29.

Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG)

GRUNDGESETZ Art. 20 (Princpios do Estado) (1) ... 1 2 (2) (...). Ele exercido pelo povo em eleies e votaes, e por intermdio de rgos especiais do Legislativo, Executivo e Judicirio. (3) O Legislativo vinculado ordem constitucional; o Executivo e o Judicirio so vinculados lei e ao direito. (4) ... 109. BVERFGE 8, 274
(PREISGESETZ)

Controle concreto 12/11/1958 MATRIA: Trata-se do julgamento conjunto de cinco Apresentaes Judiciais (duas respectivamente de um juiz de primeira instncia de Kln e outro de Koblenz, uma do Tribunal Estadual de Gttingen e duas do Tribunal Administrativo Federal), que partilhavam da mesma convico: a inconstitucionalidade do 2 da Lei Provisria (mas ordinria) sobre a Formao e Fiscalizao de Preos, ou somente Lei de Preos (Preisgesetz). O problema, visto no dispositivo pelos juzes e tribunais apresentantes, foi a competncia muito indeterminada concedida a rgos da Administrao para regular a matria por meio de decretos e medidas administrativas.
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O TCF admitiu as Apresentaes Judiciais e, no mrito, confirmou a constitucionalidade do dispositivo questionado em face da ordem federativa da Grundgesetz, dos princpios derivados do Estado de direito e de todos os direitos fundamentais. 1. 6. (...). 7. Os princpios do Estado de direito exigem que tambm os poderes delegados ao Executivo para a edio de atos administrativos onerosos sejam, por meio de lei autorizadora, suficientemente determinados e delimitados em seu contedo, objeto, propsito e extenso, de tal forma que as intervenes sejam mensurveis, bem como sejam, em certa extenso, previsveis e calculveis para os cidados. Isso decorre do princpio da legalidade da Administrao, do princpio da diviso de poderes e da exigncia, prpria do Estado de proteo judicial, de que seja, na medida do possvel, isenta de lacunas contra a violao da esfera jurdica do indivduo por meio de intervenes do Poder Pblico. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 12 de novembro de 1958 - 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57 (...) RAZES A. I. IV., B. I. II. (...) C. (...) I. V. (...) VI. 1. (...). 2. Os princpios do Estado de Direito exigem que tambm os poderes delegados ao Executivo para a edio de atos administrativos onerosos sejam, por meio de lei autorizadora, suficientemente determinados e delimitados em seu contedo, objeto, propsito e extenso, de tal forma que as intervenes sejam mensurveis, bem como sejam, em certa extenso, previsveis e calculveis para os cidados (cf. Bay VfGH [sterreichischer Verfassungsgerichtshof Tribunal Constitucional Bvaro] n. F. 81 [91]; deciso de Apresentao Judicial do Tribunal Federal Administrativo, em 4 de julho de 1956, BVerwGE 4, 24 [38, 35 s.]).

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Isso resulta principalmente do princpio da legalidade da Administrao [dos atos da Administrao]. Este princpio no exige apenas qualquer, mas uma autorizao do Executivo para edio de atos administrativos onerosos que seja delimitada e o mais determinada possvel. Ele tem por objetivo tornar as intervenes do poder pblico, na medida do possvel, calculveis. A lei deve regulamentar o contedo da atividade administrativa, no podendo se limitar a estabelecer princpios gerais a serem observados. Um vnculo legal meramente formal da interveno administrativa no basta. Uma clusula geral vaga, que deixa a critrio do poder discricionrio do Executivo o estabelecimento de limites liberdade no caso concreto, no compatvel com o princpio da legalidade da Administrao [dos atos da Administrao] (cf. BVerfGE 6, 32 [42]; 7, 282 [302]; 8, 71 [76]; Bay VfGH n. F. 1, 81 [91]; 4, 181 [191]; 7, 113 [119 s.]; BVerwGE 2, 114 [116]; 2, 118 [121]; 3, 205 [207]; Bay VfGH n.F. 8, 30 [34], OVG [ Oberverwaltungsgericht Tribunal Superior Administrativo] de Hamburgo, jurisprudncia administrativa 3, 187 [201 e s.], LVG [Landesverwaltungsgericht Tribunal Administrativo Estadual] de Dsseldorf, DVBl. 1951, 670 [671], Ule em: Staats- und verwaltungswissenschaftliche Beitrge Contribuies sobre Cincia do Estado e da Administrao, 1957, p. 127 [156 et seq.]). Isto resulta tambm do princpio da diviso de poderes. Se os poderes do Executivo no so mais suficientemente determinados, ele (Executivo) no mais executa a lei, no agindo mais segundo as linhas gerais traadas pelo Legislador, mas decide no lugar deste. Isto viola o princpio da diviso de poderes (ver BVerfGE 6, 32 [48]; 8, 71 [76]; BVerwGE 2, 114 [116]; Bay VfGH n. F. 4, 181 [191]; Kgi, ZfSchwR n. F. 71, 1952, p. 173 [228]; Ule, op. cit., p. 153 et seq.). Finalmente, isso decorre da exigncia, pelo Estado de direito, de proteo legal, na medida do possvel sem lacunas, contra violao da esfera jurdica do indivduo por meio de intervenes do Poder Pblico, tal qual hoje garantido pelo Art. 19 IV GG. A tarefa relativa proteo jurdica atribuda por essas normas ao Judicirio somente pode, ento, ser concretizada se a aplicao, pelo Executivo, da norma que intervenha na esfera jurdica do cidado puder ser examinada pelos tribunais. A autorizao de interveno deve ser, tambm por esse motivo, suficientemente determinada. (...). 3. (...).
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VII. (...) D. (...) 110. BVERFGE 9, 137

(EINFUHRGENEHMIGUNG)

Controle concreto 03/02/1959 MATRIA: O Tribunal Administrativo de Frankfurt am Main apresentou ao TCF a proposio do controle concreto de dispositivos que prescreviam uma multa pecuniria para o caso da no-utilizao de uma licena de importao ( Einfuhrgenehmigung ). O TCF confirmou a constitucionalidade do dispositivo questionado. O princpio do Estado de direito exige que os indivduos devam saber at que ponto a Administrao pode interferir em sua esfera jurdica. Porm, ele no exige nem que o Legislativo obrigue a Administrao a sempre executar a interveno possvel, nem que o Legislativo estabelea exatamente os elementos fticos que autorizam a Administrao a no realizar uma interveno admissvel e que tenha seu tipo e conseqncia claramente regulamentados. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 3 de fevereiro de 1959 2 BvL 10/56 no processo do exame de constitucionalidade de se os 1 I e 4 II da Lei contra a No-utilizao Injustificada de Licenas de Importao, de 27 de dezembro de 1951 (BGBl., p. 1005) so compatveis com a Grundgesetz (...). (...).

