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Unidad 4, punto 12: Tipo Omisivo.

Mientras que en la estructura tpica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con la del tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. La diferencia entre el tipo activo y el tipo omisivo se encuentra en la forma de enunciar la norma, ya que la norma que se deduce de un tipo activo, asume carcter prohibitivo, mientras que la del tipo omisivo asume carcter imperativo, prohibiendo toda accin diferente a la prescripta en ese mandato. La segunda parte del art. 1 !" se ocupa primero de la precisin legal en los mandatos #imperativo$ y en segundo t%rmino de los enunciados prohibitivos, ya que establece que &'#1$ ning(n habitante de la "acin ser obligado a hacer lo que no manda la ley , #)$ ni privado de lo que ella no prohbe*& +sto indica que privilegia el enunciado prohibitivo de la norma deducida del tipo, y por e,cepcin admite el imperativo. Inexistencia de la omisin pretpica.+n el plano pretpico no e,isten omisiones, sino slo acciones, debido a que la omisin no es ausencia de accin, una mera no accin, sino que es un no acer al!o #no hay omisin de nada$. Mientras que en el plano tpico, pueden e,istir dos estructuras - #a$ una que prohbe las conductas que describe #activa$ y #b$ y otras que prohibe las conductas distintas de las que describe #omisiva$. "l tipo omisivo o#$etivo sistem%tico.+l tipo omisivo ob.etivo sistemtico, debe captar una situacin ob.etiva que se denomina situacin tpica. +n el art. 1/0, la situacin tpica es 'encontrarse frente a una persona amenazada por un peligro cualquiera. La accin indicada por ese art., debe realizarse solo en esa situacin tpica, ya que todos los tipos omisivos son circunstanciados, y la prohibicin depende de esas particularidades #debe de actuar ante la presencia de una persona amenazada por un peligro cualquiera$. 1or ello es que el anlisis de las circunstancias de la situacin tpica es de gran importancia. +l n&cleo es la e,teriorizacin de una conducta distinta a la ordenada. 2e demanda la e,istencia de una conducta que no se dirige al fin ordenado #mientras que en el tipo activo se demanda la que se dirige al fin prohibido$. +l su.eto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, ya que de no ser as, su conducta distinta de la ordenada ser atpica. La no posibilidad de realizar la accin ordenada se distingue de los casos de atipicidad por ausencia de conducta, ya que en %stos (ltimos, el su.eto se encuentra imposibilitado de realizar cualquier accin #por e..- fuerza fsica irresistible$ !uando el su.eto no pudo realizar la conducta ordenada por falta de capacidad #una persona no salva al que se ahoga porque no sabe nadar$, la conducta diferente de la ordenada es atpica, basada en el principio de que no se puede e,igir lo imposible. +n cuanto al nexo de causalidad, en el tipo omisivo no e,iste, .ustamente porque debe e,istir un ne,o de evitacin de resultado #prestar el au,ilio necesario a un menor de 1/ a3os que se encuentra perdido o desamparado$. +s decir, la tipicidad ob.etiva sistemtica omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. 1ero la accin no ser tpica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se hubiera producido el resultado. +l ne,o de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente tpico del ne,o de causacin.

'elitos de omisin propios e impropios.!on respecto a los primeros, se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situacin tpica puede ser autor, ya que la obligacin de actuar en esa situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares relaciones .urdicas. 2on los llamados propios delitos de omisin, e,cepcionales de la ley. 4ste tema se encuentra plasmado en el art. 1() *+ que establece- '2er reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez a3os o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiera prestarle el au,ilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad*. 5 diferencia de estos, los impropios delitos de omisin son los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara, es decir, que requieren que el bien .urdico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. 2us autores son siempre calificados, porque la ley limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin .urdica que se considera fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica. 6asta hace un tiempo atrs, los impropios delitos de omisin eran denominados delitos activos de comisin por omisin, en los cuales la omisin era el medio de cometerlos. #delitos activos de comisin , accin por , o mediante - omisin$. +n los delitos de omisn propios, su autor se encuentra, respecto del bien .urdico, en posicin de garante, o sea que se trata de delicta propia. +n la actualidad, los impropios delitos de omisin son tratados con.untamente con los delitos omisivos, introduciendo la distincin entre las omisiones de cual.uiera /delitos propios de omisin0 y las omisiones de los !arantes /impropios delitos de omisin0. Los tipos omisivos impropios deben estar prescriptos por la ley, ya que de no ser as, deben ser considerados inconstitucionales. 5unque hoy sea minorizara la tesis que sostiene que la omisin impropia es una forma de comisin de los tipos activos, se insiste en que solo algunos de los tipos impropios de omisin estn escritos, pero que a(n cuando no lo est%n, detrs de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe construilo el .uez, siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisin legalmente tipificados. +sta es la opinin dominante en la doctrina, aunque se trate de analo!a expresamente pro i#ida en la *onstitucin. "l de#er de cuidado 1 la posicin de !arante.1ara la construccin analgica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar la posicin de !arante, emergente de la ley, del contrato, y de la conducta anterior del su.eto. +s una posicin especial de garanta, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante- no tengo el deber de omitir pagar una deuda, aunque sepa que mi acreedor comprar in arma para matar, porque no estoy en posicin de garante respecto de la vida de la posible vctima. +l deber de actuar derivado de la le1 misma, de quien se encuentra en posicin de garante, se erige en deber de garanta1. !uando imponga el cuidado de una persona /de#er de cuidado0, como es el del padre para con sus hi.os, pero no cuando se trate de un deber general como es el de ayuda. ). !uando el su.eto es legalmente responsable por un mbito determinado de la realidad, por e.., el caso del medico de guardia respecto de la asistencia de su paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto.

