APLICACIN DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO PENAL A PRUEBA A LOS
DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA. Por: Diego G. Barroetavea Sumario: I. Breve introduccin sobre la suspensin del proceso penal a prueba introducida por la ley 24.316. Cotejo con otros sistemas afines. II. Finalidades de la suspensin del proceso a prueba. III. Necesidad de analizar la aplicacin de la suspensin a prueba en el mbito de los delitos tributarios, tomando en cuenta que cuando se incorpor aqulla en la legislacin penal estaba vigente el rgimen penal tributario instaurado por la ley 23.771, que en su art. 14 estableca la posibilidad de extinguir la accin penal por cumplimiento de la obligacin fiscal o previsional, instituto que se repite ms acotado y con algunas modificaciones- en el art. 16 del actual rgimen. IV. En qu delitos de la ley penal tributaria y previsional procede la suspensin del proceso a prueba? - Condiciones para su admisibilidad. V. Opinin de la doctrina. VI. Jurisprudencia. VII. Otras cuestiones atinentes a la suspensin del juicio a prueba. VIII. Colofn.
I.- NUESTRA SUSPENSIN DEL PROCESO PENAL A PRUEBA. COTEJO CON OTROS SISTEMAS AFINES.-
Ha menester establecer, previo a analizar concretamente si el instituto incorporado por la ley 24.316 en el art. 76 bis del Cdigo Penal - errneamente bautizado probation- es de aplicacin a los delitos tipificados en la ley penal tributaria, las caractersticas de la suspensin del proceso a prueba instaurado en nuestra legislacin penal, confrontndolo con los sistemas afines vigentes en otros pases.- Inicialmente, cuadra aclarar que si bien en el Ttulo XII del Libro Primero del Cdigo Penal se hace referencia a De la suspensin del Juicio a Prueba, el Captulo III del Ttulo IV del Cdigo Procesal Penal de la Nacin se titula suspensin del proceso a prueba, enunciado que resulta ms preciso, habida cuenta de que en nuestro rgimen lo que se suspende es el trmite
2 del proceso penal en cualquiera de sus etapas. De tal modo, lo que diferencia a nuestra suspensin a prueba del proceso penal de otros sistemas es que posibilita interrumpir cualquier tramo de la persecucin penal, incluso hasta con posterioridad a la formulacin de los alegatos. En este ltimo caso, supongamos que a una persona se endilga el delito de evasin agravada art. 2 de la Ley 24.769-, el que dado la escala penal con la que se encuentra conminado tres aos y seis meses a nueve aos de prisin- queda excluido de la posibilidad de aplicacin del mentado instituto, ya que las previsiones del cuarto prrafo del art. 76 bis -nico supuesto en el que podra ser incluido aquel ilcito y todos los de la ley penal tributaria y de la seguridad social- requieren que la eventual pena pueda ser de ejecucin condicional. Ahora bien, luego de producida la prueba durante el debate, el representante del ministerio pblico fiscal y la querella, si la hubiere- acusan al incoado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de evasin simple -art. 1 de la Ley 24.769 del Cdigo Penal-, toda vez que se determin, de conformidad con el procedimiento reglado en la ley 11.683, que el inculpado evadi menos de un milln de pesos, pero ms claro sta- de cien mil pesos, durante un ejercicio determinado un tributo nacional. De tal modo, al conferirse vista a la defensa para que alegue art. 393 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin-, aqulla podr solicitar la suspensin del proceso a prueba si su defendido lo desea-, ya que en razn del cambio de calificacin operado por los acusadores, ha sido aqulla la primera oportunidad que ha tenido el inculpado para requerir el referido instituto 1 . -
1 En ese sentido se ha sostenido que: Si bien el lmite del derecho a solicitar la suspensin del juicio a prueba subsiste hasta la fijacin de debate oral y pblico, en caso de verificarse una variacin, ms beneficiosa para el justiciable, del encuadre legal de los hechos, fundamentales razones de orden prctico indican la conveniencia de extender la posibilidad de solicitar la aplicacin del instituto hasta inmediatamente despus de la finalizacin del alegato del fiscal de juicio en el debate oral y publico. (CNCP, Sala III, Causa N 9.777, Arias, Vctor Gustavo s/ Recurso de Casacin, del 5/12/08, Reg. N 1748.08.3, del voto de la jueza ngela E. Ledesma). El voto concurrente, en aplicacin del principio pro homine, afirm que la suspensin del juicio a prueba puede solicitarse -inclusive- hasta la oportunidad prevista en el art. 393 C.P.P.N., si existe un cambio de calificacin legal. Por su parte, la disidencia, encarnada en el voto del Dr. Rafael Riggi, consider extempornea la solicitud efectuada con posterioridad a la fijacin de la audiencia del debate. En otro precedente se ha sealado: En estricta aplicacin del principio pro homine, corresponde admitir la concesin de la probation, an cuando se hubiera fijado la audiencia del debate. En tanto la disidencia entendi que el plazo del derecho a solicitar la suspensin del juicio a prueba se extingue con el auto de designacin de la audiencia de debate oral y pblico. (CNCP, Sala III, Causa N 10.191, Torres, Santiago s/ Recurso de Casacin, del 11/06/09, Reg. N 748.09.03).
3 Cabe reparar en que el art. 293 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no determina expresamente desde y hasta qu momento puede requerirse la probation. Por tanto, a nuestro modo de ver, desde recibida la declaracin indagatoria en la etapa de investigacin -o cuanto menos luego de dictado el procesamiento, toda vez que ese auto fija la imputacin con su correspondiente (aunque provisional) calificacin legal-, podr el encausado evitar la condena y las implicancias que tal medida puede conllevar, que son los fines primordiales que el instituto procura evitar, todo ello amn de impedirse un dispendio jurisdiccional.- En razn de lo anterior, el rgimen instituido por la ley 24.316 se asemeja ms a la denominada diversin -del sistema americano-, cuya operatividad, de adverso a los sistemas de probation del derecho anglosajn, no debe esperarse -necesariamente- hasta el momento del dictado de la sentencia, sino que, por el contrario, procede en cualquier etapa anterior del proceso. Es que la denominada diversin consiste en la desestimacin de los cargos por parte del fiscal bajo la condicin de que el imputado preste su conformidad para someterse por un perodo de tiempo determinado a un programa de rehabilitacin sin encarcelamiento, y de que se cumpla con las obligaciones que al respecto se le impartan. Si la prueba es satisfactoria se renuncia definitivamente en la persecucin penal respectiva, sin ninguna consecuencia penal. Si, por el contrario, la persona sometida a diversion incumple alguna de las observaciones, se retoma la prosecucin penal contra l. La diversion -por ende- tiene caractersticas comunes con nuestro instituto porque se aplica a personas imputadas de delitos -y no a condenados por sentencia firme-. Por tanto, pretende evitar la estigmatizacin que le generara al individuo el pronunciamiento o el registro de una sentencia de condena, al igual que el de evitar un eventual cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad.- En nuestro pas, apunta Gustavo Vitale, la suspensin del proceso a prueba al evitar el proceso penal e impedir -con ello- las eventuales condenas y penas carcelarias, disminuye la intervencin punitiva del Estado, pues la
4 suspensin se aplica a casos que, de otro modo, hubieran ingresado al sistema formal de persecucin punitiva 2 .- Otra modalidad de suspensin a prueba se corresponde con los sistemas de probation del sistema anglosajn. Estos regmenes -en sus diversas variantes- consisten en la paralizacin del proceso recin en el momento de su conclusin y en el instante previo al pronunciamiento de la sentencia, o bien -en los sistemas que distinguen el juicio destinado a declarar o no la culpabilidad del imputado de aqul que tiene por objeto la individualizacin de las penas de las personas declaradas culpables- inmediatamente despus de declarada la culpabilidad y antes de determinarse la pena a aplicar.- En los casos de suspensin del pronunciamiento de la sentencia se evita directamente el antecedente penal, mientras que en el supuesto de suspensin de la determinacin de la pena se emite previamente un juicio de culpabilidad, pero se soslaya de todas maneras la inscripcin registral del antecedente penal -que en verdad queda incompleto como consecuencia de la suspensin-.- Como han sealado ciertos autores, para (l)a suspensin del pronunciamiento de la condena Inglaterra exige la previa declaracin de culpabilidad conviction-, mientras que en EE.UU, juntamente con esta modalidad, la probation se aplica sin precedente de declaracin de culpabilidad. 3 .- Como se puede advertir, el instituto establecido en la legislacin penal Argentina tiene ms puntos de contacto con la diversion del sistema norteamericano.- Los sistemas de suspensin a prueba han venido teniendo aplicacin no slo para delitos leves, sino tambin para ilcitos que tienen mayor contenido de injusto. Paralelamente, su aplicacin no queda reservada -en
2 Gustavo L. Vitale, Suspensin del proceso penal a prueba, Editores del Puerto s.r.l., 2da. Edicin actualizada, Buenos Aires, 2004, pg. 43. 3 Eugenio Cuello Caln, La moderna penologa. Represin de delito y tratamiento de delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin, t. 1, Ed. Bosch, pg. 646.
5 general-, a imputados que carecen de antecedentes penales, sino que procede an para personas que registran condenas anteriores 4 . Es que -en rigor- no hay razn vlida alguna que impida la utilizacin del mentado instituto a supuestos como los mencionados.- Cabe rememorar lo expresado por Ruperto Nez Barbero (l)a probation tiende cada vez ms a ampliarse, tornndose su aplicacin esto ltimo, independientemente de la gravedad del delito 5 . Igualmente, y en relacin a la viabilidad de los sistemas de probation a personas con antecedentes penales, debe tomarse en cuenta el caso de EE.UU, en donde - la probation- no se reserva para los delincuentes primarios. - II.- FINALIDADES DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA Cuadra precisar en este punto- cules son las finalidades poltico criminales del instituto, ya que esto nos ayudar a desentraar si sus postulados son de aplicacin en la ley penal tributaria.- Cabe anticipar -desde ahora- que dos son los propsitos esenciales que tiene la suspensin a prueba del proceso: 1. evitar el posible pronunciamiento o la eventual registracin de una sentencia condenatoria, y 2. impedir el cumplimiento de penas cortas privativas de la libertad.- En cuanto al primer cometido, sabida es la dificultad que genera a todo hombre el registrar una condena penal. Quien tiene un antecedente de aquella naturaleza -en mayor o menor medida- tendr dificultades para su integracin social. Su acceso al trabajo -formal o inclusive informal- se ver obstaculizado, dado los prejuicios que existen en la sociedad para con las personas que registran antecedentes penales, con las consecuencias que aquello genera -imposibilidad de manutenerse y de, en caso de tenerse una familia, solventar sus gastos-.-
4 En nuestra legislacin, conforme interpretacin de los dos primeros prrafos del art. 76 bis del Cdigo Penal. En esos supuestos, en los que el delito que se reprocha no supera -en abstracto- los tres aos de prisin, es viable la suspensin del proceso penal a prueba aun cuando el incoado registre antecedentes penales computables. 5 Ruperto Nez Barbero, Suspensin condicional de la pena y probation. Problemtica acerca de su naturaleza jurdica, Ed. Universidad de Salamanca, Ed. Grficas Europeas, Salamanca, 1970.
