OBRIGAES DE FAZER E DE NO FAZER.

RELEVNCIA E APLICAO NAS RELAES DE CONSUMO

Claudete Carvalho Canezin

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Relao jurdica; 3. Da relao jurdica consumerista; 4. Conceito de Obrigaes; 5. Das obrigaes de fazer e no-fazer na relao jurdica consumerista; 6. Concluso; 7. Referncias.

1. Introduo
O Cdigo de Defesa do Consumidor, institudo pela lei 8078/90, inovou a ordem jurdica brasileira e, por isso, considerado um estatuto de qualidade e preciso tcnica imensurveis, comparando-se s legislaes de pases europeus, nessa rea. A mudana fundamental est no mbito da reparao de danos provindos da relao jurdica consumerista, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, consubstanciado pelo Cdigo de Processo Civil, tratou de modo diverso ao da legislao civil vigente, ento lacunosa em decorrncia dos novos contornos sociais dessa rea jurdica. importante asseverar que as modificaes nas relaes de consumo, vistas principalmente nas ltimas dcadas, fez com que o legislador constitucional elevasse tal patamar a proteo ao consumidor. Portanto, numa tentativa de trazer luz os posicionamentos pertinentes matria, props-se uma anlise da legislao consumerista, ao lado da legislao processual, desde a gnese das obrigaes at a nova idia de reparao de dano, introduzida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a qual tem o intuito de dar celeridade ao processo e, ainda, equilibrar a relao

Mestranda em Direito das Relaes Privadas, no Centro Universitrio de Maring CESUMAR. Prof. Direito Privado da Universidade Estadual de Londrina. ViceCoordenadora da Ps Graduao lato sensu em Direito Civil e Processo Civil da UEL. Prof Direito Civil da Universidade Norte do Paran - UNOPAR. Advogada.

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jurdica aps o inadimplemento de obrigao beneficiando ambas as partes deste vnculo instaurado.

2. Da relao jurdica
A relao jurdica pressupe um elo entre pessoas, de acordo com o qual uma delas pode pretender determinada coisa a que a outra est obrigada. Apresentando pelo menos dois sujeitos, o ativo (titular da faculdade ou pretenso) e o passivo (a cargo de quem fica a obrigao), a relao jurdica, no mais das vezes, assume carter duplo e complexo, porque a mesma pessoa que investida da faculdade ou pretenso tambm investida de uma obrigao, e vice-versa. Cada indivduo pode ser partcipe, ao mesmo tempo, de um grande nmero de relaes jurdicas, sujeitando-se a muitos direitos e deveres concomitantes. Essa sujeio derivada da obrigao encontra respaldo na proteo conferida pelo Estado, que lhe d a garantia de coero no cumprimento, de uma maneira distinta, contudo, daquela dispensada ao dever e ao nus. A relao jurdica obrigacional nasce da vontade dos indivduos ou da lei e, deve ser cumprida no meio social, espontaneamente. 2.1. Da relao jurdica como fonte das obrigaes Como fonte deve ser entendido o gerador de um fenmeno que se instaura. A expresso latina fons et origo indica a origem primria de algo. Assim, fonte do Direito so os processos ou os meios pelos quais o fenmeno jurdico se exterioriza, brota vigncia e eficcia, numa estrutura normativa. Da mesma forma ocorre com as obrigaes quando se alude s suas fontes. Tratam-se, portanto, dos meios em virtude dos quais surgem as obrigaes aos sujeitos de direito. Tambm s obrigaes a lei serve como fonte imediata1. Como fonte mediata, e gnese das prprias fontes outrora enumeradas, a relao jurdica. Como se infere da lio de Giogio Del Vecchio2, a lei (aqui entendida como instrumento introdutrio de norma no ordenamento jurdico) instaura uma relao jurdica, a partir de sua incidncia sobre um fato social. Ou, destarte o dizer de Lourival Vilanova, a norma de direito faz a
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Inspirados no Direito Civil italiano tem-se por fontes imediatas das obrigaes, ainda, o contrato; a declarao unilateral de vontade e o negcio jurdico. O Cdigo Civil Brasileiro no possui disposio semelhante, entretanto este o entendimento doutrinrio brasileiro. Del Vecchio, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito, p. 442-443.

