Nara OSS Gustavo L.

VITALE

LEY DE NIOS Y ADOLESCENTES

Proteccin integral de sus derechos Cuestin civil y penal Un estudio sobre la ley de Neuqun

INDICE Prlogo, Mary Beloff . Presentacin de la obra, Nara Oss y Gustavo L. Vitale PRIMERA PARTE. La ley de nios de Neuqun y la proteccin integral de sus derechos, por Nara Oss ........................................... 1. Resea Histrica de la Legislacin ... 2. Proceso de Reforma Legislativa .... 3. Aspectos compatibles de la ley 2302 con la Convencin Internacional . 4. Implementacin de la ley . 5. Aplicacin de la ley ... 6. Impacto de la ley ... 7. Jurisprudencia sobre exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales de nios, nias y adolescentes . 7.1. Primer caso de exigibilidad de derechos sociales: menores de la comunidad Paynemil . 7.2. Amparo por la violacin del derecho a la salud (falta de personal en el servicio de pediatra) ... 7.3. Amparo por la violacin del derecho al medio ambiente sano y al agua potable . 7.4. La escuela para nios autistas: un ejemplo de construccin de una accin de amparo (la solidaridad y la voluntad) . SEGUNDA PARTE. El proceso penal en la ley de nios de Neuqun, por Gustavo L. Vitale . I. Introduccin: sancin de la ley de proteccin integral . II. Realidad social y discurso jurdico-penal en el contexto de la reforma ... a. La realidad social ... b. El discurso jurdico-penal de nios .. c. La crcel ... III. La legislacin anterior y su incompatibilidad con la Convencin sobre Derechos del Nio .. IV. La ley 2302 y su compatibilidad con la Convencin sobre Derechos del Nio . A. Pautas bsicas de la Convencin .

B. Pautas bsicas de la ley neuquina 2302 . a) La integracin al texto legal de las normas y reglas internacionales .. b) Principio pro homine . c) Obligatoriedad de brindar al nio un trato ms benigno que al adulto . d) Aplicacin subsidiaria del Cdigo Procesal Penal . e) Principio de legalidad penal. Exclusividad del proceso penal para los jvenes penalmente responsables .. f) El caso de los nios y adolescentes no punibles: crtica .... g) Principio de culpabilidad por el hecho ... h) Atribucin de competencia penal y civil a distintos rganos ... i) Separacin entre rganos de instruccin y de plenario .. j) Separacin entre rganos requirentes de investigacin y rganos judiciales decisorios. La necesaria imparcialidad judicial .. k) No hay pena sin promocin fiscal de accin (al comienzo, durante y al final del proceso) ... l) Principio de oportunidad procesal .. ll) Medidas cautelares urgentes y provisionales .. m) Presuncin de inocencia y libertad durante el proceso: el arresto excepcional... n) Inviolabilidad de la defensa en juicio y derechos afines . ) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ., ni a participar como rgano de prueba ... o) Mecanismos de abordaje de conflictos alternativos a los tradicionales: reparacin, mediacin y suspensin del proceso penal a prueba ... p) Restriccin y fundamentacin necesaria de la imposicin de penas privativas de la libertad .. q) Instruccin y juicio abreviado: aspecto critico . r) Recursos como derecho del imputado y no como potestad del rgano persecutorio penal . s) derechos en la etapa de ejecucin penal .. t) Derogacin expresa de la vieja ley 1613 . u) Edicin y publicacin obligatoria de la ley 2302 y de las normas y reglas internacionales que la integran . V. Implementacin de la ley . VI. Aplicacin e impacto social de la ley ..

1) La entrada en vigencia de la ley 2302 .... 2) La inconstitucionalidad del reglamento para el procedimiento penal de la ley 2302 emanado del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun ... 3) Satisfactoria aplicacin e impacto social de la ley 2302: la implementacin de mecanismos de resolucin de conflictos y la desjudicializacin de los problemas sociales ... 4) Disminucin (o no aumento) del nmero de delitos .. 5) Creacin de un programa de mediacin penal ... 6) Desaparicin del Hogar Suyai Hue (la vieja crcel de menores) . 7) Inauguracin y cerramiento inmediato del Hogar Hue Lihue (una crcel de nios que naci ilegal) .... 8) Enjuiciamiento penal a los responsables de la apertura de la crcel Hue Lihue ... 9) Disminucin o desaparicin de los chicos presos meramente imputados de delito .. 10) Los casos de arresto excepcional .. 11) La prrroga ilegal del arresto excepcional por parte de algunos jueces penales juveniles a. Caso Y B. M. . b. Caso M. A. G. .. c. Caso A. E. G. .. d. Caso A. G. D. ... Bibliografa general de la obra

Prlogo
Mary Beloff

Qu importa nuestra cobarda si hay en la tierra un solo hombre valiente J. L. Borges, Invocacin a Joyce Presentar un libro es siempre un raro privilegio; algunas veces es, adems, un honor y una oportunidad. Este es el caso del libro Ley de Nios de Neuqun, tanto por sus autores cuanto por su contenido. El libro trata de las caractersticas normativas generales y del impacto real que ha tenido la ley Nro. 2302 1 de Proteccin a la Infancia y la Adolescencia de la Provincia de Neuqun en la vida institucional de la provincia y en las vidas concretas de los nios neuquinos, en particular de aquellos ms desfavorecidos socio-econmicamente. Se estructura sobre la base de dos textos principales, uno de Nara Oss, ms general y concentrado en la historia de la ley y en su impacto directo, con referencia a casos concretos; el otro de Gustavo Vitale, referido especficamente a las caractersticas normativas de este texto legal, a los problemas de constitucionalidad del sistema anterior y a la experiencia de la justicia especializada en la materia a partir de la implementacin de esta ley (adems de tratar los problemas atinentes al impacto social, con datos estadsticos y por medio del tratamiento de casos). Considrese por un momento, en trminos socio-histricos y jurdicos, la ley de la que trata esta obra. Definitivamente no es cualquier ley; es probablemente la mejor ley dirigida a proteger los derechos de nios, nias y adolescentes de toda la Repblica Argentina. Ambos textos que integran este libro corroboran esta afirmacin, tanto el introductorio que explica cmo esta ley fue producto de un proceso de construccin colectiva y cmo ha modificado la manera en la que el estado provincial protege a los nios neuquinos; cuanto el minucioso anlisis normativo de la segunda parte, donde se puede advertir cmo la ley 2302 crea un sistema no slo compatible sino, en algunos aspectos, superador de los ms modernos estndares internacionales en la materia; todo ello, es del caso sealar, a pesar de las enormes restricciones que la ley nacional de fondo impone a todo estado que pretenda tratar a sus nios y adolescentes de una manera respetuosa de su condicin de sujetos de derecho, circunstancia que impide, por notable que sea el sistema procesal neuquino, que se pueda afirmar que es un sistema de responsabilidad penal juvenil como los construidos en la ltima dcada en prcticamente todos los pases de Amrica Latina. Esto ltimo demuestra, tambin, que es posible, mientras no se reforme el Rgimen Penal de la Minoridad contenido en el Cdigo Penal, disear a nivel provincial sistemas de proteccin de derechos fundamentales de los nios y sistemas de respuesta a la imputacin de delito a una persona menor de edad, que desde el punto de vista prctico no fabriquen ms delincuencia juvenil tal como lo hacen las leyes tutelares al confundir y asociar marginalidad y pobreza con delincuencia, y que, desde el punto de vista de los principios, sean compatibles con la Constitucin de la Repblica.
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Aprobada el 7/12/99, promulgada el 30/12/99 y publicada el 4/2/00.

La ley 2302 fue la quinta ley provincial argentina dirigida a adecuar el derecho interno provincial a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Neuqun aprovech la experiencia de Mendoza 2 , Chubut 3 , la Ciudad Autnoma de Buenos Aires 4 y Salta 5 , que la haban precedido en este complejo proceso; y de manera inteligente y creativa aprob una ley e implement una institucionalidad ejemplares en materia de infancia. Ciertamente, cuando se habla de los derechos del nio en el plano del derecho, el caso de la Repblica Argentina es llamativo. Mientras el Congreso Nacional no acierta a dictar una ley que regule la condicin de la infancia en concordancia con los estndares internacionales en la materia incorporados al texto constitucional en 1994, las legislaturas de las provincias argentinas produjeron en los ltimos diez aos una serie de normas destinadas a dejar en el pasado las prcticas e instituciones tutelares. La circunstancia de que sean los estados provinciales los que estn a la vanguardia de los diseos normativos no es privativa del tema de la infancia en nuestro pas. El derecho procesal penal es un ejemplo claro en el mismo sentido. Hay algo de paradojal en que sean estos temas, tradicionalmente considerados secundarios o menores, en los cuales las provincias ensean a la Nacin cmo tiene que ser un derecho mejor. La produccin de normas relativas a la infancia en los mbitos provinciales ha sido fecunda. Las nuevas normas provinciales sobre proteccin de derechos de la infancia han sido dictadas en diferentes contextos histricos, en diversos mbitos poltico-institucionales, y con mayor o menor acierto en su formulacin; no obstante, todas ellas conservan una marca en comn: el intento por transformar la condicin jurdica de la infancia, en sus respectivas jurisdicciones, de modo de convertir la proteccin de los nios en proteccin de los derechos de los nios. Evidentemente, si la proteccin deja de ser una concesin generosa de un Estado paternalista sensible, o de organizaciones no gubernamentales caritativas y filantrpicas, y se convierte en derecho, es posible recurrir a remedios legales para la satisfaccin y garanta de esos derechos ahora reconocidos. La ley 2302, tal como se explica de manera magistral en este libro, desarrolla y mejora muchos de los dispositivos legales contenidos en las otras leyes provinciales que la precedieron y, en un caso digno de un estudio ms minucioso, logra producir un impacto trascendental en la realidad en la que se aplica, sin introducir mayores transformaciones en el diseo institucional imperante hasta la aprobacin de esta nueva ley en la provincia. Es evidente: la ley 2302 cambi el fondo, aunque en algunos aspectos ciertas formas se hayan mantenido como antes. En este sentido, Neuqun es un ejemplo para toda la Repblica. Los artculos que componen este libro demuestran que ese cambio sustancial ha permitido cosas increbles en un pas que, en su derecho de fondo, permanece aferrado a las concepciones tutelares clsicas. Slo por mencionar algunas, se ha logrado procesar los casos de adolescentes infractores con un uso casi inexistente de la privacin de la libertad como medida cautelar; se han introducido garantas a los procedimientos incoados contra nios no punibles (menores de diecisis aos); se ha hecho un uso singular del rol del defensor de
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Ley 6354 aprobada el 22/11/95 (BO 28/12/95); Decreto Reglamentario 1644/98 (BO 21/10/98). 3 Ley 4347 aprobada el 16/12/97. 4 Ley 114 aprobada el 3/12/98, promulgada de hecho el 4/1/99 (BO 3/2/99). 5 Ley 7039 aprobada el 8/7/99, promulgada por el Decreto 3416 del 10/8/99 (BO 15720 del 20/8/99).

nios, an manteniendo competencias tutelares, que ha permitido hasta presentar casos de violaciones de derechos del nio ante el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos; se ha movilizado toda la sociedad en pos de la promocin y defensa de los derechos de los nios; se ha intervenido en la formulacin del presupuesto, etc.. En cuanto a los autores, la combinacin de rigurosidad y compromiso es en ellos ideal. Pertenecen a la clase de abogados que no abunda y que hace que uno se sienta orgulloso de la profesin que ha elegido. Pertenecen a la clase de servidores pblicos que engrandece a la Repblica. Son defensores. Defensores pblicos. Defensores de los derechos de la gente que, sin ellos, sin su trabajo infatigable, sin su empeo y tenacidad, sin su excelencia, permaneceran en el lugar de los parias, olvidados. Si alguien quiere saber cmo tiene que ser un defensor pblico, que conozca a los autores de este libro. Ellos son los justos, los que salvan el mundo cada maana, cuando llegan a la defensora.

