die Verpflichtung hat, dem Bauherren die Erteilung entsprechender Auftrge an Spezialisten und Sonderfachleuten nahe zu legen. Weigert sich der Bauherr, die diesbezglich notwendigen Auftrge zu erteilen, steht dem Architekten ein Kndigungsrecht bzw. Rcktrittrecht zu. Spezialisten und Sonderfachleute sind etwa Sachverstndige zur Erstellung von Bodengutachten und Bodenuntersuchungen, Spezialisten zur Durchfhrung der Vermessungen, Sonderfachleute zur Ausfhrung der statischen Planung sowie zur Klrung der Fragen der Bauphysik (Schall-, Wrme- und Feuchtigkeitsschutz).

1.8.4.2

Im Rahmen der rtlichen Bauaufsicht ist der Architekt verpflichtet durch zahlreiche Einzelleistungen dafr Sorge zu tragen, dass das Bauvorhaben plangerecht, d.h. entsprechend den genehmigten Bauvorlagen und frei von Mngeln im Sinn der vorliegenden Planung entsteht. Bei Ausfhrung der rtlichen Bauaufsicht ist der Architekt keinesfalls verpflichtet, stndig an der Baustelle anwesend zu sein. Der Umfang des Zeitaufwandes und der Arbeitskraft, die im Rahmen der rtlichen Bauaufsicht an der Baustelle selbst aufzuwenden ist, richtig sich immer nach den Umstnden des Einzelfalles. Hiebei ist insbesondere der Schwierigkeitsgrad sowie die Bedeutung der jeweils auszufhrenden Arbeiten zu bercksichtigen. Im Sinne der einschlgigen Judikatur des OGH kann sich der Architekt keinesfalls auf Stichproben verlassen, sondern muss die Arbeiten der ausfhrenden Bauunternehmen in angemessener Weise berwachen und sich durch hufige Kontrolle vergewissern, ob seine Anordnungen sachgerecht erledigt werden. Der Architekt hat jedenfalls die wichtigsten Bauabschnitte, von denen das Gelingen des gesamten Bauwerkes abhngt, persnlich oder durch einen erprobten Erfllungsgehilfen unmittelbar zu berwachen und sich sofort

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nach der Ausfhrungen der Arbeiten von deren Ordnungsgemheit zu berzeugen. Dieser erhhten an den bauaufsichtsausfhrenden Architekten gerichtete Haftungsmastab ist immer dann anzunehmen, wenn typische Gefahrenquellen auftreten, wie sie bei wesentlichen Bauarbeiten eines Bauwerks regelmig auftreten. Arbeiten, die typischerweise schwierig und kritisch sind, hat der Architekt im Rahmen der bernommenen rtlichen Bauaufsicht jedenfalls im Detail zu berwachen. Hiebei handelt es sich etwa um Abbruchsarbeiten, Fundamentierungsarbeiten, Abdichtungs - und Isolierungsarbeiten, Verankerungsarbeiten und dergleichen. Bei Einsatz von Baustoffen hat der Architekt Materialsprfungsverpflic htungen. Allerdings entspricht es auch der einschlgigen Judikatur des OGH, dass die im Rahmen der rtlichen Bauaufsicht bernommenen Verpflichtungen nicht zu weit zu fassen sind und keinesfalls dazu fhren knnen, dass den bauausfhrenden Unternehmen obliegende Werkleistungsverpflichtungen bzw. gewhrleistungsrechtliche Haftungen auch gegenber dem bauaufsichtausfhrenden Architekten geltend gemacht werden knnen. Abgesehen von den zuvor aufgezeigten Verpflichtungen, die bei neuralgischen und wesentlichen Bauarbeiten bestehen, kann sich der Architekt selbstverstndlich auf die Fachkunde der bauausfhrenden Unternehmen, die ja auch im Rahmen der von ihnen selbst bernommenen werkvertraglichen Verpflichtungen haften, verlassen.

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2.
2.1

Prf- und Warnpflicht


Rechtliche Grundlagen

2.1.1

Die Prf- und Warnpflicht des Werkunternehmers ist einerseits im ABGB ( 1168 a) sowie andererseits in der -Norm B 2110 (Pkt. 5.9.) ausdrcklich geregelt - im wesentlichen sind die Regelungen (abgesehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit sowie der Notwendigkeit von Verbesserungsvorschlgen, die in der -Norm B 2110 vorgesehen sind) deckungsgleich. Prfpflicht

2.2

2.2.1

Die Prfpflicht des Werkunternehmers umfasst insbesonders die ihm vom Werkbesteller bergebenen Stoffe (Baugrund, Boden) und die ihm vom Werkbesteller erteilten Anweisungen (Plne). Der Werkunternehmer hat die ihm bergebenen Stoffe bzw. die ihm erteilten Anweisungen zu prfen und, wenn eine Eignung fr die Herstellung des in Auftrag gegebenen Werks nicht gegeben ist, zu warnen.

2.2.2

Die Prfpflicht erstreckt sich grundstzlich nur auf die durch den Werkvertrag bernommenen Leistungen. Der Auftragnehmer muss umfangreiche, tec hnisch schwierige und kostenintensive Untersuchungen, die zur Werkleistung und zur Hhe des Werklohnes in keinem vernnftigen Verhltnis stehen, nicht vornehmen - es sei denn, er htte sich gegen gesondertes Entgelt dazu verpflichtet. Der Auftragnehmer muss etwa dann, wenn hinsichtlich der Beschaffenheit von Grund und Boden ein Gutachten eines Geologen vorliegt, nicht nochmals ein Gutachten in Auftrag geben. Er muss etwa dann, wenn ein statisches Gutachten vorliegt, nicht eigenstndige statische Berechnungen anstellen. Er muss allerdings die bergebenen Unterlagen ohne detaillierte Nachberechnung einer zumindest oberflchlichen Plausibilittsprfung unterziehen (etwa Mindestbewehrung lt. -Norm und Stand der Technik etc.), den Baugrund besichtigen und Bodengutachten zumindest oberflchlich prfen - er hat die ihm erteilten Anweisungen "durchzudenken".

2.2.3

Die Prfpflicht betrifft allerdings immer nur das vom Werkvertrag umfasste Werk und richtet sich nach der dem Werkunternehmer zumutbaren Sac hkenntnis. Dem Werkunternehmer sind jedenfalls die durchschnittlichen Sac hkenntnisse der jeweiligen Profession zuzumuten.

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Fr den Generalunternehmer bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass naturgem der Umfang der Prfpflicht mit dem Umfang der bernommenen Leistungen steigt, zumal ja die Prfpflicht smtliche bernommenen Werkleistungen umfasst. Der Generalunternehmer haftet daher im Rahmen der Prfpflicht fr das Fachwissen smtlicher bernommener Fachbereiche und hat daher, wenn etwa Leistungen bernommen werden, bezglich derer der Generalunternehmer kein Fachwissen aufweist und die vom Generalunternehmer an diesbezgliche Fachfirmen als Subunternehmer bergeben werden, auch fr deren Fachwissen einzustehen. 2.3 Bodenrisiko In der Praxis relevant ist die Frage, wem das Baugrundrisiko (Bodenrisiko) angelastet werden soll. Grundsatz ist, dass das Bodenrisiko unter Anwendung der so genannten Sphrentheorie den Bauherrn trifft - der Bauherr ist verpflichtet, den Baugrund (Boden) vor Bestellung des Werkes zu prfen. Der Werkunternehmer hat lediglich im Rahmen der ihn treffenden Prf- und Warnpflicht zu warnen, wenn Umstnde darauf hindeuten, dass der Boden nicht geeignet fr die geplante Werkausfhrung sein knnte. Grundstzlich mglich ist, den Werkunternehmer mit der Prfung des Baugrunds (Bodens) zu beauftragen (dies im Rahmen eines eigenen Werkvertrages) - eine gnzliche berwlzung des Baugrundrisikos ist allerdings dann, wenn dieses Risiko nicht abschtzbar ist, nicht mglich (eine derartige Vereinbarung wird als sittenwidrig im Sinn der Bestimmung des 879 ABGB qualifiziert). Es empfiehlt sich jedenfalls, bei Vorhandensein von Bodengutachten vertraglich exakt festzulegen, in welcher Form die Bodengutachten fr die Wahrung der Prf- und Warnpflicht des Werkbestellers verbindlich sein sollen. Vertragsbestimmungen, nach denen der Auftragnehmer die Ausfhrungsunterlagen auf Mngel zu prfen hat, knnen zu keiner vom Gesetz abweichenden Verteilung des Bodenrisikos fhren (WBl 1987, 219). Das bedeutet, dass der Auftragnehmer, der keinen Hinweis auf nicht geeignete Bodenverhltnisse vorfindet, auch bei Unterfertigung einer derartigen Vertragsklausel nicht dazu verhalten ist, gesonderte Bodenprfungen vorzunehmen. 2.4 Form der Warnung

2.4.1

Ergibt die Prfung der beigestellten Stoffe und Anweisungen Bedenken, hat der Werkunternehmer im Rahmen der ihn treffenden Warnpflicht zu warnen. Nach ABGB gengt die mndliche Warnung - es ist allerdings im Hinblick darauf, dass diesbezglich erfahrungsgem erhebliche Beweisschwierigkei-

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ten entstehen, in jedem Fall anzuraten, der Warnpflicht in schriftlicher Form Genge zu tun. Sofern die Anwendung der Bestimmungen der -Norm B 2110 vereinbart ist, ist die Warnung schriftlich abzugeben. 2.4.2 Die Warnung ist darber hinaus unverzglich abzugeben. Die -Norm B 2110 schreibt diese Unverzglichkeit ausdrcklich vor - es ist allerdings auch im Anwendungsbereich der Bestimmungen des ABGB tunlich, die Warnung ohne unntigen Aufschub und somit mglichst unverzglich abzugeben.

2.4.3

Grundstzlich besteht die Prf- und Warnpflicht nicht nur vor Beginn der vertraglich vereinbarten Arbeiten, sondern darber hinaus auch whrend der Zeit der Bauausfhrung.

2.4.4

Zu warnen ist der Vertragspartner (Werkbesteller) - unter Umstnden ist es auch ausreichend, den beauftragten Architekten zu warnen. Aus Sicherheitsgrnden sollte allerdings auch im Falle des Vorhandenseins eines bevollmchtigten Architekten unbedingt zustzlich der direkte Vertragspartner gewarnt werden!

2.4.5

Auch ein sachverstndiger Besteller (der etwa selbst Professionist ist) sowie ein sachverstndig beratener Besteller (Bauherr mit beratendem Architekten) ist zu warnen!

2.5

Inhalt der Warnung

2.5.1

Sinn der Warnpflicht ist es, dem Werkbesteller eine verlssliche Entscheidungsbasis zu liefern - der Werkbesteller muss die Mglichkeit haben, die Gefahren abzuwgen und eine Entscheidung zu treffen, ob weiterhin unter Verwendung des vorhandenen Baugrundes bzw. des zur Verfgung gestellten Planes mit der Werkerstellung fortgefahren werden soll oder nicht. Dem Werkbesteller muss im einzelnen vor Augen gefhrt werden, welche Folgen die Nichtbefolgung des Warnhinweises nach sich ziehen knnte, um diesem eine sachgerechte Entscheidung darber zu ermglichen, in wie weit er dieser Anleitung nachkommen will bzw. ob er allenfalls auch eine andere Ausfhrung des Werks wnscht oder gar zustzliche Auftrge erteilt.

2.5.2

Nach ABGB muss der Warnhinweis folgendes beinhalten: Die Warnung muss die Bedenken des Werkunternehmers konkret benennen und (auch fr einen Laien verstndlich) erkennen lassen, warum bei

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Verwendung des beigestellten Stoffes (Baugrundes, Bodens) bzw. bei Befolgung der erteilten Anweisung (Verwendung des zur Verfgung gestellten Plans) das Werk misslingen knnte. Der Werkbesteller muss in die Lage versetzt werden, anhand smtlicher ihm gelieferten Daten und dargestellten Konsequenzen eine Risikoabschtzung durchzufhren. Ein allgemeiner Hinweis gengt niemals ! Die Warnung muss auf den Verstndnishorizont des Werkbestellers abgestimmt sein, die Eindringlichkeit des Hinweises hngt je nach Einzelfall auch von der Sachkenntnis des Werkbestellers oder dessen Beauftragten ab. Grundstzlich allerdings ist auch ein sachkundiger Werkbesteller bzw. ein sachkundig beratener Werkbesteller zu warnen, wobei diesbezglich lediglich insoferne Erleichterungen vorhanden sind, als eben termini technici verwendet werden drfen, die dem fachlich hher einzuschtzenden Verstndnishorizont des sachkundigen Werkbestellers angepasst sind.

2.5.3

Nach -Norm B 2110 muss die Warnung nicht nur schriftlich erfolgen, sondern auch geeignete Lsungsvorschlge enthalten - der Auftragnehmer hat innerhalb einer zumutbaren Frist Hinweise und Vorschlge zur Behebung bzw. Verbesserung zu unterbreiten.

2.6

Entfall der Warnpflicht

2.6.1

Eine weitere Warnpflicht entfllt, wenn der Auftragnehmer die im obigen Sinn ausgestaltete Warnung erhalten hat und die Bedenken verwirft.

2.6.2

Darber hinaus entfllt die Warnpflicht, wenn die Untauglichkeit des Stoffs bzw. die Unrichtigkeit der Anweisung nicht erkannt werden kann (in der Norm B 2110 wird ausdrcklich auf die Erkennbarkeit verwiesen - die diesbezgliche Bestimmung des 1168 a ABGB wird trotz des ausdrcklichen Wortlautes "offenbar untauglich" so verstanden, dass ebenfalls "Erkennbarkeit" ausreicht).

2.6.3

Die Warnpflicht entfllt schlielich, wenn der Werkbesteller von dritter Seite bereits ausreichend gewarnt wurde. Es ist allerdings dringend anzuraten, sich hier nicht auf bereits vorgenommene Warnungen Dritter zu verlassen, sondern in jedem Fall selbst zu warnen.

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2.7

Rechtsfolgen der Warnpflichtverletzung

2.7.1

Fr die Annahme einer Warnpflichtverletzung ist Verschulden ntig - die Rechtsfolgen werden allerdings im Wesentlichen nach gewhrleistungsrechtlichen Bestimmungen behandelt. Das Verschulden des Werkunternehmers wird an den (strengen) Haftungsmastben der Bestimmungen 1299, 1300 ABGB (Sachverstndigenhaftung) gemessen. Es ist darber hinaus davon auszugehen, dass der Werkunternehmer im Sinne der Bestimmung des 1298 ABGB beweisen muss, dass ihn an einer vorgeworfenen Verletzung der Warnpflicht kein Verschulden trifft (Beweislastumkehr).

2.7.2

Die Rechtsfolgen der Verletzung der Warnpflicht sind fr den Auftragnehmer unangenehm: Der Auftragnehmer haftet gewhrleistungsrechtlic h - je nach Lage des Einzelfalles kann der Auftragnehmer sogar seinen gesamten Anspruch auf Werklohn verlieren. Der Auftragnehmer verliert jedenfalls den Teil des Werklohns, der den Teil der Werkleistung, die von der Warnpflichtverletzung umfasst ist, betrifft. Auerdem ist davon auszugehen, dass der Werkunternehmer fr smtliche Schden, die infolge der Unterlassung der Warnung entstanden sind, haftet (zu denken ist hier etwa an Verzgerungsschden, Sanierungskosten etc.) Gelangt die -Norm B 2110 zur Anwendung, ist (leichte Fahrlssigkeit vorausgesetzt) lediglich der im Sinn der Haftungsbeschrnkung errechenbare Hchstbetrag anzusetzen (Pkt. 5.47).

2.7.3

Darber hinaus sind die so genannten "Sowiesokosten" zu bercksichtigen der Werkunternehmer hat lediglich diejenigen Sanierungskosten zu bezahlen, die nach Abzug der Mehrkosten, die auch bei ordnungsgemer Warnung "sowieso" anerlaufen wren, verbleiben. Der Werkbesteller ist so zu stellen, wie er stnde, wre die Warnung rechtzeitig erfolgt und htte rechtzeitig auf den Warnhinweis reagiert werden knnen.

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2.8

Mitverschulden des Bauherrn bei Verletzung der Warnpflicht durch den Auftragnehmer

2.8.1

Fr den Fall, dass der Bauherr nicht sachverstndig beraten ist, ist ein derartiges Mitverschulden nur in Ausnahmefllen anzunehmen - etwa dann, wenn der Bauherr seiner grundstzlichen Prfpflicht hinsichtlich des Baugrundes nicht nachkommt (und dies dem Werkunternehmer auch nicht mitteilt) oder vom Bauherrn unbedingt ntige Anweisungen und Aufklrungen bezglich etwaiger Besonderheiten des Werkes nicht erteilt werden und unter anderem auch deshalb das Werk misslingt.

2.8.2

Fr den Fall, dass der Bauherr sachverstndig beraten ist (meist durch einen Architekten), ist ein Mitverschulden des Bauherrn insoferne mglich, als sich der Bauherr ein allflliges Verschulden seines sachverstndigen Beraters im Sinne der Bestimmung des 1313a ABGB (Gehilfenhaftung) anrechnen lassen muss: Immer dann, wenn der Bauherr durch seinen sachverstndigen Berater eine Vertragspflicht gegenber dem bauausfhrenden Unternehmer erfllt, ist eine derartige Verschuldensanrechnung mglich, wenn diese Vertragspflicht verletzt wird. Eine Vertragspflicht des Werkbestellers ist, wie zuvor ausgefhrt, die bergabe von tauglichen Plnen sowie die Koordinierung (die allerdings bei Vorliegen eines Generalunternehmerbauvertrages auf den Generalunternehmer bergeht). Liegt daher ein Planungsfehler, den der Architekt verschuldet hat, vor, kann der Auftragnehmer auch dann, wenn er seine Warnpflichten hinsichtlich des vorliegenden Planfehlers verletzt hat, als Mitverschuldenseinwand geltend machen, dass sich der Bauherr den vom Architekten verschuldeten Planungsfehler anzurechnen hat und nicht den gesamten Schadenersatzbetrag vom Auftragnehmer fordern kann. In der Ausbung der rtlichen Bauaufsicht ist allerdings keine Erfllung von Vertragspflichten des Bauherrn dem Auftragnehmer gegenber zu erblicken, sodass dem Auftragnehmer ein Einwand, der Bauherr msse sich eine allfllige Verletzung der Bauaufsichtspflichten seines Architekten als Mitverschulden anrechnen lassen, nicht mglich ist (der OGH hat in diesem Zusammenhang ausgesprochen, dass eine derartige Rechtsansicht dann "abwegig" ist, wenn die Bauaufsicht und berwachung ausschlielich der Wahrung der Interessen des Bauherrn dienen sollte). Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob ein diesbezglicher Mitverschuldenseinwand mglich wird, wenn eine entsprechende vertragliche Regelung vereinbart wird (die Durchfhrung der rtlichen Bauaufsicht wird dem Werkunternehmer gegenber ausdrcklich als Vertragspflicht des Werkbestellers definiert).