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causalidade jurdica, estabelecendo relaes-de-causalidade, que inexistem sem ela, a norma3. Logo, com a juno de fato social e norma sobrevem a relao jurdica, com todos os seus efeitos desencadeando o que se entende por obrigao entre os sujeitos a ela subordinados. A relao jurdica , portanto, um modo de relao intersubjetiva, entre sujeitos denominados sujeitos-de-direito, pelo que um tem determinada pretenso qual o outro estar obrigado. Uma vez que apresenta, pelo menos, dois sujeitos - ativo e passivo - acaba por assumir um carter de complexidade e duplicidade, implicando que a pessoa titular da pretenso tambm o de uma obrigao, e vice-versa. 2.2. Da relao jurdica obrigacional Cabe observar que ao direito de pretender determinado comportamento de outrem (atribudo ao sujeito ativo da relao) e ao dever a que se obriga o outro plo da relao (sujeito passivo) encaixam-se as trs modalidades genricas de obrigaes4. So elas as obrigaes da dar; fazer e no- fazer. Assim sendo, a relao jurdica obrigacional exterioriza-se pela possibilidade de o sujeito ativo em exigir um comportamento positivo (obrigao de dar ou a de fazer) ou negativo (obrigao de no- fazer), e a imposio correspondente de um dever ou uma sujeio em relao ao sujeito passivo. So elementos constitutivos da relao jurdica obrigacional: a) sujeitos: ativo (credor) e passivo (devedor); b) objeto: imediatamente a prestao de dar, fazer ou no fazer, e, mediatamente o bem material de contedo econmico ou mesmo conversvel economicamente; c) vnculo: contratual, ato unilateral ou ato ilcito; d) garantia: poder do credor de exigir do devedor a efetivao da obrigao5.

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Vilanova, Lourival. Causalidade e Relao no Direito, p.123. Diz-se modalidades genricas uma vez que trata-se dos trs tipos mais comuns de obrigaes, que servem sempre como fundo para todas as outras classificaes de que fala a doutrina. As obrigaes de dar, fazer e no-fazer so parte da classificao quanto ao objeto da obrigao. Sobre o assunto, vide Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2 volume - Teoria Geral das Obrigaes, captulo III. Autores como Caio Mrio da Silva Pereira preferem no considerar o elemento garantia, acima elencado. Para ele subsistem somente os elementos subjetivo, objetivo e o vnculo. Sobre o assunto vide Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol.II, 19 ed., p. 9 e ss.

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3. Da relao jurdica consumerista

Em virtude das exigncias que emergem da Constituio de 1988, nos termos dos arts. 5, XXXII e 170, V, foi promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor, institudo pela Lei 8078, de 11 de Setembro de 1990. A proteo ao consumidor tomou status constitucional devido s prprias modificaes sociais nesse setor. Ou seja, com o aumento do consumo desencadeado pela evoluo do sistema de publicidade e da produo industrial no pas, viu-se crescer a possibilidade de leses ao consumidor final de um produto. Desse modo a legislao vigente - o Cdigo Civil de 1916 - tornou-se lacunosa perante a nova disposio social, relativamente s relaes de consumo. O surgimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, entretanto, no revogou tais normas j existentes, aqui incluindo-se o Cdigo Comercial (1850) e a Lei de Economia Popular (Lei n 1521/51), a contrario sensu, como ensina o magistrado Antnio de Pdua Ferraz Nogueira6, as normas dispostas naquele Cdigo devem ser estudadas sem perder de vista sua origem, seus alicerces polticos e jurdicos, seus objetivos imediatos e mediatos. Ademais, no que diz respeito a relaes jurdicas travadas entre partes economicamente iguais o Cdigo de Defesa do Consumidor utilizado concomitantemente s normas dos Cdigos Civil e Comercial. Assim, ao elevar condio Constitucional a proteo ao consumidor, no pretendeu o legislador introduzir no ordenamento um conflito entre tal preceito e aquele consagrador da livre iniciativa como base da ordem econmico-financeira nacional (art.170, caput). Logo, era necessria a interveno estatal no campo das relaes de consumo para que os interesses de produtor e consumidor fossem conciliados, permitido que a produo nacional aumentasse, contudo, minorando a possibilidade de leso a este ltimo. A questo central da relao entre produtor e consumidor reside na reparao dos danos causados pelo agente detentor de poder econmico, da a necessidade imediata da formulao de uma legislao apta a proteger o consumidor que, na maioria das vezes, apresenta-se como parte hipossuficiente (ou vulnervel, como preferem alguns autores) da relao em face ao poderio do produtor. No quer dizer, porm, que o consumidor por ser considerado parte mais fraca da relao esteja livre de qualquer

Nogueira, Antnio de Pdua Ferraz. Consideraes sobre os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, in Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, ano1, n. 2, p. 38.