Presentacin
Nara Oss Gustavo L. Vitale

La ley 2302, de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes de Neuqun (1999/2000), fue el producto de una decisin poltica del estado neuquino de adecuar su vieja legislacin de jvenes a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1989). De esa manera, la provincia de Neuqun se apart de la situacin de incumplimiento de obligaciones internacionales, en la que se vena manteniendo desde haca una dcada. En la confeccin del texto de la ley provincial trabaj, intensamente, un grupo humano numeroso, integrado por personas formadas en distintas reas y poseedoras de experiencia sobre diferentes aspectos de la niez y adolescencia. El objetivo bsico de la ley 2302 es el de brindar una efectiva proteccin integral de los derechos del nio, lo que signific un notorio cambio de enfoque en relacin a la vieja legislacin represiva de la provincia [que pretenda ser presentada (y as lo fue durante mucho tiempo) como una ley protectora de los jvenes]. Se deca, en base a la vieja legislacin encubridora, que el Estado actuaba como un protector de los nios. Es ms, el rgano del Estado al que se revesta con el majestuoso ttulo de protector era, nada ms ni nada menos, que el juez de menores. Ese modelo de juez era investido de poderes amplsimos sobre los chicos. Era dicho juez el que (segn tal engaoso discurso protector) poda disponer del destino de los nios con discrecionalidad. Con esa ambivalente funcin tutelar, podan entregar a los nios a sus padres, darlos a otra familia o grupo de contencin o, incluso, entre otras medidas, ordenar su internacin en un hogar (es decir encerrarlo). Lo peor es que todo eso poda hacerlo no slo cuando los chicos cometan delitos, sino tambin cuando eran simples acusados de haber cometido algn delito y, aunque parezca mentira, cuando tenan problemas de conducta, cuando se encontraban abandonados o en peligro material o moral (por ejemplo cuando andaban en la calle) e, inclusive, cuando eran vctimas de delitos. Para entender la razn por la cual esto constitua una irracionalidad, basta pensar que ningn adulto vctima de delito (por ejemplo, violado) soportara que lo encierren por ser vctima y, encima, le digan que lo hacen para cuidarlo (para que no te vuelvan a violar, te encierro). En esta trampa de la proteccin-represin caamos, incluso, no sin alguna cuota de ingenuidad, los operadores del antes llamado derecho de menores. La ley de proteccin integral de los derechos del nio (2302) ofrece un verdadero programa protector de los nios. Y ello es as porque la nica manera real de tutelarlos es reconociendo que tienen derechos que ellos pueden invocar para llevar adelante una vida mejor. Es decir, la ley de proteccin integral de los derechos del nio tiene como objetivo central de su existencia el reconocimiento, expreso, de una serie de derechos de los nios

(tanto derechos de orden econmico, social y cultural, como derechos invocables en un proceso civil o penal), para que los nios puedan contar con ellos para reclamarle al Estado cada vez que ste los incumple. Es decir, para la concepcin en la que se nutre la ley 2302, la lucha por los derechos del nio necesita, entre otras cosas, que (ante el incumplimiento de las polticas pblicas que corresponde cumplir al Estado, en forma indelegable), los nios cuenten con un cuerpo legal que les permita exigir su cumplimiento. La importancia de los derechos sociales, econmicos y culturales se manifiesta (en una realidad tan injusta e inequitativa para amplios sectores de la sociedad) en la posibilidad que acuerdan de reclamar al Estado el aseguramiento de una vida digna para los nios, que implique (como mnimo) el apoyo a su familia (como ncleo bsico para su socializacin), una vivienda digna, la posibilidad de alimentacin suficiente, el acceso igualitario a la educacin y la preservacin de su salud. Los derechos en el mbito del derecho civil les sirven para reclamar, entre tantas cosas, el derecho a ser odos en todas las cuestiones que puedan afectarlos (como sera el caso, en el supuesto de separacin de sus padres, de la necesidad de valorar su voluntad de permanecer en el hogar en el que se criaron y de mantener el contacto con ambos padres). Los derechos en el mbito de un proceso penal, seguido en contra de un nio, le proporcionan medios para lograr el respeto a su derecho a tener un defensor (para contestar la imputacin del fiscal), a permanecer libre mientras no se pruebe que ha cometido un delito y que merece pena (lo que ocurre recin cuando es condenado, por medio de una sentencia firme, a cumplir una determinada pena), a producir pruebas para probar su inocencia, a recurrir un fallo en su contra, etc. La ley 2302 se propone asegurar el respeto de los derechos de los jvenes, para brindarles una proteccin integral que (si el Estado cumple con la inversin necesaria) permita decir, alguna vez (pero en serio!): los nios primero.

PRIMERA PARTE. La ley de nios de Neuqun y la proteccin integral de sus derechos

por Nara OSS * *

A mi compaero, Guillermo SNCHEZ.

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1. Resea Histrica de la Legislacin Durante el ao 1993 se fusionaron dos grupos de personas: uno de ellos conformado por profesionales que haban trabajado en la Subsecretara de Accin Social (durante la gestin de la Dra. Alicia Gillone) y el otro, denominado Por Menores, constituido por abogados y liderado por el Dr. Marcelo Iiguez. El naciente grupo se denomin Grupo de Apoyo a la Infancia y la Adolescencia, siendo su presidente honorario el obispo Jaime Francisco De Nevares. Dos de los principales objetivos fueron difundir la necesidad de la aplicacin de la Convencin en las acciones destinadas a nios y adolescentes, utilizando para ello, principalmente, los medios masivos de comunicacin; y proponer contenidos para una nueva legislacin provincial en la materia que reemplazara la ley de Patronato local. Los participantes convocaron a comisiones vecinales, organismos de derechos humanos, gremios, medios de comunicacin, centros de estudiantes, iglesias, para confeccionar la agenda de temas que preocupaban a la comunidad. No quedaron afuera referentes de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales del interior provincial. La colaboracin tcnica y econmica de UNICEF fue imprescindible para desarrollar las actividades y nutrirse de los ejes de discusin que ocurran en el resto de Latinoamrica. Durante el ao Encuentro Provincial sobre Universidad Nacional del Constitucionales del Nio y de la ciudad). 1995 se realizaron sendas jornadas: un los Derechos del Nio (en el espacio de la Comahue) y una Jornada de Derechos el Adolescente (en el Colegio de Abogados

Los contenidos elaborados en las citadas actividades dieron a la proyectada legislacin el carcter local, necesario para su legitimidad y aplicabilidad. 2. Proceso de Reforma Legislativa Mara Eugenia Andrada, Liliana Perelmuter, Mara Victoria Pizarro, Perla Venegas, Alicia Gillone, Gustavo L. Vitale, Andrs Repetto, Mara Alicia Varni y Marcelo Iiguez presentan al presidente del bloque del Fre.Pa.So. (Oscar Massei) el proyecto de ley elaborado, el que, con fecha 5 de Septiembre de 1997, es elevado por el mencionado bloque al presidente de la Legislatura Provincial. En esos tiempos, en el Poder Judicial se haba conformado un grupo de magistrados y funcionarios convocados para elaborar una propuesta de creacin de los Juzgados de Familia. El proyecto fue elevado a la Legislatura el 15 de Julio de 1998 y se refera a la creacin del Fuero de Familia y la Niez. La propuesta del Poder Judicial recortaba la discusin a la divisin de la competencia de los Juzgados de Menores, ya que quitaba de ellos la faz tutelar y la reuna con la competencia de familia de los juzgados civiles. Exista una gran preocupacin por la especialidad en el tratamiento de los casos vinculados al derecho de familia, en especial los referentes a la aplicacin de la ley provincial de prevencin de la violencia familiar. Hubo de existir una sntesis entre ambos proyectos, ya que, si bien no se contradecan, aspiraban a diferentes metas; el proyecto de

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los derechos de nios y adolescentes implicaba la divisin de la competencia de los juzgados de menores, pero procuraba no slo cambiar la organizacin (como modo de garantizar la aplicacin de la Convencin), sino, tambin, introducir plenamente la doctrina de la proteccin integral y generar una nueva legislacin en materia procesal penal. El ao 1999 estuvo signado por el esfuerzo en consensuar un proyecto que, si bien era ms ambicioso que el presentado por el Poder Judicial, pudiera ser instrumentado en la organizacin, ya que se crearan varios organismos y se reconvertiran otros. Durante la sesin del 6 de Diciembre de 1999 se dio tratamiento al proyecto de ley de proteccin integral presentado por una mayora de diputados. Fueron las diputadas Costas (del partido Justicialista), Gillone (del Fre.Pa.So.) y Savrn (del sector blanco del Movimiento Popular Neuquino) quienes fundamentaron la importancia del proyecto. Hicieron hincapi en el significado de la doctrina de la proteccin integral, en el cambio de paradigma, en el contenido de las nuevas prcticas ajustadas a la Convencin de los Derechos del Nio, en el rol de la justicia, en la desjudicializacin de la pobreza, en la diferencia del fuero penal y de proteccin de derechos de nios y adolescentes. Se hizo especial referencia a dos leyes provinciales anteriores: la ley de prevencin de la violencia familiar y la ley de salud sexual y reproductiva, como modelo de trabajo intersectorial que anticipara la gestacin del proyecto de ley de proteccin integral de nios y adolescentes. El proyecto fue sancionado por mayora. 3. Aspectos compatibles de la ley 2302 con la Convencin Internacional El sistema de proteccin de derechos de la ley 2302 se organiza en la lnea de la Convencin Internacional, receptando el principio estructurante del inters superior del nio como principio de aplicacin e interpretacin, otorgando a la convivencia familiar y comunitaria la caracterstica de garanta y desarrollando en especial (como derechos fundamentales) el derecho a la salud, a la identidad, a ser odos, a la igualdad, a la educacin y a la atencin de las capacidades especiales. Estos derechos han sido receptados en la norma con las particularidades de contenidos que surgen de los debates, objetivos y logros de dos reas de prolongada militancia en la provincia: la salud y la educacin pblica. En lo que respecta al derecho a la salud, la ley le asign un contenido preciso al derecho de los nios a amamantarse, estableciendo que los hijos de mujeres privadas de libertad debern convivir con ellas en condiciones dignas, garantizndose la lactancia materna los primeros doce meses de vida; otra interesante previsin, del mismo artculo 12, es la referida a la inmunizacin obligatoria y gratuita para prevenir la morbi-mortalidad infantil. Esta norma enriquece a su fuente, que es el inciso a del apartado 2 del artculo 24 de la Convencin. Otro notable concepto (siempre dentro del derecho a la salud) es la remisin a la ley provincial 2222 (de salud sexual y reproductiva) tendiente a prevenir el embarazo no deseado y las enfermedades de transmisin sexual. La Convencin se ocupa de fijar, como un derecho del nio internado (artculo 25), el contralor peridico de esta medida; la ley provincial compone otro derecho: que el nio internado se encuentre

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acompaado, en condiciones dignas, por la persona adulta que lo cuide. Por ltimo, se obliga al Estado, en relacin a nios de escasos recursos, a proveer gratuitamente medicamentos, prtesis u otros elementos necesarios para su tratamiento, habilitacin y rehabilitacin. Esta previsin (entiendo) procura embretar al Estado (uno de los deudores de los nios) para que cumpla, puntualmente, con primarias cuestiones de salud, de modo de garantizar el mentado derecho. La ley contiene similares acotaciones o precisiones en relacin al derecho a la educacin. La Convencin establece la obligacin del Estado de implantar la educacin primaria gratuita y de fomentar el desarrollo del secundario, aconsejando medidas como la gratuidad y la asistencia econmica para hacerla accesible. La ley 2302 establece la gratuidad y obligatoriedad de la educacin, desde los cinco a los dieciocho aos (ello comprende desde el preescolar hasta el secundario, para todos). En el texto de la ley hace referencia a los nios con capacidades diferentes (en su artculo 17), estableciendo el derecho a la integracin igualitaria y a recibir cuidados especiales, obligando al estado (artculo 23) a garantizarle el acceso a la educacin en todos sus niveles (en especial, su progresiva integracin en el sistema educativo). Quedan por desarrollar tres cuestiones importantes: la definicin del inters superior del nio, la garanta del derecho del nio a ser odo en las cuestiones que lo involucren y la garanta de prioridad. Sabemos que el principio estructurante del inters superior del nio ha recibido severas crticas por su indefinicin y la posibilidad real de llenarlo de los contenidos ms diversos y antagnicos. La ley 2302, en cambio, procur brindar una definicin y (en su artculo 4) dice que se trata de la mxima satisfaccin integral y simultnea de sus derechos. Esta conceptualizacin lleva la discusin (que pueda plantearse en cada caso) al mbito de los derechos, que son objetivos, enumerados y, por lo tanto, de derecho positivo. Cada vez que posiciones antagnicas esgriman el inters superior del nio en su favor, tendrn que sostener sus pretensiones en los derechos previstos (tanto en esta ley, como en la Convencin). Este inteligente y respetuoso recorte de lo que significa el inters superior del nio es un avance garantizador. El derecho de nios y adolescentes a ser escuchados (al que CILLERO BRUOL considera, tambin, principio estructurante de participacin) se encuentra expresamente enunciado y, adems, se ha previsto legalmente la nulidad de todo proceso que no haya contado con la opinin del nio y su valoracin. En este ltimo sentido, la ley provincial innova con respecto a la Convencin. La garanta de prioridad (prevista en el artculo 5) se refiere a la atencin en los servicios pblicos o privados y, tambin, en la formulacin de las polticas sociales y la asignacin de los recursos econmicos. La Convencin, en este sentido, en su artculo 4 establece que (en lo referido a los derechos econmicos, sociales y culturales) los Estados adoptarn las medidas hasta el mximo de los recursos que corresponda y, de ser necesario, dentro de la cooperacin internacional.