6 La segunda meta es -sin dudas- una de las ms nobles del instituto, ya que evidencia que el Estado -a travs del congreso- ha manifestado su voluntad contraria al cumplimiento de penas privativas de la libertad de corta duracin.- Dable es insistir en predicar que la pena de prisin -aun la corta- excluye al condenado de su profesin, oficio, del seno de su grupo familiar y de sus vnculos sociales. De adverso, la suspensin del proceso a prueba impide que personas sin antecedentes y con un positivo pronstico de comportamiento padezcan las implicancias del encierro, brindndoles la oportunidad de conservar su fuente de trabajo y la intangibilidad de su ncleo familiar de pertenencia. De tal modo, se reemplaza la eventual prisin por el cumplimiento -de parte del imputado- de una serie de obligaciones durante un determinado lapso, que va de uno a tres aos. Paralelamente, se evita la estigmatizacin que provoca en cualquier varn o mujer el registrar antecedentes penales.- A ms de aquellos designios principales, la suspensin del juicio a prueba est prevista tanto a favor de la vctima (cuyo perjuicio se procura reparar en la medida de las posibilidades del imputado), como en beneficio de este ltimo, quien evitar as el riesgo de ser sometido a juicio y -con ello- la posibilidad de ser condenado y eventualmente encarcelado. Pero debe tomarse en cuenta que -asimismo- la sociedad en general se ver beneficiada, toda vez que determinados conflictos cesarn de una manera ms pacfica, brindando a la presunta vctima la posibilidad -cuanto menos- de que manifieste si acepta o no la reparacin econmica ofrecida por el supuesto infractor, evitndose -paralelamente- el costo econmico que genera para la comunidad todo juicio.- Sin vacilacin alguna, podemos afirmar que uno de los fines principales de este instituto es fortificar los lmites del poder punitivo del Estado. Por tanto, a la hora de interpretar el rgimen del art. 76 bis del Cdigo Penal es indispensable tener como Norte aquel propsito.- Por ltimo, no puede soslayarse que el instituto tambin tiene un fin pragmtico, habida cuenta de que -mediante su utilizacin- se procura
7 descongestionar la justicia penal, a fin de que los escasos recursos con los que se cuenta sean empleados en la investigacin y juicio de los hechos ms graves.- Para decirlo con palabras de Gustavo Bruzzone: la premisa debe ser que todo aquello que colabore a poner freno a la pena estatal debe ser bienvenido 6 .- La bsqueda de reduccin del poder punitivo es precisamente el objetivo que enaltece a este instituto, distinguindolo de otros que predican ser racionalizadores o de simplificacin del proceso, como ser el denominado arrepentido (establecido como medio para dotar de mayor eficacia a la investigacin), o del juicio abreviado 7 que busca sentencias rpidas y baratas a costa de garantas supremas. Estn al servicio de una eficacia represiva contraria al Estado constitucional de derecho.- Es una de las condiciones legales para que el imputado pueda evitar la continuacin del proceso en su contra, el ofrecimiento -en la medida de sus posibilidades econmicas- de reparar el presunto dao causado a la vctima - art. 76 bis, tercer prrafo del cdigo de fondo-. Si el encausado cumple satisfactoriamente con tal requisito -en tanto haya sido aceptado por el damnificado-, se extingue la accin penal y se dicta su sobreseimiento. Caso contrario, de comprobarse que el incumplimiento ha sido malicioso, la ley
6 Gustavo A. Bruzzone, Fiscales y poltica criminal. Una aproximacin al proceso de seleccin de los delitos que llegarn al juicio oral, en AA.VV, El ministerio pblico en el proceso penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1.993. 7 Por ley 24.825 se incorpor al Cdigo Procesal Penal de la Nacin el art. 431 bis que establece el juicio abreviado. La norma citada prev que si se estimare suficiente la imposicin de una pena inferior a seis aos de prisin, el ministerio pblico fiscal podr solicitar que se proceda segn aquel articulo, debiendo concretar pedido de pena. Para que la peticin sea admisible deber estar acompaada de la conformidad del imputado -asistido por su defensor/ra- sobre la existencia del hecho, la participacin de aqul y la calificacin legal asignada al evento. Cuadra resaltar que un gran porcentaje de procesos culminan mediante este mecanismo, evitndose de tal modo- la celebracin del juicio pblico, oral y contradictorio que prescribe nuestra Constitucin Nacional. Mediante este procedimiento, sobre la base de datos que fueron incorporados por la prevencin policial o, en el mejor de los casos, por la instruccin judicial, y respecto de los cuales -en la mayora de los casos- el imputado no pudo ejercer un adecuado control, se funda una condena. Cabe resaltar que -a diario- en las facultades, jornadas y congresos resaltamos eufricos las garantas -sean materiales o formales- con que cuenta toda persona inculpada de la comisin de un delito. Sin embargo, tambin a diario, en los tribunales se condena a varones y mujeres mediante este procedimiento. Eso s, con voz amigable y benvola se les advierte mira que si vas a juicio tal o cual tribunal suele imponer penas ms severas.
8 determina que debe revocarse la suspensin a prueba y -por ende- continuar el desarrollo del proceso.- El incumplimiento de este requisito debe ser malicioso, intencionado. Por ende, se revocar la suspensin del juicio otorgada si vencido el perodo de prueba, y luego de llevada a cabo la audiencia establecida en el art. 515, segundo prrafo del C.P.P.N 8 , en la que el probado, con la asistencia de su defensa tcnica haya tenido la posibilidad de brindar las razones de porqu ha incumplido con ese requisito, no se efectiviza la reparacin a pesar de ser aquello realmente factible para el imputado, sobre la base de los datos que emerjan de un informe socio ambiental actualizado. O sea, si el encausado ha inobservado aquella carga por circunstancias que no le pueden ser reprochadas, no corresponde revocar la suspensin dispuesta. As, verbi gratia, si el probado se comprometi a abonar al presunto ofendido la suma de treinta mil pesos, pagaderos en doce cuotas mensuales y consecutivas de dos mil quinientos, y luego de abonadas las seis primeras sufre un accidente que lo incapacita para laborar por otros seis meses -supongamos que el encausado no se encuentre en relacin de dependencia y contine percibiendo sus haberes, sino que obtiene ingresos econmicos de acuerdo a lo que trabaje-, no corresponde cancelar la probation, sino que -en todo caso- se deber ampliar el plazo para que, superada la dificultad, cumpla las imposiciones establecidas. Si la incapacidad para obtener su sustento es permanente, y cualquier suma dineraria que se le exigiera pudiera atentar su subsistencia o la de su grupo familiar a cargo, la suspensin del proceso a prueba deber considerarse cumplida, extinguirse la accin penal y sobreseerlo.- Esta exigencia est orientada no slo en repararle a la vctima los daos emergentes del presunto hecho ilcito, sino que tambin a que el probado internalice pautas favorables de conducta.-
8 El art. 515 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece: Una vez que el rgano judicial competente comunic la resolucin que somete al imputado a prueba al tribunal de ejecucin, ste inmediatamente dispondr el control de las instrucciones e imposiciones establecidas y comunicar a aqul cualquier inobservancia de las mismas. En caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones, el tribunal de ejecucin otorgar posibilidad de audiencia al imputado, y resolver acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio. En el primer caso, practicar los registros y notificaciones correspondientes y colocar al imputado a disposicin del rgano judicial competente..
9 El instituto tiende a generar en el imputado ciertos cnones de conducta que se consideran socialmente positivos -salvo que por las caractersticas del hecho no sea necesario imponer ningn tipo de reglas- como un modo de conseguir o de mantener mnimas dosis de integracin social de las personas sometidas a proceso.- Supedita la extincin de la accin penal -cuyo ejercicio qued suspendido- al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del imputado, de las contenidas en la lista que describe el art. 27 bis del C.P., incorporado - tambin- por la ley 24.316.- Paralelamente, la ley establece un sistema de garanta de cumplimiento de esta finalidad, a travs de la previsin de un rgimen de revocacin de la suspensin acordada para los casos de incumplimiento reiterado o persistente -adems de injustificable- de la regla o reglas de conducta que pueda haber impuesto el juez o tribunal -su incumplimiento es causal de revocacin y de que contine el proceso-.- Pero tambin, en el caso de las reglas de conducta, cuadra tener presente idntica prevencin a la que se hiciera respecto del incumplimiento de la reparacin del dao. Por ejemplo, si se imponen reglas de conducta que dependen para su cumplimiento -necesariamente- de que el probado se encuentre apto fsicamente, cualquier contingencia que haya padecido que lo imposibilite para llevarlas a cabo conllevar a tenerlas por cumplidas y extinguir la accin.- En sntesis, el instituto tiende a la simplificacin procesal y de alternativas al encierro carcelario tradicional divulgado en la legislacin comparada que proponen la sustitucin limitada de la prisin como una lnea de avance en las exigencias de una mnima intervencin penal.- En el mensaje de elevacin 1440 se la presenta como una alternativa a la prisin con fines preventivos especiales.- La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido el 23 de abril de 2008 que: (e)l criterio que limita el alcance del beneficio del art. 76 bis del Cdigo Penal a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin
10 cuyo mximo no supere los tres aos se funda en una exgesis irrazonable que no armoniza con el principio de legalidad, con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, pues consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la norma reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre el cuarto, al que deja totalmente inoperante 9 .- El mximo Tribunal Federal ha aplicado los principios de poltica criminal que emergen del bloque de constitucionalidad federal, cambiando substancialmente el criterio sentado con anterioridad, determinando que se puede aplicar la suspensin a prueba del proceso en los delitos cuyas escalas penales superen los tres aos de prisin, en tanto y cuando -claro est- pueda corresponder -dado el mnimo de aqullas- pena de ejecucin condicional 10 .- Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a solicitar la suspensin del juicio a prueba, en tanto y cuanto se configuren los requisitos establecidos en el art. 76 bis del Cdigo Penal.- Las finalidades de poltica criminal atribuidos al mentado instituto -a esta altura- ya nos permiten afirmar que es factible su aplicacin a los delitos establecidos en la ley 24.769, sin perjuicio de otros argumentos que -en ese sentido- se brindarn en prrafos siguientes.- Sin embargo, calificada doctrina formula reparos en la aplicacin de la suspensin del proceso a prueba a delitos de ndole econmico. Se aduce - principalmente- que de emplearse el instituto de marras a ilcitos de aquella especie -que incluye, obviamente, a los tributarios- se veran beneficiados
9 Cfr. CSJN, Fallos 331:858 (causa Acosta, Alejandro E. s/infraccin al art. 14, prr. 1 de la ley 23.737 del 23 de abril de 2008) 10 Ha menester rememorar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -conforme integracin anterior a la actual-, en el precedente Ricardo Gregorchuk del 3 de diciembre de 2002, comparti los argumentos brindados en el fallo plenario N 5 de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Kosuta, Teresa Ramona s/rec. de casacin mediante el cual se adoptaba la tesis restringida; es decir que para acceder a la probation la escala penal del delito endilgado no poda superar los tres aos de prisin en abstracto.
11 quienes tienen mayor capacidad econmica, evitndose -por ende- su condena y -eventualmente- el que vayan a prisin. En tanto, los autores de pequeos y burdos delitos contra la propiedad que ocasionan -en la mayora de los casos- pequeos perjuicios a particulares, son condenados y van a la crcel -incluso preventivamente antes de ser juzgados-.- Coincidimos con aquellos nclitos doctrinarios en que los delitos econmicos, que la mayora de las veces requieren de parte de sus partcipes astutas maniobras y el despliegue de una ingeniera artificiosa, ocasionan mayores perjuicios, habida cuenta de que -en definitiva- afectan -en mayor o menor medida- a toda la poblacin. En efecto, si una persona -sea fsica o ideal- evade por encima de cien mil pesos, pero sin superar el milln de la misma moneda art. 1 de la Ley Penal Tributaria-, con su conducta genera que el Estado nacional vea mermados sus recursos para afrontar adecuadamente el gasto pblico social. Esto se traduce en el deterioro de la prestacin de la salud pblica, educacin, justicia, etc.. En cambio, los hurtos y robos de bajo contenido de violencia- sean simples o calificados, provocan daos econmicos de menor entidad y -en concreto- a un nmero acotado de personas.- Ya nos alertaba el socilogo Edwin H. Sutherland en el ao 1949 respecto de que El coste financiero del delito de cuello blanco es probablemente varias veces superior al costo financiero de todos los delitos que se acostumbra a considerar como el problema delictivo 11 .- Tambin coincidimos con el profesor Eugenio Ral Zaffaroni cuando seala que el estereotipo -lamentablemente- termina siendo el principal criterio de seleccin criminalizante secundaria 12 .- Asimismo, es una caracterstica de este tipo de delitos que sus autores -en la mayora de los casos- se encuentran en una posicin econmica acomodada y dominante, y que los hechos -en ocasiones- se hallan vinculados a casos de corrupcin.-
11 Edwin H. Sutherland, El delito de cuello blanco, ediciones de La Piqueta, Madrid, 1999, pg. 68. 12 Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte general, edit. Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 9.