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responsabilizao em virtude de culpa, ou inadimplncia, ou uso indevido com inobservncia das instrues ou advertncias7. Isto posto, cumpre ressaltar que a Carta Constitucional pretendeu com o advento da legislao de defesa do consumidor, estabelecer equilbrio entre produtor e consumidor, amenizando os efeitos de uma relao caracterizada, principalmente, pela hipossuficincia em que se encontra o consumidor. Nesse sentido, visvel que, a maioria das relaes obrigacionais so abarcadas pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ou seja, em todos os casos em que houver presente na relao jurdica obrigacional o elemento da vulnerabilidade de uma das partes - logo, reconhecvel a relao jurdica consumerista - esta ser regulada pelas disposies contidas naquele estatuto8. Embora a legislao brasileira no defina, expressamente, o que seja relao de consumo esta pode ser entendida, a partir do exposto, como sendo nas palavras de Ricardo Lorenzetti9, o vnculo que se estabelece entre o produtor que, a titulo oneroso, fornece um produto ou presta um servio e quem o adquire ou utiliza como destinatrio final10. Assim, importante estabelecer que a relao consumerista no est, somente, delineada por elemento objetivo (ser consumidor final), mas tambm e, principalmente, por um elemento subjetivo, que ser a qualificao de vulnerabilidade em favor do produtor/ fornecedor. So elementos da relao jurdica consumerista: a) sujeitos: produtor e consumidor vulnervel11; b) objeto: produto ou servio; c) causa: finalidade de consumo; aquisio ou utilizao como destinatrio final; d) vnculo: contratual, ato unilateral ou ato ilcito.

4. Conceito de obrigaes
A palavra obrigao, de origem latina, tem sentido de vnculo, uma certa submisso de uma pessoa a outrem. Assim, todos os conceitos jurdicos

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o que ensina a doutrina de Cambler, Everaldo. Curso Avanado de Direito Civil, vol.2, Direito das Obrigaes, p. 34. A proteo invocada pela Lei 8078, no caso da reparao de dano, equipara-se a consumidor todas as vtimas do evento (art. 17), no somente o consumidor final como preceitua o art.2. Lorenzetti, Ricardo. La relacin de consumo: conceptualizacin dogmtica en base al Derecho del Mercosur, in Revista de Direito do Consumidor, n 21, p.25. El vinculo que se estabelece entre el provedor que, a titulo oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquire o utiliza como destinatario final. Consumidor tambm pode ser o usurio, no contratante, (vide nota de rodap 7), ainda, individual ou coletivo.

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at o momento proferidos a respeito de obrigaes contempla tal elemento, entendido agora como relao jurdica. Para o Direito Romano, de cunho extremamente formal, de modo geral a obrigao era tida como vnculo jurdico ao qual se submetiam as pessoas, sujeitando-se a uma prestao, segundo o direito quiritrio. Em tal definio existe a predominncia do plo passivo, o que a torna deficiente. Ainda para o Direito Romanstico, o adimplemento das obrigaes ocorria sem a manifestao de vontade, caracterstica claramente percebida no direito hodierno. E, ao inadimplemento o devedor pagaria com a prpria vida, conforme os preceitos contidos na Lei das XII Tbuas abolido, posteriormente, pela Lex Poetelia Papira que determinava a execuo sobre os bens do devedor e no mais sobre a sua pessoa. Porm, importante observar que a idia de vnculo jurdico como condio sine qua non concretizao da obrigao, inevitvel desde os tempos da codificao justiniania. Os conceitos desde os clssicos at os modernos repetem tal idia, no obstante as modificaes em virtude da prpria movimentao e evoluo do Direito. Numa concepo clssica de obrigaes, Pontes de Miranda - para quem os direitos de obrigao advm dos direitos absolutos, uma vez que aquele que infringe estes, fica obrigado, tratando-se esta de um direito relativo - entende que , em sentido estrito obrigao a relao jurdica entre duas (ou mais) pessoas, de que decorre a uma delas, ao debitor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, creditor, ou outras, prestao. Do lado do credor, h a pretenso; do lado do devedor, a obrigao12. Ainda, no mesmo sentido, porm de maneira mais extensa assevera Clvis Bevilqua: relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no- fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito de algum que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de ns esta ao ou omisso13. Modernamente, o conceito de obrigao tem sofrido certas alteraes, pelo carter econmico das mesmas e as inevitveis modificaes em tal setor. Entretanto, ainda pode ser considerado o setor do Direito que sofre uma carga menor de influncias sociais face ao Direito das Coisas ou o de Famlia. Dessa forma, numa explanao mais ampla do que aquelas ensejadas pela doutrina clssica, conceitua lvaro Villaa Azevedo14: obrigao a
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Pontes de Miranda, Francisco Cndido. Tratado de Direito Privado. Direito das Obrigaes, tomo XXII, 2 ed. p. 12. Bevilqua, Clvis. Direito das Obrigaes, 9.ed, v.4, 1. Azevedo, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes, 9 ed. p.23.