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Bauvertragsrecht

2.8.3

Im Einzelnen sind nun bei Betrachtung der diversen Vertragsverhltnisse (Bauherr Architekt / Planer; Bauherr Bauunternehmer; Bauherr Architekt / Bauaufsicht) folgende Szenarien denkbar: Es liegt ein Planungsfehler vor - der Auftragnehmer hat diesen Planungsfehler nicht erkannt und damit seine Warnpflicht verletzt: Der Architekt haftet wegen Planungsfehler zu 100 % Der Bauunternehmer haftet wegen Warnpflichtverletzung nicht zu 100 %, zumal sich der Bauherr den Planungsfehler des Architekten als Verschulden anzurechen hat (Verschuldensteilung je nach Einzelfall - meist jedoch 1 : 1).

2.8.3.1

2.8.3.2

Es liegt ein Ausfhrungsfehler (Planabweichung) vor, der Architekt hat den Ausfhrungsfehler nicht erkannt, da er die rtliche Bauaufsicht schuldhaft mangelhaft ausgebt hat: Der Bauunternehmer haftet zu 100 %. Der Architekt haftet ebenso zu 100 %. Der Bauunternehmer kann hier keinen Mitverschuldenseinwand geltend machen, da in der Ausbung der rtlichen Bauaufsicht keine Vertragspflicht ihm gegenber erfllt wird. Der Architekt ist hinsichtlich des berwachungsfehlers nicht Erfllungsgehilfe des Bauherrn. Ebenso kann sich der Architekt nicht darauf berufen, dass sich der Bauherr ein Mitverschulden des Auftragnehmers anzurechnen hat - der bauausfhrende Unternehmer ist in diesem Zusammenhang nicht Erfllungsgehilfe des Bauherrn.

2.8.3.3

Unter Umstnden stehen allerdings sowohl bauausfhrendem Unternehmer als auch Architekten wechselseitige Regressansprche zur Verfgung diesbezglich liegt allerdings noch keine Judikatur vor.

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3.
3.1

bergabe / bernahme
Definitionen

3.1.1

Die bergabe/bernahme ist eine im (Bau) Werkvertragsrecht entscheidende Phase - die bergabe/bernahme lst einige wesentliche Rechtsfolgen aus. Im ABGB ist der Begriff der bergabe/bernahme nicht definiert. Die Bestimmungen der -Norm B 2110 unterscheiden zwischen frmlicher und formloser bernahme. Eine frmliche bernahme hat zu erfolgen, wenn eine solche im Vertrag vorgesehen oder nach Art und Umfang der Leistung blich ist. Es empfiehlt sich freilich, nicht nur bei Groprojekten eine frmliche bernahme durchzufhren, sondern (auch im Anwendungsbereich des ABGB) ein bernahmeprotokoll zu erstellen, um sptere Beweisschwierigkeiten zu vermeiden.

3.1.2

Von einer konkludenten bernahme spricht man, wenn das Werk zwar nicht formell bernommen wird, allerdings Handlungen gesetzt werden, aus denen eine bernahme abgeleitet wird (das Werk wird benu tzt, indem zB Einric htungsgegenstnde eingebracht werden, Rume benutzt werden etc.). Auch eine derartige - konkludente - bernahme lst die Rechtsfolgen der bergabe/bernahme aus.

3.1.3

In der -Norm B 2110 ist darber hinaus auch eine Regelung bezglich Teilbernahmen enthalten (Pkt. 5.41.11, 5.32.5). Werden Teile der Leistung, die bereits vertragsmig fertig gestellt sind, bestimmungsgem vor der vorgesehenen bernahme bentzt, gilt dies bereits als bernahme. Bei Werken, die eine krperliche bernahme nicht zulassen, bedarf es dafr einer Erklrung des Unternehmers, dass das Werk vollendet sei, und einer Erklrung des Bestellers, die Erfllung seines Auftrages zur Kenntnis zu nehmen (OGH 22. 11. 1995 1 Ob 753/95, JBl 1996 392 ff).

3.1.4

Schlielich wird in Pkt. 5.41.4 die so genannte fiktive bernahme geregelt ist eine frmliche bernahme im Vertrag vorgesehen oder nach Art und Umfang der Leistung blich, gilt die bernahme auch dann als erfolgt, wenn der Auftraggeber ohne Angabe von Grnden nach Aufforderung zur bernahme die Leistung nicht innerhalb von 30 Tagen (diese Frist ist in Pkt. 5.41.3 der Norm B 2110 geregelt) bernimmt.

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3.2

Rechtsfolgen

3.2.1

Primr ist davon auszugehen, dass bis zur bergabe/bernahme der Werkbesteller auf Vertragserfllung bestehen kann und die Rechtsfolge des Verzugs ( 918 ABGB) geltend machen kann. Er kann somit die bernahme eines mangelhaften (auch lediglich mit geringfgigen Mngeln behafteten) Werkes verweigern und unter Setzung einer Nachfrist (behebbarer Mangel vorausgesetzt) sogar vom Vertrag zurcktreten. Verschulden vorausgesetzt ist auch die Geltendmachung von Schadenersatzansprchen (Nichterfllungsschaden Deckungsgeschft / Marktpreise) mglich. Je nach Vereinbarung bleibt auch die Pnalverpflichtung bei zu Recht verweigerter bernahme des Werks bis zur Mngelfreistellung bestehen. Nach bernahme des Werks (und sei es auch mit nicht sogleich erkannten Mngeln) stehen lediglich die Instrumentarien des Gewhrleistungsrechts zur Verfgung.

3.2.2

Grundstzlich ist nach den Regelungen des ABGB ( 922 ff; 1167) der Auftraggeber berechtigt, die bernahme der Leistung bei Vorliegen von Mngeln zu verweigern. Das bedeutet, dass ein Werkbesteller auch bei Vorliegen von geringfgigen, allerdings unbehebbaren Mngeln berechtigt ist, die bernahme des Werks zu verweigern und sogleich (ohne Setzung einer Nachfrist - Behebbarkeit ist ja nicht mglich) vom Vertrag zurckzutreten. Unter Verwendung gewhrleistungsrechtlicher Instrumentarien wre bei geringfgigen Mngeln ein Vertrags rcktritt (Wandlung) nicht mglich. Gelangt die -Norm B 2110 zur Anwendung (Pkt. 5.41.8) kann die bernahme nur dann verweigert werden, wenn entweder Mngel vorliegen, die den vereinbarten Gebrauch der Sache wesentlich beeintrchtigen oder ein Wandlungsrecht begrnden, oder wenn die die Leistung betreffenden Unterlagen, deren bergabe zu diesem Zeitpunkt nach dem Vertrag blicherweise zu erfolgen hat (Bedienungsanleitungen, Prfungsanleitungen, Plne, Zeichnungen etc.) dem Auftraggeber nicht bergeben worden sind.

3.2.3

Die Gewhrleistungsfrist beginnt (auch fr versteckte Mngel!) zu laufen.

3.2.4

Die Gefahr fr den zuflligen Untergang des Werks hat ab bergabe/bernahme der Werkbesteller zu tragen (Sphrentheorie!).

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Bauvertragsrecht

3.2.5

Gewhrleistungsansprche sind grundstzlich nur dann berechtigt, wenn ein Mangel des Werks bereits zum Zeitpunkt der bergabe/bernahme vorgelegen hat. Das Vorliegen von Mngeln im Zeitpunkt der bergabe/bernahme wird allerdings vermutet, sofern der Mangel innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach bergabe/bernahme gergt wird ( 924 ABGB).

3.2.6

3.2.7

Der Deckungsrcklass wird auf den Haftrcklass eingeschrnkt.

3.3

Gefahrtragung Sphrentheorie Nach den Regeln des ABGB trgt die Gefahr fr den zuflligen Untergangs des Werks vor bergabe/bernahme der Werkunternehmer nach bergabe/bernahme der Werkbesteller. Kommt die -Norm B 2110 zur Anwendung trgt die Gefahr fr den zuflligen Untergang des Werks (unabwendbares Ereignis) auch vor bergabe/bernahme desselben der Werkbesteller, wenn der Werkunternehm er alles Zumutbare getan hat, um eine Gefahr fr das Werk abzuwenden (Pkt. 5.42.1).

3.4

Offenkundige Mngel Offenkundige, in die Augen fallende Mngel sind nach Ansicht des OGH sogleich (bei bergabe/bernahme) zu rgen, ansonsten wird ein schlssiger Verzicht auf Gewhrleistungsansprche angenommen (dies in analoger Anwendung der Bestimmung des 928 ABGB). Dies e an sich lediglich fr den Kaufvertrag geltende Bestimmung wurde vom OGH in einer Entscheidung auch auf den Werkvertrag umgelegt dies trotz des dogmatischen Problems, dass dies e Bestimmung auf Offenkundigkeit der Mngel im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abstellt.

3.5

Abbestellung des Werkes Der Werkbesteller hat keine Verpflichtung, das fertig gestellte Werk (sei es auch mngelfrei) zu bernehmen: Anders als etwa bei Kaufvertrgen steht es dem Werkbesteller jederzeit frei, das Werk abzubestellen ! Der Werkunternehmer hat in einem solchem Fall allerdings im Sinne der Bestimmung des 1168 ABGB einen Anspruch auf Abgeltung des Werklohns - der Werkunternehmer hat sich (je nach dem Zeitpunkt der erfolgten Abbestellung) lediglich die im Hinblick auf die teilweise Nichtausfhrung des Werks stattgefundene Ersparnis anzurechnen. Eine derartige Anrechnung entfllt begrifflich dann, wenn das Werk fertig gestellt und lediglich die bernahme verweigert wird - abgesehen davon, dass im Hinblick auf den vorliegenden Annahmeverzug ein Gefahrenbergang fr die Gefahrtragung des zuflligen Untergangs der Werkleistung stattfindet, wird der Werklohn zur Gnze fllig.

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4.
4.1

Pnale
Definitionen

4.1.1

Eine Vertragsstrafe/Konventionalstrafe/Pnale ist ein so genannter "pauschalierter Schadenersatz", den der Schuldner (meist Werkunternehmer) dem Glubiger (meist Werkbesteller) fr den Fall zu bezahlen vereinbart, dass er entweder gar nicht oder nicht auf gehrige Art oder zu spt erfllt ( 1336 ABGB). Die Konventionalstrafe (Pnale) soll grundstzlich den aus der nicht/nicht gehrigen/zu spt erfolgten Erfllung entstehenden Schaden pauschalieren und zum Ausgleich smtlicher Nachteile, die dem Glubiger (Werkbesteller) aus der Vertragsverletzung entstehen knnen, dienen.

4.1.2

Dient die Konventionalstrafe (Pnale) als pauschale Abgeltung fr die Nichteinhaltung der Erfllungszeit, so kann die Konventionalstrafe (Pnale) sogar neben dem Erfllungsinteresse gefordert werden. Es besteht daher (versptete Fertigstellung vorausgesetzt) fr den Werkbesteller die Mglichkeit, neben der Geltendmachung der Pnale auch noch die Kosten der Ersatzvornahme zu begehren.

4.1.3

Wird die Konventionalstrafe (Pnale) allerdings lediglich fr den Fall der Nichterfllung vereinbart, scheidet eine parallele Geltendmachung der Pnale und des Erfllungsinteresses begrifflich aus: Der Werkbesteller hat in diesem Fall somit lediglich ein Wahlrecht zwischen seinem Anspruch auf Erfllung (bzw. der Geltendmachung des Erfllungsinteresses = Kosten der Ersatzvornahme) einerseits und der Geltendmachung der Konventionalstrafe (Pnale) andererseits.

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4.2

Behinderung

4.2.1

Eine versptete Fertigstellung bzw. die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins kann (und ist meist) auf eine Behinderung des Werkunternehmers whrend der Bauausfhrungsphase zurckzufhren sein. Auf eine derartige Behinderung kann sich allerdings der Werkunternehmer im Sinne der diesbezglich einschlgigen Bestimmungen der -Norm B 2110 (5.33 - Behinderung der Ausfhrung) nur dann berufen, wenn der grundstzliche Behinderungsanspruch (Anspruch auf Verlngerung der Leistungsfrist = Bauzeitverlngerung, Anspruch auf Abgeltung von durch die Behinderung entstandenen Mehrkosten) unverzglich und schriftlich beim Vertragspartner angemeldet wurde. Jegliche Geltendmachung einer stattgefundenen Behinderung ist von einer rechtzeitigen Anmeldung des Anspruchs abhngig ! Die Behinderungsanzeige kann nur dann entfallen, wenn dem anderen Vertragspartner die Behinderung bekannt war oder htte bekannt sein mssen. Es empfiehlt sich allerdings (schon aus Grnden der spteren Beweisbarkeit) unbedingt, eine schriftliche Behinderungsanzeige vorzunehmen.

4.2.2

4.2.3

Die Behinderung muss darber hinaus auf dem sogenannten "kritischen Weg" erfolgen ist es fr den Werkunternehmer mglich, anstelle der behinderten Arbeiten andere Arbeiten vorzuziehen, so hat er diese auszufhren.

4.2.4

Fr die Zuordnung der Behinderungsansprche gilt ebenfalls die Sphrentheorie: Liegt die Ursache der Behinderung in der Sphre des Auftraggebers oder in der so genannten "neutralen Sphre" (unvorhergesehene und unabwendbare Ereignisse wie zB. Naturkatastrophen, Krieg etc.) hat der Auftraggeber fr die durch die Behinderung entstehenden Verlngerungen und Mehrkosten aufzukommen. Liegt die Ursache der Behinderung in der Sphre des Auftragnehmers, kann sich dieser auch gegen die Geltendmachung einer Pnale nicht auf die stattgefundene Behinderung berufen.

4.3

Grundstze der Rechtssprechung

4.3.1

Wesentlich ist, dass im Sinne der diesbezglich stndigen Judikatur des OGH der Eintritt eines konkreten Schadens nicht erforderlich ist, um eine Pnalverpflichtung auszulsen.

4.3.2

Darber hinaus ist zwar die Vereinbarung einer verschuldensunabhngigen Konventionalstrafe mglich - zumeist wird allerdings davon auszugehen sein, dass die Geltendmachung einer Pnalverpflichtung Verschulden des zu spt

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leistenden (bzw. nicht/nicht gehrig erfllenden) Werkunternehmers voraussetzt. Im Sinne der Beweislastregel der Bestimmung des 1298 ABGB hat allerdings in einem derartigen Fall der Werkunternehmer zu beweisen, dass ihn an der rechtzeitigen (bzw. ordnungsgemen) Erfllung kein Verschulden trifft.

4.3.3

Wird eine Pnale geltend gemacht (meist erfolgt hier ein Abzug von der Schlussrechnungssumme) und daraufhin Prozess gefhrt, wird vom pnalepflichtigen Werkunternehmer zumeist versucht einzuwenden, dass ein tatschlicher Schaden nicht eingetreten ist (irrelevant siehe oben) und die vereinbarte Konventionalstrafe derart hoch ist, dass diese als sittenwidrig zu bezeichnen ist. Bezglich der Erfolgschance einer derartigen Einwendung ist unbedingt Vorsicht geboten - vom OGH wird hier mehr oder weniger eine "Ruin-Theorie" vertreten: Eine Pnale ist erst dann als sittenwidrig zu bezeichnen, wenn ihre Zahlung das wirtschaftliche Verderben des Pnaleschuldners herbeifhren wrde oder aber seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit bermig beeintrchtigen knnte. Es muss in diesem Zusammenhang ein offensichtlich unbegrndeter Vermgensvorteil fr den Pnaleglubiger vorhanden sein, der jeglichem Rechtsgefhl billig und gerecht denkender Menschen widerspricht. Eine Relation zum vereinbarten Werklohn bzw. eine Argumentation dergestalt, dass die Pnale zum vereinbarten Werklohn in keinem Verhltnis steht, ist allerdings fr sich allein keinesfalls geeignet, die zuvor dargestellte Sittenwidrigkeit herzustellen: Es existiert Judikatur des OGH, wonach eine Pnale, die rund 70 % des Werklohns ausmacht, auch dann nicht als sittenwidrig zu bezeichnen ist, wenn kein konkreter Schaden nachgewiesen werden kann !

4.3.4

Dazu kommt, dass selbst dann, wenn Sittenwidrigkeit im obigen Sinn angenommen wird, nicht die gesamte Pnalverpflichtung hinfllig wird, sondern lediglich das berma. Der in einem Verfahren zustndige Richter hat in diesem Fall die Pnalverpflichtung auf ein ertrgliches Ausma (das eben nicht zum Ruin des Pnaleschuldners fhrt) zu migen.

4.3.5

Weigert sich der Besteller (Bauherr) berechtigt, die Bauleistung zu bernehmen, luft die Pnalfrist weiter. Dazu kommt, dass auch dann, wenn vom Werkbesteller Rcktritt vom Vertrag wegen Verzugs geltend gemacht wird, nach neuerer Rechtssprechung trotz des Umstandes, dass es hier zu einer Rckabwicklung des Vertrages kommt, dennoch Pnale begehrt werden kann.

4.3.6

Zu beachten ist darber hinaus, dass das Ende der Pnalfrist nicht unbedingt mit der bergabe/bernahme des Bauwerks zusammenfallen muss: Pnale wird nach neuerer Rechtssprechung des OGH bis zur Beendigung einer (zu Recht vorgenommenen) Ersatzvornahme zugesprochen! (Die diesbezgliche Entscheidung ist deshalb problematisch, da die Pnalverpflichtung ja grund-

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stzlich von einem bestehenden Vertragsverhltnis abhngt, das im Falle des Vertragsrcktritts wegfllt.)

4.3.7

Die -Norm B 2110 sieht vor, dass dann, wenn nichts anderes vereinbart wird, eine fr den ursprnglichen Termin vereinbarte Vertragsstrafe bei Verlngerung der Leistungsfrist hinfllig wird.