12 Ahora bien, que las agencias de criminalizacin secundaria jueces y fiscales- ejerzan primordialmente su accin punitiva mediante una orientacin selectiva sobre las personas ms vulnerables, en muchas ocasiones condicionada tambin por el poder de otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de poder, en tanto esa burocracia es inoperante frente a los delitos del poder econmico -los llamados de cuello blanco-, no es razn legal para sostener que los delitos tributarios quedan fuera de la aplicacin de la suspensin a prueba del proceso.- Es que hay que ser coherentes con la poltica criminal que se predica. Si caracterizamos al derecho penal como la ltima ratio del ordenamiento jurdico y si propiciamos el principio que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, no podemos modificar nuestra postura cuando estamos frente a la comisin de delitos econmicos -por ms antipticos que estos nos parezcan-, sin mancillar aquellos principios.- La circunstancia de que los burcratas legitimen a diario y sin lmites el uso de la prisin preventiva por presuntos hechos ilcitos menores, colmando las crceles con las personas ms vulnerables, no comporta que para compensar esa injusticia se envi a prisin a personas sospechadas de la comisin de ilcitos tributarios, vedndoles la posibilidad de acceder a institutos tales como el de la suspensin del proceso a prueba.- En sntesis, no hay que abusar de la prisin preventiva. Los jueces no deben avalar la prisionalizacin generalizada. No es juicioso detener preventivamente a quienes -ms vulnerables- se encuentran imputados de la comisin de delitos -principalmente contra la propiedad privada- cuando no se verifican riesgos procesales. Y tampoco es sentencioso condenarlos - estigmatizndolos de por vida- cuando pueden gozar de institutos alternativos como el que estamos tratando. Pero tampoco es recto efectuar una hermenutica que incremente indebidamente el poder criminalizante en los delitos econmicos.-
13 Tambin hay que destacar ciertas incoherencias del legislador -en ocasiones debidas a discursos fatalistas de emergencia- en orden a las escalas penales determinadas para cada delito. La evasin simple sea de tributos o de recursos de la seguridad social, la apropiacin indebida de ellos, etc., vienen conminados con pena de prisin que llega a los seis aos, en tanto el robo con fuerza de un modesto artefacto de luz colocado en el frente de una casa, tambin tiene idntica pena mxima. A no confundirse, no pretendo que se incrementen las penalidades de los delitos tributarios, ya se ocup de ello el legislador que en 1996 sancion la ley 24.769, pese a la advertencia del en aquel entonces- diputado Jos Cafferata Nores durante el debate de la mentada ley 13 . Pretendo exclusivamente- que el legislador adecue razonablemente las escalas penales, teniendo como Norte el contenido de injusto de cada conducta; aunque repensndolo, es mejor que siga todo como est, no vaya a ser que -como nos advierte el profesor Zaffaroni- otra reforma -como suele ocurrir de emergencia, es decir bajo presin y a las apuradas para disipar los discursos y reclamos de momento- provoque ms inconsecuencias que soluciones.- De otra parte, represe en que el instituto en anlisis no deja sin respuesta al delito econmico, toda vez que la persona imputada -si el fiscal lo requiere y el juez o tribunal lo entienden necesario- impondr una serie de reglas de conductas por un plazo de uno a tres aos, que necesariamente deber cumplir para que la accin se extinga, amn de reparar el delito en la medida de sus posibilidades econmicas y no cometer ilcitos dentro del perodo establecido -entindase dictado de sentencia firme durante aquel plazo-. Ser importante, en virtud del bien jurdico afectado en estos delitos, que se impongan al justiciable reglas de conductas tales que sirvan para que internalice la importancia del presunto delito cometido -vg. trabajos comunitarios en un hospital o escuela pblicos-, as puede percibir con sus
13 Durante el debate parlamentario de la ley 24.769, el diputado Jos Cafferata Nores expres se est violando la constitucin cuando se pretende utilizar la prisin preventiva como una pena y al encarcelamiento durante el proceso como una medida ejemplificadora, como mensaje de autoridad frente a la sociedad, no por un delito probado frente al juez competente, sino por meras sospechas o indicios que autorizan el sometimiento a proceso. En definitiva, se pretende que por presuntas necesidades polticas del momento nuestro sistema penal y procesal desconozca los principios que inspiran y deben inspirar la reglamentacin de la constitucin por medio de legislacin de segundo orden. Poco a poco estamos cayendo en lo que era el derecho penal en sus peores pocas..
14 propios ojos cuan necesario era para el Estado contar con esos recursos no percibidos, de cara a las carencias existentes en aquellos establecimientos de los suministros -a veces hasta los ms indispensables- para hacer frente a los cometidos especficos de cada uno de aquellos establecimientos. - Por ltimo, hay que tomar en cuenta que los montos fijados en el ao 1997 -ley de convertibilidad mediante-, a excepcin de las retenciones de aportes de la seguridad social, no fueron actualizados. Por ende, los fines de poltica criminal que tuvo el legislador que sancion la ley 24.769 se desvanecieron con el tiempo, ya que -en la actualidad- evadir -por ejemplo- ciento diez mil pesos durante el ejercicio de un determinado tributo nacional, nos da una pauta vlida de que no estamos frente a un obligado poderoso. Es importante recordar lo sealado por el profesor Arstides H. M. Corti: Desde ya que dichos delitos deben expresar manifestaciones graves de delincuencia fiscal estableciendo pisos cuantitativos de evasin superiores a los nominales actuales, fijados hace ms de 10 aos y que, salvo en el caso de las retenciones de aportes previsionales, no fueron actualizados por el legislador de jure no obstante el proceso inflacionario desenmascarado en el pas a partir de la pesificacin. No fijar dichos pisos cuantitativos importara suceda en los hechos algo similar a la situacin que se verifica respecto de los autores materiales de los delitos convencionales que pueblan y desbordan las crceles, casi exclusivamente, con los sectores vulnerables de la poblacin 14 .- III. NECESIDAD DE ANALIZAR LA APLICACIN DE LA SUSPENSIN A PRUEBA EN EL MBITO DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS Habida cuenta de que la ley 24.316 15 que incorpor en el art. 76 bis y ccdtes. del Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba, en su art. 10 establece que (l)as disposiciones de la presente ley no alterarn los regmenes especiales dispuestos en las leyes 23.737 y 23.771, deben valorarse conjunta y sistemticamente la suspensin del proceso penal a
14 Arstidis H. M. Corti, trabajo indito Aportes para un derecho penal fiscal que encuadre en el bloque de constitucionalidad federal. 15 Publicada en el B.O. el 19 de mayo de 1994.
15 prueba y la extincin de la accin penal por cumplimiento de las obligaciones tributarias y previsionales establecidas tanto en el art. 14 de la ley 23.771/90, como en el postrer 16 de la ley 24.769/97.- Cabe -inicialmente- anticipar que tanto la suspensin a prueba del proceso como la extincin de la accin penal incorporado al rgimen penal tributario son aplicables en la medida en que se cuente con la voluntad del imputado, lo que constituye un punto comn entre ambos institutos.- Debemos ahora dilucidar si la aplicacin de la suspensin del proceso penal a prueba en el mbito del rgimen penal tributario, altera o no el rgimen especfico instaurado en aqul.- Para brindar una respuesta satisfactoria a este interrogante habr que tomar en consideracin cules son las condiciones requeridas por los arts. 14 y 16, de las leyes 23.771 y 24.769, respectivamente, para la extincin de la pretensin punitiva estatal, y cul es la finalidad bsica que persigue dicho rgimen legal.- Para que el art. 14 de la ley 23.771 fuera viable se requera que la solicitud fuera formulada por el imputado, dado que es un acto personalsimo, puesto aqul siempre tendr el derecho a que el proceso prosiga su trmite ordinario art. 296 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- ejerciendo su derecho en juicio por ante el tribunal, en audiencia pblica y oral, finalizada la cual se decidir sobre si cabe hacer un juicio de reproche del inculpado en orden al hecho que se le enrostr.- Otra caracterstica de aquel rgimen era que necesariamente deba ser factible la imposicin de una pena de ejecucin condicional. Por tanto -en abstracto- el mnimo de la pena del delito endilgado no deba exceder los tres aos de prisin, esto a la luz de las previsiones del art. 26 del Cdigo Penal; o cuando por la pena requerida por el Ministerio Pblico Fiscal hubiese sido probable una pena en suspenso. De otra parte, tampoco deba registrar el incoado antecedentes penales computables. Es decir, poda suceder que el ilcito que se le reprochara estuviera conminado con pena que permitiese -de recaer condena- dejar en suspenso la pena, pero que registrare una condena
16 anterior sin que hubieran transcurrido los plazos sealados en el segundo prrafo del art. 27 del Cdigo Penal.- Otro de los requisitos para que fuera admisible el aludido procedimiento, era que el encausado aceptara la pretensin fiscal o previsional y cumpliera con las obligaciones -generalmente de dar dinero- que se le reclamaban y cuya evasin se le endilgaba penalmente. Segn dej sentado la Corte Suprema de Justicia en el precedente Sigra 16 , no es posible alegar un pago total si el imputado se incorpor a un rgimen de facilidad de cancelacin de la deuda y todava no abon el total de cuotas.- Por ltimo, cuadra rememorar que el rgimen estableca que la extincin de la accin penal por esa misma causal se otorgaba por una nica vez.- En cuanto al art. 16 de la ley 24.769, ha menester tener presente que el legislador afin la redaccin de su antecesor, al tiempo que lo adecu al rgimen procesal penal vigente al momento de su sancin.- Dable es recordar que cuando se sancion la ltima ley mencionada, ya estaba en vigor -en el mbito federal y nacional- el procedimiento instaurado por la ley 23.984 17 .- El nuevo precepto establece un lmite temporal para que el imputado acepte y regularice su situacin frente al Fisco, disponiendo que eso debe acontecer con antelacin a formularse el requerimiento de elevacin a juicio. Sin embargo, entendemos que el aludido plazo es simplemente ordenatorio, dado que carece de toda lgica que superado aqul, se le deniegue tal posibilidad al encausado que tiene vocacin de regularizar su situacin frente al fisco nacional, generndose un dispendio jurisdiccional y -paralelamente- dificultndose el ingreso de recursos 18 .-
16 Cfr. CSJN, Fallos 320:1962 (causa Sigra S.R.L. s/Ley 23.771 del 25 de septiembre de 1997). 17 Publicada en el B.O. el 9 de septiembre de 1991. 18 Es aplicable al caso -analgicamente- la jurisprudencia citada en la nota (1) respecto del plazo hasta el cual puede solicitarse la suspensin del proceso a prueba.
17 Asimismo la norma, disipando expresamente las dudas que gener la redaccin anterior y sobre la base de lo sentado por el ms alto Tribunal de la Nacin en el referido precedente Sigra, exige que el obligado imputado pague total e incondicionalmente lo reclamado por la Administracin Fiscal de Ingresos Pblicos para poder acceder a la extincin de la accin penal por esta va.- De otra parte, por cuestiones de poltica criminal, el legislador limit el empleo de este instituto a los tipos penales de evasin simple -sea de tributos o de recursos de la seguridad social, prescritos en los arts. 1 y 7, respectivamente, de la ley penal tributaria-.- Por ltimo, de adverso a lo establecido por el rgimen anterior, cuadra sealar que el actual precepto no veda la procedencia del rgimen de extincin de la accin para aquellas personas que registren un antecedente condenatorio sin que hayan transcurrido los plazos del segundo prrafo del art. 26 del Cdigo Penal.- Finalmente, son requisitos de la suspensin del proceso a prueba: 1. posibilidad de una condena de ejecucin condicional para el supuesto contemplado en el cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal; 2. ofrecimiento de reparacin a la vctima; 3. que no se trate de un presunto delito en el que haya participado un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones 19 ; 4. que el delito no est conminado con pena de inhabilitacin - ltimo prrafo del art. 76 bis del C.P.- 20 ; y 5. que el representante del Ministerio Pblico Fiscal preste su conformidad.-
19 La norme alude exclusivamente al funcionario pblico, por lo cual si un empleado pblico, conforme establece el art. 13 de la ley 24.769, en ocasin de su empleo tomase parte en alguno de los delitos previstos en la referida ley, podra tener derecho a la probation. 20 Cuadra sealar, respecto de esta condicin, que destacada doctrina -en opinin que compartimos y que la hemos plasmado en otros lugares- seala que: El sentido literal del prrafo, si bien no es concluyente, parece indicar que se trata de la inhabilitacin como pena nica. El mismo art. 76 bis, CP, cuando se refiere a la pena de multa (prrafo V), contiene la aclaracin respecto del carcter conjunto o alternativo. Si en el mismo artculo se consider necesario incluir el carcter conjunto o alternativo expresamente para determinado supuesto, esa circunstancia tambin apoya la tesis de que la limitacin slo alcanza la inhabilitacin como pena nica.. (Cfr. Alberto Bovino, Suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino, Ed. del Puerto s.r.l., pg. 71. Adems, debemos tomar en cuenta que el Procurador General de la Nacin dict las resoluciones generales Nros. 86/04, 130/04 y 97/09, mediante las cuales instruy a los fiscales de las instancias que en los casos en los cuales los delitos, amen de la pena de prisin,
18 Los tres institutos son: a) supuestos de extincin de la pretensin punitiva del Estado que dependen de la manifestacin de la voluntad del imputado para funcionar; b) que tienden a racionalizar la persecucin penal - liberando recursos judiciales-; c) que procuran evitar el estigma que representa para el sometido a proceso el pronunciamiento de una sentencia de condena en su contra y el eventual cumplimiento de una pena carcelaria; d) que concretan la tan proclamada proteccin de la vctima, a travs de la obligacin de reparar el dao causado por el hecho investigado; y e) persiguen internalizar pautas favorables de conducta de los imputados -sta ltima finalidad se concreta, en mayor medida, en la suspensin del juicio a prueba que en la extincin de la accin penal contemplada en el art. 16 del rgimen penal tributario en vigor-.- Es en relacin al rgimen derogado de la ley 23.771 donde se han suscitado los mayores inconvenientes para conciliar la aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en el marco de una causa incoada por delitos tributarios y/o previsionales.- Por tanto, ha menester dilucidar qu alcance debe acordrsele a la mentada frase no alterarn los regmenes especiales? Es decir, precisar si al escoger el legislador la expresin no alterarn se dej la puerta abierta para que el instituto mencionado se aplicara en todo aquello que no modificara la esencia de los regmenes de las leyes especiales citadas, o si la intencin fue excluir lisa y llanamente a dichos estatutos de la posibilidad de aplicar el instituto del art. 76 bis del Cdigo Penal.- En esa empresa, como correctamente lo ha predicado Marcelo Riquert 21 , tres cuestiones hay que tener en cuenta: 1. los antecedentes parlamentarios, para obtener elementos que nos permitan discernir la intencin del legislador, 2. un examen gramatical del texto, y 3. interpretar la norma en forma sistemtica, en el marco de la nueva ley.-
incluyen la de inhabilitacin, prestaran conformidad a la suspensin del juicio a prueba, en tanto y en cuanto el inculpado hubiere ofrecido abstenerse de seguir con la actividad o funcin autoinhabilitarse-. 21 Marcelo Alfredo Riquert, Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999.