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relao jurdica transitria, de natureza econmica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestao pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimnio daquele para satisfao de seu interesse. Everaldo Cambler, numa concepo intimamente ligada ao que consta da codificao justiniania, embora resumidamente, conceitua obrigao como sendo o vnculo de direito que adstringe algum a solver alguma coisa, de acordo com o direito civil15. Logo, numa comparao entre os conceitos de obrigaes fcil perceber que as modificaes mais marcantes no direito obrigacional esto ligadas manifestao de vontade e ao carter econmico, hodiernamente presentes. H, ainda, semelhana entre tais conceitos, clssicos e modernos, no atinente transitoriedade da relao jurdica, do vnculo estabelecido entre credor e devedor. No fosse assim, caracterizar-se-ia a servido humana, outrora permitida pelo Direito Romano. No obstante s vrias classificaes das obrigaes, quanto s suas modalidades, estas podem ser positivas ou, ainda, negativas. Subdividindose em as positivas em obrigaes de dar e obrigao de fazer e, as negativas em obrigao de no-fazer. 4.1. Das obrigaes de fazer As obrigaes de fazer - obligatio faciendi - assim como as obrigaes de dar, encontram-se no campo das prestaes positivas, na qual o devedor obriga-se a realizar uma atividade em benefcio do seu credor. Aqui, entenda-se a atividade como lcita e dotada de certa vantagem ao sujeito ativo da relao. Da infere-se que a obrigao de fazer depende de uma atividade humana individualizada, especfica, previamente estabelecida. Ento, a partir do que ensina lvaro Villaa Azevedo tem-se, na obrigao de fazer o compromisso do devedor junto ao credor de prestar ato ou fato seu ou de terceiro16. As obrigaes de fazer so consideradas de cunho material ou imaterial, conforme as qualidades pessoais do devedor. Nas obrigaes materiais o devedor compromete-se a um fazer fsico, puramente material. Tanto o que em caso de impossibilidade deste em cumprir a obrigao poder providenciar o objeto da prestao com terceiro - como o supra referido: compromisso do credor em prestar ato ou fato seu ou de terceiro. Em contrapartida, s obrigaes de fazer imateriais atribudo o carter de intuitu personae, personalssimas, uma vez que o cumprimento destas
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Cambler, E. op.cit., p.22. Azevedo, lvaro Villaa. op. cit., p.69.

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depende de qualificao especfica do devedor, ou seja, dada a sua aptido, seja ela cientfica, intelectual ou artstica. O elemento pessoal diferenciador de tais modalidades de obrigao de fazer assume importncia tal que, naquelas de cunho personalssimo ao credor facultado recusar o cumprimento da prestao por terceiro, como preceitua o art.878 do Cdigo Civil de 1916. 4.2 Das obrigaes de no-fazer Por obrigao de no-fazer - obligatio non faciendi - entende-se aquelas prestaes negativas, ou seja, as que exigem do devedor um comportamento omissivo, sob pena de inadimplemento da mesma. , em verdade uma absteno imposta ao devedor. Mais simples do que as obrigaes positivas, de dar e de fazer, no est a obrigao de no-fazer sujeita a qualquer outra classificao. Logo, para as obrigaes de carter negativo no se condiciona nenhum outro elemento intrnseco, como o pessoal nas obrigaes de fazer personalssimas. Nem pode ser compreendida como uma absteno por tempo indeterminado, somente. Pode a obrigao de fazer estar condicionada a certo tempo em que fica vinculado o devedor a no praticar determinado fato. por isso que muitas vezes no se percebe a existncia da obrigao, uma vez que mantendo-se omisso, o devedor a est cumprindo.

5. Das obrigaes de fazer e no-fazer na relao jurdica consumerista

no campo do inadimplemento; da leso a direito e da reparao de danos que reside a questo central das obrigaes de fazer e no-fazer na relao jurdica consumerista. As inovaes trazidas legislao nacional pela Lei 8078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, implicou em modificaes ao sistema do Cdigo Civil e, principalmente, Processual Civil Brasileiro, no que atina reparao de dano causado pelo inadimplemento de uma obrigao de fazer ou de no-fazer. Para entender a nova possibilidade de exigir o adimplemento da obrigao pelo credor ao devedor vislumbrada pelo Cdigo, faz-se necessrio apresentar o constante nas normas do Cdigo quanto ao inadimplemento da obligatio faciendi e non faciendi, ainda que de forma muito simples. O inadimplemento das obrigaes positivas de fazer podem ocorrem a partir de duas hipteses relacionadas pessoa do devedor, quais sejam: a sua recusa em adimplir a obrigao ou a sua impossibilidade em faz-lo.