4.4

Migungsrecht Das so genannte richterliche Migungsrecht bedeutet, dass der in einem Verfahren zustndige Richter eine vereinbarte Pnale (unabhngig von der zuvor dargestellten Sittenwidrigkeit) - allerdings nur auf Antrag und nicht von Amts wegen - herabsetzen kann. Dabei hat er sich an der Hhe des entstandenen Schadens (auch bei Anwendung des richterlichen Migungsrechtes kann keinesfalls unter den tatschlich eingetretenen Schaden gemigt werden!), am Grad des Verschuldens sowie an den wirtschaftlichen und sozialen Verhltnissen des Pnaleschuldners zu orientieren. Ein derartiges richterliches Migungsrecht ist nach den Bestimmungen des ABGB allerdings nur beim Nichtkaufmann zulssig - der Vollkaufmann hat grundstzlich keinerlei Mglichkeit, richterliches Migungsrecht in Anspruch zu nehmen (Grenze ist hier die oben dargestellte "Ruin-Theorie"). Ist die Anwendung der -Norm B 2110 vereinbart, kann auch ein Vollkaufmann unter Hinweis auf Pkt. 5.36.1 die Anwendung eines richterlichen Migungsrec htes beantragen.

4.5

Pnale bei GU-Vergabe Pnalverpflichtungen werden oft auch bei GU-Vergaben schlagend - in diesem Zusammenhang ist die Frage interessant, ob es fr den Generalunternehmer mglich ist, eine aufgrund des Verschuldens eines Subunternehmers im Vertragsverhltnis des Generalunternehmers zum Bauherrn fllig gewordene Pnalverpflichtung auf den Subunternehmer zu berwlzen, obwohl im Subunternehmervertrag eine Pnalverpflichtung nicht verankert ist oder aber im Gegensatz zum Pnale des Generalunternehmers (etwa mangels Vollkaufmannseigenschaft) dem richterlichen Migungsrecht unterliegt. Der OGH hat die Zulssigkeit einer derartigen Regressmglichkeit bejaht - die dem Generalunternehmer entstandene Verpflichtung, Pnale an den Bauherrn zu bezahlen, stellt einen positiven Vermgensschaden dar, der im Wege des Schadenersatzes (Regresses) Verschulden vorausgesetzt (Beweislastumkehr) - auf den tatschlichen Schdiger berwlzt werden kann. Eine Pnalverpflic h-

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tung des Generalunternehmers kann somit an den Subunternehmer "durchgestellt" werden! 4.6 Haftungsbeschrnkungen Ist lediglich ABGB anwendbar, ist im Hinblick auf die restriktive Rechtssprechung des OGH zur Frage der Sittenwidrigkeit von Pnalverpflichtungen unbedingt zu empfehlen, vertragliche Hchstgrenzen einzufhren, zumal eine gesetzliche Haftungsbeschrnkung nicht vorhanden ist. Die Bestimmungen der -Norm B 2110 sehen eine derartige Haftungsbegrenzung (5 % der Auftragssumme) in Pkt. 5.36.1 ausdrcklich vor.

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5.
5.1

Schlussrechnung
Flligkeit der Schlussrechnung

5.1.1

Ist lediglich die Anwendung des ABGB vereinbart, ist eine Flligkeit des Werklohns erst nach Fertigstellung des Werks anzunehmen ( 1170 ABGB). Der Werkbesteller kann bis zur mngelfreien Herstellung des Werks (Grenze: Schikane) den Werklohn zurckbehalten. Ohne diesbezgliche Vereinbarung ist darber hinaus Teilrechnungslegung (Ausnahme: klar abgeschlossene Teilbereiche, Auslagenersatz) nicht mglich. Das Recht zur Geltendmachung der Schlussrechnungssumme verjhrt innerhalb von drei Jahren nach Flligkeit (mangels Vereinbarung ist die Schlussrechnung sofort nach Erhalt fllig).

5.1.2

Im Anwendungsbereich der -Norm B 2110 gelten bezglich der Schlussrechnungslegung einige Besonderheiten: Schlussrechnungen sind sptestens 2 Monate nach Erbringung der vertragsgemen Leistung zu legen (Pkt. 5.29.8.2) - der Schlussrechnung sind prfbare Unterlagen anzuschlieen. Schlussrechnungen sind innerhalb von 3 Monaten nach Eingang der Rechnung zur Zahlung fllig (es sei denn, es wurde diesbezglich keine andere Frist vertraglich vereinbart), wohingegen Abschlags(teil)rechnungen und Regierechnungen sptestens 30 Tage nach Eingang der Rechnung zur Zahlung fllig sind (Pkt. 5.30.1.1, 5.30.1.2). Ist eine Schlussrechnung derart mangelhaft, dass sie weder berprft noch berichtigt werden kann, is t sie dem Auftragnehmer binnen 30 Tagen zur Verbesserung zurckzustellen und von diesem binnen weiterer 30 Tage neu vorzulegen (Pkt. 5.29.9.1). Werden Rechnungen in diesem Sinne zurckgestellt, beginnt der Fristenlauf fr die Flligkeit erst mit der Vorlage einer neuen Rechnung. In den brigen Fllen wird die Zahlungsfrist um so viele Tage verlngert, wie aus Grnden, die beim Auftragnehmer liegen, mit der Prfung der Rechnung ausgesetzt werden musste. Weicht die Zahlung vom Rechnungsbetrag ab (dies ist in der Praxis ja meist der Fall), hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer sptestens bei Zahlung die Grnde fr die vorgenommenen Abstriche bekannt zu geben (Pkt. 5.30.1.5).

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5.2

Schlussrechnungsvorbehalt

5.2.1

Die Annahme der Schlusszahlung aufgrund einer Schlussrechnung schliet nachtrgliche Forderungen fr die vertragsgem erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Dieser Vorbehalt ist schriftlic h zu begrnden (Pkt. 5.30.2) !

5.2.2

Wie zuvor ausgefhrt, ist die Schlussrechnung 2 Monate nach Fertigstellung zu legen - sollte dies bezglich einzelner Leistungen nicht mglich sein, muss bereits ein Vorbehalt in der Schlussrechnung selbst gettigt werden (es em pfiehlt sich in diesem Zusammenhang in der Schlussrechnung darauf zu verweisen, dass diese nur in Verbindung mit einem Begleitschreiben, in dem der Vorbehalt entsprechend dargestellt wird, gilt).

5.2.3

Werden Abstriche gettigt und weicht somit die Zahlung vom Rechnungsbetrag ab, hat sich der Auftragnehmer die Geltendmachung des Differenzbetrages bei sonstigem Anspruchsverlust (!) innerhalb einer Frist von 3 Monaten vorzubehalten. Diese 3-monatige Frist beginnt mit Bekanntgabe seitens des Auftraggebers, aus welchem Grund Abstriche gettigt wurden (vgl. Pkt. 2.30.1.5). Zur Qualittsanforderung an die vom Auftragnehmer zu erstattende Begrndung des Vorbehalts ist auf eine uerst restriktive Rechtssprechung des OGH hinzuweisen: In einer Entscheidung aus dem Jahr 1998 (Bauzeitung 1998/39) hat der OGH eine Werklohnklage abgewiesen, obwohl der Auftragnehmer bereits in einem 6 Tage nach Erhalt der Schlusszahlung abgesandten Schreiben darauf verwiesen hat, dass ausgehend von der geprften Endsumme und abzglich eines Haftrcklasses und Skontos ein Differenzbetrag zur tatschlich erfolgten Zahlung besteht - der Auftragnehmer hat in diesem Schreiben um berprfung dieser Feststellung und um berweisung des Fehlbetrages gebeten. Dennoch wurde seitens des Bauherrn lediglich der in dem dem Auftragnehmer bermittelten Korrekturschreiben genannte Betrag berwiesen. Rund 2 1/2 Monate nach bermittlung der korrigierten Schlussrechnung wies der Auftragnehmer neuerlich schriftlich (allerdings ohne nochmalige Begrndung) darauf hin, dass er die Rechnungskorrektur nicht akzeptiere. Dem OGH ist diese Vorbehaltsbegrndung nicht als ausreichend erschienen !

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6.
6.1

Gewhrleistung
Definitionen

6.1.1

Grundstzlich hat der Auftragnehmer dafr Gewhr zu leisten, dass seine Leistungen die gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften oder die im Vertrag ausdrcklich bedungenen Eigenschaften aufweisen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Gewhrleistung heit, verschuldensunabhngig dafr einstehen zu mssen, dass das Werk im Zeitpunkt der bergabe/bernahme im obigen Sinne mngelfrei ist, im bedungenen Sinn brauchbar ist (die gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufweist) und nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet wurde. Jede Abweichung von diesem Zustand bedeutet, dass Mngel vorliegen !

6.1.2

Ein Werk ist immer dann mangelhaft, wenn dem erteilten Auftrag nicht in vollem Umfang entsprochen wurde, von vertraglich festgelegten Ausfhrungsmodalitten abgewichen wurde, die Ausfhrung des Werks nicht nach den anerkannten Regeln der Bautechnik errichtet wurde (wesentliche Ausfhrungsvorschriften, technische Bestimmungen in einschlgigen -Normen wurden verletzt) oder wesentliche Einzelheiten berhaupt nicht ausgefhrt wurden. Der wesentliche Unterschied zum Schadenersatzrecht besteht darin, dass ein Verschulden des Auftragnehmers am Vorliegen der Mngel nicht notwendig ist, um die entsprechenden gewhrleistungsrechtlichen Rechtsfolgen auszulsen. Unabhngig davon, ob bei Ausfhrung des Werks der Stand der Technik eingehalten ist, besteht bei Vorliegen eines Mangels eine gewhrleistungsrechtliche (verschuldensunabhngige) Haftung!

6.2

Risikoverlagernde Anweisung Wird der Werkunternehmer ausdrcklich angewiesen, ganz bestimmte Werkstoffe zu verwenden (es mssen bestimmte Ziegel, ein bestimmter Putz sowie eine bestimmte Farbe verwendet werden), sodass dem Werkunternehmer hinsichtlich der zu verwendenden Stoffe keinerlei Wahlmglichkeit verbleibt und ist es fr den Werkunternehmer nicht erkennbar, dass die ihm vorgegebenen Stoffe nicht kompatibel sind, kann es dazu kommen, dass der Werkunternehmer nicht einmal fr Gewhrleistung einzustehen hat.

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Obwohl Gewhrleistungsansprche grundstzlich verschuldensunabhngig bestehen, liegt im gegenstndlichen Fall der Eintritt des Mangels auerhalb des Haftungsbereiches des Werkunternehmers. Sobald dem Werkunternehmer allerdings eine Wahlmglichkeit verbleibt oder aber ein Warnhinweis zu verlangen ist, kann eine risikoverlagernde Anweisung nicht mehr angenommen werden.

6.3

Neue Gewhrleistungsregelungen Am 1.1.2002 ist das neue Gewhrleistungsrecht in Form des Gewhrleistungsrechts -nderungsgesetzes (GewRG) in Kraft getreten. Mit diesem GewRG wurden die Gewhrleistungsbestimmungen des ABGB und des KSchG an die europarechtlichen Vorgaben (Richtlinie ber den Verbrauchsgterkauf) angepasst. Fr die neue Rechtslage gilt fr Vertrge, die ab dem 1.1.2002 abgeschlossen wurden. Fr Vertrge, die vor dem 1.1.2002 abgeschlossen wurden, gilt noch das "alte" Gewhrleistungsrecht (siehe Anhang).

6.4

Mangelbegriff In der Bestimmung des 922 ABGB "neu wird der Mangelbegriff beschrieben. Im Ergebnis sind hier allerdings keine erheblichen Vernderungen zur alten Rechtslage vorhanden. Die nun normierte Definition entspricht der Mangeldefinition der Richtlinie: Gewhrleistung - 922 (neu): (1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt berlsst, leistet Gewhr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafr, dass die Sache die bedungenen oder gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie einer Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschftes oder der getroffenen Verabredung gem verwendet werden kann. (2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der bernehmer auf Grund der ber sie gemachten ffentlichen uerungen des bergebers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefgten Angaben, erwarten kann; das gilt auch fr ffentliche uerungen einer Person, die die Sac he in den Europischen Wirtschaftsraum eingefhrt hat oder die sich durch die Anbringung eines Namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller bezeichnet. Solche ffentlichen uerungen binden den bergeber jedoch nicht, wenn er sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Abschluss des Vertrags berichtigt waren oder wenn sie den Vertragsabschlu nicht beeinflusst haben konnten.

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6.5

Vermutung der Mangelhaftigkeit Neu ist die in der Bestimmung des 924 ABGB aufgenommene Regelung, wonach der Umstand, dass Mngel zum Zeitpunkt der bergabe vorhanden waren, bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, wenn der Mangel innerhalb von 6 Monaten nach der bergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt lediglich dann nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist (schneller verbrauchbare Sache etc.).

6.6

Rechte aus der Gewhrleistung Vllig neu wurden die Rechtsfolgen der Gewhrleistung geregelt die Bestimmung des 932 ABGB wurde neu gefasst. In Abkehr zur alten Rechtslage gilt nunmehr (auch im ABGB) das Primat der Verbesserung. Die Gewhrleistungsbehelfe werden in ein 2-Stufen-System gegliedert unterschieden wird zwischen so genannten primren Gewhrleistungsbehelfen und sekundren Gewhrleistungsbehelfen.

6.6.1

Primre Gewhrleistungsbehelfe Die primren Gewhrleistungsbehelfe sind Verbesserung (Nachbesserung, Nachtrag) sowie Austausch der Sache. Damit ist in Umsetzung der Richtlinie nunmehr geltendes Recht, dass der Unternehmer eine zweite Chance erhlt, den vertragsmigen Zustand herzustellen. Preisminderung oder Wandlung knnen nicht mehr sogleich (ohne Aufforderung zur Verbesserung) geltend gemacht werden. Verbesserung und Austausch scheiden aus, wenn die Verbesserung / der Austausch unmglich sind, lediglich mit einem fr den bergeber unverhltnismigen hohen Aufwand zu bewerkstelligen sind, die Verbesserung / der Austausch vom Unternehmer verweigert wird, der Unternehmer mit der Verbesserung / mit dem Austausch in Verzug gert, die Verbesserung / der Austausch mit erheblichen Unannehmlichkeiten fr den bernehmer verbunden wre,

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die Verbesserung / der Austausch aus triftigen, beim Unternehmer liegenden Grnden unzumutbar wre.

6.6.2

Sekundre Gewhrleistungsbehelfe Fr den Fall, dass aus einem der oben angefhrten Grnde Verbesserung / Austausch ausscheiden, hat der Werkbesteller das Recht auf Preisminderung oder Wandlung. Ebenso wie der Werkbesteller zwischen Verbesserung und Austausch whlen kann, steht es ihm auch frei, zwischen Preisminderung und Wandlung zu whlen. Die alte Definition der verschiedenen Arten von Mngeln (behebbar/unbehebbar; wesentlich/unwesentlich) der alten Bestimmung des 932 ABGB wurde vollstndig aufgegeben die Wandlung soll nur bei geringfgigen Mngeln ausgeschlossen sein. Der Begriff des geringfgigen Mangels ist im sterreichischen Recht neu und deckt sich weder mit dem unerheblichen Mangel (der ja eigentlich gar kein Mangel ist!) noch mit dem unwesentlichen Mangel. Entscheidend soll lediglich sein, ob die Rckgngigmachung (Wandlung) wegen des vorliegenden Mangels eine unangemessene Sanktion wre.

6.6.3

Grafisch lsst sich das neue System wie folgt darstellen

Primre Gewhrleistungsbehelfe Verbesserung (Nachbesserung, Nachtrag), Austausch Angemessene Frist, mglichst geringe Unannehmlichkeiten fr bernehmer

?
Unmglichkeit Unverhltnismig hoher Aufwand fr bergeber Verweigerung der Verbesserung (des Austausches) Verzug mit der Verbesserung (dem Austausch) Erhebliche Unannehmlichkeiten fr den bernehmer Unzumutbarkeit aus triftigem, beim bergeber liegendem Grund

?
Sekundre Gewhrleistungsbehelfe Preisminderung oder - auer bei geringfgigen Mngeln Wandlung

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6.6.4

Fr die Beurteilung, ob Unmglichkeit bzw. unverhltnismig hoher Aufwand fr den bergeber vorliegt, muss auf die zum "alten" Begriffspaar "behebbarer / unbehebbarer Mangel" ergangene Judikatur zurckgegriffen werden, wonach ein Mangel behebbar ist, wenn zu seiner Behebung kein unverhltnismiger Aufwand erforderlich ist, ansonsten der Mangel unbehebbar ist. Unverhltnismig ist der Aufwand immer dann, wenn er in keinem Verhltnis zu dem durch die Verbesserung erzielbaren Vorteil fr den Besteller steht. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang nicht die absolute Hhe der Mngelbehebungskosten, sondern ausschlielich das Verhltnis zwischen Nutzen bzw. Vorteil des Bestellers zum Aufwand der Mngelbehebung. Von der Rechtssprechung wird hier eine Gesamtschau angestellt, wobei jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen ist. Diese Gesamtschau (Abwgung des erwarteten Nutzens bzw. des Vorteiles des Bestellers bei Durchfhrung der Mngelbehebung zum wirtschaftlichen Aufwand der Mngelbehebung) kann im Einzelfall auch zum Ergebnis haben, dass auch eine Mngelbehebung als nicht unverhltnismig angesehen wird, deren Kosten mehr als das doppelte des ursprnglich bedungenen Werklohnes betragen (z.B. verlegter Estrich in einer Bckerei ist mangelhaft und muss zur Gnze entfernt und neu aufgebracht werden, ein Stahlbetonfeiler einer Brcke muss aufgrund zu geringer Bewehrung ausgetauscht werden). In seiner neuesten Judikatur hat der OGH in einigen Fllen Mngelbehebungen als unverhltnismig bezeichnet generell kann allerdings gesagt werden, dass der OGH in den meisten Fllen davon ausgeht, dass, sofern Mngelbehebungen technisch machbar sind, die betroffenen Mngel meist auch als rechtlich behebbar zu qualifizieren sind. Ein Mangel ist darber hinaus selbstverstndlich auch dann als unbehebbar zu qualifizieren, wenn er tatschlich technisch unbehebbar ist. Zu beachten ist auerdem, dass ein grundstzlich behebbarer Mangel dann als unbehebbar gilt, wenn die Behebung des Mangels vom Werkbesteller abgelehnt wird.