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RAZES I. (...) Lei contra a No-utilizao Injustificada de Licenas de Importao de 27 de dezembro de 1951. 1 (1) Se uma licena concedida num procedimento de importao no for utilizada ou no for totalmente utilizada, a autoridade administrativa responsvel poder estabelecer uma multa [Reugeld: pena pecuniria por desistncia ou arrependimento] contra aquele a quem foi concedida a licena. (2) (4) (...). (...) 4 (1) A multa ser estabelecida, aps o decurso do prazo de validade da licena, no mximo dois meses depois do vencimento desse prazo de validade, por meio de notificao por escrito pela autoridade administrativa responsvel. (2) Poder no ser estabelecida multa pecuniria, em aplicao analgica das normas vigentes para criao de impostos previstas pelo 131 do Cdigo Tributrio do Reich (Reichsabgabenordnung), se o sujeito passivo da multa no tiver dado causa no utilizao ou no utilizao total da licena. (3) A multa pecuniria ser destinada Unio. (...). II. (...) III. A Lei de Multa Pecuniria [por arrependimento] vlida. 1. 2. (...). 3. A principal objeo levantada contra a Lei da Multa Pecuniria dirige-se contra a configurao que o legislador deu a sua regra em relao amplitude da margem de liberdade discricionria que ele, por meio da utilizao da palavra pode, nos 1 I e 4 II, concedeu Administrao. Essas objees ignoram a que discricionariedade se refere em ambos os dispositivos, e que a discricionariedade concedida pelo legislador Administrao
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no significa que a Administrao possa comportar-se livremente segundo seu livre arbtrio. No 1 no o modo e a extenso da interveno (imposio de uma obrigao) que se coloca na discricionariedade da autoridade administrativa, mas apenas a deciso sobre se ser feito uso da possibilidade de interveno claramente delineada pela lei. O 4 II no contm uma autorizao de interveno, mas concede Administrao uma competncia, que favorece os indivduos, de desistir no caso concreto de uma interveno permitida. Na medida em que seja concedida discricionariedade Administrao, ela tem que agir segundo uma discricionariedade vinculada, fazendo uso das alternativas a ela dadas nos termos da lei. Essa aplicao do direito submetese aos mandamentos cogentes do Estado de direito, especialmente ao princpio da igualdade. O exerccio incorreto da discricionariedade est sujeito ao controle pelos tribunais administrativos, cujas competncias incluem tambm interpretar o conceito jurdico indeterminado de no-ter-dado-causa no 4 II, no caso de lide. a) O princpio do Estado de direito exige que a Administrao somente possa intervir na esfera jurdica do indivduo quando for para tanto autorizada por lei, e quando essa autorizao seja, em seu contedo, objeto, propsito e extenso, suficientemente determinada e delimitada, de tal sorte que as intervenes se tornem mensurveis, bem como sejam, de forma segura, previsveis e calculveis para os cidados (BVerfGE 8, 276 [325]). A utilizao da palavra pode em dispositivos legais que autorizam a Administrao a intervir na esfera jurdica dos indivduos corresponde, assim, relao fundamental entre Legislativo e Executivo no Estado de direito: O poder atribudo ao Executivo ampliado pela autorizao. Ele pode, daqui para frente, fazer algo que antes no podia fazer. Em muitas autorizaes de interveno, encontra-se, por isso, a formulao de que a Administrao pode tomar determinadas medidas. Sob o aspecto do Estado de direito, decisivo saber se suficientemente claro o que a Administrao est autorizada a fazer. Nesse ponto, porm, no existe qualquer objeo ao 1 da Lei da Multa Pecuniria. A Administrao no est sendo autorizada para intervenes segundo sua discricionariedade, mas a fazer uso [ou no], de acordo com sua discricionariedade, de intervenes exatamente delimitadas pela lei. A fixao de uma multa pecuniria somente permitida quando uma licena concedida num procedimento de importao no for utilizada.... O conceito de licena de importao definido no 1 II da lei, de tal sorte que no podem surgir quaisquer dvidas a respeito. Tambm o elemento do suporte ftico no-ser-utilizada

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uma licena de importao claramente delineado, no deixando autoridade administrativa nenhuma margem de avaliao e podendo, em caso de litgio, ser revista pelos tribunais administrativos. Da mesma forma como evidente a delimitao do suporte ftico, cuja realizao no caso concreto possibilita a aplicao de uma multa pecuniria, a conseqncia jurdica regulamentada. O valor da multa pecuniria previsto no 2 da lei de acordo com uma tabela, de forma que no resta Administrao, assim, nenhuma liberdade de deciso [discricionariedade]. O legislador pode, quando autoriza a Administrao a tais intervenes na esfera jurdica do indivduo, tambm prescrever que a Administrao deva sempre intervir caso o suporte ftico se realize. Porm, tal configurao da autorizao de interveno [tornada poder-dever] no exigida em termos gerais pelo princpio do Estado de direito. A concepo jurdica defendida pelo tribunal apresentante teria como concluso que o 1 da Lei da Multa Pecuniria somente restaria sem mcula constitucional se ele prescrevesse Administrao fixar multa para todos os casos nos quais a hiptese legal se realizasse. A obrigao de interveno seria, assim, mais conforme ao princpio do Estado de direito do que a autorizao de s intervir quando a interveno fosse segundo a discricionariedade vinculada da Administrao necessria ao alcance dos objetivos prprios da Administrao. No entanto, o princpio do Estado de direito deve, justamente, proteger tanto quanto possvel o indivduo contra intervenes do poder pblico. Se o legislador estabelece a autorizao de intervir na forma de uma prescrio com o verbo poder (pode) [na acepo de no estar proibido de], ele coloca, desta forma, disposio da Administrao essa interveno como um meio para que ela possa realizar as tarefas que lhe foram atribudas. Ele no obriga a Administrao, porm, a fazer uso de tal meio em todos os casos em que se realize a hiptese legal, pois que, segundo, justamente, o ponto de vista do legislador, a Administrao no necessita se valer desses meios onerosos aos indivduos em todos os casos. O legislador delimita, portanto, a interveno, fazendo referncia discricionariedade vinculada da Administrao, que deve decidir, considerando todas as circunstncias e atendendo ao princpio da igualdade dominante em toda aplicao do direito, se ela quer fazer uso desse meio ou no. A concesso Administrao da liberdade de deciso, se ela quer fazer uso das possibilidades de interveno a ela atribudas, que so claramente delineadas pelo legislador, est totalmente de acordo com o princpio do Estado de direito. Ela corresponde relao entre Legislativo e Executivo, atendendo intensamente liberdade do indivduo almejada pelo Estado
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de direito contra intervenes desnecessrias do poder pblico. Tal regulamentao corresponde, por sua vez, ao princpio da oportunidade, que rege a atuao prtica da Administrao (...). A situao jurdica no difere daquela existente no caso da deciso que se coloca perante a Administrao, de se ela quer fazer uso da possibilidade de impor pena pecuniria por causa de uma ofensa ordem pblica. (...). (...). b) ( ...).

111. BVERFGE 17, 306

(MITFAHRZENTRALE)

Controle concreto 07/04/1964 MATRIA: Desde o fim da Segunda Guerra floresceram em muitos lugares da Alemanha as assim chamadas agncias de viagens em automvel particular (Mitfahrzentrale), cuja atividade se constitua em intermediar o encontro entre os motoristas, donos dos veculos, e possveis caronas, tendo todos o escopo mnimo de reduzir os custos da viagem, dividindoos entre o motorista e seus caronas. A agncia cobrava uma taxa, que inclua um seguro contra acidentes. O Primeiro Senado do Tribunal Federal (1. Strafsenat des BGH), considerando inconstitucionais os 1 e 2 da Lei de Transporte de Pessoas, de 21 de maro de 1961 (BGBl. I, p. 241), apresentou ao TCF proposio de Controle concreto. O dispositivo em pauta proibia que o preo acordado entre o dono de veculo, a agncia e os caronas ultrapassasse o custo da viagem, prevendo uma sano criminal em caso de violao. No caso concreto, que deu ensejo ao controle, tratava-se do diretor de uma agncia, condenado pelo tribunal estadual a uma pena pecuniria por cooperao continuada com o transporte ilegal de pessoas. O Primeiro Senado do Tribunal Federal (BGH), como instncia de reviso, suspendeu o processo: se a norma fosse inconstitucional, deveria dar provimento ao recurso de reviso por no ser a conduta mais penalmente tipificada. Em caso contrrio, deveria negar provimento e

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confirmar a condenao (presente, portanto, condio da relevncia em face do caso a decidir). O TCF declarou o dispositivo incompatvel com a Grundgesetz, tanto em face do Art. 2 I GG, quanto em face do princpio da segurana jurdica, derivado do princpio do Estado e direito.