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No primeiro caso, em sendo uma obrigao de carter personalssimo, a recusa do devedor implica ao credor, destarte o art. 880 do Cdigo Civil, o direito de ser indenizado por perdas e danos. Ao passo que, em sendo a obrigao de fazer de cunho material o credor, diante da recusa ou atraso no adimplemento da prestao pelo devedor, pode optar por uma das duas possibilidades que se lhe apresentam. Pelo art. 881 livre ao credor mandar executar a obrigao por terceiro s custas do devedor ou, ainda, simplesmente reclamar indenizao por perdas e danos. A execuo por terceiro deve ser feita atravs da mquina judicial, uma vez que no pode o credor compelir o devedor ao cumprimento em espcie. Alm disso, vetado o sistema de autotutela no Direito contemporneo, pois o monoplio da jurisdio do Estado. Ainda quanto a pessoa do devedor, a obrigao pode no ser cumprida em virtude da impossibilidade deste e no a partir de recusa voluntria. Nessa hiptese, a verificao da existncia de culpa do devedor define o comportamento do credor. Assim sendo, resolve-se a obrigao, - ou seja extingue-se, retornando as partes situao inicial - se para tanto no houver contribudo o devedor. Logo, no pode o credor reclamar o cumprimento da obrigao nem mesmo as perdas e danos, diante da ocorrncia de caso fortuito e fora maior. Existindo a culpa do devedor no fato do inadimplemento, o art. 879 do Cdigo Civil17 permite ao credor reclamar pelos prejuzos sofridos, invocando a indenizao por perdas e danos. Simplificadamente, em no havendo a possibilidade do cumprimento da obrigao por terceiro ou pelo prprio devedor, ao credor reservado o direito de exigir as perdas e danos. Caso contrrio, em que seja possvel o cumprimento da obrigao por terceiro, esta no obstaculizada pelo Direito. O Cdigo de Processo Civil Brasileiro reserva um captulo para regular a execuo das obrigaes de fazer (arts. 632 a 641). O inadimplemento das obrigaes negativas (de no-fazer), assim como as positivas (de fazer), tambm est sujeito recusa voluntria do devedor ou, ainda, impossibilidade de cumprimento. Ante a recusa do devedor em cumprir a obrigao, no se abstendo da prtica de determinado ato (donde presume-se a culpa deste), facultado ao credor exigir a recomposio dos prejuzos sofridos, atravs da indenizao por perdas e danos (pelo preceito do art. 159 do Cdigo Civil, pelo qual fica obrigado a reparar o dano aquele que o tiver dado causa) ou, se
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O mesmo dispositivo que regula os casos de resoluo da obrigao sem que para tanto exista a culpa do devedor, conforme apresentado no pargrafo anterior.

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preferir, pode ainda requerer o desfazimento do ato, retornando situao anterior, conforme indica o art. 883 do mesmo estatuto. Importa observar que trata-se de uma faculdade, ou seja, feita a opo, pelo credor, exclui-se a possibilidade de que se exija a outra restante. Havendo, pois, a impossibilidade de o devedor cumprir a obrigao de no-fazer a ele imposta, sem a verificao de culpa por parte deste, direciona o art. 882 do Cdigo Civil extino do vnculo obrigacional. Outrossim, diante do descumprimento da obrigao de no-fazer com a presena do elemento subjetivo culpa, o devedor fica obrigado a indenizar o credor por perdas e danos, ou, desfazer o ato, conforme opte o credor. Se, por outro lado, no concorrer o devedor para o inadimplemento, exaure-se a obrigao. O Cdigo de Processo Civil Brasileiro reserva disciplina de execuo das obrigaes de no-fazer os arts.642 e 643. Trazendo a disciplina s relaes de consumo, percebe-se, numa leitura do Cdigo de Defesa do Consumidor que, a maior modificao trazida por este estatuto diz respeito substituio do regime de converso em perdas e danos, anteriormente apresentado pelo Cdigo Civil, pelo da exigncia do cumprimento especfico nos casos em que se apresente aquela espcie de relao. A disciplina consta do art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor e foi, posteriormente, corroborado pelo Cdigo de Processo Civil, no seu art. 461, quando da modificao trazida pela Lei 8952, de 13 de dezembro de 1994. Dessa forma, no h que se pensar em caso de subsidiariedade entre a norma trazida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e aquela contemplada pelo Cdigo de Processo Civil. O que h, em realidade a identidade de regimes, muito embora alguns doutrinadores prefiram no reconhec-la em virtude da ressalva contida no caput da regra geral do art. 461 da legislao processual, no momento em que permite somente o cumprimento especfico se procedente o pedido. Com base nas normas ora em questo vislumbra-se a possibilidade de que se conceda uma tutela de contedo inibitrio de uma possvel ao ou omisso, por parte do devedor, e que seja prejudicial ao credor. Assim, o requerente poder, individual (ao inibitria regulada pelo art. 461 do Cdigo de Processo Civil e art. 84 nos casos de relao de consumo) ou coletivamente (regulada pelo art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor) pedir ao aparelho jurisdicional uma tutela mandamental18, ou seja, aquela que ordena sob pena de aplicao de uma multa, exigindo um fazer ou um
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A tutela mandamental poder ser concedida em sentena ou, ainda, liminarmente por fora do 3 dos arts. 461 do Cdigo de Processo e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, em igualdade de regimes.