7. !uando el su.eto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes .urdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad. 8. 1or (ltimo, el deber legal que emerge de la relacin del su.eto con una fuente de peligro #e.. el que tiene una fiera respecto de su vigilancia$. La posicin de garante emerge tambi%n de los contratos, pero no cualquier deber emergente de %l se considera fuente de posicin de garante, sino que solo puede serlo cuando de la confianza depositada emer.a un deber de cuidado particular, como es el de la enfermera, o el de los encargados de establecimiento educativos, etc. La (ltima fuente del deber de actuar es la conducta precedente o acer anterior del su$eto, en el sentido de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos a apartar el peligro que hemos creado. 1ero tambi%n se reconoce a un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que es el de las relaciones en sociedad o en la vida. 1or e.., si bien abstenerse de evitar un suicidio configura una omisin de au,ilio #art. 1/0$, la no evitacin del suicidio de un incapaz constituira un homicidio cuando e,ista un especial deber de cuidado por parte del autor. "l tipo o#$etivo con!lo#ante.+s igual a la de los tipos activos, pero con una particularidad, la cual es que requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. +sta posibilidad debe constituir una probabilidad en lmite con la seguridad. +s decir, se trata de la posibilidad ob.etiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. +n los tipos omisivos tambi%n cuando un curso causal no puede ser dominado por la ciencia y la t%cnica, aunque pueda ser e,plicado, se e,cluye la tipicidad conglobante, pese a que e,ista el ne,o de evitacin verificado en el tipo ob.etivo sistemtico. "l tipo su#$etivo2 "l dolo en la omisin.+n el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin, es indispensable que el autor conozca la situacin tpica y sus circunstancias para que cobre vigencia el mandato de actuar. 9ambien debe estar en condiciones de prever el curso causal, siendo el dolo en la omisin en su aspecto cognoscitivo, hasta aqu, igual al dolo de la estructura activa. 1ero hay una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo sub.etivo omisivodebe serle posible al su.eto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo. 1ero si bien es necesario el conocimiento efectivote la situacin tipica y de una posibilidad de representacin de la via de la realizacin de la accin ordenada, no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva solosa, el agente realiza la accin diferente de la ordenada porque se representa la causalidad que provocar el resultado y, por ende, sabe que debe de.arla andar para que este advenga y que debe realizar la accin diferente para no interferir el curso causal y dirigir as la causalidad hacia el resultado. +l dolo, tanto en el tipo activo como en el omisivo, se monta sobre una futura causalidad imaginada, solo que para obtener el resultado en el tipo omisivo sabe que no debe interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente de la debida. +n la omisin tambi%n hay finalidad, ya que hay una conducta real y efectiva, que el su.eto lleva a cabo para no realizar la debida y de.ar andar a la causalidad para que se produzca el resultado. 1or e.emplo, en el caso de la madre que no alimenta al ni3o porque se queda te.iendo un chaleco de lana, procede dolosamente en el sentido de que puede prever el curso causal de su accin, y que saque que debe hacer precisamente eso #te.er$ como accin diferente a la debida #alimentar al ni3o$, la cual hubiese