Sobre os pr-requisitos de uma conformao legislativa consoante o [princpio do] Estado de direito. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de abril de 1964 1 BvL 12/63 (...) RAZES A. I. III. (...) B. A apresentao admitida. (...) C. No compatvel com a Grundgesetz a proibio, contida nas normas mencionadas e assegurada com a ameaa de pena, de realizar transporte por meio de automvel mediante contraprestao geral que no exceda os custos operacionais da viagem quando motoristas e passageiros so apresentados por intermediao pblica de terceiro ou propaganda. I. (...) II. A proibio viola o direito fundamental previsto no Art. 2 I GG de proprietrios de automvel e outros titulares do direito de disposio de automvel. 1. A proibio limita a liberdade geral de ao do proprietrio privado de automvel, que garantido pelo Art. 2 I GG. Ela deveria, assim, estar coberta por um
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dos trs limites desse direito fundamental. pauta vem somente o limite da ordem constitucional. A lei limitadora deveria ser, conseqentemente, elemento de composio da ordem constitucional, ou seja, deveria estar formal e materialmente (fora do Art. 2 I GG) em plena compatibilidade com a Constituio (cf. a esse respeito BVerfGE 6, 32 [36 e et seq., especialmente 41]). 2. A proibio no se contrape a nenhuma norma individual do direito constitucional escrito. Por outro lado, ela no est em harmonia com um princpio fundamental decisivo da Constituio, o princpio do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit)347 . O princpio do Estado de Direito (Rechtsstaatlichkeit) exige sobretudo quando ele visto em conexo com a presuno geral de liberdade em favor do cidado tal qual firmada justamente no Art. 2 I GG que o indivduo permanea preservado de intervenes desnecessrias do poder pblico. Em sendo uma tal interveno na forma de um mandamento ou uma proibio legal indispensvel, ento seus pressupostos devem ser, tanto quanto possvel, definidos de forma clara e identificvel pelo cidado (BVerfGE 9, 137 [147, 149]). Quanto mais, assim, a interveno legal afetar formas elementares da liberdade de ao humana, tanto mais meticulosas devem ser as razes trazidas para sua justificao ponderadas em face do direito fundamental liberdade do cidado. Isso significa, antes de tudo, que os meios de interveno para o alcance de objetivos legais devem ser adequados e no podem onerar excessivamente o indivduo. 3. Sob esses aspectos, a norma legal apresentada ao exame h de ser criticada em diversas perspectivas. a) Uma proibio legal deve ser formulada, em seus pressupostos e em seu contedo, de forma to clara que aqueles por ela atingidos possam reconhecer a situao jurdica e possam determinar, de acordo com ela, seu comportamento. Certamente nem todas as dvidas e incertezas de uma norma legal podem ser evitadas desde o incio. Deve, porm, ser exigido que o legislador ao menos torne totalmente evidentes sua idia fundamental, o objetivo de sua vontade legisladora principalmente quando se tratar de uma disciplina de uma matria relativamente simples e de fcil

347

Rechtsstaatlichkeit, expresso de traduo literal impossvel, o substantivo presena das condies materiais do Estado de direito. TERCEIRA PARTE

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compreenso, sendo que a composio do tipo legal no traz, por isso, maiores dificuldades. Isso faltou no presente caso: o 1 II, n 1 PBefG (Personenbefrderungsgesetz Lei sobre Transporte de Pessoas) submete viagens publicamente intermediadas lei, fazendo, portanto, que elas necessitem de uma licena. Porm, no se dispe nada sobre os pressupostos, procedimento e forma da licena. Pelo contrrio, dos 46 e 49 decorre que viagens desse tipo no possam ser de qualquer modo autorizadas. Tendo em vista essa ntida contradio do contedo da lei, devem surgir dvidas sobre o tratamento legal dessa modalidade de transporte. O governo federal consideraas como passveis de licena, os tribunais tm-nas como proibidas. Esse litgio no pode ser decidido pelo cidado, que se expe ao risco de ser processado criminalmente, se seguir a posio do governo federal. (...). b) d) (...). 4. Uma vez que o dispositivo legal j inconstitucional pelas razes apresentadas, no precisa ser questionado se ele viola tambm os Art. 12 I e 14 GG (cf. neste mister: BVerfGE 9, 83 [88]; 14, 263 [278]; deciso (Urteil) de 13 de fevereiro de 1964 1 BvL 17/61). 112. BVERFGE 48, 210
(AUSLNDISCHE EINKNFTE)

Controle concreto 19/04/1978 MATRIA: A autora do processo originrio uma sociedade annima que atua no ramo da construo civil e que obteve, no ano de 1961, juntamente com outras empresas, renda auferida no exterior (auslndische Einknfte), especificamente no Iraque. Buscando uma compensao tributria de imposto j recolhido no exterior, ela requereu a prestao jurisdicional do Tribunal Financeiro de Dsseldorf. Este, por sua vez, por considerar o dispositivo legal aplicvel ao caso, o 34c III da Lei do Imposto de Renda, inconstitucional na medida em que concedia Administrao fazendria um poder de conceder vantagem tributria com base no conceito indeterminado e vago de razes macroDIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II

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econmicas, suspendeu o processo, apresentando o dispositivo citado para controle de constitucionalidade pelo TCF. O TCF admitiu a Apresentao Judicial, mas confirmou a constitucionalidade do 34 c III EStG. 1. O 34c III EStG compatvel com a Grundgesetz, quando as mais altas autoridades fazendrias dos Estados-membros, com a anuncia do Ministrio Federal da Fazenda, possam dispensar, total ou parcialmente, o imposto de renda alemo incidente sobre rendimentos auferidos no exterior ou fix-los em um montante genrico, quando isso for conveniente por razes macro-econmicas. O conceito de razes macro-econmicas previsto no 34c III EStG suficientemente concretizado quando observados seu contexto semntico, seu objetivo estabelecido e sua gnese. 2. As exigncias dirigidas ao grau de determinao de autorizaes para atos administrativos que envolvam vantagens tributrias so menores do que aquelas relativas s autorizaes de interveno, uma vez que a relevncia de direito fundamental destas , em geral e consideravelmente, maior. Isso vale, em todo caso, na medida em que, quando uma tal autorizao discipline tipos normativos de exceo, que deixem fundamentalmente intocados os nus iguais para todos os sujeitos atingidos pela norma instituidora de tributo, no se provoca distores na concorrncia. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 19 de abril de 1978 2 BvL 2/75 (...) RAZES A. I. IV. (...) B. I. A Apresentao Judicial admitida. (...). II. 34c III EStG compatvel com a Grundgesetz na medida (...). A norma satisfaz ao contrrio da posio defendida pelo Tribunal Federal de Finanas em sua sentena de 13 de janeiro de 1966 IV 166/61 (BFH 85, 399)