19 1.- En cuanto al primer tpico, cuadra recordar que en el mensaje N 1440 del Poder Ejecutivo Nacional del 12/08/92, ningn concepto general se expuso sobre el punto, pero se consider necesario excluir expresamente de la aplicacin de la suspensin del proceso a prueba el delito previsto en el art. 14.2 de la ley 23.737. El art. 9 del proyecto deca: las disposiciones de los arts. 1 y 2 de la presente ley no sern aplicables en el caso del art. 14, segundo prrafo de la ley 23737. Es decir, se propiciaba exceptuar del rgimen que se pretenda establecer -exclusivamente-, al delito de tenencia de estupefacientes para uso personal.- De lo anterior se puede extraer una primera conclusin: el proyecto no dejaba fuera de la propuesta a los delitos previstos en la ley 23.771, normativa que se hallaba vigente en aquel momento.- De otra parte, ingresado el proyecto a la Comisin de Legislacin Penal, ha menester recordar que tambin se present un proyecto del diputado Sodero Nievas, que en el art. 8vo. reproduca igual frmula.- Finalmente, el art. 10 tom su texto de los proyectos de los diputados Hernndez y Manny -arts. 10 y 5, respectivamente, de sus iniciativas-.- El aludido diputado Hernndez -informante de la sesin-, en su carcter de presidente de la Comisin de Legislacin Penal dijo: se aclara especialmente que la reforma no implica modificar los regmenes especiales que tienen la ley de estupefacientes y la ley de derecho tributario.- Cabe resaltar -al respecto-, que aqulla fue la nica intervencin en la que hay una alusin concreta al tema.- En sntesis, el proyecto original del Poder Ejecutivo nacional estableca que el nuevo instituto era inaplicable -exclusivamente- para el delito previsto en el art. 14.2 de la ley 23.737; pero cabe tener presente que durante el tratamiento legislativo se reemplaz el texto original del proyecto por la frmula no alterarn.- Por tanto, se pas de una terminologa inequvoca a otra que -si bien imprecisa- a travs de una exgesis respetuosa de los principios de legalidad y de ltima ratio del derecho penal nos permite concluir que la suspensin
20 del proceso a prueba se aplica para los delitos establecidos en la ley penal tributaria.- 2. En cuando al segundo punto -como ya lo anticipramos-, del adjetivo inaplicable enunciado en el proyecto original, se pas al verbo transitivo alterar. Luego, atenindonos al diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, alterar significa en su primera acepcin cambiar la esencia o forma de una cosa, y, en su cuarta, estropear, descomponer. Debe entenderse -por tanto- que el espritu que prevaleci, tomando en cuenta los postulados de poltica criminal mencionados en el mensaje, es el de otorgar un instrumento legal que pueda compatibilizarse con los regmenes especiales en todo aquello que no los desnaturalice.- 3. Si se analiza sistemticamente la norma comentada -art. 10- conglobado en el texto que integra -como acertadamente apunta Riquert 22 -, tenemos un argumento ms para robustecer esta posicin. En efecto, la ley 24.316 no trata exclusivamente la incorporacin de la suspensin del proceso penal a prueba -que lo hace desde el art. 2 al 5-, sino que tambin por va del art. 1 agrega al ttulo III de la condena condicional el art. 27 bis del CP, y aquel artculo -el 10-, es el ltimo, toda vez que el que le sigue es simplemente de forma, por lo que es abarcador de toda la ley. El propio artculo se ocupa en aclararlo al prescribir: Las disposiciones de la presente ley.- En evidente contraste, los requisitos y restricciones establecidos para la procedencia de la suspensin del proceso penal a prueba han sido estipulados en el mismo artculo que crea dicho instituto -art. 3- en el cual no se ha vedado el acceso al instituto -inapropiadamente denominado probation- de los delitos previstos en las leyes especiales precedentemente mencionadas.- Empero, a ms de lo anterior, refuerzan nuestra posicin, los principios de mnima intervencin -el derecho penal es ltima ratio legis-; de mxima taxatividad legal e interpretativa -se prohbe la analoga in malam partem-;
22 Aut. y ob. cit., pg. 202.
21 principio de interpretacin restrictiva, que predica que dentro del alcance semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo, de lo que se colige que las dudas interpretativas deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin; el in dubio pro reo; principio de intranscendencia y pro homine; y principio de igualdad ante la ley, toda vez que de admitirse exclusivamente la posibilidad de un rgimen de extincin de la ley penal - arts. 14 y 16- slo para quienes tuvieran capacidad econmica para cumplir con sus obligaciones fiscales, mientras se somete a juzgamiento obligatorio - con las implicancias que ello puede acarrear- a las personas imputadas que carecieran de aqullos, se socava aquel postulado.- De otra parte, el art. 4 del Cdigo Penal impone la aplicacin de este instituto a la ley penal tributaria, puesto que al no disponerse ni expresa ni tcitamente lo contrario, las disposiciones del Cdigo Penal rigen para todos los delitos previstos en las leyes especiales. Sin embargo, el fundamento recientemente mencionado ha sido el argumento principal al que acudieron tanto jueces como doctrinarios para justificar la inaplicabilidad de la suspensin del juicio a prueba en el mbito de la ley penal tributaria, en exgesis equivocada -a nuestro modo de ver-, de la norma del art. 10 23 .- Por ltimo, cabe afirmar que se trata de institutos de distinta naturaleza que poseen fundamentos y fines diversos.- En efecto, la suspensin del proceso a prueba -como se indicara en acpites precedentes- tiene un objetivo preventivo especial. Cumplidas las eventuales reglas de conducta que se impongan, se declara extinguida la accin penal.- En tanto, mediante el art. 16, si el obligado acepta la liquidacin o en su caso la determinacin formulada por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total se extingue
23 Cuando el artculo 10 de la ley 24.316, dispone la inalterabilidad de los regmenes dispuestos en las leyes 23.771 y 23.737 asegura la prevalencia de la norma especial -en el caso el art. 14 de la ley penal tributaria- respecto del precepto general del art. 76 bis del Cdigo Penal, en un todo de acuerdo con las prescripciones del art. 4 del mismo cuerpo de leyes. (del voto del doctor Ral R. Madueo, en causa N 1688 del registro de la Sala II de la CNCP, caratulada "Pardo Garca, Hctor s/ recurso de casacin" del l 11 de agosto de 1998)
22 directamente la accin, sin que haya un previo sometimiento a prueba por parte del imputado.- Una interpretacin contraria carecera de legitimidad constitucional, pues admitira una concreta posibilidad de prisin por deudas (violatoria de los arts. 75.22 de la CN; XXV de la Declaracin de Derechos Humanos, 7.7 de la CADH; y 11 PIDCyP.).- Queda claro que todo lo anterior es de aplicacin para la ley penal tributaria en vigor -24.769-. Pero respecto de sta, que fue publicada en el B.O. el 15 de enero de 1997, pueden aadirse otros fundamentos que respaldan la posibilidad de aplicar la comnmente llamada probation al rgimen penal tributario.- En primer trmino, y ms all de todo lo que se ha sealado respecto de la interpretacin que cabe darle al art. 10 de la ley 24.316, oportuno es recordar que sta se refiri a un rgimen que fue derogado por el art. 24 de la ley 24.769.- En segundo lugar, de haber el legislador tenido la intencin de que el instituto de la suspensin del proceso a prueba no fuera de aplicacin al rgimen penal tributario -y sin perjuicio de la constitucionalidad de una norma de ese tipo- bien pudo haber excluido en la ley especial la posibilidad de utilizar el art. 76 bis del Cdigo Penal para los delitos all tipificados. Sin embargo, no hay ninguna previsin expresa que establezca la prohibicin, ni ninguna alusin se hizo en el debate parlamentario.- Por ltimo, el precedente Acosta de la CSJN ya mencionado-, al que cabe sumar los fallos Lorenzo 24 y Norverto 25 del mismo tribunal -todos dictados el mismo da-, han zanjado toda duda al respecto.- IV. EN QU DELITOS DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA PROCEDE LA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA
24 Cfr. CSJN in re Lorenzo, Amalia s/ inf. Art. 292 del Cdigo Penal del 23 de abril de 2008. 25 Cfr. CSJN, in re Norverto, Jorge Braulio s/inf. Art. 302 del CP del 23 de abril de 2008.
23 Hemos llegado a la conclusin de que el instituto instaurado por la ley 24.316 es de aplicacin a la ley penal tributaria.- Corresponde -ahora- que dilucidemos en qu delitos del rgimen penal tributario y previsional puede utilizarse el mentado instituto.- En esa faena, cuadra aclarar -inicialmente- que dado que las penas con las que vienen conminados todos los ilcitos previstos en la ley 24.769 superan los tres aos de prisin -an cuando aquellos queden en grado de conato-, sern de aplicacin -exclusivamente- los presupuestos del cuarto prrafo del artculo 76 bis del cdigo de fondo.- En este sentido, ha menester recordar -una vez ms- que la jurisprudencia y doctrina que sostenan que los distintos prrafos del art. 76 bis eran complementarios entre s, fue rechazada por los precedentes del mximo tribunal de la Nacin, citados en el ltimo pargrafo del acpite precedente 26 .- Por tanto, es importante sealar cules son las condiciones propias de admisibilidad para esta categora de delitos.- En primer trmino, es imprescindible que la eventual pena pueda ser de ejecucin condicional -es decir que no supere los tres aos de prisin (art. 26 del cdigo Penal)-.- Empero, adems, el imputado -para poder acceder a este instituto- no debe registrar antecedentes penales computables. Es decir, si el incoado registra una condena penal sin que hayan transcurrido diez aos desde su dictado hasta la fecha de comisin del delito tributario que se le endilga, no puede acceder a la suspensin del proceso penal a prueba, pese a que se le impute un ilcito del rgimen penal tributario que permita -en abstracto- que la condena sea en suspenso.- Habida cuenta de lo anterior, no podrn plegarse a la suspensin a prueba del proceso las personas a las que se atribuya la comisin de evasiones agravadas -sea de tributos o de aportes y/o contribuciones de la
26 Cfr. CSJN, Fallos Acosta, Lorenzo y Norverto.
24 seguridad social- o aprovechamiento indebido de subsidios (arts. 2, 8 y 3, respectivamente, de la ley 24.769), dado que la escala penal para esos ilcitos parte de tres aos y seis meses. Sin embargo, s podr otorgrseles -en principio- a quienes se les atribuya la tentativa de aquellos delitos, toda vez que el mnimo de la escala penal -operada la reduccin conforme criterio sentado por el plenario N 2 de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa Villarino, Martn P. s/rec. de casacin 27 del 21 de abril de 1995- partir de un ao y ocho meses.- Tampoco podr someterse a un perodo de prueba a quien se impute ser jefe u organizador de una organizacin o asociacin compuesta por tres o ms personas que habitualmente est destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la ley penal tributaria, puesto que la pena mnima parte de cinco aos de prisin 28 . El art. 76 bis sptimo prrafo del Cdigo Penal prev que la probation no proceder para el funcionario pblico que en el ejercicio de sus funciones hubiese participado en el delito. Por consiguiente, entendemos que el instituto en anlisis no es viable cuando se verifique aquella calidad, en tanto la participacin en el delito sea en el ejercicio o en ocasin de sus funciones.- Es cierto que alguna doctrina cuestiona la constitucionalidad de la norma aludida, que excluye de la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba a los funcionarios pblicos, por entender que se viola el principio de igualdad ante la ley. Empero, en nuestra opinin, la constitucionalidad que se alega es bastante discutible. Podr -a lo sumo- considerarse que la exclusin es poco fundada, pero no tildarse de inconstitucional a la mentada norma, dado que la igualdad ante la ley se refiere a desigualdad de trato en
27 Cfr. CNCP, Plenario N 2, causa 205 caratulada Villarino, Martn P. s/ rec. de casacin de 21 de abril de 1995, en el que se dej sentado que la reduccin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente del delito consumado. 28 El art. 15 literales b) y c) del rgimen penal tributario prev: El que a sabiendasb) concurriere con dos o ms personas para la comisin de alguno de los delitos tipificados en esta ley, ser reprimido con un mnimo de cuatro aos de prisinc) Formare parte de una organizacin o asociacin compuesta por tres o ms personas que habitualmente est destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, ser reprimido con prisin de tres aos y seis meses a diez aos. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mnima se elevar a cinco aos de prisin.