6.6.5 6.6.5.1

Wandlung Bei Vorliegen von wesentlichen Mngel (ob behebbar oder nicht) konnte nach alter Rechtslage sogleich Wandlung oder Preisminderung begehrt werden. Das Wahlrecht stand ausschlielich dem Werkbesteller zu - der Werkunternehmer hatte keinen Anspruch auf Zulassung eines Verbesserungsversuches ! Hier findet sich einer der wesentlichsten Unterschiede zur neuen Rechtslage die e ine sofortige Wandlung oder Preisminderung nicht mehr ermglicht, sondern primr lediglich das Recht, Verbesserung zu begehren, normiert !

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Erst wenn aus den oben angefhrten Grnden die primren Gewhrleistungsbehelfe ausscheiden, kann (nach Wahl des bernehmers) Wandlung begehrt werden. 6.6.5.2 Wandlung bedeutet, dass der Vertrag aufgehoben wird und die jeweiligen Leistungen nach Bereicherungsrecht zurckzustellen sind. Im Fall der Wandlung hat jeder Vertragspartner das Recht, seine Vertragsleistung zurckzufordern. Der Werkbesteller hat somit die Berechtigung, den allenfalls bereits bezahlten Werklohn zurckzuverlangen, der Werkunternehmer ist berechtigt, das Werk zurckzunehmen. Ein (gewhrleistungsrechtlicher!) Beseitigungsanspruch besteht interess anterweise nicht - ein derartiger Anspruch (der gerade im Bauwerkvertragsbereich von praktischer Bedeutung sein kann) kann nur im Wege des Schadenersatzes (Verschulden ntig!) zuerkannt werden. Geht das Werk aus Grnden, die der Werkbesteller nicht zu vertreten hat, nach bergabe und vor Rckabwicklung zufllig unter, hat dieses Risiko der Werkunternehmer zu tragen (JBl 1984, 200). Er hat in diesem Fall den Werklohn zurckzubezahlen, kann allerdings die erbrachte Werkleistung nicht zurckfordern. Preisminderung Preisminderung ist ein Recht des Werkbestellers, eine entsprechende Herabsetzung des Werklohnes zu begehren. Werden Preisminderungsansprche begehrt, ist nach der so genannten "relativen Berechnungsmethode" vorzugehen (Wertrelation zwischen Werk ohne Mangel/Werk mit Mangel muss sich gleich verhalten wie die Preisrelation). Problematisch in diesem Zusammenhang ist allerdings, dass es in der Praxis kaum Anhaltspunkte fr einen Marktwert fr mit Mngeln behaftete Werke gibt - in der Praxis obliegt die Berechnung Sachverstndigen.

6.6.5.3

6.6.5.4

6.6.6

6.7

Mangelnde Flligkeit des Werklohns

6.7.1

Solange der Werkbesteller Verbesserung begehrt, darf der Werkbesteller den Werklohn bei Vorliegen von behebbaren Mngel zur Gnze zurckbehalten der Werklohn ist in diesem Fall nicht fllig (Einrede des nicht erfllten Vertrages)! Als Grenze ist lediglich das Schikaneverbot eingezogen - diese Grenze ist dann berschritten, wenn der Verbesserungsaufwand in berhaupt keinem Verhltnis mehr zum fr den Besteller zu erzielenden Vorteil aus der Verbesserung steht Schikane wurde vom OGH lange Zeit dahingehend definiert,

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dass eine solche nur dann anzunehmen ist, wenn "jedes andere Interesse als das, dem anderen Schaden zuzufgen, fehlt". 6.7.2 In jngeren Entscheidungen wurde dieser Schikanebegriff immer weiter ausgeweitet - im Sinne der jngeren Judikatur des OGH liegt Schikane nicht erst dann vor, wenn die Zurckbehaltung nur den Zweck hat, den Vertragspartner zu schdigen, sondern auch dann, wenn zwischen den Interessen des Auftraggebers und jenen des Auftragnehmers ein krasses Missverhltnis besteht. Dieses krasse Missverhltnis besteht etwa dann, wenn lediglich das Knarren einer Sitzbank gergt wird (JBL 1990, 248) oder dann, wenn aus dem Gesamtverhalten des Werkbestellers zu schlieen ist, dass dieser kein Interesse an der Verbesserung des Werkes hat (Bauzeitung 43/2000, 13). Schikane ist auch anzunehmen, wenn zwischen aushaftendem Werklohn und Verbesserungsaufwand ein krasses Missverhltnis besteht - dieses liegt allerdings nicht schon vor, wenn der Verbesserungsaufwand etwa 5 % des aushaftenden Werklohn betrgt (ecolex 1993, 304). 6.7.3 Das Zurckbehaltungsrecht besteht auch dann, wenn eine Haftrcklassvereinbarung getroffen wurde.

6.8

Spezielle Gewhrleistungsregelungen der -Norm B 2110

6.8.1

Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich oder fr den Auftragnehmer mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden, hat der Auftraggeber das Recht auf Preisminderung oder, soferne es sich nicht um einen geringfgigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der Auftragnehmer die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen fr den Auftraggeber mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wre oder wenn sie ihm aus triftigem, in der Person des Auftragnehmers liegenden Grnden unzumutbar sind.

6.8.2

Bei Gefahr in Verzug hat der Auftraggeber allerdings das Recht der sofortigen Ersatzvornahme, wenn die sofortige Mngelbehebung durch den Auftragnehmer nicht mglich ist. In diesem Fall entfllt das grundstzliche Behebungsrecht des Auftragnehmers - er hat dem Auftraggeber die notwendigen Kosten der Ersatzvornahme zu ersetzen.

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6.8.3

Auch die gesetzliche Vermutung, wonach dann, wenn Mngel innerhalb von sechs Monaten gergt werden, vermutet wird, dass diese Mngel zum Zeitpunkt der bergabe bereits vorhanden waren, ist in die -Norm B 2110 eingeflossen.

6.8.4

Eine Einbehaltung des Werklohns ist nur bis zum dreifachen Betrag der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme mglich, darber hinaus kann das Zurckbehaltungsrecht durch Legung einer Bankgarantie abgelst werden (Pkt. 5.41.8).

6.9

Mangelschaden

6.9.1

Neu ist die Bestimmung des 933 a ABGB diese Bestimmung regelt den verschuldeten Mangel (Mangelschaden). Vor dem 7.3.1990 wurde vom OGH in stndiger Rechtssprechung die Auffassung vertreten, dass Gewhrleistungsrecht einerseits und Schadenersatzrecht andererseits strikt auseinander zuhalten sind. Nach Auffassung des OGH war sowohl im Kaufvertragsrecht als auch im Werkvertragsrecht eine berschneidung dieser Begriffe undenkbar. Dies hatte zur Konsequenz, dass ein "Schaden", der in der Mangelhaftigkeit der Sache selbst gelegen ist, niemals mit schadenersatzrechtlichen Instrumentarien geltend gemacht werden konnte, sondern ausschlielich nach Gewhrleistungsrecht beurteilt werden musste. Es ist nun sehr oft der Fall eingetreten, dass Gewhrleistungsansprche nicht fristgerecht geltend gemacht wurden. Um nun dem vom OGH als "unbillig" erkannten Ergebnis, dass etwa Bauwerke nur drei Jahre "halten mssen", zu entgegnen, wurde vom OGH bereits vor der Entscheidung des Jahres 1990 Schadenersatz in zwei Fllen zugesprochen: Einerseits wurde, in der erfolglosen Nachfristsetzung bzw. im Verzug mit der Verbesserung ein Verschulden erblickt, das zur Geltendmachung der Kosten der Ersatzvornahme (Nichterfllungsschaden) berechtigt. Andererseits hat der OGH zwar den "Schaden" der in der Mangelhaftigkeit der Sache selbst gelegen ist, nicht im Wege des Schadenersatzes zugesprochen, allerdings den Begriff des Mangelfolgeschadens ausgeweitet.

6.9.1.1

6.9.1.2

Unter dem Begriff des Mangelfolgeschadens versteht man den Schaden, der durch die Mangelhaftigkeit einer Sache verursacht wird. Das sind jene Schden, die erst durch die mangelhafte Beschaffenheit des Werks an anderen Rechtsgtern des Bestellers entstanden sind und nicht entstanden wren, wenn dieser den Mangel gekannt htte.

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Bauvertragsrecht

Wenn etwa ein einstrzendes Dach eingelagerte Maschinen zerstrt, kann der in der zerstrten Maschine gelegene Schadenersatzanspruch als Mangelfolgeschaden sogleich geltend gemacht werden. 6.9.1.3 Im gegenstndlichen Fall konnte der OGH diese Mglichkeiten nicht heranziehen, da die besondere Konstellation des Falles so gelegen war, dass - der Schaden erst nach Ablauf der dreijhrigen Gewhrleistungsfrist erkannt wurde, - ein Mangelfolgeschaden noch nicht eingetreten war, da lediglich wasserfhrende Rohre eingefroren waren (hieraus ist noch kein weiterer Folgeschaden entstanden) und - der Werkunternehmer nicht zur Verbesserung aufgefordert wurde, sodass auch ber den Umweg "Verzug mit der Verbesserung nach erfolgloser Nachfristsetzung" kein Schadenersatzanspruch konstruiert werden konnte. Der OGH war daher gezwungen, sich mit dem Problem der Konkurrenz von Schadenersatz und Gewhrleistung auseinanderzusetzen. Mit der Entscheidung des OGH vom 7.3.1990 (Beschluss des verstrkten Senates vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90 = JBl 1990, 648 = ecolex 1990, 279 = RdW 1990, 153) hat der OGH nun ausgesprochen, dass entgegen seiner bisherigen Ansicht volle Konkurrenz zwischen Gewhrleistungsansprchen und Schadenersatzansprchen mglich ist. 6.9.2 Hinsichtlich der Ersatzvornahme nach "alter Rechtslage war davon auszugehen, dass Verschulden vorausgesetzt sogleich das zur (wenn auch nur fiktiven!) Mngelbehebung erforderliche Kapital als Schadenersatz geltend gemacht werden konnte. Nachdem hier bereits die -Norm B 2110 versucht hat, entgegenzusteuern, ist nunmehr mit der Bestimmung des 933 a ABGB auch fr den Bereich des Schadenersatzes (allerdings lediglich wegen Schadenersatz im Zusammenhang mit verschuldeten Mngeln!) ebenfalls das Primat der Verbesserung normiert. Auch als Schadenersatz soll der bernehmer primr nur die Verbesserung oder den Austausch (im Sinne des zuvor dargestellten Systems) verlangen knnen. Geldersatz soll ebenfalls erst dann, wenn die zuvor dargestellten Umstnde vorliegen (Unmglichkeit, unverhltnismig hoher Aufwand fr bergeber, Verweigerung der Verbesserung, Verzug mit der Verbesserung, erhebliche Unannehmlichkeiten fr den bernehmer, Unzumutbarkeit aus triftigem, beim bergeber liegenden Grund) mglich sein. Geldersatz soll demnach ebenfalls erst nachgereiht (sekundr) zur Verfgung stehen.

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Es ist daher nach der neuen Rechtslage nicht mehr mglich, sogleich die (fiktiven) Mngelbehebungskosten im Wege des Schadenersatzes geltend zu machen ! 6.9.3 In der Bestimmung des 933 a Abs. 3 ABGB ist festgelegt, dass die in der Bestimmung des 1298 ABGB normierte Beweislastumkehr bei Schadenersatzansprchen aus vertraglicher Haftung mit 10 Jahren begrenzt ist. Nach Ablauf von 10 Jahren ab bergabe obliegt es demnach dem Werkbesteller zu beweisen, dass den Werkunternehmer ein Verschulden trifft. 6.9.4 Primr kann auch dann, wenn die Anwendung -Norm B 2110 vereinbart ist, lediglich Naturalrestitution (Mngelbehebung) gefordert werden auch die Norm B 2110 enthlt an die Bestimmung des 933 a ABGB angepasste Regelungen. Auch hier gilt nun, dass zwar der Werkunternehmer zu beweisen hat, dass ihn kein Verschulden trifft nach 10 Jahren ab bergabe/bernahme trifft allerdings den Auftraggeber die Beweislast fr das Vorliegen eines Verschuldens (5.47.3).

6.10 Regress In der ebenfalls neu eingefhrten Bestimmung des 933 b ABGB ist geregelt, dass dann, wenn sich beim ursprnglichen Geschft ein Unternehmer und ein Konsument gegenber stehen und der Konsument Gewhrleistungsrechte geltend macht, auch der Unternehmer entsprechende Gewhrleistungsrechte im Regresswege geltend machen kann, dies unabhngig davon, ob die zu seinem ursprnglichen Vertragspartner bestandene vertragliche Gewhrleistungsfrist bereits abgelaufen ist. Derartige Regressforderungen sind allerdings innerhalb von 2 Monaten ab Erfllung der eigenen Gewhrleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen !

6.11 Rechtsfolgen Kaufvertrag/Werkvertrag Die unterschiedlichen gewhrleistungsrechtlichen Rechtsfolgen bei Kaufvertrgen und Werkvertrgen wurde aufgegeben die Rechtsfolgen sind nunmehr fr beide Vertragstypen deckungsgleich. Die Bestimmung des 1167 ABGB ist nunmehr eine reine Verweisungsnorm.

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6.12 Fristen

6.12.1 Nach ABGB verfristen Gewhrleistungsansprche hinsichtlich unbeweglicher Sachen drei Jahre nach bergabe, hinsichtlich beweglicher Sachen zwei Jahre nach bergabe. Grundstzlich beginnt der Fristenlauf auch bei versteckten Mngel, soweit diese Mngel Sachmngel sind, mit der bergabe/bernahme. Es wurde in der Lehre versucht, contra legem damit zu argumentieren, dass die Gewhrleistungsfrist bei versteckten Mngeln erst mit deren Aufdeckung zu laufen beginnen knne - der OGH ist dieser Argumentation allerdings nicht gefolgt, sondern geht in stndiger Rechtssprechung davon aus, dass die Gewhrleistungsfrist auch fr versteckte Mngel mit bergabe / bernahme des Werkes zu laufen beginnt. Denkbar ist dann, wenn eine bestimmte Eigenschaft eines Werkes ausdrc klich zugesichert wurde und das Vorhandensein der zugesicherten Eigenschaft erst nach lngerer Zeit festgestellt werden kann, eine stillschweigende H inausschiebung des gesetzlichen Fristbeginns auf den Zeitpunkt, in dem das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft feststellbar wird, anzunehmen (ein Schneepflug mit bestimmten zugesicherten Eigenschaften wird beispielsweise im Sommer angeschafft und kann erst im W inter eingesetzt werden). Achtung: Der Gewhrleistungsanspruch muss zumindest am letzten Tag der Gewhrleistungsfrist gerichtlich geltend gemacht werden (die Klage muss am letzten Tag der Gewhrleistungsfrist bei Gericht einlangen) - ansonsten sind Gewhrleistungsansprche verfristet!

6.12.2 Sobald allerdings der Mangel vom Werkunternehmer anerkannt wurde (ein Anerkenntnis ist insbesonders in der Durchfhrung von Mngelbehebungsarbeiten zu erblicken), wird eine neue Frist in Gang gesetzt bzw. beginnt die Frist neu zu laufen. 6.12.3 Nach den Regelungen des ABGB besteht keine Rgepflicht - es empfiehlt sich aber unbedingt, bei Auftreten von Mngeln diese entsprechend nac hweisbar zu rgen. Wird nicht gergt, kann daraus unter Umstnden (vorausgesetzt, die Mngel sind bei bergabe "offenkundig" bzw. "in die Augen springend") geschlossen werden, dass diese Mngel akzeptiert sind und auf die Geltendmachung von Gewhrleistungsansprchen verzichtet wurde. Schon im Hinblick auf die gesetzliche Vermutung der Mangelhaftigkeit ( 924 ABGB) empfiehlt sich eine rechtzeitige Rge, um die (widerlegbare) Vermutung der Mangelhaftigkeit zum Zeitpunkt der bergabe in Anspruch nehmen zu knnen.

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6.12.4 Die Gewhrleistungsfrist betrgt nun auch nach -Norm B 2110 drei Jahre ab bergabe/bernahme lediglich fr Leistungen der Haustechnik betrgt die Gewhrleistungsfrist, sofern die Leistungen der Haustechnik bewegliche Sachen bleiben, zwei Jahre. Mit dem Tag der erfolgten Behebung eines Mangels beginnen die Fristen fr jene Teile der Leistung, die an die Stelle der mangelhaften Leistung getreten sind, neu zu laufen. Wird durch den Mangel der bestimmungsgeme Gebrauch auch anderer Teile des Gesamtwerkes verhindert, verlngert sich auch fr diese Teile die Gewhrleistungsfrist entsprechend. Wird allerdings ber die ursprngliche Gewhrleistungsfrist hinaus Gewhr geleistet, kann nur mehr ein Haftrcklass in Hhe von 10 % der Leistung, die anstelle der mangelhaften Leistung getreten ist, einbehalten werden (gilt nicht im Verbrauchergeschft).

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Bauvertragsrecht

7.
7.1

Schadenersatz
Allgemeines

7.1.1

Schaden ist grundstzlich jeder rechtswidrig und schuldhaft zugefgte Vermgensnachteil. Neben dem Vorliegen eines Schadens ist zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches Kausalitt des zum Schaden fhrenden Ereignisses bzw. der zum Schaden fhrenden Handlung ntig. Grundstzlich muss allerdings in Anwendung der quivalenztheorie/Adquanztheorie lediglich fr solche Folgen einer Handlung gehaftet werden, die nicht ganz untypisch sind. Wenn eine Handlung nur infolge einer Verkettung ganz auergewhnlicher Umstnde zu einem Schaden fhrt, ist dieser Schaden nicht adquat herbeigefhrt.

7.1.2

Der Nachweis der Kausalitt, der vom Geschdigten zu erbringen ist, bereitet insoferne mitunter Schwierigkeiten, als etwa nicht fests teht, wer bei Vorhandensein mehrerer potentieller Schdiger nun tatschlich den Schaden verursacht hat. Die Rechtssprechung geht davon aus, dass bei Vorhandensein mehrerer Schdiger im Sinne der Bestimmung des 1302 ABGB eine solidarische Haftung der Beteiligten (potentielle Schdiger) angenommen werden muss. In der Praxis wird oft versucht, nach vorgegebenen Schemen Haftungsquotelungen durchzufhren (Lftl etc.).