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os requisitos que a Grundgesetz estabelece para a autorizao legal do Executivo em face da concesso de benefcios tributrios. 1. Do princpio do Estado de direito (Art. 20 III GG) decorre o princpio da reserva de lei. Ele serve garantia constitucionalmente prevista da liberdade e igualdade dos cidados. A necessidade de uma base de autorizao legal deve, igualmente, assegurar que o legislador tome as decises fundamentais essenciais que afetem o campo da liberdade e da igualdade dos cidados. O 34c III (primeira alternativa) EStG satisfaz essa exigncia, pois o legislador regulamentou ele mesmo as condies bsicas do benefcio tributrio. Uma dispensa de tributo ou a fixao de um montante genrico pressupe que uma tal medida seja conveniente por razes macroeconmicas. 2. O objeto, o contedo, o propsito e a extenso desta autorizao tambm preenchem os requisitos estabelecidos pelo princpio do Estado de direito, porque so suficientemente determinados e delimitados (ver BVerfGE 8, 274 [326 s.]; 13, 153 [161 et seq.]). A autorizao tambm, por fim, compatvel com o princpio de Estado de direito da igualdade do nus tributrio e, por isso, com o princpio da igualdade tributria. a) A extenso da concreo necessria de uma autorizao legal no pode ser determinada em geral [abstratamente], mas depende da particularidade do caso regulamentado, especialmente da extenso na qual direitos fundamentais so afetados e do tipo e da intensidade do comportamento para o qual a Administrao foi autorizada. O 34c III EStG no norma instituidora de obrigao tributria e no autoriza atos administrativos onerosos, mas apenas medidas que desoneram os contribuintes. reconhecido que no Estado democrtico de direito deve ser exigido tambm junto a tais autorizaes um certo grau de concreo legal j com vistas devida delimitao, por meio da reserva de lei, entre a rea de ao do legislador e da Administrao, e no interesse da realizao do princpio da justia tributria (cf. BVerfGE 23, 62 [73]). Mesmo que no direito tributrio encargos e benefcios no raro caminhem juntos, as exigncias direcionadas ao grau da concreo de tais autorizaes so, no obstante, menores do que aquelas direcionadas s autorizaes de interveno, uma vez que a relevncia de direito fundamental destas em geral muito maior. Isso vale, em todo caso, na medida em que quando uma tal autorizao
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discipline tipos normativos de exceo que deixem fundamentalmente intocados os nus iguais para todos os sujeitos atingidos pela norma instituidora de tributo, no se provoca distores na concorrncia. b) O requisito da concreo da autorizao legal no torna defeso ao legislador o uso de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados na norma de autorizao. Justamente no direito tributrio, se o legislador quiser possibilitar s autoridades fazendrias o atendimento das circunstncias especiais do caso concreto, e tambm, com isso, considerar os direitos fundamentais dos contribuintes, no tem como trabalhar sem eles. Por tais razes, no problemtico, em todo caso nesta rea, que o legislador conceda s autoridades fazendrias uma certa margem de discricionariedade. 3. a) O conceito razes macro-econmicas no uma clusula geral vaga inadmissvel, que, como sustenta o Tribunal Federal de Finanas (BFH 85, 399), expressaria a totalidade de todas as foras que tm influncia direta ou indireta sobre a economia, todas as relaes e obrigaes dos [vrios] setores econmicos dentro de um territrio claramente delimitado por fronteiras em face de outros territrios com moeda nica, e que, portanto, se basearia em fontes to variadas que seria impossvel compreend-las. Essa interpretao ignora que o 34c III EStG somente quer se ocupar de tais razes macro-econmicas que tenham natureza especfica de economia externa, e que o benefcio tributrio depende de sua convenincia em face dessas razes, e no, por exemplo, em face exclusivamente de relaes pessoais ou empresariais. Esse pressuposto adicional somente estar presente quando o benefcio tributrio servir economia externa alem. aa) bb) (...). b) c) (...). (ass.) Hirsch, Hirsch para Dr. Rinck que est impossibilitado de assinar, Wand, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger, Trger

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113. BVERFGE 49, 89

(KALKAR I)

Controle concreto 08/08/1978 MATRIA: 348 Em 1972 , o Ministrio competente concedeu a licena de instalao parcial do assim denominado regenerador rpido em Kalkar. Um vizinho questionou a concesso na competente Justia Administrativa. O Superior Tribunal Administrativo de Nordrhein-Westfalen suspendeu o processo e apresentou ao TCF o 7 I e II AtomG (Lei sobre o Uso Pacfico da Energia Nuclear) para o seu devido exame de constitucionalidade, segundo permissivo constitucional do Art. 100 I GG. No entendimento do Superior Tribunal Administrativo, o dispositivo se chocava contra os princpios democrticos da diviso de poderes e do Estado de direito, na medida em que permitia a licena tambm para esse tipo de reator nuclear, sem uma deciso expressa do legislador e sem critrios legais mais precisos para tanto. O TCF decidiu que a norma impugnada compatvel com a Grundgesetz.

1. Do princpio da democracia parlamentar no pode ser derivada uma primazia do parlamento e de suas decises sobre os outros poderes como um princpio hermenutico que desconsidere todas as atribuies concretas de competncia. 2. A deciso normativo-axiolgica a favor ou contra a permisso legal do uso pacfico da energia nuclear no territrio de soberania da Repblica Federal da Alemanha, em razo dos seus largos efeitos sobre os cidados, especialmente nos campos de sua liberdade e igualdade, sobre as relaes sociais gerais, bem assim como em razo do necessariamente correlacionado tipo e intensidade da regulamentao, uma deciso fundamental e essencial no sentido da reserva de lei. Tom-la compete somente ao legislador. 3. Se o legislador tomou uma deciso, cujo fundamento est sendo questionado devido a novos desenvolvimentos ainda no previsveis poca da promulgao da lei, ele pode ser pela Constituio compelido a rever sua deciso original no sentido de procurar saber se aquela deve ser mantida tambm sob as novas circunstncias.
348

Cf. aqui GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 521. DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II

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4. Em uma situao necessariamente marcada pela incerteza, faz parte em primeira linha da responsabilidade poltica do legislador e do governo tomar, com base em suas respectivas competncias, as decises por eles consideradas convenientes. Dada essa situao ftica, no tarefa dos tribunais colocar-se, com suas valoraes, no lugar dos rgos polticos cunhados [funcionalmente] para tanto, pois neste caso faltam parmetros jurdicos [de deciso]. 5. A redao, aberta em relao ao futuro, do 7 II, n 3 AtomG serve a uma proteo dinmica de direito fundamental. Essa redao ajuda a concretizar, da melhor forma possvel, o objetivo de proteo do 1, n 2 AtomG. 6. Exigir do legislador, com vistas ao seu dever de proteo, uma regulamentao que exclua com preciso absoluta riscos sofridos por direitos fundamentais, que possivelmente podem surgir da permisso de instalaes tcnicas e suas operaes, significaria desconhecer os limites da faculdade cognoscitiva humana e, no mais, baniria definitivamente toda autorizao estatal para uso da tcnica. Para a conformao da ordem social, deve, a esse respeito, satisfazer-se com prognsticos baseados na razo prtica. Incertezas [que esto] alm dos limites da razo prtica so inevitveis, devendo, nesse caso, ser suportados como nus socialmente adequados por todos os cidados. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 8 de agosto de 1978 2 BvL 8/77 no processo do exame da constitucionalidade do 7 da Lei sobre o Uso Pacfico da Energia Nuclear e Proteo contra seus Riscos [Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren], de 23 de dezembro de 1959 (BGBl., p. 814), na redao da publicao de 31 de outubro de 1976 (BGBl., p. 3053), na extenso em que esse dispositivo possibilita a licena para usinas nucleares do tipo do assim denominado regenerador rpido Deciso de suspenso e apresentao do Superior Tribunal Administrativo do Estado de Nordrhein-Westfalen de 18 de agosto de 1977 (VII A 338/74). (...) RAZES A. I. (...). (...).O 7 AtomG estabelece que:
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1. 2.