interrumpido la causalidad #la sed y el hambre del ni3o llegan a tal punto que termina muriendo$. +l fin de que se produzca el resultado que se deba evitar no es una motivacin que debe ir a la culpabilidad- la madre no te.e por.ue quiere que el ni3o muera, sino para que el ni3o muera. 3as omisiones culposas2 4tipicidad.2e se3alan cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al debe de cuidado1. +n la apreciacin de la situacin tpica #el polica que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado, cree que es una broma$: ). ;alta de cuidado al e.ecutar el mandato #el que en el apuro por apagar el fuego arro.a gas oil en vez de agua$: 7. ;alta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de la e.ecucin #el que supone que no podr salvar a un ni3o porque presume que el agua es profunda$ 8. ;alta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin de garante #el m%dico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche$. 4utora 1 participacin2 *riterios de distincin.1ara establecer la diferencia entre el autor y el partcipe se enunciaron varios criterios. 1. 9eora formal ob.etiva- autor es quien realiza la conducta tpica. ). 9eora material ob.etiva- +sta teora procura establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del partcipe en el plano de la causalidad #diferenciando causas determinantes y coadyuvantes, entre otras$. 7. +sta tesis caracterizaba al autor mediante un elemento sub.etivo del nimo. !onsideraba autor quien quiere el hecho como propio en razn del animus auctoris con que opera, es decir, al inter%s propio del agente respecto del resultado, a diferencia del animus socii, que es un rasgo tpico del partcipe. 8. +l finalismo estableci la teora final ob.etiva sobre la base del dominio del hecho, siendo hoy seguida por la doctrina mayoritaria. 2eg(n ella, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, es decir, es quien puede decidir la configuracin del acontecimiento. <e varios concurrentes en el hecho, autor es quien act(a con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. +l concepto del dominio del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, que lo apro,ima al dolo. +l dominio del hecho siempre se presenta en forma concreta, que puede ser #a$ la de dominio de la accin, que es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano: #b$ el dominio funcional del hecho, que es la idea central de la coautora y: #c$ el dominio de la voluntad, que es la idea decisiva de la autora mediata, y tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, sea por necesidad o por error. 5ormas de autora: directa 1 mediata2 dolosa 1 culposa."l autor directo: !uando el agente cumple ob.etiva y sub.etivamente con la conducta tpica en forma directa, no hay duda acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. 9ambien pede suceder que se valga de alguien que no realiza conducta como mero instrumento, o sea, como una masa mecnica. +n tal supuesto da lo mismo que utilice un cuerpo humano o una piedra, ya que de todos modos ser autor directo.

"l autor mediato: se da cuando el agente se vale de otro que act(a pero no comete in.usto, sea porque #a$ act(a sin tipicidad ob.etiva, #b$ sin dolo o #c$ .ustificadamente. a$ =uien se vale del policia denunciando a otro que corre despu%s de robarle su portafolios, comete una privacin ilegal de libertad de un funcionario que act(a atpicamente porque cumple con su deber. b$ +l que para cometer un homicidio se vale del actor cambiando las balas de fogueo por balas de plomo, tiene en sus manos el dominio del hecho, ya que el actor no sabe lo que hace #error de tipo, ausencia de dolo$ c$ +l que amenaza de muerte a otro apuntndole en la sien con un arma para que escriba una carta in.uriante a un tercero, tiene el dominio del hecho respecto del delito de in.urias, porque si bien quien escribe act(a con dolo, el que tiene el arma domina el hecho al crear la situacin de necesidad del otro, colocndolo en una posicin en la cual el derecho le permite la conducta antinormativa. 5utoria mediata no presupone autoria directa, en el sentido de que la e,presin autoria mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no un autor mediante otro autor, porque con frecuencia el interpuesto no es el autor. +n conclusin, se uede decir que el determinador tiene el dominio del hecho cuando es autor directo porque se vale de quien no realiza una conducta: al igual del que se vale de otro que se encuentra en error de tipo, porque el interpuesto no tiene la direccin de la accin hacia el resultado #el actor no dispara para matar$: as como tambi%n tiene el dominio del hecho quien se sirve del que cumple con un deber .urdico. =uien se vale del que act(a .ustificadamente tambi%n domina el hecho al colocar o usar la situacin del otro. 1ara los casos en que lo unico que hay es una mera ausencia de reprochabilidad del in.usto, no siempre dan al determinador el dominio del hecho, porque el determinador solo cuenta all con una probabilidad de que el interpuesto cometa el in.usto, ya que la decisin al hecho la conserva %ste (ltimo. La determinacin del inculpable por lo general es instigacin y no autora, y esto se confirma cuando se tipifica la instigacin al suicidio, porque si la determinacin del inculpable fuese autora, la gran mayora de los casos de instigacin al suicidio seran homicidios. 5hora bien, la e,istencia del dominio del hecho en caso de inculpabilidad del interpuesto, deber ser probada en cada caso, cuando haya razones para presumir que el interuesto actuar conforme a los deseos del determinador. La generalidad de los casos en que el interpuesto es inculpable sern supuestos de instigacin y no de autora, con lo cual la tentativa comenzar cuando el interpuesto inicie la e.ecucin del hecho. *oautora.2i en el delito hay varios autores, y cada uno realiza la totalidad del tipo penal, seran coautores concomitantes, ya que cada uno de ellos tendr el dominio del hecho. 9ambien los hechos pueden llevarse a cabo dividiendo funciones, lo cual genera confusiones entre coautoria y participacin. +stos casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado dominio funcional del hecho, que tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza es de natualeza tal que, conforme al plan concreto, sin ese aporte no se podra haber llevado a cabo el plano. 4ste es un caso de coautoria y no de participacin, pero esto no puede deducirse a priori, sino que hay que tener en cuenta las caractersticas del caso particular. 1or e.., si 'el campana* solo facilita la consumacin del hecho, ser un partcipe: pero cuando sin %l, el hecho no podra haberse cometido, ser coautor.