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no-fazer (comportamento mais comum pedido nas aes inibitrias) do devedor19. A tutela inibitria tem resguardo no art. 5 da Constituio Federal, que prev, cada direito ali consagrado, uma ao que o proteja e, ainda, que o Poder judicirio no excluir de sua apreciao ameaa ou leso a direito. Assim, entende-se que este tipo de tutela tem carter preventivo e, pode assumir trs formas, quais sejam: evita que se viole certo direito; evita que seja repetida a violao do direito; e, finalmente, impede a continuao da violao de direito. , portanto, uma ao de conhecimento autnoma de carter preventivo, com resultado antes concedido pela ao cautelar, que ainda pode ser proposta, mas que, no mais das vezes deixada em preferncia daquela, pela sua especificidade, trazida pela reforma do Cdigo de Processo Civil e o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor. Pelo carter preventivo da ao inibitria constante dos Cdigos de Processo e de Defesa do Consumidor, no fazem parte dos pressupostos o elemento subjetivo, seja dolo ou culpa, tampouco o elemento objetivo dano. , pois, a proteo que se d ao sujeito de direito que esteja na iminncia de ter seu direito violado. O dano, ser uma conseqncia eventual da violao deste direito, que, existindo ser includo na tutela inibitria, quando da imposio de indenizao por perdas e danos, que ser visto mais adiante. Diante disso, possvel fazer uma anlise da legislao consumerista e, de forma clara e sucinta, mostrar como encontra-se a tutela relativa s obrigaes de fazer e no-fazer sob a perspectiva do Cdigo de Defesa do Consumidor, nas relaes de consumo. Pelo caput do art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor infere-se que, havendo o inadimplemento da obrigao de fazer ou no- fazer, dar-se- preferncia tutela especfica, ou resultado prtico equivalente, ou seja, que o credor possa exigir do devedor que este cumpra a obrigao inadimplida, afastando, assim, o sistema de converso em perdas e danos imposto ao devedor da obrigao. Tal sistema ser, todavia, possvel em dois casos especficos, conforme a seguir, todos constantes do art.84 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, igualmente, do Cdigo de Processo Civil: 1) Nos casos em que seja impossvel o cumprimento da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente; A tutela especfica ou o resultado prtico equivalente tornam-se impossveis quando surgem impedimentos jurdicos ou materiais a tal cumprimento, de modo que ao juiz dada a possibilidade de converso em perdas e danos. Ao reconhecimento de impossibilidade jurdica ou material
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Nas hipteses de ao inibitria proposta coletivamente (tutela de direitos coletivos ou difusos) o art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor aponta aquelas pessoas legitimadas sua proposio em juzo.