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Licena para usinas (1) Quem constri, opera ou de qualquer outra forma tem uma usina imvel para gerao, para processamento ou manipulao, para fisso de combustveis nucleares ou para produo de combustveis nucleares radiativos, ou ainda mantm ou altera substancialmente a usina ou seu funcionamento, necessita de licena. (2) A licena somente deve ser concedida quando: 1. no estejam presentes quaisquer fatos dos quais resultem dvidas em relao credibilidade do requerente ou das pessoas responsveis pela construo, direo e fiscalizao do funcionamento da usina, e quando as pessoas responsveis pela construo, direo e fiscalizao do funcionamento da usina possuam o conhecimento tcnico necessrio para tanto. 2. seja garantido que as demais pessoas que atuam junto ao funcionamento da usina tenham os conhecimentos necessrios sobre seu funcionamento seguro, os riscos existentes e as medidas de proteo a serem aplicadas. 3. sejam tomadas as precaues necessrias, segundo o grau de desenvolvimento alcanado pela cincia e tcnica, contra danos causados pela construo e funcionamento da usina. 4. sejam tomadas as precaues necessrias para o cumprimento das obrigaes legais de reparao de danos. 5. seja garantida a necessria proteo contra medidas inconvenientes ou demais influncias [nocivas] de terceiros. 6. interesses pblicos preponderantes, como especialmente a manuteno da pureza da gua, do ar e do solo, no se contraponham escolha do local de instalao da usina. (3) (6) (...). De acordo com o entendimento do tribunal apresentante, essa prescrio legal viola, a esse respeito, o princpio da diviso de poderes (Art. 20 II 2 GG), o princpio da democracia parlamentar (Art. 20 I e II GG) e o princpio do Estado de direito (Art. 20 III GG), uma vez que ela permite, na sua redao atual, tambm a licena para reatores regeneradores rpidos. a) b) (...).
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II. 1. 5. (...) B. I. A apresentao admitida. (...). II. O 7 I e II AtomG compatvel com a Grundgesetz. 1. a) A Grundgesetz no concede ao parlamento uma primazia absoluta no que se refere s decises fundamentais. Ela estabelece, por meio da classificao de competncias segundo a diviso de poderes, limites a suas competncias. H decises abrangentes e justamente tambm polticas que fazem parte da competncia de outros rgos estatais superiores, como, por exemplo, a fixao das diretrizes polticas pelo Chanceler (Art. 65, 1 GG), a dissoluo da Cmara Federal (Art. 68 GG), a declarao de urgncia legislativa (Art. 81 GG) ou outras decises de poltica exterior, como, por exemplo, sobre o estabelecimento ou o rompimento de relaes diplomticas. Ao parlamento, caso no aceite tais decises, restam as competncias de controle. Ele pode, se for o caso, eleger um novo Chanceler e, assim, provocar a queda do atual governo federal. Ele pode fazer uso de suas competncias oramentrias. A Grundgesetz no lhe concede porm, nessas questes [aludidas], a competncia para tomada das decises [originais]. A ordem concreta de separao e compensao entre os poderes estatais, que a Grundgesetz quer conservar, no pode esvair-se em um monismo de poderes, equivocadamente derivado do princpio democrtico, na forma de uma reserva parlamentar absoluta. Da circunstncia de que apenas os membros da Cmara Federal sejam diretamente eleitos pelo povo no decorre que outras instituies e funes do poder estatal no tenham legitimao democrtica. Os rgos dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio recebem sua legitimao democrtica institucional e funcional da deciso do Poder Constituinte encontrada no Art. 20 II GG. (...). b) No presente caso, trata-se da rea da legislao e, portanto, de uma rea para a qual a Grundgesetz estabelece uma atribuio de competncia. Nesse ponto, decorre do princpio da reserva geral de lei que o Executivo necessita de um fundamento legal para atos que atinjam substancialmente o campo da liberdade e igualdade do cidado. 2. O 7 I e II AtomG no viola o princpio da reserva de lei.
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a) O princpio da reserva de lei no est expressamente previsto na Constituio. Sua validade resulta, todavia, do Art. 20 III GG (BVerfGE 40, 237 [248]). O entendimento sobre esse princpio foi, especialmente com o reconhecimento tambm de seu componente democrtico, modificado nos ltimos anos (cf. a esse respeito Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, p. 205 s.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, 1965, p. 104 et seq.; Rupp, JZ 1977, p. 226 e seguinte; Ossenbhl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, p. 208 et seq.; Ossenbhl, Gutachten B zum 50. Deutschen Juristentag [Parecer B para o 50 Congresso de Juristas Alemes, 1974, p. 155 et seq.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, 1977, p. 637 et seq.; Kisker, NJW 1977, p. 1313 et seq.; Listl, DVBl., 1978, p. 12 et seq.; Niehues, Schul- und Prfungsrecht, 1976, p. 37 et seq.). Hoje jurisprudncia consolidada que o legislador obrigado livre do elemento interveno a tomar ele mesmo todas as decises essenciais em reas normativas fundamentais, particularmente no campo do exerccio de direitos fundamentais, desde que a regulamentao estatal tenha acesso a esse exerccio (BVerfGE 34, 165 [192 s.]; 40, 237 [249]; 41, 251 [260]; 45, 400 [417 s.]; 47, 46 [78 et seq.]; 48, 210 [221]). Os Art. 80 I e 59 II 1, segundo sub-perodo GG, assim como as reservas de lei especiais, so expresses desse princpio geral da reserva legal. Em quais reas, segundo o que foi dito, a ao estatal necessita de uma base jurdica na lei formal, somente pode ser determinado tendo em vista o respectivo campo e intensidade da regulamentao planejada ou [j] criada. Os critrios constitucionais axiolgicos so, assim, em primeiro lugar, extrados dos princpios fundamentais da Grundgesetz, especialmente dos direitos fundamentais reconhecidos e outorgados pela Grundgesetz. Segundo os mesmos parmetros, avalia-se se o legislador, como a reserva legal constitucional tambm exige (BVerfGE 34, 165 [192]), com a norma apresentada para exame, fixou ele mesmo os fundamentos normativos essenciais do campo jurdico a ser regulamentado e se no o deixou a outrem, por exemplo, Administrao. b) A deciso normativo-axiolgica a favor ou contra a permisso legal do uso pacfico da energia nuclear no territrio de soberania da Repblica Federal da Alemanha, em razo dos seus largos efeitos sobre os cidados, especialmente nos campos de sua liberdade e igualdade, sobre as relaes sociais gerais, bem assim como em razo do necessariamente correlacionado tipo e intensidade da regulamentao, uma deciso fundamental e essencial no sentido da reserva de lei. Tom-la compete somente ao legislador.
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O mesmo se aplica s regras que estabelecem a licena administrativa para usinas nos termos do 7 I AtomG. No caso de concesso, ou no, de licena para tais usinas pelo Executivo, trata-se de atos que poderiam atingir incisivamente a rea de direitos fundamentais dos cidados (...). (...). O legislador tomou, no 1 AtomG, a deciso fundamental, optando pela utilizao da energia atmica e estabelecendo ao mesmo tempo, por lei, os limites do uso, com vista ao carter indispensvel da maior proteo possvel contra os riscos da energia nuclear. Dentro desse cenrio, ele regulamentou, no 7 I e II AtomG, todas as questes substanciais e fundamentais sobre a licena (...). (...). c) Com isso, porm, no se disse nada sobre se e, em caso afirmativo, quando o legislador deve se ocupar dos pressupostos jurdicos da construo e funcionamento de reatores regeneradores rpidos. Se o legislador tomou uma deciso cujo fundamento est sendo questionado devido a novos desenvolvimentos ainda no previsveis na poca da promulgao da lei, ele pode ser pela Constituio compelido a rever sua deciso original, no sentido de procurar saber se ela deve ser mantida tambm sob as novas circunstncias. No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador no tenha considerado como necessrio, at o presente momento, um aperfeioamento da lei tendo em vista a utilizao da tcnica regeneradora e seus possveis efeitos, como, por exemplo, [aqueles envolvidos] na questo dos resduos produzidos. (...). (...). 3. O 7 I e II AtomG tambm no viola a exigncia constitucional da suficiente determinao [concreo] da lei. O 7 I e II AtomG vale-se, amplamente, de conceitos jurdicos indeterminados. Segundo a jurisprudncia consolidada, a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados , em princpio, constitucionalmente no problemtica (cf. BVerfGE 21, 73 [79]; 31, 255 [264]; 37, 132 [142]). Junto questo sobre quais condies [graus] de determinao devem ser respectivamente cumpridas, h de se considerar as particularidades do respectivo objeto regulamentado, bem como a intensidade da regulamentao (cf. BVerfGE 48, 210 [221 s.]). Menores exigncias podem ser feitas, sobretudo, junto a matrias multifacetrias (BVerfGE 11, 234 [237]; 21, 1 [4]; 28,