+n la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos e,igidos para ser autor, ya que de no ser as, no habr coautora, sino complicidad necesaria. +l art. 46 *+ establece que- 'Los que tomasen parte en la e.ecucin del hecho o prestasen al autor o autores un au,ilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. +n la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo*. +sto de.a implcito que la figura de e.ecutor de dicho artculo abarca a quien e.ecuta y a quien toma parte en la e.ecucin, es decir, al autor y al coautor. 4utora dolosa 1 culposa.La autora dolosa se configura sobre la base del dominio del hecho, mientras que el fundamento de la autoria culposa se basa solo en la causacin del resultado. 5utor culposo es el que causa un resultado determinado por una violacin de un deber de cuidado. La participacin queda limitada (nicamente a los delitos dolosos, porque en los delitos culposos, todo el que pone una causa para un resultado es autor. >er e.emplos pag. ?10, prrafos 7, 8 y @, "uevo manual de <erecho 1enal A +. B. Caffaroni. "l autor de determinacin.+l art. 46 *+ in fine, dispone que 'en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo*. La determinacin directa e,iste en los casos en que hay autora directa por medio de quien no realiza conducta, como en los de autoria mediata e instigacin, pero tambien en los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores. Los determinadotes que no son autores ni cmplices son penados como autores, pero no del delito, sino de la determinacin de otro a la produccin de un resultado tpico. +l art. 8@ no se refiere a instigadores y autores mediatos, sino a quien 'determina*. 1or ende, siempre que hay una determinacin, debe imponerse la pena del delito, y la e,plicacin que esto tiene es que la ley construye un tipo de autoria de determinacin. 2e trata de un tipo especial, que esta en la parte general, que no tiene nada que ver con la instigacin ni con la autora, por eso es que el concepto de determinador no se agota all, sino que incluye una tercera variable, que es la del tipo de autor de determinacin, lo que implica una prohibicin legal de ser autor de la determinacin misma de otro. +ntonces, la figura de determinador del art. 8@ !1 encierra los casos de- #a$ autora directa de quien se vale de otro que no realiza conducta #hipnotizado$: #b$ los de autora mediata #de quien se vale de otro que no realiza el in.usto$: #c$ los de instigacin #que no es autora sino participacin$: y #d$ los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores. +articipacin: insti!acin 1 complicidad.La participacin es el aporte doloso a un in.usto doloso a.eno, hecho en la forma de instigacin o de complicidad. <icho de otro modo, participe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. La participacin deber ser siempre accesoria de un in.usto doloso a.eno. <istintas posturas acerca del carcter accesorio de la participacina$ La accesoriedad e,trema- <entro de esta, algunos autores trataban de fundar la participacin en el hecho doloso, y como ubicaban al dolo en la culpabiliad, no podan menos que hacerla participar en la culpabilidad a.ena.

b$ La accesoriedad mnima- la participacin era accesoria de una conducta meramente tpica, porque la tipicidad era entendida como la causacin tpica de un resultado, seg(n la concepcin ob.etiva del tipo. c$ "uestro !1 adopta la teora de la accesoriedad limitada, considerando a la participacin como el aporte doloso a un in.usto doloso a.eno, conforme al art. 8D que establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos gravoso que el consumado por el autor, la pena ser aplicada al complice en razon del hecho que prometi e.ecutar.