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La Constitucin Nacional (en su artculo 75, inciso 23) pone en cabeza del Congreso legislar y promover medidas de accin positiva para garantizar, entre otros, el pleno goce de los derechos de los nios. Cuando la ley dispone la garanta de prioridad est dando un paso en el camino de la exigibilidad, ya que (como bien ensea Cecilia GROSMAN) cualquier ciudadano tendra la facultad de controlar la asignacin de recursos, porque ste es uno de los puntos cruciales de la implementacin de las leyes de proteccin integral: la asignacin real de recursos del presupuesto. Tras la enumeracin de los derechos fundamentales y la indicacin de los contenidos mnimos de las polticas pblicas sectoriales, la ley establece cules han de ser las medidas de proteccin especial de derechos (ello, claro est, frente a la amenaza o violacin de tales derechos). El artculo 31 prev las acciones sociales de proteccin para escuchar, contener y ayudar a los nios y a quienes cuiden de ellos. En esa lnea se debe actuar frente a problemas de pobreza (segn el artculo 33). Es decir, las autoridades competentes administrativas (y no las judiciales) son quienes deben asistir a los nios y sus familias en esas circunstancias. Las medidas judiciales que pueden adoptarse (enumeradas en el artculo 32) procuran la orientacin, la derivacin a tratamiento y seguimiento psico-social (lo entiendo como enfoque interesado en las manifestaciones interpersonales del comportamiento), la indicacin de escolarizarse, de concurrir a diferentes tratamientos mdicos y (por ltimo y excepcionalmente) el albergue provisorio de los nios y adolescentes en instituciones. Quin solicita estas medidas? La ley organiz un sistema de proteccin en la que el Ministerio de Menores (denominado Defensora de los derechos de Nios y Adolescentes) es la boca de entrada, la instancia que procura evitar la judicializacin de los conflictos (artculo 49, inciso 4). Pareciera una paradoja que un organismo judicial sea el encargado de trabajar cada situacin de violacin de derechos o de amenaza, o de investigacin acerca de tales situaciones, y que se le pida que evite llevar el conflicto a la jurisdiccin; pero ello obedece a una prctica histrica local de la anterior Defensora de Menores. Esta prctica estaba enmarcada por una mirada interdisciplinaria y comunitaria de las cuestiones de los chicos, considerando a la participacin de la ley como parte de los tratamientos de recuperacin de problemas tales como la violencia familiar o la adiccin. Esta mirada no tradicional para los mbitos judiciales signific, con el tiempo, incorporar una demanda institucional y comunitaria novedosa: la necesidad de sumar a la ley en los reclamos contra el Estado (servicios de educacin, de salud), iniciando (la entonces Defensora de Menores) acciones de amparo contra el Poder Ejecutivo Municipal y Provincial, representando derechos colectivos de nios y adolescentes. Otra exigencia que trajeron los actores sociales, con quienes se comenz a trabajar sistemticamente, fue la necesidad de hacer accesible el servicio de justicia y, por ello, se programaron diferentes lugares de atencin en la ciudad. Esta lnea de trabajo, con una visin de horizontalidad (que bien pueden utilizar los ministerios pblicos), convirti al Ministerio de Menores en el mejor candidato para procurar intervenciones bio-psicosociales alternativas a la jurisdiccin, cuestin que parece ser fundamental en la doctrina de la proteccin integral.

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Como conclusin, puede decirse que el texto de la ley no es contradictorio con la Convencin, que en muchos aspectos enriquece el contenido de los derechos y que, con ello, se despeja un poco el camino hacia la exigibilidad, cuestin que abordar en el punto 6 (Impacto de la Ley). 4. Implementacin de la ley La implementacin de la ley ha de ser analizada en dos mbitos: el de los programas pertenecientes al Poder Ejecutivo y el de la nueva organizacin del Poder Judicial. La ley slo enumer los organismos judiciales a crear y qued un vaco respecto de cules seran los programas mnimos a llevar adelante por el poder administrador para lograr la efectiva implementacin de la ley; pero, teniendo en cuenta los objetivos de internacin excepcional de nios y adolescentes, se puede inferir que los programas indispensables son aquellos de fortalecimiento familiar y de prevencin y tratamiento de la violencia familiar, de las adicciones y (en la ciudad capital) el programa de prevencin y asistencia de nios en la calle. La nueva organizacin judicial se centr en la necesaria divisin de competencias penal y de proteccin de derechos, crendose el Fuero de Familia (con competencia civil y de proteccin de derechos y penal, descripta en esta obra por Gustavo L. VITALE). Los nuevos organismos judiciales y los programas de proteccin de derechos que se van gestando tienen una gran especializacin en la ciudad de Neuqun, pero difieren en su cantidad de recursos humanos en el interior de la provincia; punto que provoca un reclamo justo desde el resto de las circunscripciones judiciales, ya que implementar esta ley (y aplicarla) demanda cambios de procedimientos y de visiones de las prcticas: abandonar la aproximacin caritativa a ciertos nios para generar la visin de adultos deudores de derechos de nios, de todos ellos. 5. Aplicacin de la ley Analizar la real aplicacin de la ley implicara una exhaustiva tarea de estudio destinada a evaluar si se cumple en toda la provincia, con los comentarios de la norma (en especial lo referido a los derechos fundamentales), adems de analizarse el funcionamiento de los sistemas administrativo y judicial de proteccin de derechos, para aquellos casos en los que surge violacin de ellos. Aplicar la ley respetando la doctrina de la proteccin integral es, tambin, visualizar lo que sucede en la atencin peditrica y en las acciones positivas de educacin, para que el derecho a acceder a la escuela y a la salud sea no slo la primera consulta, o el banco en el aula, sino tambin poder permanecer, otorgando, a los ms desventajados, el plus de colaboracin para lograr las metas (sea que ese plus sean medicamentos, tratamientos, asistencia psicopedaggica o becas). La implementacin en el mbito del poder administrador debe tener en cuenta que, para poder plantear medidas de proteccin como la indicacin de tratamientos, es preciso que la red de salud pblica cuente con recursos humanos capacitados para ello en toda la provincia; de otro modo, la ejecucin de programas se realiza en la ciudad capital y el interior se denuncia hurfano de tales polticas.

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Esta diferenciacin (entre lo que acontece en la ciudad capital y la realidad del resto de la provincia) tambin aparece en la creacin de los organismos judiciales especficos del fuero, ya que las nuevas funciones (Defensor de los Derechos del Nio, Fiscal y Defensor penal, Juez de Familia, Juez Penal de Garantas y de Juicio) son desempeadas por funcionarios y magistrados que tienen otras competencias. Son los Defensores de los Derechos del Nio quienes ms solicitan equipararse en infraestructura a la primera circunscripcin, puesto que la ley ha depositado en esa figura (como expresara en el punto 4) la entrada al sistema judicial de proteccin de derechos y debe trabajar, en redes intersectoriales, para procurar distintas alternativas de solucin, previo a la judicializacin de los conflictos. La implementacin de la ley est siendo acompaada, desde la autoridad de aplicacin (Subsecretara de Accin Social), por un plan de difusin que ha convocado a excelentes expositores de nivel nacional e internacional, compenetrados en la doctrina de la proteccin integral de los derechos de nios y adolescentes. Dentro del Poder Judicial se han efectuado dos reuniones de capacitacin e intercambio en el interior provincial (restando otras dos), convocando a funcionarios, magistrados y empleados del sistema. En el documento intersectorial denominado Dar efectividad a los derechos de nios, nias y adolescentes, presentado a la Legislatura Provincial el 26 de septiembre del ao 2.002, el Colegio de Servicio Social de la Provincia efecta serias crticas a los pocos cambios producidos en la estructura de la Subsecretara de Accin Social, autoridad de aplicacin de la ley, al momento de montar dispositivos de tratamiento y prevencin para los problemas de los nios, nias y adolescentes. 6. Impacto de la ley Cuando en la comunidad neuquina se habla de la ley, se hace referencia a las grandes reformas de su parte penal y, en especial, del arresto excepcional. El sistema de proteccin de derechos es menos conocido y, cuando lo es, surge alguna descalificacin: es una ley para el primer mundo, es una carta de buenas intenciones con escasa posibilidad de aplicacin Entiendo que esta falta de expectativas en el sistema de proteccin de derechos (adems del escepticismo social reinante) tiene una fuerte razn ideolgica: la dificultad en el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales de los chicos; y otra instrumental: la ausencia de prcticas de exigibilidad de esos mismos derechos, de chicos y grandes. A los adultos (incluidos quienes trabajamos con nios y adolescentes) la doctrina de la proteccin integral nos genera el desafo de pensar en cada situacin en clave de derechos; ya no preguntndonos qu sera mejor, qu necesita o qu podemos ofrecerle. Dar dos ejemplos de situaciones tramitadas desde la Defensora de los Derechos del Nio y el Adolescente (nuevo organismo judicial, transformacin de la antigua Defensora de Menores), en los que se procur redefinir las cuestiones tradas para el anlisis. La primera se relaciona con un planteo de adopcin de una adolescente de diecisiete aos, por parte de la concubina del padre