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175 [183]), ou quando se deve contar com que as relaes fticas mudem muito rapidamente (BVerfGE 8, 274 [326]; 14, 245 [251]) (...). a) b) (...). 4. O 7 I e II AtomG no viola direitos fundamentais ou deveres de proteo jurdico-objetivos, derivados da ordem de direitos fundamentais. a) (...). No importa como os conceitos de precauo, dano e em conexo com estes risco ou risco residual sejam definidos na interpretao dessa norma, [pois] a lei exclui, do ponto de vista constitucional, a licena quando a construo ou o funcionamento da usina cause danos que representem violaes a direito fundamental. A esse respeito, a lei no tolera, contudo, quaisquer danos residuais ou mnimos que devessem ser tidos como violao de direito fundamental luz do direito fundamental do Art. 2 II 1 ou de outros direitos fundamentais, pois, caso contrrio, ela teria que limitar expressamente o correspondente direito fundamental, segundo o Art. 19 I 2 GG, vez em que se trata, em face do tipo desses danos, de limitaes de direito fundamental completamente novas, como, por exemplo, ocorre no 12 II 2 segundo o disposto no 12 I 1, n 4 AtomG em face do direito fundamental da incolumidade fsica. (...). b) c) (...) III. Esta deciso foi, em relao ao seu dispositivo, unnime. (ass.) Zeidler, Rinck, Wand, Hirsch, Dr. Dr. h.c. Niebler, Trger, Rottmann (repr. por Zeidler) 114. BVERFGE 34, 269
(SORAYA)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial 14/02/1973 MATRIA: Trata-se de uma Reclamao Constitucional ajuizada pela gigante Editora Axel-Springer (responsvel entre outras publicaes com edio na casa do milho de exemplares, do popular jornal Bild Zeitung) contra
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decises judiciais condenatrias. Uma revista do grupo publicou uma entrevista exclusiva com a princesa iraniana Soraya, que no existiu. A editora foi condenada por danos morais e afirmou em sua Reclamao uma violao, entre outros, de seu direito fundamental do Art. 5 I 2 GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente e negou a quebra do princpio do Estado de direito, consubstanciado, nesse caso, no vnculo do juiz para com a lei e o direito, quebra essa que teria ocorrido, segundo a concepo do reclamante, devido ausncia de previso legal especfica da indenizao por danos imateriais. A jurisprudncia dos tribunais cveis, segundo a qual em caso de violaes graves ao direito geral da personalidade pode ser requerida uma indenizao em dinheiro tambm por danos imateriais [morais], compatvel com a Grundgesetz. Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 14 de fevereiro de 1973 (...) RAZES A. 1. 3. (...). 4. Enquanto o direito geral da personalidade se impunha rapidamente na jurisprudncia e na literatura jurdica, permanecia controversa a questo de se, segundo o direito vigente, poderia ser exigida indenizao em dinheiro por danos imateriais [morais], em razo de violao a direito da personalidade. (...). 5. (...). No ano de 1958, o Tribunal Federal (BGH) concedeu pela primeira vez, na deciso (Urteil) assim denominada Herrenreiter, indenizao de pequeno valor em dinheiro ao atingido em seu direito da personalidade em razo de dano nopatrimonial (BGHZ 26, 349). Na fundamentao, que se liga deciso de 1954 (BGHZ 13, 334), discorre-se que dos Art. 1 e 2 GG decorreria, no apenas a obrigao de se respeitar a personalidade: deles resultaria a necessidade de garantir a proteo, em intervenes na esfera pessoal, contra danos prprios da essncia [da personalidade]. A obrigao de reparao de danos fundamentada numa aplicao analgica do 847 BGB. (...).

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6.

(...).
B.