7.1.3

Wesentlicher Unterschied zur Gewhrleistung ist, dass fr die Geltendm achung von Schadenersatzansprchen Verschulden vorausgesetzt wird, wohingegen fr die Mangelfreiheit der Werkleistung nach Gewhrleistungsregeln verschuldensunabhngig gehaftet wird. Der Schaden muss vom Schdiger zumindest leicht fahrlssig herbeigefhrt worden sein. Fahrlssig handelt, wer die gebotene Sorgfalt auer Acht lsst, wobei je nach Grad der Sorglosigkeit krass grobe, grobe bzw. leichte Fahrlssigkeit vorliegt. Im Bereich der vertraglichen Haftung sieht 1298 ABGB eine Beweislastumkehr vor - zwar hat der Geschdigte Schaden, Kausalitt und Rechtswidrigkeit zu beweisen, das Vorliegen eines Verschuldens wird hingegen (widerlegbar) vermutet (hinsichtlich der Mangelschden gilt nach neuer Rechtslage die Beweislastumkehr lediglich fr die ersten 10 Jahre ab bergabe/bernahme). Der Schdiger kann sich hinsichtlich des Verschuldens lediglich "freibeweisen".

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7.2

Wann liegt Verschulden vor

7.2.1

Als Mastab fr das Verschulden im Bauvertragsbereich werden in der Praxis die anerkannten Regeln der Technik herangezogen: Immer dann, wenn der Stand der Technik eine andere Fertigungsweise vorsieht, kann davon ausgegangen werden, dass zumindest leichte Fahrlssigkeit vorliegt. Der Begriff Stand der Technik ist nicht klar definiert - Stand der Technik ist jedenfalls, was wissenschaftlich anerkannt ist, in einschlgigen Fachkreisen bekannt ist (Publikationen etc.) und auch in der Praxis ausgebt wird. Der Stand der Technik wird durch die technischen -Normen mehr oder weniger definiert. Die technischen -Normen sind auch dann, wenn ihre Anwendung vertraglich nicht vereinbart wurde, jedenfalls der unterste Mastab der anerkannten Regeln bzw. des Standes der Technik ! Immer dann, wenn die technischen -Normen nicht eingehalten werden, ist das Vorliegen einer (zumindest leichten) Fahrlssigkeit anzunehmen! Es ist hier allerdings insofern Vorsicht geboten, als der Stand der Technik die technischen -Normen "berholen" kann, sodass unter Umstnden etwas Stand der Technik ist, was in einer technischen -Norm noch nicht normiert ist. Wesentlich in diesem Zusammenhang ist, dass nur fr den Stand der Technik gehaftet werden kann, der zum Zeitpunkt der Vertragserfllung (Werkerstellung) vorgelegen hat. Der Bauunternehmer hat kein Verschulden zu verantworten, wenn die Anwendung eines bestimmten Materials im Zeitpunkt der Vertragserfllung dem damaligen Stand der Technik entsprochen hat. Es kann etwa vor 20 Jahren durchaus dem Stand der Technik entsprochen haben, wenn Sichtbeton lediglich in einer Strke von 2 cm ber Eisenbewehrung gelegt wurde. Selbst wenn heutzutage grere Strken vorgeschrieben werden bzw. Stand der Technik sind, ist ein allflliger Schaden (Verrostung der Eisenstbe) nicht verschuldet, da die seinerzeit gltigen anerkannten Regeln der Technik eingehalten wurden.

7.2.2

Fr den Baubereich wesentlich ist darber hinaus, dass ein Bauunternehmer grundstzlich nach den Bestimmungen der 1299, 1300 ABGB - der so genannten Sachverstndigenhaftung - haftet: Der Bauunternehmer haftet somit fr die Kenntnisse der einschlgigen Bauvorschriften und berhaupt fr jene Kenntnisse und jenen Flei, den seine Fachkollegen gewhnlicherweise haben.

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Nicht gehaftet wird lediglich fr auergewhnliche Kenntnisse - es ist fr die Beurteilung des Haftungsausmaes ein objektiver Mastab anzulegen. 7.2.3 In der Praxis bedeutet dies, dass die Grenzen zwischen Gewhrleistung und Schadenersatz verschwimmen - es wird dem Werkunternehmer in den meisten Fllen nicht mglich sein, den Beweis dafr zu erbringen, dass er kein Verschulden zu vertreten hat. Dann, wenn ein Mangel vorhanden ist, wird zumeist von den damit befassten Sachverstndigen auch ausgesagt, dass der Mangel auf eine Ausfhrung, die nicht dem Stand der Technik entspricht, zurckzufhren ist. Sobald allerdings der Stand der Technik nicht eingehalten ist, ist ein Verschulden anzunehmen und damit Schadenersatz berechtigt.

7.2.4

Fr den Generalunternehmerbereich ist auerdem zu beachten, dass der Generalunternehmer fr das Verschulden seiner Subunternehmer gegenber dem Bauherrn wie fr eigenes Verschulden haftet - die in der Bestimmung des 1313 a ABGB geregelte Gehilfenhaftung findet im Bereich der Vertragskette "Bauherr - Generalunternehmer - Subunternehmer" den nahezu klassischen Anwendungsfall. Nach jngster Rechtssprechung (OGH 10.2.2004, 1 Ob 265/03 g) ist allerdings ein Lieferant des Rohstoffs oder der Bestandteile fr das vom Werkunternehmer zu liefernde Werk prinzipiell nicht dessen Erfllungsgehilfe zumal der Werkunternehmer auch nicht verpflichtet ist alle Rohstoffe selbst aufzuarbeiten oder alle Bestandteile selbst zu erzeugen, wenn sie in der arbeitsteiligen Wirtschaft ganz allgemein von anderen Unternehmern hergestellt werden. In Abkehr zur bisherigen Rechtssprechung wird daher nunmehr auch beim Werkvertrag keine Zurechnung nach 1313 a ABGB hinsichtlich der Lieferanten mehr vorgenommen abzuwarten bleibt, in wie weit sich diese Entscheidung auf die generelle Zurechnung von Subunternehmern auswirkt. Klare vertragliche Regelungen empfehlen sich hier unbedingt zumal auch in der -Norm B 2110 keine diesbezgliche Definition enthalten ist.

7.2.5

Die -Norm B 2110 sieht in Pkt. 5.43 hinsichtlich Bauschden (Schden, die an Einrichtungen und Materialien an der Baustelle entstehen) eine anteilsmige Haftung smtlicher zum Zeitpunkt des Schadenseintritts an der Baustelle arbeitenden Unternehmer vor. Dem jeweils in Anspruch genommenen Unternehmer steht allerdings der Freibeweis (Beweis, dass er keinesfalls den Schaden verursacht hat) offen. Eine Vereinbarung, die vorsieht, dass dem Unternehmer dieser Freibeweis nicht mglich sein soll, wre sittenwidrig und damit nichtig (RdW 1999/7, 460). Voraussetzung ist allerdings, dass die in Frage kommenden allenfalls haftpflichtigen Auftragnehmer von den eingetretenen Beschdigungen nachweislich ehestens in Kenntnis gesetzt wurden.

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Bauvertragsrecht

7.3

Haftungsbeschrnkungen

7.3.1

Fr den Fall des Vorliegens leichter Fahrlssigkeit wurde in der -Norm B 2110 eine Haftungsbeschrnkung normiert: Bei einer Auftragssumme bis 200.000 Euro kann hchstens 10.000 Euro an Schadenersatz begehrt werden. ber einer Auftragssumme von 200.000 Euro ist der Schadenersatz mit 5 % der Auftragsumme, hchstens allerdings mit 650.000 Euro begrenzt.

7.3.2

Fr den Fall, dass lediglich die Bestimmungen des ABGB zur Anwendung gelangen, die Haftungsbeschrnkungen nicht vorsehen, empfiehlt es sich, solche zu vereinbaren.

7.4

Fristen

7.4.1

Im Bereich des Schadenersatzrechtes gelten andere Fristen als im Gewhrleistungsrecht. Whrend die Gewhrleistungsfrist bei unbeweglichen Sachen, wodurch auch Arbeiten an solchen Sachen gezhlt werden, gem 933 Abs. 1 ABGB drei Jahre betrgt und die Gewhrleistungsfrist im Zeitpunkt der bergabe/bernahme beginnt, verjhren Schadenersatzansprche gem 1489 ABGB nach drei Jahren von dem Zeitpunkt an gerechnet, zu dem dem Geschdigten der Schaden und der Schdiger bekannt geworden sind. Schadenersatzansprche sind sptestens drei Jahre nach Bekanntwerden von Schaden und Schdiger gerichtlich geltend zu machen - ansonsten sind sie verjhrt ! Die Verjhrung des Schadenersatzanspruches beginnt etwa, wenn fr einen Besteller erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist bzw. feststeht, dass der Werkunternehmer die Verbesserung endgltig verweigert. Wenn der Besteller trotz Kenntnis des Mangels schon vor bergabe des Werkes Verbesserung nicht begehrt, beginnt die Verjhrungsfrist mit der bergabe des Werkes.

7.4.2

Als absolute Frist sind 30 Jahre ab dem in Frage kommenden schdigenden Ereignis anzunehmen.

7.4.3

Vor dem tatschlichen Eintritt des Schadens kann die Verjhrungsfrist niemals zu laufen beginnen - wenn allerdings ein Geschdigter einen Primrschaden bereits geltend gemacht hat, muss er, um die Verjhrung weiterer

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Bauvertragsrecht

voraussehbarer knftiger Schden zu vermeiden, eine Feststellungsklage einbringen.

7.4.4

Die Frist zur Geltendmachung kann durch Vergleichsgesprche gehemmt werden - es empfiehlt sich allerdings, im Zweifel nicht darauf zu vertrauen, dass die Vergleichsgesprche eine hemmende "Qualitt" aufweisen. Die jeweilige Darstellung des Standpunktes in Korrespondenzstcken erzeugt keinesfalls eine Fristhemmung !

7.5

Ersatzvornahme

7.5.1

Wie zuvor ausgefhrt kann Verschulden vorausgesetzt auch der Schaden, der in der Mangelhaftigkeit der Sache selbst gelegen ist, mit den Instrumentarien des Schadenersatzrechtes geltend gemacht werden. Fr diesen Mangelschaden gilt allerdings, dass im Sinn der Bestimmung des 933 a ABGB der bernehmer zunchst ebenfalls nur Verbesserung oder Austausch verlangen kann - Geldersatz ist erst mglich, wenn sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich ist oder fr den bergeber mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre, der bergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt bzw. diese Abhilfen (Verbesserung / Austausch) fr den bernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren, oder wenn sie ihm aus triftigen in der Person des bergebers liegenden Grnden unzumutbar sind. Sofortige Ersatzvornahme ohne Vorliegen der oben angefhrten Grnde ist fr den Ber eich des Mangelschadens nach neuer Rechtslage nicht mehr mglich!

7.5.2

Ist Verbesserung / Austausch im Sinne der zuvor genannten Umstnde nicht mglich (die so genannten primren Rechtsbehelfe scheiden aus den im Gesetz genannten Grnden aus), oder aber handelt es sich um einen nicht als Mangelschaden zu qualifizierenden Schadenersatzanspruch ist Schadenersatz im Wege der Geltendmachung der Schadensbehebungskosten mglich. Die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten ist daher auch nach neuer Rechtslage allerdings unter differenzierten Voraussetzungen mglich.

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7.5.3

Um Ersatzvornahmekosten geltend zu machen, ist (es sei denn, es besteht Gefahr im Verzug oder die zuvor angefhrten Grnde, die eine Verbesserung ausscheiden lassen, liegen vor) eine Aufforderung an den Werkunternehmer, Verbesserung durchzufhren, ntig. Der Werkbesteller muss dem Bauunternehmer eine angemessene Nachfrist mit der Erklrung setzen, dass er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehnt. Wird die Verbesserung ohne Fristsetzung verlangt, so muss der Werkbesteller sie weiterhin entgegennehmen. Die Frist kann allerdings auch nachtrglich gesetzt werden.

7.5.4

Gert der Bauunternehmer mit der Verbesserung in Verzug, sodass bei Ablauf der Frist der Mangel nicht behoben ist oder liegen die in der Bestimmung des 933 a ABGB genannten sonstigen Umstnde vor, so hat der Werkbesteller folgende Mglichkeiten: Er kann sein Wandlungs- oder Preisminderungsrecht ausben. Er hat aber auch das Recht, vom sumigen Bauunternehmer das fr die Verbesserung erforderliche Deckungskapital zu verlangen, und zwar ohne Rcksicht darauf, ob die Verbesserung bereits erfolgt ist. In diesem Zusammenhang muss auch auf eine Judikaturlinie des OGH hingewiesen werden, wonach selbst dann, wenn nachweislich keine Ersatzvornahme durchgefhrt wird, dennoch die fiktiven Kosten der Ersatzvornahme zustehen (JBl 1993, 786 - Tanzbodenentscheidung). Die Schadensminderungspflicht ist lediglich insofern zu beachten, als die Ersatzvornahme nicht zu teuer ausfallen darf (angemessene Preise).

7.5.4.1 7.5.4.2

7.5.4.3

Er kann auerdem bei Verbesserungsverzug die Ersatzvornahme durch Dritte veranlassen und den entstehenden Sanierungsaufwand gegenber dem Werkunternehmer ersetzt begehren. Kosten der Ersatzvornahme sind fr den Werkunternehmer zumeist deshalb unangenehm, da derartige Kosten um ein Vielfaches teurer sein knnen als eine selbst durchgefhrte Verbesserung: Der Werkunternehmer kennt sein Werk, er kennt smtliche Plne, das Zusammenwirken von einzelnen Teilen, das Personal des Werkunternehmers ist mit der Baustelle und dem Werk vertraut, etc. Dazu kommt, dass in der Ersatzvornahme regelmig auch Gewinnanteile enthalten sind, die ebenfalls vom Werkunternehmer zu bezahlen sind.

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7.5.5

Bei der Ersatzvornahme durch Dritte ist darauf zu achten, dass der Status Quo ber die bisher erbrachten Leistungen festgehalten wird. Mit einer Ermittlung des Status Quo knnen Beweisschwierigkeiten bei Abrechnungsdifferenzen bzw. Streitereien vermieden werden. Je nach Gre des Bauvorhabens und Problematik der Leistungsabgrenzung ist die Einleitung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens zu empfehlen. Jedenfalls ist die Dokumentation ber zeitliche und rtliche Begebenheiten wertvoll. Photographische Aufnahmen ber die strittigen Bauteile bzw. ber den Zustand der Baustelle bei Abbruch der Arbeiten vor Beauftragung von Dritten durch den Auftraggeber sind jedenfalls anzuraten und im Streitfalle von grter Wichtigkeit.

8.
8.1

Baudokumentation / Bauprozess
Welche Beweiskraft kommt den verschiedenen Hilfsmitteln zu

8.1.1

In der sterreichischen Zivilprozessordnung existiert (mit Ausnahme von Bestimmungen zur Beweiskraft so genannter "ffentlicher Urkunden") keine Regelung, die etwa einem Beweismittel den Vorzug einrumt oder aber eine hhere Beweiskraft zuweist als einem anderen Beweismittel. Die Beweiskraft einzelner Beweismittel ist nicht gesetzlich geregelt - der Richter hat im Zuge der "freien Beweiswrdigung" smtliche Beweismittel zu wrdigen und selbst zu bestimmen, welche Wertigkeit er einem Beweismittel zumisst (der Richter kann etwa die Aussage vieler Zeugen nicht bercksichtigen und lediglich einem anders aussagenden Zeugen folgen oder aber sich entgegen der Darstellung smtlicher Zeugen auf eine vorgelegte Urkunde beziehen). Der Urkundenbeweis ist im Allgemeinen als der zuverlssigste Beweis zu bezeichnen, wohingegen in der Praxis der Zeugenbeweis interessanterweise zwar der unzuverlssigste jedoch der hufigste und offenbar beliebteste ist.

8.1.2

In der Praxis der Bauprozesse lsst sich erkennen, dass gerade der Baudokumentation dann, wenn sie entsprechend ordnungsgem und lckenlos erstellt ist, ganz erhebliche Beweiskraft zukommt. Beiderseitig unterfertigte Dokumente, gegenbesttigte Bautagebucheintragungen, Lichtbilder, Videobnder, Plne, gezogene Proben etc. sind praktisch nicht widerlegbar. Auch einseitig erstellte Dokumente (etwa einseitige Bautagebucheintragungen, einseitige Korrespondenz etc.) sind dann, wenn eine entsprechend chro-

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nologische Dokumentation vorliegt, nur schwer widerlegbar, sodass, wenn im Hinblick auf das Vorliegen dieser Beweismittel nicht ohnehin ein gerichtlicher Streit vermieden werden kann, im Bauprozess jedenfalls eine erhebliche Verbesserung der Gewinnchance erreicht wird. Objektive Unterlagen bzw. lckenlose und chronologische Dokumentation sind leicht berechenbar insoferne, als mit groer Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der im Bauprozess zustndige Richter sich auf diese Unterlagen sttzen wird. 8.1.3 Anders verhlt es sich bei der Einvernahme von Zeugen und Parteien. Gerade weil es sehr schwer abschtzbar ist, wie eine Zeugenaussage ausfallen wird bzw. welches Gewicht der Richter einer Zeugenaussage beimessen wird, sollte, wie bereits dargestellt, im Idealfall die Einvernahme von Zeugen bzw. Parteien lediglich zur Untersttzung und Erklrung schriftlich vorliegender Unterlagen herangezogen werden. Wenn etwa (wie dies in der Praxis hufig vorkommt) fr diverse Anweisungen bzw. Zusatzvereinbarungen lediglich Zeugenbeweise gefhrt werden knnen, weil die entsprechenden Anweisungen und Zusatzvereinbarungen nur mndlich erteilt bzw. getroffen wurden, kann einfach nicht abgeschtzt werden, wie der Richter etwa dann, wenn die behauptete Vereinbarung von der Gegenpartei in Abrede gestellt wird und diesbezglich ebenfalls Zeugen angeboten werden, entscheiden wird. 8.1.4 Sachverstndige spielen im gerichtlichen Verfahren und insbesonders im Bauprozess eine wesentliche Rolle - das Ergebnis von Sachverstndigengutachten ist allerdings, je lckenhafter und unvollstndiger die Baudokumentation ist, desto schwerer einschtzbar. Abgesehen davon, dass man auf die Person des zu bestellenden Sachverstndigen nur geringe Einflussmglic hkeiten hat (die Auswahl des Sachverstndigen obliegt dem Richter), trifft der Sachverstndige dann, wenn man die jeweiligen Behauptungen nicht entsprechend dokumentieren kann (insbesonders Lichtbilder, Proben, allenfalls gerichtliche Beweissicherung) Annahmen, die von den erwarteten Annahmen abweichen knnen.