25 situaciones similares. Variadas razones justifican el tratamiento particular de los funcionarios del Estado. Casi invariablemente las investigaciones judiciales en las que se encuentran imputados funcionarios pblicos tropiezan con una serie de dificultades intrnsecas y extrnsecas que dificultan -incluso- que el proceso arribe a la fase del juicio. Por tanto, consideramos razonable la exclusin.- S -en cambio- resulta esencial para que no proceda la probation, que la conducta sea llevada a cabo en el ejercicio de sus funciones. Empero, al respecto, dable es tener presente que el art. 13 de la ley 24.769 establece igual requisito para que opere la agravante, toda vez que la aludida norma reza: Las escalas penales se incrementarn en un tercio del mnimo y del mximo, para el funcionario o empleado pblico que en ejercicio o en ocasin de sus funciones tomase parte de los delitos previstos en la presente ley.. Por tanto, ambos preceptos -necesariamente- irn de la mano. Es decir, si un funcionario pblico toma parte -en el ejercicio de sus funciones- en la comisin de alguno de los tipos penales contemplados en el rgimen penal tributario, su conducta queda abarcada -al mismo tiempo- en la exclusin del sptimo prrafo del art. 76 bis del CP. En tanto, si se tiene la calidad de funcionario pero el delito tributario no es cometido en ejercicio u ocasin de aqul, no opera la agravante del art. 13 de la LPT y, por ende, tampoco queda exceptuado de la aplicacin de la suspensin del proceso penal a prueba 29 .- Asimismo, segn contempla el ltimo prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal, la suspensin a prueba del proceso penal no es admisible respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. Sin embargo, cabe sealar que conforme ha entendido la doctrina y jurisprudencia mayoritaria (cabe mencionar como excepcin el criterio sentado por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el plenario N 5 Teresa Kosuta), la exclusin opera slo cuando se trate de delitos reprimidos con pena de inhabilitacin como sancin nica (casos de los arts. 264, 273 y 274 del cdigo de fondo).-
29 Se puede brindar el siguiente ejemplo: Un director de determinado ministerio nacional es imputado de la comisin del delito de evasin -art. 1 LPT-, habida cuenta de que -mediante ocultaciones maliciosas- ha eludido por encima de cien mil pesos- el pago del tributo a los bienes personales correspondiente al ejercicio 2007. En el caso, estamos frente a un funcionario pblico; sin embargo su participacin en el delito no ha sido en ejercicio de aquella funcin.
26 Por ende, en la hiptesis del art. 15, apartado a) de la ley 24.769, ser factible la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba, en tanto y en cuanto quien tomare parte de la comisin de alguno de los delitos tipificados en la referida ley, mediante los actos que aquella norma describe, no tenga la calidad de funcionario pblico y haya ofrecido abstenerse de proseguir con la actividad reglada de que se trate (abogado, contador pblico, escribano) por el plazo que se fije que -como ya se dijo- va de uno a tres aos.- Cuadra tener presente que la norma del art. 13 de la Ley Penal Tributaria tambin incrementa la escala penal en un tercio para el empleado pblico que tome parte en la comisin de un ilcito tributario con ms inhabilitacin perpetua para desempearse en la funcin pblica. - Ahora bien, como lo apuntramos precedentemente, el art. 76 bis, sptimo prrafo se refiere exclusivamente al funcionario pblico como excluido de la suspensin a prueba del proceso. Por tanto, de una primera mirada, podra sustentarse que el empleado que ha tomado parte en la comisin de alguno de los delitos prescritos en el rgimen penal tributario tendra expedito el ingreso a este instituto.- Sin embargo, podran formularse reparos a esta propuesta. En efecto, el art. 77 del Cdigo Penal establece que: Para la inteligencia del texto de este Cdigo, se tendrn presentes las siguientes reglas. *+ Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados en este Cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.. Por ende, parece que el cdigo de fondo equipara ambos trminos y, como consecuencia, la suspensin del proceso a prueba no sera viable -tampoco- cuando se trate de un empleado pblico.- A favor de este criterio, se aduna que por la ley 24.759, el Estado nacional incorpor a su legislacin la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. En el art. 1 de dicho instrumento se establece una definicin especfica de funcionario pblico para el mbito penal, que adopta anlogo criterio al que se contempla en el art. 77 CP. As, en el mentado convenio se expone el funcionario o empleado del Estado o de sus entidades incluidos
27 los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del estado o al servicio del Estado, en todos su niveles jerrquicos [...].- A ms de lo anterior, cabe tomar en cuenta los postulados del art. 1 de la ley 25.188 de tica Pblica, que -en lo que aqu interesa- seala que: (t)oda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del estado o al servicio del estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos..- De tal manera, parece que la postura administrativista que distingue entre empleado y funcionario pblico no tiene cabida en el mbito penal.- Sin embargo, consideramos que bien puede interpretarse que el art. 77 del cdigo de fondo -solamente- establece una equiparacin entre funcionario y empleado pblico en cuanto al medio para acceder a ellas; pero eso no implica necesariamente- que no pueda tenerse como gua el criterio administrativista, teniendo como Norte . Adems, hay que tomar en cuenta que cuando el legislador ha querido incluir o excluir al empleado pblico, lo ha expresado manifiestamente. As, por ejemplo, el citado art. 13 de la ley penal tributaria. Es ms, la inclusin de los empleados pblicos en la norma que incrementa en un tercio la pena del delito en que se toma parte, fue debatido especficamente durante el debate parlamentario de la ley 24.769.- Ahora bien, si entendemos que existe diferencia entre funcionario y empleado y que la suspensin a prueba procede en este ltimo caso, an nos queda un escollo por superar.- En efecto -como ya dijramos- el rgimen penal tributario en los supuestos en que participe un funcionario o empleado pblico en la comisin de alguno de los delitos que tipifica, adems de la pena principal que prescriba el ilcito de que se trate, prev pena de inhabilitacin perpetua. Pero, debemos tener en cuenta que el ltimo prrafo del art. 13 establece: En tales casos se impondr adems la inhabilitacin perpetua para desempearse en la funcin pblica. Como fcilmente puede advertirse, la referida norma cie la inhabilitacin a la funcin pblica. Sin embargo,
28 algunos autores consideran que an as, la inhabilitacin para los empleados procede, por aplicacin del art. 20 bis inc. 1 del CP., que podr ir de seis meses a diez aos.- Igualmente, ha menester tener presente que conforme estatuye el segundo prrafo del art. 20 ter del Cdigo Penal, el condenado a inhabilitacin especial perpetua puede ser rehabilitado transcurridos cinco aos, cuando acredite que se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de sus posibilidades.- Entonces, si admitiramos que la probation procede para los empleados pblicos, podr otorgrseles a quienes renan esa calidad y hayan tomado parte en la comisin de alguno de los delitos tributarios, en tanto y cuanto ofrezcan abstenerse de seguir en el empleo pblico durante el tiempo de suspensin que se fije. - Finalmente, oportuno es sealar que, a nuestro modo de ver, el instituto de la probation procede an para los delitos tipificados en los arts. 1 y 7 de la LPT, para los cuales la mentada ley dise un rgimen de extincin propio. Es necesario aclarar esto, habida cuenta de que parte de la doctrina sostiene que la suspensin a prueba del proceso se utilizar - exclusivamente- para los restantes delitos tipificados en la mencionada ley, dado que las evasiones simples en materia tributaria y de los aportes y contribuciones de la seguridad social cuentan con el instituto establecido en el art. 16.- Resta slo formular una aclaracin, si el imputado del delito de evasin simple -pese a contar con recursos econmicos suficientes para afrontar el pago total e incondicional de la deuda que le reclama la administracin tributaria- solicita la suspensin del proceso penal a prueba y ofrece como reparacin econmica una suma que dista mucho de la reclamada y que no guarda proporcin con su patrimonio, corresponde que el tribunal rechace la peticin, por ser la suma ofrecida irrazonable.-
29 Otra condicin de procedencia de la probation para los supuestos del cuarto prrafo del art. 76 bis del cdigo sustantivo, es que el representante del Ministerio Pblico Fiscal preste su conformidad. Este requisito obedece al mayor contenido de injusto que tienen los delitos comprendidos en aquel prrafo. Represe en que -en estos casos- la escala penal mxima del delito se ubicar por encima de los tres aos, lo que es demostrativo de que estamos en presencia de un delito ms grave.- Esta condicin de admisibilidad es la que -hoy en da- concita mayores dificultades de interpretacin. En efecto, en la doctrina y jurisprudencia - puede sostenerse- que hay tres posiciones: 1. quienes entienden que slo tendr ese carcter el dictamen que acoge favorablemente la suspensin; 2. los que consideran que la oposicin del representante del Ministerio Pblico Fiscal al otorgamiento del instituto previsto en el art. 76 bis del Cdigo Penal, por va de la ley 24.316, es vinculante para el juez o tribunal; 3. quienes creen que -en ambos supuestos- el dictamen del fiscal es vinculante para el rgano jurisdiccional.- En nuestra opinin, el dictamen favorable del fiscal al otorgamiento de la probation -en tanto y cuanto se cia a los presupuestos legales de admisibilidad- es vinculante para el juez o tribunal, dado que es aqul -por manda del art. 120 de la Constitucin Nacional y de la ley 24.946 30 - el titular exclusivo de la accin penal. - As como sin acusacin fiscal en el debate oral no es legtimo para el tribunal condenar; del mismo modo, sin voluntad del fiscal de mantener el ejercicio de la accin penal -acogiendo favorablemente el pedido de suspensin del proceso a prueba- no sera legtimo continuar con la tramitacin del proceso, salvo -repetimos- que no se configuren los requisitos legales 31 .-
30 Ley Orgnica del Ministerio Pblico. 31 Por aplicacin analgica -in bonam parte- del criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos, 325:2019 Tarifeo, 317:2043 Garca, 318:1234 Cattonar y 327:120 Mostaccio.