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do cumprimento posterior da obrigao violada estar vinculada ao processo cognitivo exercido pelo juiz. Assim, auferido pelo juiz, atravs de processo cognitivo qualquer hiptese que obste, jurdica ou materialmente, a consecuo da tutela especfica ou do resultado prtico correspondente ser convertido o inadimplemento em perdas e danos, sem prejuzo da cobrana de multa. No se pode, contudo, equiparar esta situao quela em que sobrevenham fatores alheios os quais tornem a obrigao demasiadamente onerosa ao devedor. Nesse caso, a obrigao exaure-se e as partes retornam ao status quo anterior20. Outra hiptese de impossibilidade da tutela especfica ou do resultado prtico equivalente que permite a incidncia da indenizao atravs da converso por perdas e danos verifica-se quando no exista mais o interesse, pelo credor em que se cumpra a obrigao. O desinteresse aqui referido cabe apenas em casos em que seja justificvel. Assim, o mero desinteresse, por motivos subjetivos, coroado pelo elemento volitivo relativos ao credor excluem a possibilidade de converso em perdas e danos. Logo, a perda do interesse, pelo credor, deve ser vista como inutilidade para este do que foi acordado, de modo que tal constatao, no processo cognocivo deve estar pautada em critrios externos vontade do credor, segundo o que expe Eduardo Talamini21 aferveis por dados tcnicos ou pelo senso comum. 2) Mais um fator que permite ao juiz a converso em perdas e danos a opo feita pelo credor. , contudo uma opo que deve ser vista com certa restrio, uma vez que a simples recusa do credor em receber a tutela especfica ou o resultado prtico equivalente, quando assim for possvel e o devedor assim se dispuser configura em violao ao prprio direito do devedor, trazendo a este ltimo, muitas vezes, um nus maior e incompatvel com a realizao do direito. Porm, por ser um direito disponvel a possibilidade da converso em perdas e danos existe e, no bastasse consubstanciada pelos dispositivos contidos no Cdigo Civil (supra citados) que conferem ao credor a faculdade de escolha pela indenizao por perdas e danos. Nesses casos h que se considerar o que dispe a legislao civil uma vez que a norma em questo, tambm contida na legislao processual civil, no tem o poder de revogar norma de direito material.
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o que ensina o paranaense Talamini, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e No-Fazer, p.324. Segundo o autor, havendo causas supervenientes estas excluem o inadimplemento culposo e o dever de indenizar, pelo devedor, razo pela qual foi exposto acima que assim ocorrendo exaure-se a obrigao para ambas as partes. Idem, ibidem, p.327.

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Corroborando o que preceitua o art. 287 do Cdigo de Processo Civil, o 2 do art.84 do Cdigo de Defesa do Consumidor (da mesma forma ao art. 461 daquele Cdigo) traz luz a possibilidade ao juiz de impor ao devedor a cobrana de multa, independente e sem prejuzo indenizao por perdas e danos, como medida coercitiva, incentivando o devedor ao cumprimento da determinao judicial. No entanto, mesmo com a existncia da multa no perde o credor o direito de exigir a prestao especfica, uma vez que tal medida no tem carter reparador, somente coercitivo, reiterando. Ento, por no ser o dano o pressuposto de tal tutela inibitria, pode o juiz, constatando-o, impor a indenizao reparao do mesmo simultaneamente multa, que tem por fim compelir prtica de fazer ou de no-fazer. Logo, pelo 3 dos dispositivos legais, tanto do Cdigo de Processo civil como do Cdigo de Defesa do Consumidor, em havendo o dano ao requerente o requerido ser compelido a pagar a multa (que poder ser progressiva, ainda que silencie a legislao) cumulada em perdas e danos. A primeira revertida ao Estado, enquanto a ltima ao prprio requerente. O procedimento adotado em tais casos o rito ordinrio, como a regra geral do Processo Civil Brasileiro. No entanto, permitido ao juiz, durante a anlise do caso concreto no processo cognocivo, reconhecendo justificvel receio de ineficcia do direito se concedido no final do processo e, ainda, sendo relevante o fundamento da demanda, conceder a tutela antecipada em favor do credor. Ou seja, essa deciso interlocutria est pautada em pressupostos legais, mas que contero a anlise subjetiva do juiz. Regulada tambm no Cdigo de Processo Civil, a concesso de tutela antecipatria pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, assim como que a concedeu, nos casos em que cesse a razo da sua manuteno22. Ainda no mbito da imposio de multas com finalidade coercitiva, o 4 do mesmo art. 84 da legislao consumerista garante, alm daqueles pargrafos anteriores, maior poder de deciso ao juiz, no concernente adequao do cumprimento efetivo da obrigao s peculiaridades do caso sub judice, principalmente no que atina capacidade econmica do requerido. Dessa forma, a multa diria que tem o juiz a faculdade de impor no prejudica o recebimento da obrigao especfica pelo credor, nem tampouco a indenizao por perdas e danos. Tal multa tem, conforme dito outrora, a finalidade de equilibrar o cumprimento da obrigao especfica ou

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Art. 273 do Cdigo de Processo Civil , no pargrafo 4 dispe sobre a revogao e modificao da tutela concedida antecipadamente. No obstante a isso, o processo corre normalmente at o julgamento final.