1. A editora reclamante Die Welt, pertencente ao grupo Axel-Springer, publicava antigamente a revista semanal Das Neue Blatt mit Gerichtswoche [Novo jornal sobre a semana dos tribunais], (...). Nos anos de 1961 e 1962, a revista ocupou-se reiteradamente, estampando fotos, com a ex-mulher do x do Ir, Princesa Soraya Esfandiary-Bakhtiary. Na primeira pgina da edio de 29 de abril de 1961 foi publicada uma reportagem especial ento denominada sob o ttulo Soraya: o x no me escreve mais com uma entrevista exclusiva, a qual teria sido concedida pela Princesa Soraya a uma jornalista. Ali eram relatadas declaraes da princesa sobre sua vida privada. A entrevista foi vendida ao Neues Blatt por uma free-lancer. A entrevista foi inventada [pela free-lancer, no existiu na realidade]. (...). O Tribunal Estadual julgou procedente a ao da Princesa Soraya para pagamento de indenizao por dano a seu direito da personalidade, condenando as reclamantes solidariamente ao pagamento de 15.000 DM. A Apelao e a Reviso das reclamantes restaram sem xito. (...). 2. Com a Reclamao Constitucional, as reclamantes alegam a violao do Art. 2 I c.c. Art. 20 II e III, Art. 5 I 2 e II, Art. 103 II GG, bem como, preventivamente, violao a seus direitos fundamentais previstos nos Art. 3, 12, 14 GG. Como fundamentao, elas discorrem o seguinte: A aplicao do preceito jurdico segundo o qual, em caso de violao do direito geral da personalidade e sob determinados pressupostos, deva ser paga indenizao em dinheiro tambm para danos morais, no estaria fundamentada na ordem constitucional, uma vez que essa regra teria sido construda em violao ao princpio da diviso de poderes estabelecido pelo Art. 20 II e III GG. As decises impugnadas estariam intervindo, por isso, na sua liberdade de ao de modo no permitido. O Tribunal Federal concede o pretium doloris (reparao de danos morais) contra legem, pois essa conseqncia jurdica no poderia ser deduzida das prescries do Cdigo Civil, nem direta, nem analogicamente. (...). (...). C. A reclamao constitucional no procedente.
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I. III. (...) IV. 1. O tradicional vnculo do juiz lei, um componente fundamental do princpio da diviso dos poderes e, portanto, do princpio do Estado de direito, transformou-se na Grundgesetz, em todo caso segundo sua formulao, na concepo de que o Judicirio est vinculado lei e ao direito (Art. 20 III GG). Com isso, rejeitou-se, segundo opinio geral, um positivismo jurdico estrito. A frmula mantm a conscincia de que direito e lei, embora geralmente ocorra na prtica, no coincidem sempre e necessariamente. O direito no idntico ao conjunto das leis escritas. Ao par das normas positivas do poder estatal, pode existir, dadas certas circunstncias, um plus em Direito, cuja fonte se encontra na ordem jurdica constitucional como uma unidade de sentido e que pode agir como corretivo em face da lei escrita. tarefa do Judicirio interpret-lo e concretiz-lo. O juiz no obrigado pela Grundgesetz a aplicar as instrues legislativas ao caso concreto nos limites do significado literal possvel. Tal entendimento pressuporia categoricamente a ausncia de lacunas na ordem jurdica estatal positiva, uma situao que defensvel como postulado do princpio da segurana jurdica, mas que , na prtica, inalcanvel. A atividade jurisdicional no consiste somente em reconhecer e pronunciar as decises do Legislativo. A tarefa do Judicirio pode exigir especialmente que se tragam luz e que se concretizem nas decises judiciais ideais axiolgicos imanentes ordem jurdica constitucional, mas que no lograram integrar expressamente, total ou mesmo parcialmente, os textos das leis escritas, num ato de reconhecimento valorativo ao qual no faltam elementos cunhados na vontade. O juiz deve, nesse ponto, manter-se livre de [cometer] arbitrariedades. Sua deciso deve basear-se em argumentao racional. Deve poder ser demonstrado que a lei escrita no realiza sua funo de solucionar um problema jurdico. A deciso judicial preenche, ento, essa lacuna de acordo com os parmetros da razo prtica e com idias gerais de justia aceitas pela sociedade (BVerfGE 9, 338 [349]). Essa tarefa e competncia do juiz para criadora interpretao do direito nunca foram em todo caso sob a vigncia da Grundgesetz em princpio contestadas (cf., por exemplo, R. Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, Srie da Sociedade de Estudos Jurdicos de Karlsruhe, Caderno 100 [1971], e, tambm, Redeker , NJW 1972, p. 409 et seq. , respectivamente com maiores referncia bibliogrficas). Os tribunais superiores ocuparam-se com a questo desde o incio (cf., por exemplo, BGHZ 3, 308 [315]; 4, 153 [158]; BAG 1, 279 [280 s.]). O Tribunal Constitucional Federal sempre a reconheceu (cf., por exemplo, BVerfGE 3,

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225 [243 s.]; 13, 153 [164]; 18, 224 [237 et seq.]; 25, 167 [183]). O legislador expressamente atribuiu aos Grandes Senados dos tribunais superiores da Unio a tarefa do desenvolvimento do direito (v., p.ex., 137 GVG Gerichtsverfassungsgezetz, Lei de Organizao dos Tribunais). Em muitas reas do direito, como no direito do trabalho, isso adquiriu um valor especial dado o [inevitvel] atraso do legislador em relao ao desenvolvimento social. Questionveis podem ser somente os limites que devem ser impostos a uma tal interpretao criadora do direito sob observncia daquele que, em razo do Estado de direito, um princpio indispensvel: o vnculo do Judicirio lei. Eles no podem ser sintetizados em uma frmula que seja igualmente vlida para todas as reas do direito e para todas as relaes jurdicas por elas criadas ou regidas. 2. 3. (...). V. (...). (ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Simon (O Juiz Dr. Brox est convalescente. Benda)

115. BVERFGE 30, 367

(BUNDESENTSCHDIGUNSGESETZ)

Reclamao Constitucional contra deciso judicial / Reclamao Constitucional contra ato normativo / Controle concreto 23/03/1971 MATRIA: A derrogao da Lei de Indenizao Federal (Bundesentschdigungsgesetz), realizada por lei em 1965, fixou uma data (1 de outubro de 1953) depois da qual os expulsos de suas terras, em decorrncia das mazelas histricas do nacional-socialismo (que agora residem fora da Alemanha), no teriam mais direito indenizao pecuniria.
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Considerando esse dispositivo inconstitucional em face da proibio da retroatividade de leis que representem uma piora da situao jurdica do atingido, o Tribunal Estadual de Kln suspendeu um dos processos originrios, apresentando a questo da constitucionalidade do dispositivo especfico ( 150 II BEG II n.F.) ao TCF. Paralelamente, eram ajuizadas vrias Reclamaes Constitucionais diretamente contra o dispositivo em pauta e, em alguns casos, igualmente contra decises judiciais de outros tribunais, tambm com outros fundamentos (violao do Art. 3 I e 14 GG). O TCF as decidiu conjuntamente, admitindo tanto o controle concreto proposto pela Apresentao Judicial do Tribunal Estadual de Kln quanto s Reclamaes Constitucionais aludidas. No mrito, o TCF, depois de ter julgado procedentes tanto a Apresentao Judicial quanto as Reclamaes Constitucionais, declarou a nulidade do dispositivo impugnado. Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 23 de maro de 1971 - 2 BvL 2/66, 2 BvR 168, 196, 197, 210, 472/66 (...) RAZES A. - I. 1. A mudana do 150 da Lei de Indenizao Federal (Bundesentschdigungsgesetz - BEG) pela Lei de Concluso da Lei de Indenizao Federal (BEG-Schlussgesetz) de 14 de setembro de 1965 (BGBl. I, p. 1315) constitui o objeto de todos os processos no ponto em que neles se limita a legitimidade ativa a perseguidos que tenham cumprido os pressupostos da hiptese normativa na entrada em vigor (retroativa) da lei em 1 de outubro de 1953, portanto em uma data passada ( 150 II n.F.). A redao do 150 BEG no continha, em todo caso, nenhum dia marcado expressamente mencionado. Todas as pretenses pecunirias que as leis de indenizao contemplam tm como pressuposto um nus provocado por medidas de coero nacional-socialistas em relao vida, integridade fsica, sade, liberdade, propriedade e patrimnio ou subsistncia profissional ou econmica. (...).