30 No debe soslayarse que el tribunal debe efectuar -en todos los casos- un control de legalidad. Por tanto, en el caso de que el acusador pblico prestara su conformidad a la suspensin del proceso, pese a que al imputado se le achaque la comisin -verbi gratia- del delito de evasin agravada -art. 2 Ley Penal Tributaria, que viene conminado con pena de tres aos y seis meses a nueve de prisin-, corresponde que el rgano jurisdiccional declare la nulidad del dictamen por no encontrarse reunidos los aludidos requisitos para su procedencia.- En igual sentido, precisan los profesores Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar que: el dictamen del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensin del juicio pero no a la inversa, salvo que no se cumplan los requisitos (control de legalidad por parte del tribunal) 32 .- Ahora bien, an cuando el fiscal se oponga a la suspensin del proceso, es deber ineluctable del juez o tribunal controlar si el dictamen fue fundado y motivado. Empero qu debe entenderse por dictamen fundado y/o motivado? En tren de cavilar sobre esta cuestin, podemos brindar algunos ejemplos. El fiscal rechaza la solicitud de suspensin del proceso a prueba alegando que por las caractersticas del hecho investigado es ms conveniente el juzgamiento del imputado. El representante del Ministerio Pblico Fiscal aduce que pese a que el delito viene conminado con pena mnima que permitira la suspensin de la pena, habida cuenta de que l va a requerir una pena superior a los tres aos, sobre la base de las caractersticas personales del imputado, rechaza la probation. Puede aseverarse -en los casos presentados- que se cumple con el requisito de motivacin? Si entendemos que la disconformidad fiscal vlida es aquella que se funda -exclusivamente- en los presupuestos legales de admisibilidad, resulta claro que en ninguno de los ejemplos presentados los rechazos tuvieron
32 Cfr. auts. cits., Derecho Penal, parte general, pg. 929.
31 como fundamento aquellos requisitos. Cabe reparar en que -en sendos casos- se encontraban reunidas las dems exigencias. - En ese sentido, apunta Carlos Edwards que: (l)o que el fiscal debe manifestar por medio de su dictamen, efectuando una interpretacin sistemtica de ese canon, es si se verifican todos los presupuestos establecidos por la ley para la procedencia de la suspensin del juicio a prueba; si dichos presupuestos estn comprobados, el fiscal no podra oponerse al otorgamiento de la probation. Aade a continuacin que: (e)l fiscal solamente verifica la existencia de los presupuestos de procedencia []; ms que un consentimiento es una comprobacin o verificacin de admisibilidad que efecta el fiscal. 33 .- Norberto R. Aued y Mario A. Juliano rechazan el efecto vinculante del dictamen del fiscal cuando ste se opone a la suspensin, destacando que esa pretensin legal de obligatoriedad de juzgamiento importara un indebido desplazamiento de la potestad jurisdiccional hacia el fiscal y el abandono del control de legalidad 34 .- De su parte, seala Gustavo Vitale que una disconformidad fiscal infundada (o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia) no puede -en ningn caso- impedir la suspensin del proceso a prueba. El catedrtico de la Universidad Nacional de Comahue - seguidamente- nos da un ejemplo: (s)i en un proceso penal se investiga un delito de lesiones leves y el fiscal se opone a la suspensin slo por entender que, a su juicio, por las caractersticas del caso es ms conveniente el juzgamiento, ello no impedir la suspensin del proceso a prueba, sino que, por el contrario, el juez deber disponerla igualmente (en la medida en que se encuentren cumplidos los presupuestos legales de admisibilidad), pues la oposicin no se ha fundado, como debiera, en su falta de concurrencia) 35 .-
33 Carlos Edwards, La probation en el Cdigo Penal argentino, ley 24.316, Ed. Lerner, Crdoba, 1994, pgs. 57 y 58. 34 Norberto R. Aued y Mario A. Juliano, La probation y otros institutos del derecho penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2001, pg. 47. 35 Cfr. aut. cit., Suspensin del proceso penal a prueba, 2da. edicin actualizada, Editores del Puerto s.r.l., pgs. 266/267.
32 Sin embargo, no parece ser el expuesto precedentemente el criterio que propugna la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal.- En efecto, el mentado tribunal ha sealado que: (s)e advierte que en el caso ha mediado oposicin del representante del Ministerio Pblico Fiscal para la concesin del instituto de la suspensin del juicio prueba [..] Al ser ste un requisito para su procedencia -pues la ley en forma clara establece que debe haber acuerdo fiscal (art. 76 bis, cuarto prrafo del Cdigo Penal)- entiendo que en lo que al agravio de la defensa se refiere, la resolucin recurrida se encuentra ajustada a derecho, no advirtindose los pretendidos vicios que alega la recurrente.. Se aade seguidamente- Pero adems, considero que tampoco corresponde acoger favorablemente las crticas que se esbozan en punto a la falta de razonabilidad de la oposicin fiscal. Ello as, desde que el contenido de la posicin del rgano acusador responde a un anlisis de oportunidad sobre la prosecucin de la accin en el caso concreto.. Con cita de Alberto Bovino, contina la opinin del fiscal - su consentimiento- se debe limitar a la formulacin de un juicio de conveniencia y oportunidad poltico-criminal, en un caso concreto acerca de la continuacin o suspensin de la persecucin penal [...] El juicio de oportunidad del acusador acerca de la conveniencia de suspender el procedimiento, por otro lado, se debe limitar a las razones poltico-criminales que el ministerio pblico puede legtimamente tener en cuenta para tomar su decisin. Esto implica una doble exigencia: a) se debe tratar de razones poltico-criminales referidas a la conveniencia de la persecucin respecto a este caso en particular; y b) esas razones deben ser razones que, segn el ordenamiento jurdico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisin de ese carcter... (Bovino, Alberto, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pg. 160/161). Luego se agrega, .si el fiscal se opone a la concesin de la medida por razones legtimas de poltica criminal vinculadas al caso, la decisin del acusador no puede ser cuestionada por el tribunal, y, en consecuencia, impide la suspensin del procedimiento en ese caso concreto. Ello pues la discrecin reconocida legalmente ha sido atribuida, inequvocamente, al titular de la accin penal estatal: el ministerio pblico...
33 (op. cit., pags. 161/162). As, a la luz de las consideraciones antedichas, considero que las razones brindadas por el fiscal general al oponerse a la concesin del instituto se encuentran adecuadamente fundadas y precisamente constituyen un juicio de oportunidad sostenido en razones de poltica criminal vinculadas con el caso concreto.. Por ltimo, se adiciona, con cita de la Dra. Eleonora Devoto que (l)a eventual oposicin deber estar fundada en razones de oportunidad y conveniencia porque slo de ese campo podr provenir la decisin fiscal que acota la jurisdiccin. Sobre esta base de razonamiento, el juez no podr cuestionar en tales casos el criterio del fiscal y su control se limitar a la consideracin de su dictamen como acto procesal vlido, es decir, fundado y no arbitrario.. (Devoto, Eleonora A. Probation e institutos anlogos, segunda edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pg. 200). 36 . - En otro precedente se seal que: La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio [..] el carcter vinculante de la oposicin fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la promocin y el ejercicio de la accin pblica por mandato del artculo 120 de la Constitucin Nacional; y en particular, de que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no slo en el artculo 76 bis del cdigo de fondo y en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (artculos 65 y cc.), sino tambin -en consonancia con la referida norma constitucional- en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (n 24.946), cuando seala entre las funciones que corresponden al Ministerio Pblico (Ttulo II, Seccin I, artculo 25): "a) Promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; [...] b) Representar y defender el inters pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; [...] c) Promover y ejercer la accin pblica en las causas criminales y correccionales. Por ello, cuando el fiscal expresa su oposicin a la suspensin del proceso, "...
36 CNCP, causa n 10213, caratulada Muoz Aimara, Alex y otro s/recurso de casacin, Reg. 631/09 del 21 de mayo de 2009.
34 no ejerce jurisdiccin sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la accin. Y puesto que la suspensin del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensin del ejercicio de la accin penal, el tribunal, que carece de poderes autnomos para su promocin y ejercicio, tampoco tiene poder de decisin sobre la suspensin de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal" (Luis M. Garca "Suspensin del Juicio a Prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pg. 365). [.] Como se observa, la circunstancia que la ley exija la conformidad del Ministerio Pblico Fiscal como requisito ineludible para la concesin del rgimen de la suspensin del proceso a prueba resulta consecuente con la propia naturaleza jurdica del instituto y al rol de ese rgano en la nueva estructura constitucional instaurada en la Nacin a partir de la reforma introducida en el texto de la Ley Suprema en el ao 1994. Por otro lado, no est de ms mencionar que rige tambin aqu la carga para los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictmenes sobre el particular (artculo 69 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin); y que, sin duda alguna la forma en que se expiden est sujeta al control de su legalidad y fundamentacin (conf. fallo plenario n 5, ya citado). 37 . Por tanto, parece que el criterio de la Cmara Nacional de Casacin Penal es que si el representante del Ministerio Pblico Fiscal formul oposicin a la concesin de la suspensin del proceso a prueba, y su dictamen fue fundado y no arbitrario, y se efectu un anlisis de oportunidad sustentado en razones de poltica criminal, el juez o tribunal tiene vedado otorgar la probation, toda vez que su acuerdo es un requisito para la procedencia del instituto, conforme establece el art. 76bis, cuarto prrafo del Cdigo Penal.- Sin embargo, consideramos que el criterio sustentado por la Cmara de Casacin Penal debe ser interpretado adecuadamente. En efecto, el ministerio pblico fiscal tiene que brindar razones vlidas y suficientes de
37 CNCP, causa n 7105 caratulada Len, Jess Emanuel s/ recurso de casacin, 2 de octubre de 2006, Reg. 1101.
35 poltica criminal, pues -sino- la suerte del imputado quedara exclusivamente en manos de una de las partes del proceso. Cuadra advertir que de denegrsele al rgano jurisdiccional la posibilidad de otorgar la suspensin del proceso penal a prueba cuando el fiscal alega razones de poltica criminal, se ingresa en un terreno peligroso. Se corre el riesgo de que se invoquen razones de poltica criminal, cuando -a decir verdad-, la oposicin puede deberse a meros prejuicios o a la subjetividad de cada fiscal, de cara al hecho en concreto.- Es indudable que la poltica criminal se encuentra a cargo del Ministerio Pblico Fiscal. Por ende, ha menester recordar cules han sido las instrucciones emanadas del Procurador General de la Nacin.- El 14 de agosto de 2009, el Dr. Esteban Righi dict la Resolucin General N 97. Con antelacin -tambin en lo concerniente a la suspensin a prueba del proceso-, el mismo magistrado haba dictado las Resoluciones 86/04 y 130/04. Por tanto, la resolucin de primera cita fue dictada con posterioridad a los fallos Acosta (Fallos, 331:858) y Noverto (N. 326 XLI) ambos de fecha 23 de abril de 2.008.- La resolucin 97 ratifica la resolucin 86/04, en la que se propiciaba la utilizacin de la denominada tesis amplia en materia de aplicacin del instituto de suspensin del proceso a prueba, concluyendo que ha sido una respuesta racional frente al congestionamiento de expedientes que sobrellevan los rganos jurisdiccionales que celebran juicios orales y - adems- que ha coadyuvado a evitar la estigmatizacin del delincuente primario no reiterante, favoreciendo en forma notoria el acercamiento de la vctima a la resolucin del conflicto y conformando una salida de mayor calidad del sistema. Se seala que el ms alto Tribunal ha aclarado -en los precedentes supra mencionados- el universo de casos susceptibles de ser resueltos mediante la aplicacin del citado instituto.- Cuadra tener presente que el dictado de la aludida resolucin fue promovido por el proyecto de instruccin general elevado a consideracin por la Secretara General de Coordinacin Institucional,