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do resultado prtico equivalente s caractersticas particulares do caso concreto, inclusive das partes. fcil notar, ento, que o que pretendeu o legislador com a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor23 e as posteriores modificaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil atravs de legislao infra-constitucional, foi tornar, de maneira substancial, efetivo o direito. Com o intento de aproximar o direito de sua efetiva realizao, o novo sistema de cumprimento de tutela especfica ou consecuo do resultado prtico correspondente facilitou, para ambas as partes o ressarcimento em casos de inadimplemento de obrigao de fazer ou de no-fazer, tornando at mesmo o processo mais clere, uma vez que passa a ser mais rpido do que o procedimento normal de aferio de valores das perdas e danos.

6. Concluso
Tudo isso posto, cumpre realizar um esforo de retroviso dos caminhos cientficos trilhados, depurando os raciocnios e ilaes trabalhados, e reunindo-os consolidados em uma viso panormica sobre a relevncia e aplicao das obrigaes de fazer e de no-fazer, relativamente nas relaes de consumo. Assim, num primeiro aspecto deve-se ressaltar da importncia do entendimento da relao jurdica como fonte das obrigaes, no caso do presente trabalho, das obrigaes de fazer e de no-fazer, mais precisamente. juno de fato social e norma jurdica sobrevem a relao jurdica, a qual no existia sem a qualidade que a incidncia da norma legal lhe d, com todos os seus efeitos desencadeando o que se entende por obrigao entre os sujeitos a ela subordinado, aos quais se denomina sujeitos de direito. , portanto, a relao jurdica a fonte mediata das obrigaes. Surgida atravs do contrato, do ato unilateral ou, ainda, do ato ilcito, que so as fontes imediatas das obrigaes, a relao jurdica obrigacional exterioriza-se pela possibilidade de o sujeito ativo em exigir em determinado comportamento positivo - seja ele uma obrigao de dar ou de fazer - ou um comportamento negativo - qual seja uma obrigao de no-fazer. Assim, a relao jurdica consumerista, como reflexo da relao jurdica obrigacional, caracteriza-se, principalmente, pela situao de hipossuficincia - ou vulnerabilidade - de uma das partes, o consumidor que, muito embora seja considerado parte mais fraca da relao no est livre de
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Note-se que a norma do art.84 foi inspirada no anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, de 1985 e que, posteriormente, tomou forma com a legislao que modificou o atual Cdigo Processual.

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responsabilizao quando assim for caracterizado. A deficincia de condies existentes entre produtor/ fornecedor e consumidor fizeram com que o legislador nacional, numa tentativa de equilibrar tal relao, minorando as possibilidades de prejuzo ao consumidor face ao produtor, elevou status constitucional a proteo ao consumidor e, com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei 8078/90 - tratou de colmatar as lacunas oferecidas pela legislao at ento vigente, o Cdigo Civil. Vale dizer que as normas dessa legislao especfica no revogou aquelas contidas no Cdigo Civil e so, em alguns casos, utilizados concomitantemente. Ante tudo isso, entende-se por obrigao a relao jurdica marcada pela transitoriedade, - ou seja, dura at que seja cumprida a prestao - pela qual fica o devedor vinculado ao credor ao cumprimento de determinado comportamento previamente estabelecido. Dentre as modalidades de obrigaes, encontramos as de fazer, que consistem na realizao de um benefcio, do devedor ao credor. Ensejam, ainda, a caracterizao conforme haja a aptido cientfica, intelectual ou artstica do devedor - so as chamadas obrigaes de fazer intuitu personae. Outra modalidade de obrigao relevante relao jurdica consumerista tratam-se das obrigao de no-fazer, cuja essncia diz respeito a uma abstinncia comportamental por parte do devedor. Disso decorre que, estando no campo da reparao de danos, causados pelo inadimplemento das prestaes de fazer e de no-fazer, as questes centrais quanto aplicao destas em mbito das relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 84, corroborado pelo Cdigo de Processo Civil, no art. 461, modificou, substancialmente o regime indenizatrio pela reparao de danos. Assim, preferiu o legislador, atendendo a necessidade de que o credor fosse protegido no seu direito de receber a prestao a que esperava, e que o devedor no fosse onerado injustamente, substituir o sistema de converso da prestao inadimplida em perdas e danos pela possibilidade de, mesmo aps o inadimplemento, o devedor prestar a obrigao, recebendo o credor a tutela especfica ou o resultado prtico equivalente. Sem, contudo, haver prejuzo da converso em perdas e danos quando existir a impossibilidade do resultado especfico, ou, quando assim preferir o credor. , portanto, com um processo mais clere e que permite ao juiz um julgamento mais adequado s peculiaridades do caso concreto que inovou o legislador, respondendo aos reclames da sociedade que, vive num constante modificar-se.

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