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adoptivo. Esta pareja haba adoptado a la nia, pero, por no cumplir con el requisito del matrimonio -que exige la ley de adopcin-, slo efectu el juicio el padre. Transcurridos tantos aos, la mujer (quien se considera madre adoptiva de la joven) plantea su pretensin, siendo ella rechazada de plano, en primera instancia, por violar la ley de fondo en la materia (artculo 322 del Cdigo Civil). La mujer (madre de crianza? o concubina del padre?) apela y refiere, entonces, el inters superior de la hija. Al darse la intervencin prevista en el artculo 59 del Cdigo Civil, la Defensora cita a la adolescente para garantizarle su derecho a ser escuchada, derecho de participacin previsto en la Convencin y en la ley provincial que analizamos. Las cuestiones planteadas fueron claras y contundentes: si ella tena esta madre de crianza, por qu razn no exista un vnculo legal y (en ese sentido) era hurfana; asimismo reflexion y pidi por derechos econmicos hereditarios, que estara perdiendo de ejercer por no ser hija de su madre de crianza. Escucharla fue gratificante y estimulante, porque qued claro que el Cdigo Civil, en este caso, no protega el derecho a la convivencia familiar de la adolescente, pues condiciona la adopcin conjunta a una conducta previa de los padres: contraer matrimonio civil, de modo tal que, si no lo hacen, castiga a la hija adoptiva. De qu modo? Discriminndola. Si una pareja de concubinos tuviera una hija biolgica, ella tendra los mismos derechos que una hija matrimonial, pero la situacin es diferente (segn la ley civil) si la hija es adoptiva. Haciendo hincapi en el derecho de los nios a la convivencia familiar y, en especial, teniendo en cuenta la obligacin de ambos padres en lo que respecta a la crianza y al desarrollo de los hijos (artculo 18 de la Convencin y 322 del Cdigo Civil) y estando en juego el derecho a la no discriminacin (por su condicin de adoptiva), propugnamos la no aplicacin del artculo 322 del Cdigo Civil y, al mismo tiempo, en inters de la hija (para proteger sus derechos) solicitamos que se admitiera la adopcin. Planteamos que, de otro modo, se violaran garantas constitucionales. La Cmara Civil consider la peticin y estableci que, en este caso en particular y, acreditada que fuera en la primera instancia la permanencia de la unin concubinaria (del padre adoptivo y la madre pretensa), se poda otorgar la adopcin [Expte. N 242945, ao 2000, Juzgado Civil N 3 de la primera circunscripcin judicial de Neuqun, RB s/adopcin]. El segundo caso, se refiri a la demanda de escuela para los nios autistas de la primera circunscripcin judicial. Los padres de estos nios, desde el ao 1997 haban bregado por el acceso a su escolaridad especial, pero no hubo una concreta respuesta, aunque s un reconocimiento de la necesidad de estos nios de concurrir a espacios de la escuela. Nuestro rol como Defensora fue nuevamente redefinir una necesidad en trminos de derechos, de acceso a la educacin en las condiciones que su salud lo permite y de no discriminacin, ya que (hasta donde conocemos) es el nico grupo de nios excluido en el acceso a la educacin provincial. Hemos acentuado la obligacin del Estado en cumplir los tratados internacionales (a los que voluntariamente adhiere) y el rol del Poder Judicial en el control del cumplimiento de tales obligaciones internacionales, segn la doctrina del conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia en la causa Ekmekdjin c/Sofovich. El fallo (del mes de octubre de 2.001, en autos Defensora de los Derechos del Nio s/ accin de amparo, Expte N 2372/2001 del Juzgado de Familia n dos) fue favorable a la peticin, con un virtual

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allanamiento del Estado neuquino, fijando la sentencia la obligacin de la demandada de abrir un registro pblico de aspirantes (en el trmino de cuarenta y cinco das) y la creacin de la escuela en el mes de marzo del ao 2.002. Lo cierto es que transcurra febrero y no haba noticias de la implementacin de la escuela, por lo que, tras pedir informacin, se decidi solicitar la fijacin de astreintes, multa, a los responsables de esta omisin en el Consejo Provincial de Educacin. El verdadero impacto del sistema de proteccin de derechos estar dado por la concientizacin comunitaria de su significacin y, en el mbito judicial, en la posibilidad de exigir y lograr el cumplimiento por parte de los adultos, Estado, comunidad y padres. Mientras discutamos la fijacin de la multa personal a los funcionarios, durante el mes de abril del 2.002, la ciudad amanece empapelada de carteles verdes, cuya inscripcin deca: Neuqun, educacin es el camino. La paradoja del incumplimiento de la obligacin de apertura de la escuela de nios con capacidades diferentes y, en forma contempornea, tal alarde de respeto a los derechos, con ms el gasto de la campaa, nos convenci de la necesidad de acceder a la informacin del gasto de la campaa. A pesar de los reclamos administrativos, fundados en el derecho a la informacin (previsto en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos), la respuesta fue negativa, invocndose la pretendida falta de legitimacin de la Defensora para controlar los gastos del Estado. Dada esa circunstancia, se present un recurso de amparo en el fuero civil (recayendo en el Juzgado Civil N cuatro), por estar violado el derecho a la informacin de una ciudadana y funcionaria que defiende derechos de nios, que necesita conocer los gastos especficos del deudor y demandado habitual de los derechos colectivos de los nios (el Estado). El fallo fue favorable y, en consecuencia, se inform que la campaa, que habra durado un mes, cost la suma de sesenta y ocho mil pesos. Esta informacin dejaba al descubierto que el Estado no cumpla la sentencia que lo obligaba a la creacin de la escuela de nios autistas, por voluntad discrecional y no por falta de recursos, como se haba argumentado. Las consideraciones jurdicas del trmite del amparo sern expuestas a continuacin (ver apartado 7, punto 4). 7. Jurisprudencia sobre exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales de nios, nias y adolescentes. Se expondrn, a continuacin, algunos casos trascendentes de exigibilidad de derechos colectivos frente a su violacin por parte del Estado. 7.1. Primer caso de exigibilidad de derechos sociales: menores de la comunidad Paynemil. Los primeros das de marzo de 1.977, el diario Ro Negro publicaba la noticia de la contaminacin del agua de pozo que utilizaban los miembros de la Comunidad Paynemil, integrante del pueblo mapuche. Mostraban un pozo, desde el que la familia Parada-Paynemil estara extrayendo agua en su nueva vivienda junto al ro Neuqun. Del pozo sala tal cantidad de gasolina (derivado del gas) que le acercaban una llama y se prenda fuego.

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La comunidad Paynemil, junto a la comunidad Kaxtripai, vive sobre el yacimiento gasfero Loma de la Lata, el ms importante del pas, explotado desde la dcada de 1.970 por YPF y, posteriormente, por YPF-REPSOL. Junto a mi compaero Asistente Social Sergio Dana, comenzamos una inmediata bsqueda de informacin y el establecimiento de contactos con personas e instituciones que conocieran del problema. As, supimos que la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos y la Universidad del Comahue, mediante un convenio, haban efectuado un estudio del problema de la contaminacin en el rea, junto a otros avasallamientos a otras comunidades mapuches. Ese estudio 6 y la visita a la comunidad fue el origen de una accin de amparo, por la violacin al derecho a la salud, al acceso al agua potable y, en definitiva, al medio ambiente sano. La sentencia del Juzgado Civil N tres de la ciudad de Neuqun (en autos Menores de la Comunidad Paynemil s/ Accin de Amparo, Expte. N 172149/97), hizo lugar a la accin de amparo, ordenando 1) la provisin, en el trmino de dos das, de 250 litros de agua por habitante de la comunidad; 2) la provisin de agua potable de modo definitivo en el plazo de 45 das; 3) poner en funcionamiento, en el plazo de 7 das, acciones tendientes a determinar si existen daos por contaminacin de metales pesados en los habitantes; 4) en caso afirmativo (es decir, si existieran daos), la realizacin de los tratamientos destinados a tal fin; 5) tomar las previsiones necesarias para asegurar la preservacin del medio ambiente de la contaminacin derivada de la explotacin hidrocarburfera y gasfera. La Cmara Civil confirm la sentencia de primera instancia y, a su vez, el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun rechaz la presentacin del recurso de casacin interpuesto por la demandada. En el mes de marzo de 1.998, slo se haba cumplido el primer punto de la sentencia: la provisin de agua potable, en forma provisoria. En relacin al tercer punto, se haban efectuado anlisis de sangre de la poblacin, tendientes a medir la presencia de plomo y mercurio en sangre. Las mediciones demostraban la disminucin de los hallazgos obtenidos en los exmenes de octubre de 1.996. No se haban efectuado medidas de tratamiento en la salud, ni de saneamiento ambiental Con fecha 8 de marzo de 1.998, se present la denuncia del incumplimiento de la sentencia judicial ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El fundamento fue la violacin a los artculos 19 (derechos del nio) y 25 (proteccin judicial) del Pacto de San Jos de Costa Rica. El caso lleva el nmero 12.010, se encuentra desde septiembre de 1.999 dentro del proceso de solucin amistosa y mereci la visita del miembro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Goldman, y del Secretario Ejecutivo, Santiago Cantn, en el mes de julio del ao 2.002. 7.2. Amparo por la violacin del derecho a la salud (falta de personal en el servicio de pediatra). En el mes de diciembre de 1.997, la Defensora presenta un amparo, por la violacin del derecho a la salud de los nios internados en terapia intensiva del Servicio de Pediatra del Hospital Castro Rendn (de la ciudad de Neuqun). La omisin del gobierno provincial consista en derivar a algunos pequeos internados, para su atencin, a una Clnica de la ciudad rionegrina de General Roca (distante a cincuenta kilmetros de la ciudad), a pesar de tener en el nosocomio
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El responsable por la Universidad del Comahue fue el Dr. Carlos Falaschi, mientras que el responsable por la APDH fue el Dr. Fernando L. Diez.

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local el instrumental necesario. Dicha decisin slo estaba basada en la falta de personal de enfermera. La sentencia del Juzgado Civil N cuatro, de la primera circunscripcin judicial de Neuqun (en autos Defensora de Menores N tres s/ accin de amparo, Expte. N 201740/97), constituy un interesante aporte terico para fundamentar la legitimacin de la Defensora de Menores en la formulacin de una pretensin de derechos difusos de nios. As, consider que el proceso no es slo instrumento, sino tambin garanta de los derechos fundamentales del hombre; la accin tiene la finalidad de la proteccin jurisdiccional; consider a los derechos difusos o de incidencia colectiva, siguiendo a Angelina DE LA RA, como aquellos caracterizados, desde el punto de vista subjetivo, por la falta de precisin del sujeto activo de la peticin (persona o grupo) y, desde el punto de vista objetivo, por la cualidad de lo reclamado, constituido por un bien que pertenece a todos y a un grupo, pero que, a la vez, es indivisible, lo que ocasiona que la satisfaccin respecto de uno de ellos importe la de todos; el Ministerio de Menores tiene una amplia legitimacin que suple la eventual omisin de los representantes, por lo que est habilitado para iniciar la accin. Entonces, orden al Estado Provincial que proceda a cubrir, en forma permanente y con personal idneo, los tres cargos de enfermera requeridos. 7.3. Amparo por la violacin del derecho al medio ambiente sano y al agua potable. En el mes de junio de 1998, la Defensora interpuso un amparo por el derecho a la salud de los nios que vivan en la zona de Valentina Norte Rural, ya que exista prueba de la contaminacin de las napas freticas, por presencia de hidrocarburos. Bajo el suelo de esa zona, pequeas chacras y el sector de ocupantes sobre la rida meseta, existe un yacimiento de hidrocarburos, llamado Centenario, histricamente explotado por Y.P.F. y, en la poca del juicio, por la empresa Pluspetrol. La sentencia de primera instancia orden 1) la provisin, a cada habitante del sector, de 250 litros de agua diaria; 2) que el Municipio, en el plazo de 90 das, elaborara un plan para dotar a la zona de agua definitiva; 3) que luego, en un plazo de 120 das, se implementaran las acciones propuestas; 4) que, en el plazo de 2 das, se tomaran las medidas tendientes a evitar que se arrojaran sobre el talud de la barda las aguas provenientes de la planta de la empresa Pluspetrol; 5) que se realizaran, en el plazo de 90 das, los estudios tendientes a conocer la ubicacin de focos radiactivos; 6) que se realizaran controles en la salud de los menores; 7) que se realizaran estudios interdisciplinarios para definir las causas de la degradacin del ambiente; 8) que se ubicaran los pozos abandonados y 9) controlar que ellos hayan sido sellados, para as preservar los horizontes acuferos. La sentencia de segunda instancia, con el argumento de la excepcionalidad de la accin de amparo, slo confirm la obligacin municipal de llevar a la poblacin agua potable, disminuyendo la cantidad a cien litros diarios. Del resto de la sentencia slo mantuvo la obligacin municipal de llevar adelante estudios interdisciplinarios tendientes a conocer la existencia, magnitud y causas de la degradacin ambiental. En septiembre de ese ao, el Municipio deja de llevar el agua a los pobladores de la meseta, argumentando que eran ocupantes ilegales y que haba cambiado el ordenamiento urbano, dejando de pertenecer la zona al rea rural. La Defensora pidi que se aplicara multa personal al intendente, por haber incumplido la sentencia. El Juzgado lo intima al inmediato cumplimiento, bajo apercibimiento de