8.1.5

Zusammengefasst ist also davon auszugehen, dass alle im Zuge einer ordnungsgemen Baudokumentation erstellten Schriftstcke und Dokumente mit Sicherheit diejenigen Beweismitteln darstellen, die am ehesten im Bauprozess "halten". Im Hinblick darauf, dass die Erstellung der Baudokumentation, was die Faktoren "Zeit, Kosten" betrifft, mit Sicherheit auch die gnstigste Variante der Schaffung von Beweismitteln darstellt, kann nicht oft genug em pfohlen werden, eine ordnungsgeme Baudokumentation in jedem Fall zu erstellen.

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8.2

Aufbereitung der Daten fr das Gericht

8.2.1

Es ist, wie bereits erwhnt, von entscheidender Bedeutung fr den Ausgang eines Bauprozesses, dass eine lckenlose und vollstndige Dokumentation des jeweiligen Bauvorhabens prsentiert werden kann. Je lckenloser und vollstndiger diese Dokumentation ist, desto eher gelingt es, den Richter davon zu berzeugen, dass die auf diese Dokumentation gesttzten Behauptungen wahr sind; je geordneter und schlssiger die Dokumentation vorhanden ist, desto leichter ist es mglich, nicht nur den fr Sie ttigen Anwalt, sondern auch den im Verfahren fungierenden Sachverstndigen zu informieren.

8.2.2

Der so genannte "erste" Eindruck ist gerade im Bauprozess nicht nur, was den zustndigen Richter betrifft, sondern auch, was den im Verfahren bestellten Sachverstndigen betrifft, entscheidend. Der Umstand, dass eine geordnete und chronologische Dokumentation vorliegt, ist schon fr sich selbst gesehen ein Faktor, der in die Beweiswrdigung des Richters einfliet. Durch lckenlose Vorlage von entsprechender Dokumentation wird bereits demonstriert, dass eine "ordentliche" Abwicklung des Bauvorhabens stattgefunden hat - der "erste Eindruck" ist daher positiv und in weiterer Folge nur mehr schwer zu verwischen. Umgekehrt allerdings wird eine lckenhafte und schlampige Dokumentation einen schlechten ersten Eindruck hinterlassen, der in weiterer Folge nur mehr schwer wieder gut zu machen ist.

8.2.3

Je lckenhafter und schlampiger eine Dokumentation hingegen ist, desto schlechter ist verstndlicherweise der beim Richter hervorgerufene "erste" Eindruck und desto schwerer wird es in weiterer Folge, den Richter dennoch von der Wahrheit der aufgestellten Behauptungen zu berzeugen. Gerade deshalb, da die Herstellung der Dokumentation im Vergleich zu nachtrglich zu erstellenden Sachverstndigengutachten, Zeugeneinvernahmen etc. nicht nur die bei weitem effizienteste, sondern auch die billigste Art der Herstellung eines Beweises ist, ist es erstaunlich, dass in den berwiegenden Fllen eine ordnungsgeme Baudokumentation nicht vorgewiesen werden kann.

8.2.4

Im Idealfall sollte eine Baudokumentation, die bereits vor Klagseinbringung zur Besprechung mit dem fr Sie ttigen Anwalt mitgebracht werden sollte, folgende Eigenschaften aufweisen: Die Dokumentation sollte chronologisch geordnet sein, wobei hier die dem Auftrag zugrunde liegenden vertraglichen Urkunden (Angebotschreiben, Auftragsbesttigung, Bauvertrag, zustzlich erteilte Anweisungen) zeitlich chronologisch geordnet zusammengefasst werden sollten

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und durch ebenfalls zeitlich chronologisch geordnetes Bildmaterial ergnzt werden sollte. Hilfreich ist es darber hinaus, Kopien der bezughabenden technischen -Normen, die zumeist beim Anwalt nicht vorhanden sind, zusammenz ustellen. Eine Kopie des Bautagebuches (der Bautagesberichte), in denen die relevanten Stellen bereits entsprechend markiert sind, samt dazugehriger Zeugenliste (vollstndiger Name, Beruf, ladungsfhige Anschrift) sind ebenfalls notwendig. Auerdem ist zu beachten, dass hier unbedingt grtes Augenmerk auf bersichtlichkeit gelegt werden muss - man muss bedenken, dass die Unterlagen von einem Richter bzw. einem Sachverstndigen eingesehen werden mssen, die am gegenstndlichen Bauvorhaben nicht beteiligt waren und daher erst im nachhinein die jeweils relevanten Sachverhalte kennen lernen mssen. Liegt eine umfangreiche Dokumentation vor (was in der Regel der Fall sein sollte), empfiehlt es sich darber hinaus, ein Inhaltsverzeichnis zu erstellen, damit sowohl dem Richter als auch dem Sachverstndigen und insbesonders dem eigenen Anwalt ermglicht wird, rasch auf die einzelnen Dokumentationen zugreifen zu knnen. Eine derartige Dokumentation versetzt den beauftragten Anwalt dann in die Lage, von vorne herein die wesentlichen Punkte herauszuarbeiten, die diesbezglich ntigen Behauptungen aufzustellen und die beweismachenden Beweismittel anzubieten. Darber hinaus wird sichergestellt, dass der Bauprozess von vorne herein "in die richtige Richtung geht". 8.2.5 Derartige chronologisch geordnete und mit einem Inhaltsverzeichnis versehene Urkunden knnen dann entsprechend bei Gericht prsentiert werden - es ist sichergestellt, dass der Richter bereits bei Fassung des Beweisbeschlusses "richtig" informiert ist. Der Richter ist somit in die Lage versetzt, von vorne herein einen richtigen Sachverstndigenbestellungsbeschluss zu formulieren - der Sachverstndige, der in weiterer Folge den Akt vom Richter zugem ittelt erhlt, wei sofort "um was es geht". Hilfreich ist es, wenn der jeweils z ustndige Bauleiter, der ja in der Regel am besten ber die einzelnen Sac hverhalte informiert ist, der Beweisbeschlusstagsatzung beiwohnt, um allfllige Fragen, die sich im Zusammenhang mit dem weiteren Prozessablauf bzw. insbesonders mit dem Sachverstndigenbestellungsbeschluss ergeben, beantworten zu knnen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach den Regelungen der letzten ZPO-Novelle ein informierter Vertreter bereits zum ersten Verhandlungstermin stellig zu machen ist sollte der einschreitende Rechtsanwalt nicht ohnehin vollinhaltlich informiert sein, ist die Teilnahme eines informierten Vertreters daher unbedingt erforderlich.

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9.
9.1

Anhang
ABGB

922 (alt): Wenn jemand eine Sache auf eine entgeltliche Art einem anderen berlsst, so leistet er Gewhr, dass sie die ausdrcklich bedungenen, oder gewhnlich dabei vorausgesetzten Eigenschaften habe, und dass sie der Natur des Geschfts, oder der getroffenen Verabredung gem bentzt, und verwendet werden knne. 922 (neu): (1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt berlsst, leistet Gewhr, dass sie dem Vertrag entspricht. er haftet also dafr, dass die Sache die bedungenen oder gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschftes oder der getroffenen Verabredung gem verwendet werden kann. (2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der bernehmer auf Grund der ber sie gemachten ffentlichen uerungen des bergebers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefgten Angaben, erwerten kann; das gilt auch fr ffentliche uerungen einer Person, die die Sache in den Europischen Wirtschaftsraum eingefhrt hat oder die sich durch die Anbringung eines namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller bezeichnet. Solche ffentlichen uerungen binden den bergeber jedoch nicht, wenn er sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Abschluss des Vertrags berichtigt waren oder wenn sie den Vertragsabschlu nicht beeinflusst haben konnte. 924 (neu): Der bergeber leistet Gewhr fr Mngel, die bei der bergabe vorhanden sind. Dies wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der bergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. 928: Fallen die Mngel einer Sache in die Augen oder sind die auf der Sache haftenden Las ten aus den ffentlichen Bchern zu ersehen, so findet auer dem Falle arglistigen Verschweigens des Mangels oder einer ausdrcklichen Zusage, dass die Sache von allen Fehlern und Lasten frei sei, keine Gewhrleistung statt ( 443). Schulden und Rckstnde, welche auf der Sache haften, mssen stets vertreten werden.

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932 (alt): (1) Ist der die Gewhrleistung begrndende Mangel von der Art, dass er nicht mehr behoben werden kann und dass er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert, so kann der bernehmer die gnzliche Aufhebung des Vertrages, wenn hingegen der Mangel den ordentlichen Gebrauch nicht verhindert oder wenn er behoben werden kann, entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden fordern. In allen Fllen haftet der bergeber fr den verschuldeten Schaden. (2) Eine unerhebliche Minderung des Wertes kommt nicht in Betracht. 932 (neu): (1) Der bernehmer kann wegen eines Mangels die Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden), den Austausch der Sache, eine angemessene Minderung des Entgelts (Preisminderung) oder die Aufhebung des Vertrags (Wandlung) fordern. (2) Zunchst kann der bernehmer nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmglich ist oder fr den bergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre. Ob dies der Fall ist, richtet sich auch nach dem Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels und den mit der anderen Abhilfe fr den bernehmer verbundenen Unannehmlichkeiten. (3) Die Verbesserung oder der Austausch ist in angemessener Frist und mit mglichst geringen Unannehmlichkeiten fr den bernehmer zu bewirken, wobei die Art der S ache und der mit ihr verfolgte Zweck zu bercksichtigen sind. (4) Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich oder fr den bergeber mit einem unverhltnismige hohen Aufwand verbunden, so hat der bernehmer das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfgigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der bergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen fr den bernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des bergebers liegenden Grnden unzumutbar sind. 933 (alt): (1) Wer die Gewhrleistung fordern will, muss sein Recht, wenn es unbewegliche Sachen betrifft, binnen drei Jahren, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen sechs Monaten und, wenn es sich um Viehmngel handelt, binnen sechs Wochen gerichtlich geltend machen, sonst ist die Klage erloschen. die Frist beginnt von dem Tage der Ablieferung der Sache; fr die Gewhrleistung wegen solcher Viehmngel, bezglich deren eine Vermutungsfrist besteht, von dem Tage, an dem diese endet; fr die Gewhrleistung wegen eines von einem Dritten auf die Sache erhobenen Anspruches aber von dem Tage, an welchem dieser dem Erwerber bekannt wurde.

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(2) Die Geltendmachung durch Einrede bleibt dem Erwerber vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem bergeber den Mangel angezeigt hat. 933 (neu): (1) Das Recht auf die Gewhrleistung muss, wenn es unbewegliche Sachen betrifft, binnen drei Jahren, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen zwei Jahren gerichtlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit dem Trag der Ablieferung der Sache, bei Rechtsmngel aber erst mit dem Tag, an dem der Mangel dem bernehm er bekannt wird. Die Parteien knnen eine Verkrzung oder Verlngerung dieser Frist vereinbaren. (2) Bei Viehmngeln betrgt die Frist sechs Wochen. Sie beginnt bei Mngeln, fr die eine Vermutungsfrist besteht, erst nach deren Ablauf. (3) In jedem Fall bleibt dem bernehmer die Geltendmachung durch Einrede vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem bergeber den Mangel anzeigt. 933 a (neu): (1) Hat der bergeber den Mangel verschuldet, so kann der bernehmer auch Schadenersatz fordern. (2) Wegen des Mangels selbst kann der bernehmer auch als Schadenersatz zunchst nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Er kann jedoch Geldersatz verlangen, wenn sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich ist oder fr den bergeber mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre. Dasselbe gilt, wenn der bergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen fr den bernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des bergebers liegenden Grnden unzumutbar sind. (3) Nach Ablauf von zehn Jahren ab der bergabe der Sache obliegt fr einen Ersatzanspruch wegen der Mangelhaftigkeit selbst und wegen eines durch diese verursachten weiteren Schadens dem bernehmer der Beweis des Verschuldens des bergebers. 933 b (neu): (1) Hat ein Unternehmer einem Verbraucher Gewhr geleistet, so kann er von seinem Vormann, wenn auch dieser Unternehmer ist, auch nach Ablauf der Fristen des 933 die Gewhrleistung fordern. Dasselbe gilt fr frhere bergeber im Verhltnis zu ihren Vormnnern, wenn sie selbst wegen der Gewhrleistungsrechte des letzten Kufers ihrem Nachmann Gewhr geleistet haben. Der Anspruch ist mit der Hhe des eigenen Aufwandes beschrnkt. (2) Ansprche nach Abs. 1 sind innerhalb von zwei Monaten ab Erfllung der eigenen Gewhrleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen. Die Haftung eines Rckgriffs-

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pflichtigen verjhrt jedenfalls in fnf Jahren nac h Erbringung seiner Leistung. Die Frist wird durch eine Streitverkndigung fr die Dauer des Rechtsstreits gehemmt. 1053: Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem andern berlassen. Er gehrt, wie der Tausch, zu den Titeln, ein Eigentum zu erwerben. Die Erwerbung erfolgt erst durch die bergabe des Kaufgegenstandes. Bis zur bergabe behlt der Verkufer das Eigentumsrecht. 1167 (alt): Bei wesentlichen Mngeln, welche das Werk unbrauchbar machen oder der ausdrcklichen Bedingung zuwiderlaufen, kann der Besteller vom Vertrage abgehen. Will er das nicht oder sind die Mngel weder wesentlich noch gegen die ausdrckliche Bedingung, so kann er die Verbesserung, falls diese nicht einen unverhltnismigen Aufwand erfordern wrde, oder eine angemessene Minderung des Entgelts fordern. Zur Verbesserung muss er dem Unternehmer eine angemessene Frist setzen, mit der Erklrung, dass er nach deren Ablauf die Verbesserung ablehne. Im brigen kommen die fr die Gewhrleistung bei entgeltlichen Vertrgen berhaupt gegebenen Vorschriften zur Anwendung. 1167 (neu): Bei Mngeln des Werkes kommen die fr entgeltliche Vertrge berhaupt geltenden Bestimmungen ( 922 bis 933 b) zur Anwendung. 1168 (1) Unterbleibt die Ausfhrung des Werkes, so gebhrt dem Unternehmer gleichwohl das vereinbarte Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstnde, die auf Seite des Bestellers liegen, daran verhindert worden ist; er muss sich jedoch anrec hnen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versumt hat. Wurde er infolge solcher Umstnde durch Zeitverlust bei der Ausfhrung des Werkes verkrzt, so gebhrt ihm angemessene Entschdigung. (2) Unterbleibt eine zur Ausfhrung des Werkes erforderliche Mitwirkung des Bestellers, so ist der Unternehmer auch berechtigt, ihm zur Nachholung eine angemessene Frist zu setzen mit der Erklrung, dass nach fruchtlosem Verstreichen der Frist der Vertrag als aufgehoben gelte. 1168a Geht das Werk vor seiner bernahme durch einen bloen Zufall zugrunde, so kann der Unternehmer kein Entgelt verlangen. Der Verlust des Stoffes trifft denjenigen Teil, der ihn beigestellt hat. Misslingt aber das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisung des Bestellers,

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so ist der Unternehmer fr den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. 1170: In der Regel ist das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten. Wird aber das Werk in gewissen Abteilungen verrichtet oder sind Auslagen damit verbunden, die der Unternehmer nicht auf sich genommen hat, so ist dieser befugt, einen verhltnismigen Teil des Entgelts und den Ersatz der gemachten Auslagen schon vorher zu fordern. 1170a (1) Ist dem Vertrage ein Kostenvoranschlag unter ausdrcklicher Gebhrleistung fr seine Richtigkeit zugrunde gelegt, so kann der Unternehmer auch bei unvorherges ehener Gre oder Kostspieligkeit der veranschlagten Arbeiten keine Erhhung des Entgelts fordern. (2) Ist ein Voranschlag ohne Gewhrleistung zugrunde gelegt und erweist sich eine betrchtliche berschreitung als unvermeidlich, so kann der Besteller unter angemessener Vergtung der vom Unternehmer geleisteten Arbeiten vom Vertrage zurcktreten. Sobald sich eine solche berschreitung als unvermeidlich herausstellt, hat der Unternehmer dies dem Besteller unverzglich anzuzeigen, widrigenfalls er jeden Anspruch wegen der Mehrarbeiten verliert. 1298: Wer vorgibt, dass er an der Erfllung seiner vertragsmigen oder gesetzlichen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert worden sei, dem liegt der Beweis ob. Soweit er auf Grund vertraglicher Vereinbarung nur fr grobe Fahrlssigkeit haftet, muss er auch beweisen, dass es an dieser Voraussetzung fehlt. 1336: (1) Die vertragsschlieenden Teile knnen eine besondere bereinkunft treffen, dass auf den Fall des entweder gar nicht oder nicht auf gehrigen Art oder zu spt erfllten Versprechens anstatt des zu vergtenden Nachteiles ein bestimmter Geld- oder anderer Betrag entrichtet werden solle ( 912). Der Schuldner erlangt mangels besonderer Vereinbarung nicht etwa das Recht, sich durch Bezahlung des Vergtungsbetrages von der Erfllung zu befreien. Wurde die Konventionalstrafe fr die Nichteinhaltung der Erfllungszeit oder des Erfllungsortes versprochen, so kann sie neben der Erfllung gefordert werden. (2) In allen Fllen ist der Vergtungsbetrag, wenn er vom Schuldner als bermig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverstndigen, zu migen.