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2. 4. (...). II. III. (...) B. A Apresentao do Tribunal Estadual de Kln e as Reclamaes Constitucionais foram conectadas para deciso conjunta. I. 1. A Apresentao admitida. (...). 2. As Reclamaes Constitucionais so tambm admitidas, na extenso em que se voltam diretamente contra o dispositivo de data marcada do 150 II n.F. (...). II. A determinao do dia marcado do 150 II n.F. viola o princpio do Estado de direito (Art. 20 GG). As Reclamaes Constitucionais so procedentes. (...). 1. 2. (...). (...). a) Segundo o 150 II a.F., eram legitimados ao direito [de indenizao] tambm aqueles perseguidos que somente depois de 1 de outubro de 1953 se tornaram expulsos na acepo do 1 BVFG. A Lei de Concluso da Lei de Indenizao Federal de 14 de setembro de 1965 modificou a situao jurdica de maneira retroativa no momento em que inseriu no 150 II n.F. essa data marcada e, com isso, denegou a este crculo de pessoas as pretenses jurdicas indenizao, deixando, portanto, no lugar de uma ordem jurdica vlida para um interregno passado, uma ordem posteriormente criada (...). aa) bb) (...). b) No caso do 150 II n.F., trata-se de uma autntica retroao, que aqui no se justifica, nem mesmo pela presena de circunstncias especiais. aa) De fato, uma lei retroativa nem sempre viola a Constituio. A proibio absoluta de retroatividade do direito penal no vale em geral para [todo] o ordenamento jurdico. Entretanto, de acordo com a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, leis onerosas, que compreendem retroativamente fatos [j] concludos, so em regra incompatveis com o mandamento do princpio
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do Estado de direito ao qual pertence, como elemento essencial, a segurana jurdica, que, de sua parte, significa para o cidado proteo da confiana (BVerfGE 18, 429 [439]; igualmente 23, 12 [32]; 24, 220 [229]. Autntico efeito passado retroativo neste sentido est presente quando a lei a posteriori intervier mudando situaes fticas [correspondentes a tipos normativos passados] acabadas; isso oposto ao efeito de interveno em face de matrias ainda no acabadas e relaes jurdicas contemporneas (assim chamado efeito passado retrospectivo, efeito passado no autntico) (cf. BVerfGE 11, 139 [145 s.], jurisprudncia consolidada). A Constituio protege por princpio a confiana de que as conseqncias jurdicas legais ligadas a situaes fticas concludas permaneam reconhecidas. (BVerfGE 13, 261 [271]) (...). A Lei de Concluso da BEG, que limita retroativamente o tipo normativo da pretenso [ indenizao] do 150 II BEG a.F. por meio de uma data marcada, representa uma regra onerosa para aquele que foi com ela excludo de uma indenizao que antes lhe cabia. Como leis onerosas no podem ser consideradas apenas as leis tributrias e outras leis que contenham mandamentos e proibies, mas todas as normas que piorem uma posio jurdica existente. Para aqueles perseguidos que depois do dia 1 de outubro de 1953 se tornaram expulsos na acepo do 1 BVFG, e que por isso, segundo o 150 II BEG n.F., no so mais legitimados indenizao, a regulamentao impugnada tem natureza onerosa. Ela interveio em situaes ftico-normativas concludas. Com efeito, os fatos aos quais se ligam as correspondentes normas [definidoras] de pretenso jurdica da Lei de Indenizao Federal estavam todos concludos no passado: No caso de normas jurdicas que contemplam pretenses jurdicas, a expresso situao ftico-normativa acabada no significa reconhecida por aviso [administrativo], porque o que importa so os elementos do tipo normativo legal e no os atos executrios administrativos. Para se poder falar, no caso de normas [definidoras] de pretenso jurdica, em autntico efeito retroativo, basta que o legislador intervenha em situaes fticas que antes da publicao da lei estavam concludas e que cumpriam os pressupostos do tipo normativo at ento vigente. bb) A proibio por princpio de leis onerosas com autntico efeito retroativo baseia-se no pensamento da proteo da confiana , que inerente ao princpio do Estado de direito. Excees s podem valer quando a confiana em uma determinada situao jurdica no for digna de proteo, por no ser racionalmente justificada (cf. BVerfGE 13, 261 [271 s.]. Tais circunstncias especiais no esto aqui presentes.

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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO IV: ESTADO DE DIREITO (ART. 20 II 2 E III GG)

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(A) Uma proteo da confiana no ser exigida quando, no momento no qual a ocorrncia da conseqncia jurdica for trazida pela lei, tiver que se contar com uma tal regulamentao (cf. BVerfGE 13, 261 [272] com maiores referncias). (...). (B) O cidado tambm no poder contar com o direito vigente se a situao jurdica for obscura e confusa ou lacunosa (cf. BVerfGE 7, 129 [151 et seq.]; 11, 64 [73 et seq.]; 13, 261 [272]), ou de tal sorte contra-sistemtica e inaceitvel que existam srias dvidas quanto sua constitucionalidade. (cf. BVerfGE 13, 215 [224]; 19, 187 [197]). Nestes casos, o prprio princpio do Estado de direito exige que a segurana jurdica e a justia sejam [r]estabelecidas retroativamente por meio de uma regulamentao que traga clareza (...). (...). (C) A confiana dos atingidos na situao jurdica vigente no careceria tambm de proteo em face de mudanas legislativas retroativas fundamentadas racionalmente, quando nenhum ou somente pouco significativos prejuzos fossem causados por intermdio delas. Tambm o princpio do Estado de direito no protege contra qualquer decepo (cf. BVerfGE 14, 288 [299]; 22, 241 [252]). A regulamentao legal tem que, em geral, ser adequada a produzir ou a influenciar decises e disposies, a partir da confiana em seu prosseguimento, as quais se mostrem como onerosas no momento da mudana da situao jurdica [para que a confiana possa carecer de proteo constitucional, disparando o respectivo mecanismo de controle]. O prejuzo sofrido pelos agora excludos, segundo o 150 BEG n.F., da legitimidade ativa da pretenso jurdica se constitui no fato de que foram perdidas aquelas pretenses de indenizao, que eles calcularam pela lei e que tambm podiam esperar concretamente de acordo com a situao jurdica [ento vigente], pois que neste mister no cabia Administrao nenhum poder discricionrio. A confiana nestas pretenses, que no representavam meras expectativas, ensejou naturalmente certas disposies, sem que isso precisasse ser pormenorizadamente apresentado pelos atingidos. De resto, uma pretenso de direito pblico a prestaes pecunirias significativas representa um valor patrimonial. (...) resta fixar que uma regulamentao onerosa tambm deve ser medida, com base no parmetro do princpio do Estado de direito, quando ela atingir poucos cidados. Eles, em todo caso, foram decepcionados em sua legtima confiana na
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II

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CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO

situao jurdica vigente. Uma piora no insignificante desta situao jurdica, tambm em face de poucos atingidos, pode invalidar uma regulamentao retroativa (...). (...). (D) (...). (...). Finalmente, a idia de que a nova regulamentao teria o escopo de facilitar o processamento das pretenses de indenizao por parte das reparties pblicas e dos tribunais no basta para justificar uma exceo proibio por princpio do autntico efeito retroativo de leis onerosas. 3. Uma vez que o 150 II BEG n.F. na extenso apresentada j incompatvel com a Grundgesetz por causa de uma violao do princpio do Estado de direito, no importa se tambm os direitos fundamentais do Art. 3 I e 14 GG [respectivamente igualdade e propriedade] foram violados. III. Na extenso em que, conforme o exposto, o 150 II BEG n.F. incompatvel com a Grundgesetz, ele deve ser declarado nulo de acordo com o 78 BVerfGG. As decises ( Urteile ) do Tribunal Federal (BGH) baseadas no dispositivo inconstitucional devem ser revogadas e os autos do processo no qual elas foram prolatadas, devolvidos ao tribunal estadual. Esta deciso foi prolatada unanimemente. (ass.) Seuffert, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Rinck, Wand

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TERCEIRA PARTE