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fijar multa al intendente. El municipio apela la medida y la Cmara resuelve que, en la zona donde habitan ocupantes, el agua podr disminurse a un tanque de 550 litros de agua por familia, que deber ser cargado cada tres das. Consider la Cmara que pretender cambiar la realidad de marginacin y pauperizacin, mediante el reconocimiento de derechos bsicos al bienestar previstos en Convenciones Internacionales y la consiguiente interposicin de amparos, resulta absolutamente lrico. Ante ello, se present un recurso de casacin contra la sentencia de la Cmara Civil, ya que violaba la cosa juzgada de modo incongruente, discriminando, al momento de entregar agua potable, entre la poblacin propietaria de su terreno y aquellos que los ocupaban ilegalmente. El Tribunal Superior de Justicia nulific la sentencia de segunda instancia, por haber resuelto cuestiones que se hallaban firmes. Luego de ello, los jueces efectan un reconocimiento expreso de la aplicabilidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 7.4. La escuela para nios autistas: un ejemplo de construccin de una accin de amparo (la solidaridad y la voluntad). Desde el ao 1997, los padres de los nios con trastornos severos de su personalidad (conocida su patologa como autistas) peticionaban, a las autoridades del Consejo Provincial de Educacin, la creacin de una escuela que pudiera satisfacer sus necesidades. Haban logrado interesar a una supervisora de enseanza especial, quien pidi a profesionales del rea la elaboracin de un proyecto, el que, aprobado por el mismo Consejo Provincial de Educacin, no se haba puesto en prctica. Las madres que se presentan en la Defensora, en marzo del 2.001, tenan la desesperanza de las respuestas dilatorias ya escuchadas y, por otro lado, la fuerza que genera el dolor. La Defensora comienza un tiempo de estudio de la problemtica (manteniendo reuniones con profesionales y con progenitores; realizando un viaje a Buenos Aires y La Plata, para conocer las experiencias existentes). Paralelamente, comienzan la reuniones con las autoridades del Consejo Provincial de Educacin. Llegado el mes de agosto, no existan respuestas concretas de la autoridad administrativa, por lo que se presenta la accin de amparo (originando el expediente Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente c/ Consejo Provincial de Educacin s/ accin de amparo, Expte. N 2372, ao 2.001, del Juzgado de Familia N dos, a cargo de la Dra. Isabel Kohon). La sentencia tiene fecha 5 de octubre del 2.001 y expresa, en sus considerandos, que (a pesar del planteo de la Fiscala de Estado respecto a la falta de legitimacin de la actora para efectuar el planteo) los derechos subjetivos pblicos o derechos difusos o de incidencia colectiva, frente a los derechos subjetivos privados, incluyen el derecho a la educacin de la infancia. Agrega, adems, que las viejas reglas o estructuras procesales, diseadas con miras a un proceso civil de contenido individual, revelan su importante incongruencia frente a fenmenos jurdicos colectivos como los que se verifican en la realidad social de estos tiempos. Luego, concluye sosteniendo que el legislador plasm la legitimacin de los derechos colectivos entre las funciones de la Defensora de los Derechos del Nio. La jueza entiende, con fundamento en la prueba documental acompaada, que al no contarse con escuela, se produce una demora en la posibilidad de un desarrollo intelectual que debiera iniciarse en la infancia. Existe, dice, un derecho constitucional en juego y ser el Consejo Provincial de Educacin el que deber asegurar que ese derecho se respete. La falta de puesta en marcha del proyecto del Consejo Provincial de Educacin, denominado Centro Teraputico

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Educativo, importa la falta de respuesta adecuada y, citando a BIDART CAMPOS, se explica que el acto lesivo, requisito del amparo, puede ser una inaccin, omitiendo, retardando o suspendiendo la realizacin del acto. El fallo hace lugar a la accin, otorgando un plazo de diez das para comenzar la organizacin general del proyecto de creacin del Centro Educativo (de acuerdo al proyecto existente), estableciendo que, en el ciclo lectivo del ao siguiente, debera comenzar su funcionamiento. Ya en el mes de diciembre la Defensora denuncia, en el expediente, que no se ha acreditado el comienzo de la organizacin del Centro, solicitando que se fije un plazo para la publicacin de la inscripcin. El pedido fue aceptado por el Juzgado. Comenz el ciclo lectivo 2.002 y de la escuela no existan novedades. Entonces solicitamos la fijacin de astreintes al Presidente del Consejo Provincial de Educacin. El Consejo de Educacin contesta solicitando que se suspenda la orden de la inscripcin, hasta que se obtenga la autorizacin, por parte del Poder Ejecutivo, para contratar los profesionales especficos, aduciendo tambin la situacin econmica de la provincia, que ha variado sustancialmente. La jueza, en una resolucin de fecha 22 de marzo del ao 2.002, analiza la situacin (el incumplimiento de la sentencia, a pesar de la propuesta o proyecto del C.P.E. que haba formado parte de su contenido). A la negligencia en el cumplimiento la califica como grosera. Entiende, la resolucin, que la nueva cuestin trada a consideracin (la falta de fondos necesarios, a raz de la crisis nacional), resulta insostenible para justificar una conducta omisiva que haba comenzado, ya, en el mes de diciembre del ao anterior. Rechaza que la crisis econmica que vive el pas y la provincia puedan constituir una emergencia, ya que no existe una ley provincial que declare la emergencia econmica (cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso Peralta). Luego, impone astreintes a los miembros del C.P.E, en la suma de 15$ diarios, para que, en el plazo de 48 horas, comience el llamado a inscripcin y que, en mayo, comiencen las clases. La Cmara Civil confirma el fallo, con fecha 21 de mayo 2.002, reconociendo que la crisis del pas es extrema, pero enfatizando que el tema en este juicio no es el estado de las finanzas pblicas, sino el derecho de los nios autistas a tener asistencia educativa de acuerdo a sus necesidades. Citando doctrina (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa), afirma que no debe resultar indiferente que el Estado dilate el cumplimiento de sus deberes, lo que implica que los jueces deben extremar su celo para que aquel efectivice sus obligaciones. Por ltimo (y respecto al sujeto pasivo de las astreintes), la sentencia dice que, si es posible identificar al obligado directo al cumplimiento de la sentencia, no corresponde imponer astreintes al Estado, sino al funcionario obligado en forma personal. Como se adelant (en el apartado 6), la Defensora tambin intent lograr el cumplimiento de la obligacin de implementar la escuela, por medio de un amparo por el cual, en definitiva, se termin demostrando la voluntad de incumplimiento estatal, ya que el Estado haba gastado una cantidad considerable de dinero en propaganda, mientras la creacin de la escuela continuaba su angustiosa espera. El fallo (en el expediente Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente c/ Poder Ejecutivo del Neuqun s/ accin de amparo, Expte. N 281525/ 2, del Juzgado Civil N cuatro) hace lugar a la accin de amparo, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones: 1) que la Defensora intenta conocer el monto de la

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inversin en la campaa publicitaria y la partida que permiti tal gasto, para elaborar nuevas estrategias de exigibilidad de los derechos y de cumplimiento de las sentencias, que superen los tradicionales astreintes; 2) que la Defensora encuadr la negativa del gobierno provincial en brindar la informacin en una violacin al art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 3) el gobierno provincial demandado respondi que no se encontraba probada la urgencia de la peticin, para habilitar la accin de amparo. La sentencia orden que el Poder Ejecutivo Provincial brindara la informacin a la Defensora de los Derechos del Nio. Como se dijo en el apartado anterior, la suma invertida en la campaa ascenda a la suma aproximada de 70.000 pesos. La Escuela para nios y adolescentes con autismo se inaugur el 1 de julio de 2.002.

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SEGUNDA PARTE

El proceso penal en la ley de nios de Neuqun

por Gustavo L. Vitale * *

A mis chicos: Andre, Merce, Magda e Igna Gracias por darme la alegra de estar en este mundo!. Agradezco la ayuda y la compaa de mi esposa, Maricel A. Talarico. Doy las gracias, tambin, a Mara Dolores Finochietti, Ral Caferra, Mariana Crdoba, Miriam Pazos, Gustavo E. Palmieri, Alba Gimnez, Natalia Panetta, Mara Clara Naifleis, por la colaboracin que me brindaron. Especial agradecimiento debo a Dinorah Fait, por haberme convocado como Profesor del Postgrado de Especializacin en Derechos del Nio y Polticas Sociales para la Infancia y la Adolescencia, durante el ao 2002, en la Universidad Nacional del Comahue.

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I. Introduccin: sancin de la ley de proteccin integral. Hace unos cuantos aos, el proceso de reforma de las "leyes de menores" de nuestras regiones tuvo su manifestacin en la provincia de Neuqun, a partir del trabajo realizado por un Grupo de Apoyo a la Infancia y la Adolescencia, formado a instancias de UNICEF y con su permanente colaboracin. Dicho grupo fue integrado por un equipo interdisciplinario, a efectos de permitir una visin integral de la problemtica de la niez y la adolescencia. Entre las distintas actividades que se llevaron a cabo en el mbito de dicho equipo de trabajo, se proyect una legislacin integral sobre niez y adolescencia, con el convencimiento de que la vieja ley 1613 (que rega en esta provincia desde el ao 1985), responda a un modelo represivo-paternalista, propio de las vetustas legislaciones de corte pretendidamente "tutelar" que inundaron de violencia a la niez marginada. A m me toc disear el aspecto penal de un anteproyecto sobre la materia, comprensivo de los lineamientos generales para reformular la organizacin judicial (en trminos muy amplios) y del diseo de un proceso penal para jvenes lo ms adecuado posible a las exigencias de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio y de las dems normas supremas (sobre derechos del individuo oponibles al poder estatal). Esta tarea la llev a cabo conjuntamente con Andrs Repetto, quien en ese momento se desempeaba como secretario letrado de uno de los "juzgados de menores" existentes en la ciudad de Neuqun, formando parte, a su vez, de mi equipo de ctedra (en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue). El texto del anteproyecto fue tomado por uno de los bloques de la Legislatura de la provincia de Neuqun (el del Frepaso), de la mano de Alicia Gillone, quien haba integrado aquella agrupacin de apoyo a la infancia ya desde el ejercicio de su funcin como Secretaria de Minoridad de la provincia de Neuqun, siendo ella, precisamente, quien luego impuls tal propuesta de reforma desde su cargo de diputada provincial. El anteproyecto fue sometido a un nuevo anlisis y discusin con diversos sectores, en el mbito de la Comisin de Minoridad de la Legislatura de Neuqun. Paralelamente, el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun haba creado una comisin de funcionarios para la elaboracin de un proyecto de creacin de los tribunales de familia, pretendiendo limitar la reforma en materia de niez y adolescencia (al menos en una primera etapa) a la puesta en funcionamiento de tales organismos judiciales, pero sin tocar en nada el vetusto rgimen procesal penal de la "minoridad" contenido en la hoy derogada ley 1613. El anteproyecto de legislacin integral, hoy convertido en ley, presupona la directa derogacin de la ley 1613 y la entrada en vigencia de un rgimen procesal penal de corte garantista, con la idea de resguardar al joven del efecto destructivo que el poder penal ejerce y siempre ejerci sobre todos (y en particular sobre l). Fue as como, en apretada sntesis, surgi el texto de la Ley 2302, de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes de la provincia de Neuqun, que fue sancionada por la Legislatura de esa provincia el 7 de diciembre de 1999. II. Realidad social y discurso jurdico-penal en el contexto de la reforma.