36 tendente a generar criterios de actuacin para elevar el nivel de eficiencia en la investigacin de los casos de corrupcin.- Por tanto, parece que -en principio- la recomendacin pone la mira en las causas penales en las que se investigan hechos de corrupcin, a fin de cumplir con lo establecido por los arts. 15 a 26 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y artculos VI, VIII, IX y XI de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.- Sin embargo, en la aludida resolucin, sobre la base de los precedentes Acosta, Norverto y Lorenzo del ms alto Tribunal de la Nacin, se agrega que se torna adecuado establecer algunos criterios de poltica criminal tendentes a complementar las pautas establecidas en el art. 76 bis del Cdigo Penal, con el objeto de determinar bajo qu parmetros se regir la utilizacin de ese instituto respetando su naturaleza de mtodo alternativo de resolucin de conflictos. De tal modo, seala que nada obsta a que, ms all de las excepciones a la procedencia de la suspensin del juicio a prueba previstas por la ley, se puedan establecer otras basadas en criterios de poltica criminal, derivadas del cumplimiento de las obligaciones asignadas al Ministerio Fiscal de velar por los intereses generales de la sociedad y la facultad expresamente otorgada por la Ley Orgnica de disear a travs de instrucciones de carcter general la poltica de persecucin penal del organismo arts. 1, 33 y cctes. de la ley 24.946-. En esa lnea, prrafos infra, el Jefe de los Fiscales federales y nacionales recomienda a los representantes del Ministerio Pblico Fiscal que al momento de dictaminar tomen en cuenta las particularidades del caso concreto y funden su dictamen en ellas, y se opongan al beneficio cuando: 1. se trate de un hecho que requiera de la realizacin del debate por la conveniencia del control de los actos de gobierno por parte de la ciudadana, y 2. se vea afectada la obligacin del Ministerio Pblico Fiscal de velar por el impulso de la accin penal, particularmente en aquellos supuestos en que deber llevarse a cabo el juicio oral y pblico con respecto a otros imputados a los cuales no les corresponde el beneficio.-
37 Posteriormente, se aade que sin perjuicio de las excepciones precedentes, a la hora de prestar su consentimiento para los casos no incluidos, el fiscal deber considerar conjuntamente con la concurrencia de los requisitos formales fijados por el art. 76 bis del cdigo Penal vinculados al tipo de delito, la carencia de antecedentes y la reparacin del dao, la razonabilidad del ofrecimiento de llevar adelante tareas comunitarias, tanto en lo que respecta al tiempo de realizacin como al lugar en el que se llevarn a cabo. El fiscal deber tener en cuenta a la hora de expedirse el sentido del instituto como solucin alternativa de conflictos y contemplar los intereses de las partes involucradas, a cuyos efectos deber considerar -entre otras cosas- particularmente las caractersticas del caso.- Es oportuno traer a colacin un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el que declar inadmisible el recurso extraordinario presentado por la defensa, en la causa J. P. Tripputti. En dicho expediente, el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de La Pampa rechaz el recurso de apelacin presentado por la defensa del imputado contra el pronunciamiento que no hizo lugar a la solicitud de suspensin de juicio a prueba. Contra esa decisin se interpuso recurso extraordinario. El ms alto tribunal, pese al dictamen del Sub Procurador Eduardo Ezequiel Casal, mediante el cual opin que se deba declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada, declar inadmisible el mentado recurso.- En el caso, el tribunal de la Provincia de La Pampa consider que corresponda denegar la suspensin del juicio a prueba en virtud de diversos motivos. En primer trmino, aludi a la oposicin fundada del representante del Ministerio Pblico Fiscal; en segundo lugar, a que la pena para el delito endilgado -homicidio culposo por la conduccin imprudente de un automotor- exceda el lmite de tres aos contemplado por la norma; y, como ltimo impedimento, que el delito enrostrado prev tambin la pena de inhabilitacin.- El agravio de la defensa se bas en dos ejes principales: 1. que la interpretacin de la ley efectuada por el tribunal infringa el principio de
38 igualdad, habida cuenta de que excluye de la posibilidad de evitar la imposicin de una pena a los delitos imprudentes, que revisten una gravedad menor que la de ciertos delitos dolosos que s permiten la aplicacin de ese beneficio, 2. que la exigencia de conformidad del fiscal es inconstitucional porque supone una intromisin en la competencia de las provincias para organizar sus procesos criminales y porque otorga al Ministerio Pblico facultades jurisdiccionales. Consider que -en el caso- la oposicin del fiscal haba sido arbitraria y basada en apreciaciones que no se compadecen con el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia.- Es interesante adentrarse en el dictamen del Sub Procurador, toda vez que el mencionado magistrado acompa a la defensa en el recurso. Seal el doctor Casal -inicialmente- que pese a que la resolucin mediante la cual se deneg la suspensin del juicio a prueba se relaciona con la interpretacin del derecho comn, toda vez que lo decidido propone una exgesis irrazonable de la norma aplicada, procede habilitar la instancia extraordinaria. Hizo mencin a la interpretacin asignada por la Corte Suprema en el precedente Acosta. Empero -asimismo- resalt que en el caso la denegatoria de la probation se bas adems en la aplicacin del ltimo prrafo del citado artculo, interpretado por el tribunal a quo en el sentido de que no procede la suspensin del juicio a prueba en el caso de delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, sea esta nica, conjunta o alternativa.- Es importante destacar que el Sub Procurador se remite a las resoluciones PGN N 24/2000, puesta en vigencia por la resolucin PGN N 86/2004 -a las que se aludiera en pargrafos precedentes-, que -en lo que aqu interesa- sostiene que la inaplicabilidad del instituto respecto de los delitos amenazados con pena conjunta o alternativa de inhabilitacin llevara a realizar una interpretacin irrazonable de la ley en tanto permitira su aplicacin para los delitos de mayor gravedad cometidos en forma dolosa.- Concretamente, en punto a si la falta de conformidad del fiscal puede justificar como argumento autnomo la denegacin del instituto, seal que la decisin del a quo se fund en la aplicacin a contrario sensu del cuarto
39 prrafo del artculo 76 bis del Cdigo Penal que establece que (s)i las circunstancias del caso permitiesen dejar en suspenso el cumplimiento de la pena, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio, aadiendo -a rengln seguido- que no corresponda en esa instancia determinar cual deba ser la interpretacin del requisito del consentimiento del fiscal en atencin al carcter de derecho comn de la norma que lo contiene, aclarando que el representante del Ministerio Pblico sustent su opinin contraria a la procedencia de la suspensin del proceso penal a prueba solamente en virtud de la inteligencia del art. 76 bis del Cdigo Penal que se estima arbitraria, agregando -por ltimo- que carece de razonabilidad otorgar al parecer del fiscal un efecto vinculante para el tribunal, pues ello significara consagrar en la prctica la exgesis que ha sido descalificada.- Si bien la declaracin de inadmisibilidad del recurso extraordinario -a nuestro ver- no implica modificar en un pice el criterio sustentado por la Corte en los precedentes Acosta, Lorenzo y Norverto, no deja de llamarnos la atencin que el ms alto Tribunal de la Nacin, tomando en cuenta que el propio titular de la accin pblica abonaba el agravio de la defensa, no haya declarado admisible el recurso, ms all de lo que -luego- resolviera sobre el fondo.- De otra parte, es importante resaltar -en cuanto al carcter vinculante o no del dictamen del fiscal- que el Sub Procurador destac que el representante del Ministerio Pblico se opuso a la concesin de la suspensin del proceso a prueba exclusivamente por considerar que no corresponda su otorgamiento, habida cuenta de que el delito que se le endilgaba al imputado -homicidio culposo por la conduccin imprudente de un automotor- vena conminado con pena de inhabilitacin especial, y el ltimo prrafo del art. 76 bis -segn su opinin- veda tal posibilidad. Es esta precisa circunstancia por la que considera que ese parecer -contrario a la exgesis que se la ha dado a la norma- no puede tener poder vinculante.-
40 No es ocioso recordar, que las resoluciones generales del Procurador de la Nacin no son obligatorias para los tribunales, s en cambio lo son -a nuestro modo de ver- para los fiscales de las instancias anteriores.- A los requisitos propios del cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal, se deben agregar las exigencias comunes para disponer la suspensin del proceso a prueba, a saber: 1. Peticin por parte del imputado (es un derecho personalsimo), 2. Ofrecimiento de reparacin a la vctima, 3. Abandono a la vctima de los bienes presumiblemente decomisables, 4. Que se trate de un delito de accin pblica, 5. Que no se trate de un funcionario pblico que haya participado en ejercicio de sus funciones, en la ejecucin de un delito que exija esa calidad de autor, y 6. Que el delito investigado no est reprimido con pena de inhabilitacin.- Para el mantenimiento de la suspensin acordada se requiere la invariabilidad del juicio de posible condena condicional.- Se exige que despus de haberse dispuesto judicialmente, no se tome conocimiento de circunstancias que modifiquen la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin 38 . Otro caso, es que se tome conocimiento de una condena que obstara la pena de ejecucin condicional -dictada con anterioridad a la comisin del hecho que motivo la suspensin y sin que haya transcurrido el plazo previsto en el art. 27, segundo prrafo del C.P.-.- El nico supuesto en el que se habilita la revocacin de la probation, es cuando se han conocido circunstancias que obstaculizaban la procedencia de aquella modalidad de la condena.- V. OPININ DE LA DOCTRINA La doctrina mayoritaria considera que la suspensin del proceso penal a prueba se aplica en los delitos tipificados en la ley penal tributaria y previsional, cuyas penas mnimas no excedan los tres aos de prisin.-
38 Por ejemplo, cuando se tomara conocimiento, luego de haberse otorgado la suspensin del juicio a prueba, que el hecho incriminado, en lugar de una evasin simple, dado el monto evadido configura una evasin agravada. En estos supuestos, no cabe otra cosa que revocar la probation.
41 As, Gustavo Vitale sostiene que: (l)os arts. 14 y 16 de las leyes penales en materia tributaria y previsional sern aplicables para quienes tengan verdadera posibilidad de pagar, mientras que aquellos que no tuvieran posibilidad de cumplir con la obligacin fiscal (por falta de medios econmicos) tendrn la opcin de solicitar la aplicacin en su favor del rgimen de la suspensin del proceso penal a prueba [.]. Ello salvar la violacin al principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 CN) que se producir en caso de admitirse la aplicabilidad del rgimen de extincin de la accin penal de los arts. 14 y 16 slo para quienes tuvieran capacidad econmica para cumplir con sus obligaciones fiscales, mientras se postula el juzgamiento obligatorio de aquellos que carecieran de ella.. Aade el catedrtico de la Universidad Nacional del Comahue que: (e)n lo casos en los que la suspensin del proceso penal a prueba es aplicable al mbito penal tributario y previsional (por la falta de capacidad de cumplimiento parcial o total de la obligacin fiscal), de ningn modo resulta alterado el rgimen especial dispuesto en la ley 23.771 (y luego en la 24.769). 39 .- Igual criterio predica Eleonora Devoto cuando seala que: Entonces, siguiendo el orden expuesto [] Ante el cambio sealado realizado durante el trmite legislativo y teniendo en cuenta la direccin sealada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, parece imponerse la necesidad de permitir la aplicacin del instituto de la probation siempre que la conciliacin de los fines perseguidos por la normativa especial y tal instituto no implique un supuesto contra legem. 40 .- Milita tambin- en esta lnea, Marcelo Alfredo Riquert, quien sostiene que: No hay prohibicin expresa ni restriccin aparente para aplicar la suspensin del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en el Ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Cdigo Penal. 41 .-
39 Cfr. aut. y ob. cit., pgs. 419 y 420. 40 Eleonora A. Devoto, Probation e institutos anlogos, segunda edicin actualizada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pg. 107. 41 Aut. y ob. cit., pg. 212.
42 Julio Csar Bez sustenta que: Si el legislador hubiese querido consagrar la imposibilidad de aplicacin del instituto de la probation para delitos tributarios, hubiese acudido a una expresin apodctica y no a otra tan laxa que es como dijramos- no alterar con la cual, en nuestro modo de ver las cosas, ha consagrado una suerte de complemento entre el rgimen de extincin propio previsto en la ley penal tributaria y el otro regulado en la suspensin del juicio a prueba. 42 .- Algunos autores limitan la aplicacin de la suspensin a prueba del proceso a los casos en los que no se puede utilizar el instituto propio de la ley penal tributaria art. 16- 43 .- Se inscriben entre otros- en la postura contraria: Francisco DAlbora 44
que considera que la ley penal tributaria tiene su rgimen propio y Oscar Eduardo Romera 45 .- VI. JURISPRUDENCIA Consideran que es aplicable la suspensin del juicio a prueba en la ley penal tributaria -entre otros-, los tribunales orales en lo penal econmico Ns. 1, 2 y 3.- El primero de de los mencionados, en las causas Pardo Garca, Hctor s/ley 23.771, Dos Ramos, Joaqun; Dos Ramos, Adelino C.; y Boretti, Marcelo Luis, del 07 de junio 2.006, y Elias, Jorge R. s/ley 23.771. - El segundo, en causas Perrota y Piaskowski. En tanto el de ltima mencin, en la causa Fernndez, Jos s/inf. a la ley 23.771.- El Tribunal Oral en lo Federal N 1 de la ciudad de Rosario, por el voto de la mayora de sus integrantes, el 3 de julio de 2007, en causa Bobba, R.O. sostuvo que: (f)rente a un ofrecimiento razonable de reparacin por parte de
42 Julio Csar Bez, Probation para delitos tributarios, publicado en La Ley 2007-E.326. 43 En tal sentido Jorge Buompadre. 44 Francisco DAlbora, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, 8va. edicin corregida y ampliada por Nicols F. DAlbora, Ed. Abeledo Perrot, pg. 504. 45 Oscar Eduardo Romera, Rgimen Penal Tributario y de la Seguridad Social, Ed. baco de Rodolfo Depalma, pg. 94.