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Bauvertragsrecht

9.2

-Norm B 2110 (alt)

5.8.3 Prf- und Warnpflicht: 5.8.3.1. Der AN hat die Pflicht, die ihm vom AG zur Verfgung gestellten Ausfhrungsunterlagen so bald wie mglich zu prfen und die aufgrund der ihm zumutbaren Fachkenntnis bei Anwendung pflichtgemer Sorgfalt erkennbaren Mngel und Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausfhrung dem AG unverzglich schriftlich mitzuteilen. Innerhalb einer zumutbaren Frist hat der AN nach Mglichkeit Hinweise oder Vorschlge zur Behebung oder Verbesserung zu machen. Der AG hat seine Entscheidung rechtzeitig bekanntzugeben. Unterlsst der AN die Mitteilung oder trifft der AG keine Entscheidung, haftet jeder fr seine Unterlassung. 5.8.3.2. Mngel in den Ausfhrungsunterlagen, zu deren Erkennung umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen erforderlich sind, gelten nicht als erkennbare Mngel im Sinne von 5.8.3.1. Falls der AN annehmen muss, dass dem AG die Umstnde, die zum Entfall dieser Untersuchungen fhren, nicht bekannt sein mssen, hat er hievon den AG unverzglich schriftlich zu verstndigen. 5.19.2. Warnpflicht: 5.19.1. Hat der AN Bedenken gegen Weisungen oder Beistellungen (Materialien, Gegenstnde) oder gegen Leistungen anderer Unternehmer, so muss er diese Bedenken dem AG unverzglich schriftlich mitteilen. Innerhalb einer zumutbaren Frist hat der AN nach Mglichkeit Verbesserungsvorschlge zu machen. Der AG hat seine Entscheidung zu den Bedenken rechtzeitig bekanntzugeben. 5.19.2. Der AN hat sich vor Inangriffnahme seiner Leistungen vom ordnungsgemen Zustand etwa bereits fertiggestellter Leistungen unter Anwendung pflichtgemer Sorgfalt zu berzeugen. Erkennbare Mngel, die seiner Meinung nach die geforderten Eigenschaften der von ihm auszufhrenden Leitungen ungnstig beeinflussen knnten, sind vor Arbeitsbeginn dem AG schriftlich bekanntzugeben. 5.19.3. Unterlsst der AN die Mitteilung oder trifft der AG keine Entscheidung, so haftet jeder fr die Folgen seiner Unterlassung. Trgt der AG den begrndeten Bedenken nicht Rechnung und treten Schden auf, die auf die aufgezeigten Mngel zurckzufhren sind, so ist der AN fr diese Schden von seiner Haftung befreit. 5.28.5 Schlussrechnungen:

Die Gesamtleistung ist in der Schlussrechnung abzurechnen; hiebei sind auch allfllige Vertragsstrafen, Prmien udgl. zu bercksichtigen. Die Schlussrechnung ist als solche zu bezeichnen, wenn ihr Abschlagsrechnungen vorangegangen sind. Abschlagszahlungen sind anzufhren.

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5.28.6

Teilschlussrechnungen

ber Teilleistungen gem 5.31.5 knnen Teilschlussrechnungen gelegt werden. Sie sind wie Schlussrechnungen zu behandeln. 5.28.7 Regierechnungen

Regieleistungen sind monatlich abzurechnen. 5.28.8 5.28.8.1 5.28.8.2 Vorlage und Prfung von Rechnungen Abschlagsrechnungen sind in keinen krzeren Abstnden als 14 Tage oder zu den jeweils vereinbarten Zeitpunkten vorzulegen. Schluss- und Teilschlussrechnungen sind sptestens 2 Monate nach der vertragsgemen Erbringung der Leistung vorzulegen, sofern im Vertrag keine andere Frist vereinbart wurde.

5.28.9 5.28.9.1

Mangelhafte Rechnungslegung Ist eine Schluss- oder Teilschlussrechnung so mangelhaft, dass der AG sie weder prfen noch berichtigen kann, so ist sie dem AN binnen 30 Tagen zur Verbesserung zurckzustellen und von diesem binnen 30 Tagen neu vorzulegen. Fehlen nur einzelne Unterlagen, so ist die Rechnung trotzdem so weit wie mglich zu prfen. Der AN ist jedoch sofort nach Feststellung der Unvollstndigkeit der Unterlagen aufzufordern, die fehlenden Unterlagen innerhalb angemessener Frist nachzubringen. Die Nachforderung aller fehlenden Unterlagen muss jedoch innerhalb der jeweiligen Frist nach 5.29.1.1 erfolgen. Das Fehlen von Rechnun gsausfertigungen begrndet dann keinen Anspruch auf Verlngerung der Zahlungsfrist nach 5.29.1.3, wenn mindestens 2 Ausfertigungen vorgelegt und durch den AN fehlende Ausfertigungen nach Aufforderung ehestens nachgebracht werden. Verzug bei Rechnungslegung

5.28.9.2

5.28.9.3

5.28.10

Unterlsst es der AN, innerhalb der sich aus 5.28.8.2 ergebenden Frist eine berprfbare Schluss- oder Teilschlussrechnung vorzulegen und hlt er eine ihm gestellte Nachfrist nicht ein, so ist der AG berechtigt, selbst eine Abrechnung aufzustellen oder aufstellen zu lassen. Hiefr kann er eine angemessene Vergtung verlangen.

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5.29 5.29.1

Zahlung Flligkeit Abschlagsrechnungen und Regierechnungen sind sptestens 30 Tage nach Eingang der Rechnung zur Zahlung fllig. Schluss- oder Teilschlussrechnungen sind innerhalb von 3 Monaten nach Eingang der Rechnung zur Zahlung fllig, sofern im Vertrag keine andere Frist vereinbart wurde. Bei einer Auftragssumme bis zu 40.000,-- Euro betrgt die Zahlungsfrist 30 Tage. Dieser Betrag ist wertgesichert nach dem Index der Verbraucherpreise 1996, beginnend mit dem 1. Jnner 2000.

5.29.1.1 5.29.1.2

5.29.1.3

Werden Rechnungen nach 5.28.9.1 zurckgestellt, so beginnt der Fristenlauf fr die Flligkeit erst mit der Vorlage einer neuen Rechnung. In den brigen Fllen wird die Zahlungsfrist um so viele Tage verlngert, wie aus Grnden, die beim AN liegen, mit der Prfung der Rechnung ausgesetzt werden musste. Wurde die Leistung vorzeitig erbracht, beginnt der Lauf der Zahlungsfrist frhestens mit dem Tage, an dem die Leistung vertragsgem zu erbringen gewesen wre. Hat sich jedoch der AG mit der vorzeitigen Erbringung der Leistung einverstanden erklrt oder sie in Bentzung genommen, beginnt der Fristenlauf mit Eingang der Rechnung. Weicht eine Zahlung vom Rechnungsbetrag ab, so hat der AG dem AN sptestens bei der Zahlung die Grnde hiefr schriftlich bekannt zu geben. Sind zum Zeitpunkt der Flligkeit der Schluss- oder Teilschlussrechnung noch Positionen strittig, so darf aus diesem Grunde der unbestrittene Teil der Forderung vom AG nicht zurckgehalten werden. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften darf hierdurch das Zurckbehaltungsrecht nicht eingeschrnkt werden.

5.29.1.4

5.29.1.5

5.29.1.6

Werden Zahlungen nicht fristgerecht geleistet, so gebhren fr den offenen Betrag vom Ende der Zahlungsfrist an, sofern nichts anderes vereinbart ist, Zinsen in der von 3 Prozentpunkten ber dem jeweils geltenden Basiszinssatz; (allfllige Schadenersatzansprche siehe 5.46).

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5.29.2

Annahme der Zahlung, Vorbehalt

Die Annahme der Schlusszahlung aufgrund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schliet nachtrgliche Forderungen fr die vertragsgem erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begrnden. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frhestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages. 5.29.3 Geltendmachung von Nachforderungen und berzahlungen

Wurde ein Vorbehalt gem 5.29.2 erhoben, knnen die entsprechenden Forderungen noch innerhalb von 3 Jahren ab bergabe der Leistung geltend gemacht werden. Sind berzahnlungen erfolgt, so ist die Rckforderung innerhalb von 3 Jahren ab berzahlung zulssig. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften innerhalb der jeweiligen Verjhrungsfrist.

Die berzahlung der Schlussrechnung ist von ihrem Eintritt an mit einem um 3 Prozentpunkte ber dem jeweils geltenden Basiszinssatz liegenden Zinssatz zu verzinsen. 5.29.4 Eigentumsbertragung, Eigentumsvorbehalt bei Anlagen der Haustechnik 5.29.4.1 Fr den Fall, dass der AG seine Zahlungen gem 5.28.4 geleistet und der AN eine entsprechende Bankgarantie nicht beigebracht hat, hat der AG zur Besicherung seiner Zahlungen Anspruch auf die bertragung des Eigentums an der erstellten Anlage bzw. am Anlagenteil. Eine solche Eigentumsbertragung ist durch geeignete Kennzeichen (z.B. Aufkleber) an den betreffenden Gegenstnden ersichtlich zu machen. Die Anbringung dieser Kennzeichen erfolgt gemeinsam durch AG und AN . Der Gefahrenbergang gem 5.41 (1) wird hierdurch nicht ausgelst. Fr den Fall, dass der Leistungsgegenstand (oder Teile desselben) auch nach der Erfllung noch eine bewegliche Sache darstellt und der AG eine entsprechende Bankgarantie nicht beigebracht hat, behlt sich der AN bis zur vollstndigen Erfllung aller finanziellen Verpflichtungen des AG (mit Ausnahme vertraglich vereinbarter Sicherstellungen, z.B. Deckungsrcklass, Haftrcklass) das Eigentumsrecht an dem Leistungsgegenstand (oder an Teilen desselben) vor. Der AN ist verpflichtet, diesen Eigentumsvorbehalt durch entsprechende Kennzeichen ersichtlich zu machen.

5.29.4.2

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5.44 Gewhrleistung 5.44.1 Umfang Der AN leistet Gewhr, dass seine Leistungen die im Vertrag ausdrcklich bedungenen und die gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften haben und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Bei Leistungen nach Muster gelten die Eigenschaften des Musters als zugesichert. Die Gewhrleistung des AN wird durch das Bestehen einer berwachung seitens des AG gem 5.20 nicht eingeschrnkt. 5.44.2 Einschrnkung Ist ein Mangel auf (1) (2) (3) (4) eine besondere Weisung des AG, die vom AG beigestellten Ausfhrungsunterlagen, das vom AG beigestellte Material oder Vorleistungen anderer AN des AG

zurckzufhren, so ist der AN von der Gewhrleistung hinsichtlich dieses Mangels dann frei, wenn a) er im Sinne von 5.8.3 und 5.19.2.1 die vorgesehene schriftliche Mitteilung erstattet hat und der AG den vorgebrachten Bedenken nicht Rechnung getragen hat, oder er diese Mngel trotz Beachtung der pflichtgemen Sorgfalt nicht erkannt hat oder nicht htte erkennen knnen.

b)

5.44.3 Geltendmachung von M ngeln 5.44.3.1 Der AG hat dem AN Mngel, die nicht bereits bei der bernahme beanstandet wurden, ehestens nach Bekanntwerden, lngstens jedoch innerhalb der vereinbarten Gewhrleistungsfrist schriftlich bekanntzugeben (Mngelrge). ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften ist die ehestmgliche Bekanntgabe von Mngeln (Mngelrge) keine Voraussetzung fr Gewhrleistungsansprche. 5.44.3.2 Die gem 5.44.3.1 gergten Mngel knnen auch noch innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Gewhrleistungsfrist gerichtlich geltend gemacht werden. Die Gewhrleistungsfrist beginnt mit der bernahme der Leistung (5.40). Falls im Vertrag oder in den einschlgigen Fachnormen keine andere Gewhrleistungsfrist festgelegt ist, betrgt sie 2 Jahre; fr Leistungen der Haustechnik, sofern diese bewegliche Sachen bleiben, 1 Jahr.

5.44.3.3 5.44.3.4

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ANMERKUNG: 5.44.3.5

Bei Verbrauchergeschften gelten mindestens die gesetzlichen Gewhrleistungsfristen gem 933 ABGB.

Werden Mngel innerhalb von 2 Jahren, ausgenommen bewegliche Sac hen bei Leistungen der Haustechnik, gergt, so wird vermutet, dass sie zum Zeitpunkt der bernahme vorhanden waren. Fr Bauwerke bzw. haustechnische Anlagen vorbergehenden Bestandes endet die Gewhrleistungsfrist sptestens mit dem Abbruch bzw. deren Demontage. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften gelten mindestens die gesetzlichen Gewhrleistungsfristen gem 933 ABGB.

5.44.3.6

5.44.3.7

Wenn zum Zeitpunkt der Feststellung des Mangels eine endgltige Behebung nicht mglich oder fr den AG nicht zumutbar ist, kann der AG eine behelfsmige Behebung verlangen, der zum geeigneten Zeitpunkt die endgltige folgen muss. In diesem Fall trgt der AN auch die Kosten der vorlufigen Behebung. Durch die behelfsmige Behebung tritt eine Unterbrechung der Gewhrleistungsfrist im Sinne von 5.44.8 (1) ein.

5.44.4 Wesentliche Mngel Wesentliche Mngel sind Mngel, die den vereinbarten Gebrauch der Leistung verhindern, sowie das Fehlen von ausdrcklich zugesicherten Eigenschaften. 5.44.4.1 Wesentliche, unbehebbare Mngel Tritt ein wesentlicher, unbehebbarer Mangel auf, so ist der AG berechtigt, die gnzliche Aufhebung des Vertrages (Wandlung) zu fordern. In diesem Falle ist alles in den vorigen Stand zu setzen. Ist jedoch die Wiederherstellung des vorigen Standes technisch nicht mglich oder wirtschaftlich unzumutbar, kann der AG nur eine Minderung des Entgeltes, jedoch nicht unter den Wert, den die Leistung fr ihn hat, verlangen. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften besteht ferner der Anspruch des AG auf Wandlung (siehe 9 KSchG).

Als unbehebbar gilt auch ein Mangel, dessen Behebung nur mit einem unverhltnismig hohen Aufwand mglich ist. 5.44.4.2 Wesentliche, behebbare Mngel Tritt ein wesentlicher, behebbarerer Mangel auf, ist der AN verpflichtet, diesen auf seine Kosten innerhalb einer vom AG gesetzten, angemessenen Frist zu beheben. Nach Ablauf der gesetzten Frist kann der AG den Mangel auf Kosten des AN selbst beheben oder durch Dritte beheben lassen.

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ANMERKUNG:

Bei Verbrauchergeschften bleibt ferner bei erfolglosem Behebungsversuch der Anspruch auf Wandlung aufrecht.

Ist die Behebung eines Mangels fr den AG zur Abwendung eines gewichtigen Nac hteiles dringend notwendig und ist eine sofortige Behebung durch den AN nicht mglich, hat der AG das Recht, den Mangel sofort selbst zu beheben oder durch Dritte beheben zu lassen. Der AN ist hierber unverzglich schriftlich zu verstndigen. Der AN hat in diesem Falle die fr die Behebung des Mangels notwendigen Kosten zu ersetzen. 5.44.5 Unwesentliche Mngel 5.44.5.1 Unwesentliche, unbehebbare Mngel Tritt ein unwesentlicher, unbehebbarer Mangel auf, so kann der AG eine angemessene Minderung des Entgeltes verlangen. Hinsichtlich der Qualifikation der Unbehebbarkeit siehe 5.44.4.1. 5.44.5.2 Unwesentliche, behebbare Mngel Bei Auftreten eines unwesentlichen, behebbaren Mangels sind die Bestimmungen gem 5.44.4.2, erster Absatz anzuwenden. 5.44.6 Unerhebliche Mngel Unerhebliche Mngel (zB unerhebliche Maabweichungen) berechtigen den AG nicht zur Erhebung von Gewhrleistungsansprchen. 5.44.7 Ermglichung der Mngelbehebung Zur Besichtigung und/oder Behebung der Mngel hat der AG dem AN zu den vereinbarten Terminen den Zutritt zum Gewhrleistungsobjekt zu ermglichen. 5.44.8 Hemmung und Unterbrechung der Gewhrleistung (1) Mit dem Tage der erfolgten Behebung eines Mangels beginnen die Fristen gem 5.44.3 fr jene Teile der Leistung neu zu laufen, die an die Stelle der mangelhaften Leistung treten. (2) Wird jedoch durch einen solchen Mangel der vertragsgeme Gebrauch auch anderer Teile oder der Gesamtleistung verhindert, so verlngern sich die Fristen fr diese Teile, oder fr die Gesamtleistung um die Zeit der Verhinderung. (3) Insoweit entsprechend (1) oder (2) jedoch ber das Ende der ursprnglichen Gewhrleistungsfrist hinaus zu gewhrleisten ist, kann ab diesem Zeitpunkt nur mehr ein Haftungsrcklass in der Hhe von 10 % der Leistung, die anstelle der mangelhaften Leistung getreten ist, einbehalten werden. Dies gilt auch fr andere Teile der Leistung, deren vertragsgemer Gebrauch durch den behobenen Mangel verhindert war. Der AN hat hiezu dem AG eine prfbare Bezifferung des Wertes dieser Leistung bzw. dieser Teile der Leistung vorzulegen. Das Hchstausma dieses Haftungsrcklasses betrgt weiterhin 3 % der Schluss- bzw. Teilschlussrechnungssumme (Gesamtpreis zuzglich USt).

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ANMERKUNG:

Gilt nicht fr Verbrauchergeschfte.

5.44.9 Ende der Gewhrleistung Mit dem Ablauf der Gewhrleistungsfrist wird der AN aus dem Titel der Gewhrleistung frei. 5.46 Schadenersatz, allgemein 5.46.1. Hat ein Vertragspartner in Verletzung seiner vertraglichen Pflichten dem anderen schuldhaft einen Schaden zugefgt, so hat der Geschdigte Anspruch auf Schadenersatz wie folgt: 5.46.1.1 bei Vorsatz oder grober Fahrlssigkeit auf Ersatz des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinns (volle Genugtuung); ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften bleiben Schadenersatzansprche gem 6 Abs. 1 Z 9 KSchG fr leicht fahrlssig verursachte Personenschden unberhrt.

5.46.1.2 bei leichter Fahrlssigkeit auf Ersatz des wirklichen Schadens: (1) (2) bei Rcktritt ohne Begrenzung in allen anderen Fllen mit folgenden Begrenzungen: bei einer Auftragssumme bis 200.000 Euro hchstens hchstens 10.000 Euro bei einer Auftragssumme ber 200.000 Euro bis zu 5 % der Auftragssumme, jedoch hchstens 650.000 Euro Bei Verbrauchergeschften bleiben Schadenersatzansprche gem 6 Abs. 1 Z 9 KSchG fr leicht fahrlssig verursachte Personenschden unberhrt. Weiters kann bei Verbrauchergeschften, sofern eine Sache zur Bearbeitung bernommen wurde, die B eschrnkung der Haftung aus leichter Fahrlssigkeit nur dann vereinbart werden, wenn dies im einzelnen ausgehandelt wird.