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En nuestra cruda realidad, los nios (en contra de lo que suele decirse) no estn "siempre primero". Por el contrario, en el enorme fenmeno de marginacin social ocupan un lugar destacado. Su propio alto grado de vulnerabilidad los coloca en una situacin desventajosa, que los hace clientes habituales del sistema de control social de jvenes. No obstante ello, no todos los nios y adolescentes son tratados como iguales. Por el contrario, el sistema de "menores" (y particularmente el penal) recluta en general a quienes se encuentran en una situacin social ms desventajosa, operando en los hechos como un factor ms de marginacin social de chicos (o de criminalizacin de chicos marginados) y de aumento de la conflictividad social. Lo peor de todo, como se ver, es que el llamado "derecho de menores" ha venido produciendo estos efectos indeseables (en lneas generales) utilizando un discurso paradjicamente "tutelar" o "protector". a. La realidad social. Latinoamrica exhibe una realidad social de alto contraste socioeconmico, en la cual existen amplsimos sectores poblacionales que atraviesan una situacin de pobreza extrema. As es como se ofrecen altos ndices de mortalidad infantil, de enfermedades evitables, de desnutricin, de falta de vivienda, de carencia de vestimenta elemental para los distintos climas, de analfabetismo, de desercin escolar. Es que existe, en la base de los sistemas poltico-sociales, una distribucin inequitativa de la riqueza, que perjudica a los sectores cada vez ms marginados. Esta es, por supuesto, una cuestin que incumbe en primer trmino a las polticas pblicas, que los Estados deben implementar con sentido de solidaridad de un modo indelegable. La salud y la educacin son de aquellas funciones indelegables que el Estado debe cumplir en beneficio de todos por igual, lo que significa mayor preocupacin y asignacin de recursos para los que menos posibilidades tienen de vivir dignamente. Esta desigualdad social no puede ser desconocida por nadie y menos por quien ejerce una funcin estatal. Es que hay seres humanos que, por el simple hecho de nacer en determinado ambiente social, no tienen leche por la maana, no tienen alimentos mnimos para sobrevivir dignamente, no tienen una familia, no son mandados a la escuela ni atendidos mdicamente y, uno de los peores males del ser humano, no tienen soporte afectivo alguno: les falta amor y atencin. Ante esto, podremos preguntarnos, legtimamente, si en la pobreza, en la miseria y -en general- en la injusticia social extrema (con todos los condicionamientos que ello implica): existe verdaderamente la libertad de los seres humanos todava en formacin, como para poder emitir sobre ellos un juicio de exigibilidad penal por los ilcitos penales que llevan a cabo?; podemos afirmar que un nio en condiciones indignas de vida viola la ley penal con reales posibilidades de no hacerlo, en funcin de tener probadas posibilidades de contramotivacin en la norma penal?. La complejidad de las respuestas que originan tales interrogantes nos brinda ya un dato de la realidad que la legislacin (y la dogmtica que se construya en base a ella) no puede desconocer. Ese dato es el enorme grado de responsabilidad estatal, en la comisin de delitos, por parte de los jvenes que, el mismo Estado, contribuye a marginalizar, a tal punto que la legitimidad estatal para responsabilizar penalmente a muchos de ellos disminuye notablemente, cuando no desaparece. El sistema penal de "menores", como se adelant, funciona, en la realidad, de un modo altamente selectivo, atrapando con sus redes fundamentalmente a los nios y adolescentes socialmente marginados. Para advertir esa realidad basta con verles la cara o conversar con ellos en los juzgados de menores o en los lugares de internacin (o, en rigor, de detencin). Las caras son siempre las mismas y muestran la pobreza instalada en nuestra estructura social. Puede admitirse que,

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en lneas generales, las vctimas sociales sean nuevamente victimizadas por un sistema penal injusto y marginalizante, en lugar de incrementarse la inversin estatal en la implementacin de mecanismos de solucin de conflictos para los nios desfavorecidos?. En verdad, no debiera admitirse una intervencin estatal tan violenta, mientras existan otras vas de enfrentamiento de problemas humanos menos desintegradores de personas y de mayor utilidad. b. El discurso jurdico-penal de nios. El discurso jurdico que muchos han venido aplicando en materia de menores niega esta victimizacin criminalizante y marginalizante de nios (que realmente se produce), sobre la base del cumplimiento de una supuesta funcin "tutelar" del nio. Es as como se ha sostenido que el "derecho de menores" (y, al mismo tiempo, el derecho penal de menores en l contenido) cumple una funcin "tutelar" o de "proteccin" del joven. La propia legislacin que se ha venido aplicando en nuestro pas desde hace muchos aos (no la que realmente rige hoy) se ha caracterizado por otorgar a los "jueces de menores" facultades omnmodas para (supuestamente) "proteger" a los nios. Los "jueces de menores" moldeados por aquella vieja legislacin (y esto ms all de las bondades que pueda tener cada juez en particular) tuvieron amplias facultades de "disposicin" de los chicos, tanto en forma provisoria como definitiva. Esa "disposicin" (trmino ms propio para cosas que para personas) ha venido comprendiendo "las medidas que (el juez) crea convenientes", que van desde la entrega del chico a su familia o grupo de "contencin" que el juez estime apropiado, hasta internarlo en un "hogar" o "instituto" de menores, que para las propias leyes "tutelares" deben ser establecimientos "adecuados o especializados" [conf. arts. 14 y 15 de la ley 10.903/19 (de "Patronato de Menores") y arts. 1, 2, 3, 3 bis, 6 y 10 de la llamada "ley" de facto 22.278/80 (denominada "rgimen penal de la minoridad")]. Por otra parte, las leyes recin citadas han venido acordando a los jueces potestades de "disponer" de los nios y adolescentes en casos muy dismiles. Ellos pueden "disponerlos" tanto cuando son acusados de delito como cuando no lo son, pues esas leyes les dan la mencionada facultad respecto de: 1) los chicos acusados de haber cometido un delito; 2) los que se encuentren "abandonados", "faltos de asistencia", en "peligro material o moral" o presenten "problemas de conducta" y 3) los nios vctimas de delitos (arts. 14, 15 y 21 de la ley 10.903/19 y 1 y 2 del decreto ley 22.278/80). Todo ello, segn el discurso, lo hace el "derecho de menores" con el objetivo de "beneficiar" a estos ltimos. La realidad operativa, en cambio, es bien diferente. El sistema penal de "menores" funciona como un instrumento poderossimo de control social de los nios marginados. El "juez de menores" es presentado por esa legislacin como un "buen padre de los jvenes", que puede hacer con ellos lo que le parezca conveniente (incluyendo encerrarlos en una crcel), pero siempre "en su beneficio". "Como te quiero te aporreo", suele decirse, aunque aqu se le dice al nio: "como te quiero te encierro en una crcel, pero no te preocupes porque no se llama as (es slo un "hogar") y lo hago en tu beneficio". c. La crcel. Cuando se "dispone internarlo en un instituto", en realidad se lo encierra en una prisin, muchas veces en peores condiciones de vida que las de la crcel de mayores. Un buen ejemplo en Neuqun lo constituy el Instituto Penitenciario n 23, del Servicio Penitenciario Federal, que de muy mal gusto se lo llam "Hogar Suyay". Este funcion como una crcel para chicos de 16 a 18 aos, con rejas como en toda crcel, con todo el

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personal de seguridad (del Servicio Penitenciario Federal), tanto para la custodia perimetral como para el contacto directo con los jvenes. Cada chico pasaba, al comienzo de su estada, entre siete y diez das en unas monstruosas celdas de castigo groseramente llamadas "de observacin", de 1,25 por 1,75 metros cada una, con una reja de entrada, con las paredes grises, sin luz artificial y poca natural durante el da. En ellas slo haba una tira de cemento que haca las veces de cama. No haba, por supuesto, posibilidad de hacer otra cosa que volverse loco golpeando la cabeza contra la pared. A pesar de que ese es el tiempo que, segn las autoridades, permanecan los chicos en esos torturantes sitios, en la visita que efectu el jueves 24 de junio de 1993 pude comprobar que se encontraban all encerrados dos chicos que haban superado holgadamente ese lapso, habiendo excedido uno de ellos los dos meses y medio. El motivo de mi visita (como Defensor Oficial subrogante) fue la atencin de uno de esos jvenes que tena sfilis. Por esas razones, obviamente, ped la clausura del lugar. Sin embargo, esas celdas permanecieron intactas durante mucho tiempo (lo que comprob personalmente en mi visita de fines de abril de 1994). En fin, esto es slo una parte insignificante de la triste realidad operativa de nuestro sistema penal de "menores" que, en lneas generales y pese al esfuerzo de muchos, reproduce los conflictos sociales, retroalimentando la violencia. A pesar de que las leyes por s solas no modifican realidades, veremos que la ley de proteccin integral neuquina ha brindado el marco normativo en base al cual se produjo un cambio alentador y verdaderamente importante en lo que se vincula con el respeto a ciertos derechos fundamentales de los jvenes. III. La legislacin anterior y su incompatibilidad con la Convencin sobre Derechos del Nio. En la Argentina anterior a la vigencia de la Convencin sobre Derechos del Nio, ha venido aplicndose la ley 10.903 del ao 1919 (conocida como de Patronato de Menores o como ley Agote) y la llamada "ley" de facto 22.278 de 1980 (denominada Rgimen Penal de la Minoridad). Dicha legislacin, en una buena parte, ha perdido vigencia en todo el mbito de la Repblica Argentina, tanto por haber sido derogada implcitamente por una ley posterior (por la ley 23849/90, que aprob el texto de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio), como por haberse sancionado una serie de leyes provinciales que se contraponen con las normas procesales penales contenidas en aquellas viejas regulaciones. En Neuqun, al mismo tiempo, desde 1985 rigi la ley 1613, que responda a la misma concepcin represivo-tutelar que las antes nombradas. Esta ley fue derogada expresamente por la ley 2302 de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes. Estas viejas leyes se han venido aplicando en Argentina (y en Neuqun), incluso con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 23.849 de 1.990, que incorpor a nuestro derecho positivo interno la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (aprobada en 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas). Aquellas normas fueron aplicadas a pesar de que desconocan el sistema de garantas individuales establecido por la Convencin en favor de los jvenes. Ello demandaba la necesaria adecuacin de dichas normas con los postulados bsicos de la normativa internacional. Si bien es cierto que las citadas leyes nacionales, en mayor o menor medida, han perdido valor (y que la provincial 1613/86 ha sido derogada por la 2302/99), hay jueces que pretenden resucitar las nacionales aplicando incluso su aspecto procesal al mbito provincial,

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en perjuicio de los derechos del nio, lo que resulta constitucionalmente inadmisible (algunos ejemplos veremos al citar la jurisprudencia del interior de la provincia de Neuqun). La incompatibilidad de las citadas leyes nacionales y de la derogada ley neuquina 1613 con la Convencin sobre Derechos del Nio se pone de manifiesto, bsicamente, en que aquellas leyes otorgan (u otorgaban) a los "jueces de menores" potestades verdaderamente desmedidas respecto de los jvenes, a quienes trataba como meros objetos de regulacin estatal. Es as como, sobre la base de dichas leyes, los jueces podan imponer a los nios medidas de carcter sustancialmente punitivo (como es el caso del encierro en un "hogar" de menores) no slo cuando eran encontrados responsables de un delito, sino incluso cuando slo se les atribua la comisin de un delito, cuando haban sido simplemente vctimas de un delito cometido en su contra o, tambin, cuando el nio se encontrara en situaciones calificadas como de "riesgo material o moral" o incluso por meros "problemas de conducta". Aquella legislacin desconoca los derechos bsicos (incluso constitucionales) con los que todo joven debe contar para hacer frente al poder penal persecutorio del Estado. Rega, entonces, bajo la vieja legislacin, una suerte de terrorismo penal del Estado, que tena capacidad para infundir pnico debido a la falta de lmites del poder persecutorio penal. IV. La ley 2302 y su compatibilidad con la Convencin sobre Derechos del Nio. Para analizar el problema de la compatibilidad o no del modelo procesal penal de la nueva ley neuquina 2302 con el contenido de la Convencin, deben tomarse en cuenta, en primer trmino, las exigencias mnimas del texto de dicha normativa internacional, para luego cotejarlo con el articulado de la legislacin de Neuqun. A. Pautas bsicas de la Convencin. De acuerdo con el contenido de la Convencin sobre Derechos del Nio (ley 23849/90), el juez no puede institucionalizar a los nios (a travs de medidas coactivas de carcter punitivo) si stos no han cometido delito alguno. Hay que distinguir, entonces, dos situaciones: a) la del joven en crtica situacin de necesidad econmica, social o cultural (como sera el caso del nio abandonado) o la del joven que es vctima de un delito, por un lado, y b) la situacin del menor acusado o autor de un delito penal, por el otro. El primer caso [el a)] merece la atencin estatal para superar esos conflictos ["medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al nio" (art. 19, 1), pero de ningn modo admite la va judicial y menos an la punitiva]. Es as como el programa normativo de la Convencin Internacional comprende la desjudicializacin y despenalizacin de los problemas sociales. El segundo supuesto [el b)] habilita un proceso penal contra el nio o adolescente, en el cual el joven debe poder contar con un amplio catlogo de derechos (y garantas) para hacer frente al poder penal que se ejerza en su contra. Dicho catlogo nunca puede ser menor que el que tienen los adultos imputados de delito. El uso de medidas coactivas de carcter punitivo slo debe quedar habilitado para el caso del joven que, como consecuencia del proceso penal tramitado en su contra, haya sido condenado por sentencia firme (en los casos en que corresponda y con los lmites impuestos por la ley).