43 un acusado de delito fiscal, no puede negarse el otorgamiento de la probation, ya que se cumple as con el loable fin de la ley 24.316, esto es, la rehabilitacin de los que incursionaron en el delito y que se evite el estigma de una condena (del voto de la jueza Laura I. Casidoy, al que adhiri el juez Carlos Vera Barros).- La causa Walter Perrota que tramitara por ante el Tribunal Oral en lo Penal Econmico N 2, por recurso de casacin interpuesto por la querella, ingres a la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Dicho rgano jurisdiccional confirm por el voto de la mayora de sus integrantes- la suspensin del proceso a prueba otorgada por el Tribunal en lo Penal Econmico N 2 46 .- Ha menester transcribir los pasajes ms destacados del voto de la jueza ngela E. Ledesma, al que adhiri el juez Gustavo Mitchel. Seal la aludida magistrada que: De los textos de las leyes 24316 y 24769 no surge que se encuentre prohibida la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba para ninguno de los supuestos previstos en la actual ley penal tributaria ni en la anterior, aadiendo luego- que (e)ntiendo que no puede efectuarse una interpretacin analgica, a efectos de concluir que este tipo de delitos se encuentre excluido del beneficio en cuestin, ya que no hay una previsin expresa que establezca la prohibicin. De lo contrario se vulnerara el principio de legalidad previsto en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.. La disidencia, en la mencionada causa, estuvo a cargo del juez Juan E. Fgoli, quien sostuvo que: (l)a hiptesis de aplicacin de la probation no comprende a las leyes especiales, ello as toda vez que prevalecen estas normas en el caso la nro. 24.769- que ya contiene un rgimen de suspensin del trmite y de suspensin y sustitucin de la pena estrechamente vinculada a las caractersticas propias de los delitos que acua..- Las suspensiones del proceso a prueba otorgadas a Pardo Garca y Piaskowski por los tribunales en lo Penal Econmico Ns. 1 y 2,
46 Cfr. CNCP, Sala II, causa 8046 caratulada: Perrota, Walter s/ recurso de casacin, del 9 de mayo de 2008.
44 respectivamente, fueron recurridas -en sendos procesos- por la parte querellante -la Administracin Federal de Ingresos Pblicos-.- El primero de los mencionados ingres a la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Sostuvo en su voto el doctor Madueo que: Desde tal perspectiva, e ingresando al tratamiento del agravio trado a estudio, puede trazarse una lnea divisoria entre el instituto reglado por el mentado art. 14 y la suspensin del juicio a prueba legislada en los arts. 76 bis y siguientes del cdigo sustantivo. As, en funcin del principio rector supra sealado, la extincin de la accin respecto de los delitos tipificados por la ley 23.771 exige que el infractor d total cumplimiento a la deuda fiscal, de donde el pago de la acreencia adquiere un lugar preponderante, pues slo de esa forma se salvaguarda la integridad de la hacienda pblica que la ley protege y cuya lesin provoc la evasin del tributo. Bien sostiene Chiara Daz, que el accionar evasivo est en principio acreditado al menos para los organismos de recaudacin, pero la incriminacin y castigo son resignados en funcin de ciertas condiciones, fundamentalmente del pago de la obligacin fiscal. (Confr. Carlos Alberto Chiara Daz, Ley Penal Tributaria y Previsional N 24.769", Buenos Aires, 1997, pg. 311). Criterios valorativos que difieren sustancialmente con la suspensin del proceso a prueba; advirtase que a diferencia del anterior, este instituto tiende a la rehabilitacin de quines han incursionado en el delito evitndoles el estigma de una condena, para lo cual se someten voluntariamente a un programa de reglas de conducta bajo el control del Juez de Ejecucin que le proporcionar gua y asistencia a travs del oficial de probation, donde la reparacin del dao slo procede en la medida de lo posible, de forma tal que virtualmente se sita en un segundo plano de importancia en relacin con las razones de poltica criminal que inspiraron el dictado de la norma. No se exige la reparacin integral como requisito sine qua non para su procedencia; quedando de todos modos expedita la accin civil en caso de rechazo del ofrecimiento indemnizatorio por parte del damnificado. De adverso, en materia impositiva la extincin de la accin penal opera con el cumplimiento ntegro de la obligacin fiscal, lo que sin duda responde a presupuestos y principios jurdicos que difieren sustancialmente de los que gobiernan los aspectos reparatorios del dao
45 causado por el delito a que se refiere el art. 29 del Cdigo Penal. En este sentido la solucin legislativa se acerca a las previsiones del art. 64 del Cdigo Penal texto segn ley 24.316 que extingue la accin con el pago de la multa en el supuesto de delitos exclusivamente sancionados con esa especie de pena..- En tanto el fallo de segunda cita ingres a la Sala III del referido rgano jurisdiccional. Se sostuvo en ese precedente que: Es que la interpretacin del artculo 10 de la ley 24.316, debe hacerse segn lo dispone el artculo 4 del Cdigo Penal de la Nacin, el que establece la aplicacin de las disposiciones generales de ese cdigo a todos los delitos previstos en leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario. En efecto, la aplicacin del artculo 76 bis es totalmente incompatible con la llamada ley tributaria (voto del juez Tragant al que adhiri el juez Rafael Riggi; disidencia de la jueza ngela Ledesma).- Tambin, cuadra destacar, el precedente Nanut 47 . En este fallo el juez Tragant dijo: Que el hecho por el cual el Sr. Fiscal requiri a fs. 701/705 la elevacin de la causa a juicio respecto de Daniel Nanut fue calificado como delito de evasin simple (artculo 1 de la ley 24.769).. Siendo ello as, resulta aplicable en el presente caso la doctrina fijada por esta Cmara Nacional de Casacin Penal en el Plenario Nro. 5 in re "Kosuta Teresa Ramona, que impide otorgarle el beneficio de la suspensin del juicio a prueba. Al respecto, cabe poner de resalto que nuestro ms Alto tribunal ha avalado la doctrina plenaria all establecida al expresar en los autos Gregorchuk (G.663.XXXVI rta. el 3/12/02) que comparte y hace suyos los argumentos expuestos por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el fallo plenario "Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casacin" de fecha 17 de agosto de 1999, en lo que atae a cul es el criterio interpretativo para establecer el lmite de la escala penal que habilitara la viabilidad del instituto, as como tambin en lo que respecta a su improcedencia en aquellos supuestos en que respecto del delito imputado est prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. Que en el presente
47 Cfr. CNCP, causa N 7800, Nanut, Daniel s/rec. de casacin del 13 de julio de 2007, Reg. 978.
46 caso la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y siguientes del Cdigo Penal es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. La postura de este Tribunal, como se dijo anteriormente es la establecida en el referido fallo plenario .....- La Sala A de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, en fecha reciente 48 , reconsider el criterio sentado en los precedentes Zabala y Consultora Umplugged S.A. s/inf. Ley 24.769 49 , y revoc la resolucin del Juzgado en lo Penal Tributario N 3, mediante la cual no se haca lugar a la probation, pese a que -si bien en forma condicional- el fiscal haba consentido la solicitud de suspensin del juicio a prueba.- Aludiendo a los precedentes del ms Alto Tribunal nacional, aunque con la aclaracin de que aquellos fallos no se hacen cargo expresamente de la salvedad establecida por el art. 10 de la ley 24.316, la mentada Cmara sustenta que si bien el citado artculo se refiere a la Ley Penal Tributaria por su nmero, 23.771, y aunque quepa entender que sus trminos sean extensivos a la sancionada posteriormente, resulta preferible, conforme la interpretacin legal denominada pro homine, desechar aquella extensin y entender en cambio- que lo dispuesto por el art. 10 de la ley 24.316 no concierne a lo establecido por la ley 24.769.- VII. OTRAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA.- La Administracin Federal de Ingresos Pblicos, conforme lo establece el art. 23 de la LPT, se encuentra facultada para asumir durante el proceso el rol de querellante. Por tanto, deber ser notificada del da y hora en que se celebrara la audiencia establecida en el art. 293 del rito penal. Durante la audiencia, tomar conocimiento del ofrecimiento de reparacin formulado por el imputado. De aceptarlo, el probado deber cumplir la reparacin como condicin de la extincin de la accin. El querellante debe decir si acepta o no
48 Cfr. CNPE, Sala A, en causa N 59.556, caratulada Total Mader S.R.L. s/infraccin Ley 24.769, Reg. 391, folio 541, del 28 de agosto de 2009. 49 Cfr. CNPE, Sala A, en causa N 58.939, caratulada Consultora Umplugged S.A. s/inf. Ley 24.769, Reg. 166, Folio 224, del 16 de abril de 2009.
47 la propuesta. De no aceptarlo -lo que no es vinculante para el rgano jurisdiccional- tendr habilitada la accin pertinente para ver realizado su reclamo, y el imputado no deber hacer entrega de lo ofrecido.- Si el representante del Ministerio Pblico Fiscal prest conformidad al otorgamiento de la suspensin a prueba del proceso, empero la querella se opuso a su concesin, y el tribunal hizo lugar a la solicitud del imputado, la AFIP se encuentra legitimada para recurrir en casacin y ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante el correspondiente recurso extraordinario.- Tanto el auto que deniega como el que concede la suspensin del proceso a prueba son susceptibles de recurso de casacin 50 y, eventualmente, del extraordinario, conforme lo ha dejado sentado la C.S.J.N. en los autos Zunino, Edy del 9 de marzo de 2004 y Fiscal c/Vega, Adrin del 20 de diciembre de 2005.- VIII. COLOFN No hay prohibicin expresa ni restriccin aparente para aplicar la suspensin del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Cdigo Penal. De los textos de las leyes 24.316 y 24.769 no surge que se encuentre prohibida la aplicacin de la suspensin del juicio a prueba para ninguno de los supuestos previstos en la actual ley penal tributaria ni en la anterior. No es juicioso efectuar una interpretacin analgica, a efectos de concluir que este tipo de delitos se encuentre excluido del beneficio en cuestin.- La suspensin a prueba del proceso procede en todos los delitos de la ley 24.769, siempre y cuando las penas con las que vienen conminados los
50 En la hiptesis que se deniegue -por parte del rgano jurisdiccional- la suspensin del proceso a prueba, entra en juego el precedente Casal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos, 328:3399), habida cuenta de que se debe garantizar a todo inculpado la posibilidad de la doble instancia judicial, conforme los postulados de las convenciones internacionales de derechos humanos y lo sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente Herrera Ulloa vs Costa Rica, del 2 de julio de 2004. Cuadra recordar -asimismo- que la Comisin Interamericana consider que el art. 8.2.h CADH, a diferencia de su equivalente en la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, consagra ampliamente el derecho de apelacin a favor del inculpado respecto de todo auto procesal importante y no -exclusivamente- en orden a la sentencia.-
48 tipos penales permitan -de recaer condena- que sta sea de ejecucin condicional, y -adems- se encuentren reunidos los restantes requisitos establecidos para los supuestos del cuarto prrafo del art. 76 bis. del Cdigo Penal.- Si el delito que se incrimina se encuentra conminado -adems- con pena de inhabilitacin, el instituto contemplado en el art. 76 bis del cdigo de fondo ser viable si el encausado ofrece abstenerse de proseguir con la actividad reglada cuyo ejercicio -presuntamente delictual- facilit la comisin de alguno de los ilcitos tipificados en la ley penal tributaria.- No se otorgar la probation en ningn caso- a los funcionarios pblicos que en ejercicio o en ocasin de sus funciones tomen parte en la comisin de los delitos tipificados en la ley 24.769.- Si se tratare de un empleado pblico que ha tomado parte en la comisin de alguno de los delitos tributarios, en ejercicio o en ocasin de su empleo, cabra la posibilidad de que el instituto analizado le sea otorgado, siempre y cuando ofrezca abstenerse de continuar en el empleo pblico durante el plazo por el cual se le conceda la suspensin a prueba.- En todos los casos, el dictamen favorable del ministerio pblico fiscal a la concesin de la probation es vinculante para el tribunal, salvo que no se configuren las restantes exigencias para su procedencia.- El dictamen del fiscal mediante el cual no acuerda la concesin de la probation, slo ser vinculante para el tribunal si se alegan razones de poltica criminal legtimas, vlidas y suficientes, puesto -sino- la suerte del imputado quedara exclusivamente en manos de una de las partes del proceso, importando -por ende- un indebido desplazamiento de la potestad jurisdiccional hacia el fiscal.- El inculpado, para acceder al instituto de marras, deber ofrecer la reparacin de los daos presuntamente generados, en la medida de sus posibilidades econmicas. No debe equipararse la mentada reparacin a una indemnizacin de ndole civil.-
49 El incumplimiento reiterado y malicioso de tal carga conlleva a que la suspensin a prueba sea revocada y -por ende- prosiga el proceso.- Asimismo, la inobservancia reiterada e injustificada de la reglas de conducta que se hayan impuesto, implica -tambin- la revocatoria de la probation.- Tanto el auto mediante el cual se otorgue o se deniegue el instituto contemplado en el art. 76 bis del Cdigo Penal, son susceptibles de recurso de casacin y extraordinario federal.-