ANMERKUNG:

5.46.2

Die Betrge gem 5.46.1.2 sind zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruches wertgesichert nach dem Index des Verbraucherpreises 1996, beginnend mit dem 1. Jnner 2000. Bei Schadenersatzansprchen wegen eines bei der bernahme vorhandenen Mangels der Leistung obliegt nach Ablauf der Gewhrleistungsfrist die Beweislast fr das Verschulden dem AG. ANMERKUNG: Gilt gem 6 Abs. 1 Z 11 KSchG nicht fr Verbrauchergeschfte.

5.46.3

5.46.4

Fr einen Nachteil, der in der Mangelhaftigkeit der Sache selbst liegt, ist vorrangig Mngelbehebung zu fordern, soweit dies tunlich und wirtschaftlich zumutbar ist.

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Bauvertragsrecht

9.3

-Norm B 2110 (neu)

5.9 Prf- und Warnpflicht 5.9.1 Der AN hat die Pflicht, die ihm vom AG

(1) zur Verfgung gestellten Ausfhrungsunterlagen, (2) erteilten Anweisungen, (3) beigestellten Materialien und (4) beigestellten Vorleistungen anderer AN des AG so bald wie mglich zu prfen und die auf Grund der ihm zumutbaren Fachkenntnis bei Anwendung pflichtgemer Sorgfalt erkennbaren Mngel und die begrndeten Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausfhrung dem AG unverzglich schriftlich mitzuteilen. 5.9.2 Der AN hat sich vor Inangriffnahme seiner Leistungen vom ordnungsgem en Zustand etwa bereits fertiggestellter Leistungen unter Anwendung pflichtgemer Sorgfalt zu berzeugen. Erkennbare Mngel, die seiner Meinung nach die geforderten Eigenschaften der von ihm auszufhrenden Leistungen ungnstig beeinflussen knnten, sind vor Arbeitsbeginn dem AG schriftlich bekannt zu geben. Mngel, zu deren Erkennung umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen oder die Beiziehung von Sonderfachleuten erforderlich sind, gelten nicht als erkennbar im Sinne von 5.9.1. Falls der AN annehmen muss, dass dem AG die Umstnde, die zum Entfall dieser Untersuchungen fhren, nicht bekannt sein mssen, hat er hiervon den AG unverzglich schriftlich zu verstndigen. Innerhalb einer zumutbaren Frist hat der AN nach Mglichkeit Hinweise oder Vorschlge zur Behebung oder Verbesserung zu machen. Der AG hat seine Entscheidung rechtzeitig bekannt zu geben. Unterlsst der AN die Mitteilung oder trifft der AG keine Entscheidung, haftet jeder fr die Folgen seiner Unterlassung. Trgt der AG den begrndeten Bedenken nicht Rechnung und treten Schden auf, die auf die aufgezeigten Mngel zurckzufhren sind, so ist der AN fr diese Schden von seiner Haftung und Gewhrleistung befreit.

5.9.3

5.9.4

5.9.5

5.29.5 Schlussrechnungen Die Gesamtleistung ist in der Schlussrechnung abzurechnen; hiebei sind auch allfllige Vertragsstrafen, Prmien udgl. zu bercksichtigen. Die Schlussrechnung ist als solche zu bezeichnen, wenn ihr Abschlagsrechnungen vorangegangen sind. Abschlagszahlungen sind anzufhren.

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5.29.6 Teilschlussrechnungen ber Teilleistungen gem 5.32.5 knnen Teilschlussrechnungen gelegt werden. Sie sind wie Schlussrechnungen zu behandeln. 5.29.7 Regierechnungen Regieleistungen sind monatlich abzurechnen. 5.29.8 Vorlage von Rechnungen 5.29.8.1 5.29.8.2 Abschlagsrechnungen sind in keinen krzeren Abstnden als 14 Tage oder zu den jeweils vereinbarten Zeitpunkten vorzulegen. Schluss- und Teilschlussrechnungen sind sptestens 2 Monate nach der vertragsgemen Erbringung der Leistung vorzulegen, sofern im Vertrag keine andere Frist vereinbart wurde.

5.29.9 Mangelhafte Rechnungslegung 5.29.9.1 Ist eine Schluss- oder Teilschlussrechnung so mangelhaft, dass der AG sie weder prfen noch berichtigen kann, ist sie dem AN binnen 30 Tagen zur Verbesserung zurckzustellen und von diesem binnen 30 Tagen neu vorzulegen. Fehlen nur einzelne Unterlagen, ist die Rechnung innerhalb der Zahlungsfrist (5.30) so weit wie mglich zu prfen. Der AN ist sofort nach Feststellung der Unvollstndigkeit der Unterlagen aufzufordern, die fehlenden Unterlagen innerhalb angemessener Frist nachzubringen. Die Nachforderung aller fehlenden Unterlagen muss innerhalb der jeweiligen Frist nach 5.30.1 erfolgen. 5.29.9.3 Das Fehlen von Rechnungsausfertigungen begrndet dann keinen Anspruch auf Verlngerung der Zahlungsfrist nach 5.30.1.3, wenn mindestens 2 Ausfertigungen vorgelegt und durch den AN fehlende Ausfertigungen nach Aufforderung ehestens nachgebracht werden.

5.29.9.2

5.29.10 Verzug bei Rechnungslegung Unterlsst es der AN, innerhalb der sich aus 5.29.8.2 ergebenden Frist eine berprfbare Schluss- oder Teilschlussrechnung vorzulegen und hlt er eine ihm gestellte Nachfrist nicht ein, ist der AG berechtigt, selbst eine Abrechnung aufzustellen oder aufstellen zu lassen. Hiefr kann er eine angemessene Vergtung verlangen.

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Bauvertragsrecht

5.30 Zahlung 5.30.1 Flligkeit 5.30.1.1 5.30.1.2 Abschlagsrechnungen und Regierechnungen sind sptestens 30 Tage nach Eingang der Rechnung zur Zahlung fllig. Schluss- oder Teilschlussrechnungen sind innerhalb von 3 Monaten nach Eingang der Rechnung zur Zahlung fllig, sofern im Vertrag keine andere Frist vereinbart wurde. Bei einer Auftragssumme bis zu 40.000,00 Euro betrgt die Zahlungsfrist 30 Tage. Dieser Betrag ist wertgesichert nach dem Index der Verbraucherpreise 2000, beginnend mit dem 1. Jnner 2002. Werden Rechnungen nach 5.29.9.1 zurckgestellt, beginnt der Fristenlauf fr die Flligkeit erst mit der Vorlage einer neuen Rechnung. In den brigen Fllen wird die Zahlungsfrist um so viele Tage verlngert, wie aus Grnden, die beim AN liegen, mit der Prfung der Rechnung ausgesetzt werden musste. Wurde die Leistung vorzeitig erbracht, beginnt der Lauf der Zahlungsfrist frhestens mit dem Tage, an dem die Leistung vertragsgem zu erbringen gewesen wre. Hat sich jedoch der AG mit der vorzeitigen Erbringung der Leistung einverstanden erklrt oder sie in Bentzung genommen, beginnt der Fristenlauf mit Eingang der Rechnung. Weicht eine Zahlung vom Rechnungsbetrag ab, hat der AG dem AN sptestens bei der Zahlung die Grnde hiefr schriftlich bekannt zu geben. Sind zum Zeitpunkt der Flligkeit der Schluss- oder Teilschlussrechnung noch Positionen strittig, darf aus diesem Grunde der unbestrittene Teil der Forderung vom AG nicht zurckgehalten werden. ANMERKUNG: 5.30.1.6 Bei Verbrauchergeschften darf hierdurch das Zurckbehaltungsrecht nicht eingeschrnkt werden.

5.30.1.3

5.30.1.4

5.30.1.5

Werden Zahlungen nicht fristgerecht geleistet, gebhren fr den offenen Betrag vom Ende der Zahlungsfrist an, sofern nichts anderes vereinbart ist, Zinsen in der Hhe von 3 Prozentpunkten ber dem jeweils geltenden Basiszinssatz; (allfllige Schadenersatzansprche siehe 5.47).

5.30.2 Annahme der Zahlung, Vorbehalt Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schliet nachtrgliche Forderungen fr die vertragsgem erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begrnden. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frhestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages.

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Bauvertragsrecht

5.30.3 Geltendmachung von Nachforderungen und berzahlungen Wurde ein Vorbehalt gem 5.30.2 erhoben, knnen die entsprechenden Forderungen noch innerhalb von 3 Jahren ab Flligkeit der Schlusszahlung geltend gemacht werden. Sind berzahlungen erfolgt, ist die Rckforderung innerhalb von 3 Jahren ab berzahlung zulssig. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften innerhalb der jeweiligen Verjhrungsfrist. Die berzahlung der Schlussrechnung ist von ihrem Eintritt an mit einem um 3 Prozentpunkte ber dem jeweils geltenden Basiszinssatz liegenden Zinssatz zu verzinsen. 5.30.4 Eigentumsbertragung, Eigentumsvorbehalt bei Anlagen der Haustechnik 5.30.4.1 Fr den Fall, dass der AG seine Zahlungen gem 5.29.4 geleistet und der AN eine entsprechende Bankgarantie nicht beigebracht hat, hat der AG zur Besicherung seiner Zahlungen Anspruch auf bertragung des Eigentums an der erstellten Anlage bzw. am Anlagenteil. Eine solche Eigentumsbertragung ist durch geeignete Kennzeichen (z.B. Aufkleber) an den betreffenden Gegenstnden ersichtlich zu machen. Die Anbringung dieser Kennzeichen erfolgt gemeinsam durch AG und AN. Der Gefahrenbergang gem 5.42.1 (1) wird hierdurch nicht ausgelst. Fr den Fall, dass der Leistungsgegenstand (oder Teile desselben) auch nach der Erfllung noch eine bewegliche Sache darstellt und der AG eine entsprechende Bankgarantie nicht beigebracht hat, behlt sich der AN bis zur vollstndigen Erfllung aller finanziellen Verpflichtungen des AG (mit Ausnahme vertraglich vereinbarter Sicherstellungen, z.B. Deckungsrcklass, Haftungsrcklass) das Eigentumsrecht an dem Leistungsgegenstand (oder an Teilen desselben) vor. Der AN ist verpflichtet, diesen Eigentumsvorbehalt durch entsprechende Kennzeichen ersichtlich zu machen.

5.30.4.2

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5.45 Gewhrleistung 5.45.1 Umfang Der AN leistet Gewhr, dass seine Leistungen die im Vertrag bedungenen oder gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften haben, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entsprechen und sie der Natur des Geschftes oder der getroffenen Verabredung gem verwendet werden knnen. 5.45.2 Einschrnkung 5.45.2.1 Ist ein Mangel auf (1) eine besondere Weisung des AG, (2) die vom AG beigestellten Ausfhrungsunterlagen, (3) das vom AG beigestellte Material oder (4) Vorleistungen anderer AN des AG zurckzufhren, ist der AN von der Gewhrleistung hinsichtlich dieses Mangels dann frei, wenn (a) er im Sinne von 5.9 die vorgesehene schriftliche Mitteilung erstattet hat und der AG den vorgebrachten Bedenken nicht Rechnung getragen hat, oder (b) er diese Mngel trotz Beachtung der pflichtgemen Sorgfalt nicht erkannt hat oder nicht htte erkennen knnen. 5.45.2.2 Die Gewhrleistung des AN wird durch das Bestehen einer berwachung seitens des AG gem 5.21 nicht eingeschrnkt. 5.45.3 Geltendmachung von Mngeln 5.45.3.1 Der AG hat dem AN Mngel, die nicht bereits bei der bernahme beanstandet wurden, ehestens nach Bekanntwerden, jedoch innerhalb der vereinbarten Gewhrleistungsfrist schriftlich bekannt zu geben (Mngelrge). ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften ist die ehest mgliche Bekanntgabe von Mngeln (Mngelrge) keine Voraussetzung fr Gewhrleistungsansprche.

5.45.3.2 5.45.3.3

Die Gewhrleistungsfrist beginnt mit der bernahme der Leistung (5.41). Falls im Vertrag oder in den einschlgigen Fachnormen keine andere Gewhrleistungsfrist festgelegt ist, betrgt sie 3 Jahre; fr Leistungen der Haustechnik, sofern diese bewegliche Sachen bleiben, 2 Jahre. Werden Mngel innerhalb von 6 Monaten gergt, wird vermutet, dass diese Mngel zum Zeitpunkt der bernahme vorhanden waren. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften entfllt diese Rgepflicht.

5.45.3.4

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5.45.3.5

Fr Bauwerke oder haustechnische Anlagen vorbergehenden Bestandes endet die Gewhrleistungsfrist sptestens mit dem Abbruch bzw. deren Demontage. Zur Besichtigung oder Behebung der Mngel hat der AG dem AN zu den vereinbarten Terminen den Zutritt zum Gewhrleistungsobjekt zu ermglichen.

5.45.3.6

5.45.4 Rechte aus der Gewhrleistung 5.45.4.1 Der AG kann wegen eines Mangels die Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden), den Austausch der Sache, eine angemessene Minderung des Entgelts (Preisminderung) oder die Aufhebung des Vertrages (Wandlung) fordern. Zunchst kann der AG nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmglich ist oder fr den AN, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem Wert der mangelfreien Leistung, der Schwere des Mangels oder den mit der anderen Abhilfe fr den AG verbundenen Unannehmlichkeiten. Die Verbesserung oder der Austausch ist in angemessener Frist und mit mglichst geringen Unannehmlichkeiten fr den AG zu bewirken, wobei die Art der Sache und der mit ihr verfolgte Zweck zu bercksichtigen sind. Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich oder fr den AN mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden, hat der AG das Recht auf Preisminderung oder, soferne es sich nicht um einen geringfgigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der AN die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen fr den AG mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des AN liegenden Grnden unzumutbar sind. Wenn zum Zeitpunkt der Feststellung des Mangels eine endgltige Behebung nicht mglich oder fr den AG nicht zumutbar ist, kann der AG eine behelfsmige Behebung verlangen, der zum geeigneten Zeitpunkt die endgltige folgen muss. In diesem Fall trgt der AN auch die Kosten der vorlufigen Behebung. Durch die behelfsmige Behebung tritt eine Unterbrechung der Gewhrleistungsfrist im Sinne von 5.45.5 (1) ein. ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften gelten mindestens die gesetzlichen Gewhrleistungsfristen.

5.45.4.2

5.45.4.3

5.45.4.4

5.45.4.5

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5.45.5 Hemmung und Unterbrechung der Gewhrleistung (1) Mit dem Tage der erfolgten Behebung eines Mangels beginnen die Fristen gem 5.45.3.3 fr jene Teile der Leistung zu laufen, die an die Stelle der mangelhaften Leistung treten. (2) Wird jedoch durch einen solchen Mangel der vertragsgeme Gebrauch auch anderer Teile oder der Gesamtleistung verhindert, verlngern sich die Fristen fr diese Teile oder fr die Gesamtleistung um die Zeit der Verhinderung. (3) Insoweit entsprechend (1) oder (2) jedoch ber das Ende der ursprnglichen Gewhrleistungsfrist hinaus zu gewhrleisten ist, kann ab diesem Zeitpunkt nur mehr ein Haftungsrcklass in der Hhe von 10 % der Leistung, die an Stelle der mangelhaften Leistung getreten ist, einbehalten werden. Dies gilt auch fr andere Teile der Leistung, deren vertragsgemer Gebrauch durch den behobenen Mangel verhindert war. Der AN hat hiezu dem AG eine prfbare Bezifferung des Wertes dieser Leistung bzw. dieser Teile der Leistung vorzulegen. Das Hchs tausma dieses Haftungsrcklasses betrgt weiterhin 2 % der Schluss- bzw. Teilschluss-Rechnungssumme (Gesamtpreis zuzglich Umsatzsteuer). ANMERKUNG: Gilt nicht fr Verbrauchergeschfte. 5.45.6 Besonderer Rckgriff Ist der AG Unternehmer und hat er einem Verbraucher Gewhr geleistet, findet auf einen allflligen Rckgriff gegen den AN die Regelung des 933 b ABGB Anwendung. 5.45.7 Ende der Gewhrleistung Mit dem Ablauf der Gewhrleistungsfrist wird der AN aus dem Titel der Gewhrleistung frei. 5.47 Schadenersatz, allgemein 5.47.1 Hat ein Vertragspartner in Verletzung seiner vertraglichen Pflichten dem anderen schuldhaft einen Schaden zugefgt, hat der Geschdigte Anspruch auf Schadenersatz wie folgt: bei Vorsatz oder grober Fahrlssigkeit auf Ersatz des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinns (volle Genugtuung); bei leichter Fahrlssigkeit auf Ersatz des wirklichen Schadens :

5.47.1.1 5.47.1.2

(1) bei Rcktritt ohne Begrenzung (2) in allen anderen Fllen mit folgenden Begrenzungen: bei einer Auftragssumme bis 200.000,00 Euro hchstens 10.000,00 Euro bei einer Auftragssumme ber 200.000,00 Euro bis zu 5 % der Auftragssumme, jedoch hchstens 650.000,00 Euro.

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ANMERKUNG: Bei Verbrauchergeschften bleiben Schadenersatzansprche gem 6 Abs. 1 Z 9 KSchG fr leicht fahrlssig verursachte Personenschden unberhrt. Weiters kann bei Verbrauchergeschften, sofern eine Sache zur Bearbeitung bernommen wurde, die Beschrnkung der Haftung aus leichter Fahrlssigkeit nur dann vereinbart werden, wenn dies im einzelnen ausgehandelt wird. 5.47.2 Die Betrge gem 5.47.1.2 sind zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruches wertgesichert nach dem Index der Verbraucherpreise 2000, beginnend mit dem 1. Jnner 2002. Bei Geltendmachung von Schadenersatzansprchen wegen eines bei der bernahme vorhandenen Mangels der Leistung obliegt nach 10 Jahren ab der bernahme die Beweislast fr das Verschulden dem AG. Fr einen Nachteil, der in der Mangelhaftigkeit der Sache selbst liegt, ist vorrangig die Verbesserung oder der Austausch zu fordern, soweit dies tunlich und wirtschaftlich zumutbar ist.

5.47.3

5.47.4

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