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Durante el proceso penal seguido contra el nio deben respetarse, como mnimo, una serie de derechos contenidos (expresa o implcitamente) en la Convencin. Es el caso de la necesaria separacin entre el rgano requirente y el decisorio, de la necesaria imparcialidad judicial, de la necesaria correlacin entre acusacin, defensa, prueba y sentencia, de la amplia defensa en juicio, de la presuncin de inocencia y de la publicidad. Igualmente, entre otros, debe respetarse el principio de legalidad penal, el de lesividad y el de culpabilidad por el acto (y no por lo que el individuo es), adems de los principios de humanidad, proporcionalidad e intrascendencia de las penas. El artculo 40 describe un contenido mnimo de derechos y garantas procesales al que toda ley debe ajustar su regulacin. Prescribe, tambin (entre numerosas disposiciones), que "la causa ser dirimida sin demora" (art. 40, 2, III) y que la privacin de libertad slo se utilizar "como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda" (art. 37, b), dejando sin efecto lo establecido en sentido contrario por la ley 10.903/19 y la llamada "ley" de facto 22.278/80. La Convencin no tolera que, mientras por una expresa disposicin a los nios imputados de delito "se los presume inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad" (art. 1 de la ley 23.849/90 y 40, 2, b, I de la Convencin sobre Derechos del Nio), se los mantenga encerrados durante el proceso (tratndolos como si fueran culpables) por aplicacin de leyes anteriores incompatibles con su contenido (que le acuerdan al juez amplias facultades de "disposicin" de jvenes). Al mismo tiempo, la propia ley 23.849 ordena a nuestro Estado disponer "diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin" (art. 40, 4). B. Pautas bsicas de la ley neuquina 2302. La ley 2302 dise un modelo de proceso penal de garantas, procurando cambiar el viejo paradigma del "derecho protector de menores" por el del "nio protegido de la violencia propia de poder penal del Estado". Veamos los aspectos centrales de la ley 2302. a) La integracin al texto legal de las normas y reglas internacionales. El art. 90 de la ley de nios considera integrantes del su texto a "la Convencin sobre los Derechos del Nio o Adolescente, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (Resolucin 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)". A pesar de que algunos puedan considerar innecesaria una clusula legal como la contenida en tal disposicin, en nuestro pas puede resultar de gran utilidad, fundamentalmente debido a la general falta de aplicacin de las normas internacionales. De todos modos, debe reconocerse que, al respecto, transitamos por un proceso de cambio en favor del reconocimiento y aplicacin de la normativa internacional, que, al parecer, ya no tiene retorno. La reforma constitucional argentina de 1994, pese a haber respondido a un espurio

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acuerdo de cpulas, signific un paso adelante en una Argentina tan desacostumbrada a reconocer la vigencia de pactos o declaraciones internacionales de derechos humanos. La operatividad de las clusulas de la Convencin sobre los Derechos del Nio debiera haber producido una avalancha de declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes anteriores a ella y de las posteriores que la transgreden. Sin embargo, la falta general de cumplimiento del deber de controlar judicialmente la constitucionalidad de las leyes (producto de las estructuras judiciales partidizadas y jerarquizadas con las que contamos y hemos contado desde siempre) hace de la clusula contenida en el art. 90 de la ley neuquina una garanta de respeto de las exigencias mnimas de nuestro Estado Constitucional de Derecho. Al mismo tiempo, se entendi conveniente incorporar al texto de la ley de proteccin integral las reglas y directrices de Naciones Unidas all indicadas sobre la niez y adolescencia, por ser ellas parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (y haber sido tan ignoradas por tantas decisiones judiciales). b) Principio pro homine. Para el caso de conflicto entre cualquier norma aplicable a nios o adolescentes imputados de delito o contravencin, el art. 91 de la ley establece que "ser de aplicacin la que ms favorezca los derechos del nio o adolescente". Este es el contenido del principio "pro homine" contenido en el art. 29, b) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn el cual ninguna norma de dicha Convencin puede ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados". En forma anloga, el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe que ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado ... para ... realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l (5.1), aadiendo que no podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. De modo semejante, el art. 9 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (que son parte integrante de la ley 2302) establece que ninguna de las disposiciones contenidas en las presentes Reglas deber interpretarse de manera que excluya la aplicacin de los instrumentos y normas pertinentes de las Naciones Unidas y de los referentes a los derechos humanos, reconocidos por la comunidad internacional, que velen mejor por los derechos ... de todos los jvenes. Este principio de interpretacin de la ley resulta relevante para cubrir lagunas en caso de conflicto de normas, sobre todo cuando se integran al texto de la ley neuquina, adems de la Convencin, una serie de reglas internacionales (conf. art. 90). c) Obligatoriedad de brindar al nio un trato ms benigno que al adulto. Una serie de disposiciones aseguran que el nio reciba un trato ms benigno que el brindado al adulto en situaciones anlogas, como

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un modo de reconocer la vigencia del principio constitucional de igualdad ante la ley, respetando la inferioridad de condiciones en la que el joven se encuentra respecto del adulto, debido a su menor grado de madurez. De todos modos, y frente a la hiptesis de no contemplar la ley de nios un mayor derecho para el joven que el acordado al adulto por otra legislacin, se asegura que, como mnimo, tendr derecho a gozar de los derechos reconocidos a los adultos imputados de delito. Es el caso del art. 58, segundo prrafo, que prohbe el pronunciamiento de decisiones judiciales respecto de nios o adolescentes ms gravosas que las dictadas por los jueces penales con competencia para personas de dieciocho aos o ms. Para asegurar el cumplimiento de tal prohibicin (y siempre en beneficio del joven), la ley contempla expresamente los recursos de casacin o, para el caso de sentencia firme, de revisin. Es tambin el supuesto del art. 61, segundo prrafo, que dispone que, durante el transcurso del proceso, "a los nios y adolescentes les sern respetados, adems de las garantas y derechos de los adultos, las que le corresponden por su condicin especial". Esta regla, que parece por dems obvia, resulta sin embargo de singular trascendencia en el contenido de una ley protectora de derechos del nio. Ello es as porque los chicos imputados de delito fueron siempre tratados como objetos de regulacin procesal y no como sujetos de derechos en tal proceso, por lo cual los derechos han sido reconocidos exclusivamente a los adultos. Un ejemplo de ello lo proporciona el tradicional rechazo a los nios internados en hogares o en dependencias policiales (es decir privados de libertad) de las reglas legales sobre excarcelacin, previstas en las leyes procesales penales para adultos. Como consecuencia de tal rechazo, a los nios se les ha impedido recuperar su libertad durante el proceso en innumerables oportunidades, con el pretexto de estar ellos sometidos a la "tutela del Estado", siendo as tratados como si fueran culpables, aunque no existiera sentencia condenatoria alguna y aunque hayan estado imputados de los hechos ms leves que podamos imaginarnos. En otros trminos, la tradicional inaplicabilidad de las normas sobre excarcelacin ha permitido que miles y miles de nios y adolescentes hayan tenido que permanecer privados de su libertad, durante el proceso, por una sola razn: por ser nios. d) Aplicacin subsidiaria del Cdigo Procesal Penal. A fin de asegurar la regla antes aludida (es decir, con el objeto de garantizar que los nios imputados de delito no sean tratados de modo ms riguroso que el brindado a los adultos sometidos a proceso), el art. 92 de la ley neuquina (al regular el proceso penal) dispone que, en todo aquello no legislado especialmente en su texto, "ser de aplicacin subsidiaria el Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional", pero "siempre que no restrinja derecho alguno del nio o adolescente". Debe tenerse especial cuidado al interpretar esta clusula, pues una mala aplicacin podra permitir que, ante el aparente silencio de la ley de nios, se aplique automticamente cualquier disposicin de la ley procesal penal para adultos, desconocindose el texto de la legislacin especial. Un ejemplo de tal desconocimiento es el que sucedi en Neuqun con el Reglamento de la ley 2302, que el Tribunal Superior de Justicia dict por acordada, pretendiendo atribuirse funcin legislativa. Tal reglamento, entre otros aspectos, A) acuerda recurso de casacin al fiscal contra los sobreseimientos o contra las sentencias absolutorias o que eximen de pena (como lo hace el Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional), transgrediendo abiertamente lo dispuesto en el art. 88 de la ley de nios, que slo "asegura la recurribilidad de toda decisin

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jurisdiccional y de toda medida que afecte derechos del nio y del adolescente", sin acordar recurso alguno contra las medidas que no menoscaben sus derechos. Con ello se pretendi ilegtimamente desconocer la naturaleza del recurso como derecho del nio o adolescente imputado de delito (reconocida por la ley neuquina de proteccin integral) y no como prerrogativa del poder persecutorio [como se ver ms adelante, el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun (con otra integracin y ante un planteo concreto) declar la inconstitucionalidad de una de las disposiciones del denominado reglamento, por revestir indiscutida naturaleza legislativa, en cuanto pretenda acordar recurso de casacin al fiscal contra la sentencia absolutoria que favorece al nio (cfr. apartados IV, B, r y VI, 2)]. Al mismo tiempo, B) se impuso un plazo de caducidad para poder solicitar la suspensin del proceso penal a prueba (art. 18, primer prrafo, del reglamento de la ley 2302, anlogo al art. 314 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional), en clara contradiccin con lo dispuesto en el art. 86, primer prrafo, de la ley de nios, que autoriza tal peticin "desde el comienzo de las actuaciones y hasta la existencia de una sentencia condenatoria firme". e) Principio de legalidad penal. Exclusividad del proceso penal para los jvenes penalmente responsables. Aunque est expresamente contemplado en la Constitucin Nacional (art. 18), en las Declaraciones y Pactos Americanos e Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, C.N.) y en la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio (art. 40, 2, a), la ley 2302 contiene una disposicin expresa sobre el principio de legalidad penal. Si bien la vigencia de tal principio constitucional es ms que obvia en el proceso penal contra jvenes, su mencin expresa en la ley provincial se justifica ampliamente debido al desconocimiento liso y llano del que fue objeto desde hace muchos aos. De este modo se robustece la exigencia constitucional segn la cual las sanciones penales slo estn previstas para jvenes penalmente responsables (y no para los no responsables o, como muchos denominan, "inimputables"). Es decir, por un lado se establece en el texto la exigencia de descripcin legal del delito y de la pena, efectuada con anterioridad al hecho que se juzga, como presupuesto de legitimidad de imposicin de cualquier pena a un joven penalmente imputado. El art. 62 inc. 2, en tal sentido, dispone que todo nio tendr derecho "a no ser juzgado sino por acciones u omisiones descriptas, como delito o contravencin, en una ley anterior al hecho del proceso, que permita su conocimiento y comprensin como tales". Pero, por otro lado, se procura reafirmar la idea de la aplicacin del rgimen penal establecido slo para jvenes penalmente responsables (es decir, para aquellos que ya han cumplido los diecisis aos, para algunos casos, o los dieciocho, para otros -segn lo demanda hoy el "rgimen penal de la minoridad" estatuido por el decreto ley 22.278/1980, con la modificacin de las edades producida por la sancin del decreto ley 22.803/1983, que, paradjicamente, en el ocaso de la dictadura militar -pero en ese perodo al fin- volvi a subir la edad mnima de catorce a diecisis aos, desrepresivizando en parte el sistema legal por ella implementado-). Tal como lo establece el texto expreso de la ley de nios, el rgimen penal especial se aplica "a todo nio o adolescente punible, segn la legislacin nacional, imputado de delito" (art. 53). De este modo, el proyecto de ley originariamente presentado procuraba impedir la actuacin de la justicia penal de nios respecto de los jvenes que no hubieran alcanzado la edad mnima de

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responsabilidad penal, desjudicializando tales conflictos, por no tratarse de supuestos de punibilidad previstos en la ley. Sin embargo, como se ver en el punto siguiente, al proyecto inicial le fueron agregadas ciertas disposiciones relativas a los jvenes no punibles, a quienes se mal denomina "inimputables". f) El caso de los nios y adolescentes no punibles: crtica. Como se anticip (y durante la etapa de discusin en el seno de la Comisin de Minoridad de la Legislatura de Neuqun), se agregaron al proyecto inicialmente presentado una serie de disposiciones relativas a los "nios y adolescentes inimputables" (arts/ 93 a 95 de la ley de proteccin integral). El art. 93 establece que, luego de la investigacin a cargo del fiscal, el juez de garantas de nios y adolescentes resolver sobre la existencia del hecho imputado, su calificacin y la intervencin del joven en l. El art. 94 asegura al nio no punible sometido igual a proceso el derecho a ser odo y a la defensa tcnica por parte del defensor penal de nio. El art. 95 expresa que la declaracin de "inimputabilidad" del joven produce la extincin de la accin penal ("concluir la causa penal a sus respecto"), quedando el defensor del nio y adolescente facultado, en caso de necesidad, a solicitar medidas de proteccin especial (al juzgado de familia). En verdad, hubiera sido deseable que se respetara el texto del proyecto tal como fue presentado, a fin de lograr la desjudicializacin de los casos que no producen como consecuencia la declaracin de responsabilidad penal y, por ende, la imposicin de pena alguna. Ello no slo habilita el proceso penal para casos que no lo justifican (por inexistencia de responsabilidad penal), sino que, adems (en caso de ser cumplida al pie de la letra tal programacin legal), abre las puertas para el dispendio innecesario de los escasos recursos judiciales y para la saturacin del sistema judicial penal de nios y adolescentes. g) Principio de culpabilidad por el hecho. A pesar de la vigencia en el mbito penal del principio constitucional de culpabilidad por el hecho, ser insert igualmente dicho principio en el texto de la ley 2302. En efecto, el art. 62 inc. 2 establece que ningn joven puede ser juzgado por un hecho no descripto como delito o contravencin en una ley anterior "que permita su conocimiento y comprensin como tales". Esto significa que, como consecuencia del aludido principio de legalidad penal, no puede ser penado joven alguno sin haber tenido la posibilidad de conocimiento del hecho descripto como delito o contravencin en la ley anterior y sin haber podido comprender su significado delictivo. En virtud del principio de culpabilidad por el hecho, queda eliminada la reprochabilidad del joven, por no serle exigible un hecho diferente, en todos aquellos casos (previstos o no por la ley penal) en que el nio no tenga capacidad para contramotivarse en la ley penal (ya sea en el precepto o en la sancin). En esos casos al joven no le es exigible una conducta diferente, por lo cual no es legtima la imposicin de pena alguna, correspondiendo dictar un sobreseimiento o absolucin. Un ejemplo de inculpabilidad por esta razn es aquel en el que el joven acta con error sobre la ley penal, en la conviccin insalvable de estar actuando de conformidad con la ley penal. h) Atribucin de competencia penal y civil a distintos rganos. Otra cuestin a destacar consiste en que la ley 2302 asigna competencia exclusiva en materia penal de nios y adolescentes a

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rganos judiciales distintos de quienes pasarn a tener a su cargo la competencia civil y de proteccin de derechos de los jvenes. Es as como la ley cre la "Justicia Penal de la Niez y Adolescencia" (libro III, ttulo III). En la primera circunscripcin judicial, con este fin se convirtieron los viejos "juzgados de menores" (multifueros) en Juzgados Penales del Nio y Adolescente (art. 54, segundo prrafo, y 103 inc. 2). Mientras tanto, en las circunscripciones judiciales del interior de la provincia se atribuy competencia penal a "los rganos judiciales que actualmente tienen adjudicada competencia penal en materia de menores" (art. 54, ltimo prrafo), que no son organismos con competencia exclusiva en la materia. Como es frecuente y por desgracia, el interior de la provincia qued una vez ms postergado para cuando se entienda que las razones presupuestarias (siempre invocadas) permitan implementar la reforma de una manera ms ntegra tambin para sus habitantes. Al mismo tiempo, la ley cre la Justicia de Familia, Niez y Adolescencia (libro III, ttulo II) para hacer frente tanto a las cuestiones civiles como a las vinculadas con la tutela de los derechos fundamentales de los jvenes. En tal sentido, se crearon dos Juzgados de Familia, Niez y Adolescencia para la primera circunscripcin judicial (arts. 45, primer prrafo, y 103 inc. 1) y se asign competencia en dicha materia a los Juzgados en lo Civil, Comercial y de Minera existentes en las dems circunscripciones judiciales (las del interior de la provincia), mientras no existan juzgados de familia (art. 45, segundo prrafo). Esta modificacin de la ley reviste singular trascendencia, en razn de que permite a los jueces no mezclar problemticas muy diferentes entre s, evitando el condicionamiento mutuo de las cuestiones a decidir. El juez penal de nios tendr a su cargo la decisin concerniente a la imputacin de un delito y a la asignacin o no de responsabilidad penal por tal eventual comisin (pero no podr adoptar ninguna decisin de orden "tutelar"). Al mismo tiempo, el juez de familia, niez y adolescencia se ocupar de la proteccin de derechos del joven que requiera cada caso, pero sin considerar al nio como un imputado de delito (como alguien sospechado de ser "delincuente"). Bajo el sistema anterior de organizacin de la "justicia de menores" exista un peligro mayor y permanente de institucionalizacin del nio inocente (o de trato penal a un nio ni siquiera imputado de delito). Ello es as porque la vieja legislacin asignaba competencia a un nico juez en cuestiones tan diversas que generaba un serio riesgo de confusin y, como consecuencia, de penalizacin real del nio en consideracin a su situacin social (y, en general, a su pobreza). En base a dicha ley derogada, era frecuente que a un nio imputado de delito se lo privara de su libertad y luego, al no comprobarse que haya participado en la comisin de un delito, se lo depositara igualmente en un "hogar" (del que no poda salir por propia voluntad) por atravesar una situacin que se calificaba como "de riesgo". Para hablar en trminos reales, al joven al que no se le probaba su participacin en un delito, sola privrselo de su libertad igualmente, pero por su situacin de vida o, como era comn llamarle, por su "falta de contencin" familiar o social (por la que hoy no podra intervenir la justicia y menos an la penal de nios y adolescentes). Tal cmulo de potestades a una misma persona no slo provocaba tales riesgos a los derechos individuales de los jvenes, sino que adems atentaba contra la identidad (y hasta muchas veces contra la salud psquica) del propio juez, al que pretenda modelrselo como un ser sobrehumano. i) Separacin entre rganos de instruccin y de plenario.

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Otro aspecto destacable de la ley 2302 radica en la creacin de dos rganos judiciales distintos para controlar la investigacin penal preparatoria o instruccin, por una lado, y para juzgar definitivamente el caso en audiencia oral, por el otro. Es as que "la Justicia Penal de Nios y Adolescentes se integra por un Juzgado Penal de Garantas para Nios y Adolescentes y por un Tribunal Penal de Juicio para Nios y Adolescentes, constituido por tres jueces" (art. 54, primer prrafo). En la primera etapa, se puso en funcionamiento este principio de distincin de rganos para control de instruccin y para juzgar en plenario slo en la primera circunscripcin judicial. En ella, y "mientras no se creen dichos rganos", se crearon dos Juzgados Penales del Nio y Adolescente, de modo tal que "el juez que intervenga en el control de la investigacin no podr intervenir en la etapa de juicio" (art. 54, segundo prrafo). Otra vez, aqu, se advierte la postergacin de los derechos de los habitantes del interior provincial (al menos en una primera etapa). La distincin de rganos judiciales para controlar la investigacin y para llevar adelante el juicio oral y pblico es una de las manifestaciones necesarias exigidas por el principio constitucional de la necesaria imparcialidad judicial. De acuerdo con lo que establece la Convencin, todo nio imputado de delito tiene derecho a que la causa sea "dirimida ... por un rgano judicial competente, independiente e imparcial" (arts. 75 inc. 22, C.N., y 40, 2, b, III, de la Convencin sobre Derechos del Nio). El principio de necesaria imparcialidad judicial demanda que el rgano que tuvo a su cargo el control de legalidad y legitimidad constitucional en la etapa de investigacin no sea el mismo que luego, eventualmente, deba dictar sentencia definitiva absolviendo o condenando al imputado. Ello es as por cuanto el control de la investigacin importa la toma de postura respecto de la legalidad o legitimidad constitucional de esa primera etapa. Si se tiene una posicin tomada (aunque sea implcita y provisoria) sobre una cuestin tan trascendental del proceso como es la concerniente a la legalidad o legitimidad de la investigacin, no se puede ofrecer garantas suficientes de imparcialidad al deber juzgar sobre la base de dicha investigacin previa. j) Separacin entre rganos requirentes de investigacin y rganos judiciales decisorios. Cumpliendo con un requerimiento bsico del principio constitucional de necesaria imparcialidad judicial y del de inviolabilidad de la defensa en juicio, la nueva ley atribuye la titularidad de la pretensin persecutoria penal (y, por ende, la investigacin delictiva) a un rgano diferente a los jueces (al fiscal), mientras deja en manos de los jueces la funcin de decidir las cuestiones que se presenten en el proceso. Slo manteniendo a los jueces al margen de las decisiones propias de toda investigacin delictiva (de modo tal que su funcin quede limitada a la decisin de los casos que les son llevados para su juzgamiento por un rgano diferente), puede preservarse la imparcialidad del juzgador (que no habr tenido que tomar partido alguno por la persecucin penal) y permitirse el ejercicio de la defensa en juicio [el que slo es posible, en trminos reales, frente a quien decide acerca de actos de produccin ajena (y no propia)]. En tal sentido, el art. 57 de la ley 2302 atribuye a los juzgados de garantas el control de "la investigacin dirigida por el fiscal, en relacin a los delitos ... respecto de los cuales el fiscal haya promovido la correspondiente accin penal".

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En forma concordante, el art. 59 expresa que "el fiscal, como titular exclusivo de la accin penal, tendr a su cargo la direccin de la investigacin de los delitos que sean de competencia del Juzgado Penal de Garantas para Nios y Adolescentes. Actuar tambin en la etapa de plenario". El art. 62, reforzando el componente acusatorio del modelo procesal adoptado, dispone que "todo nio ... en especial y, entre otros, tendr" el derecho "a ser investigado por un fiscal independiente y juzgado por un rgano judicial ... independiente e imparcial" (inc. 1). k) No hay pena sin promocin fiscal de accin (al comienzo, durante y al final del proceso). Del principio acusatorio de necesaria separacin entre acusacin y juzgamiento surge, como necesaria consecuencia, el principio segn el cual no hay pena sin promocin de la accin penal por parte de su titular. Este principio es, por otra parte, una exigencia del debido proceso legal (art. 18, C.N.), que requiere, como antecedente de la pena estatal, la realizacin de un proceso en el cual, como mnimo, haya existido correlacin entre acusacin, defensa, prueba y sentencia. La funcin promotora del poder persecutorio penal ha sido acordada al Ministerio Pblico Fiscal, por parte del propio texto constitucional de 1994, que en su art. 120 establece que "el Ministerio Pblico (Fiscal) ... tiene por funcin promover la actuacin de la justicia". Esto significa que, en Argentina, por disposicin constitucional expresa, el titular de la accin penal es el fiscal, no pudiendo dejarse el poder penal persecutorio en manos exclusivas de quien aparezca como vctima [lo que no impide, por supuesto, que la legislacin procesal pueda limitar tal potestad persecutoria fiscal estableciendo como supuesto de extincin de dicho poder la voluntad de la supuesta vctima en favor de la extincin del proceso penal (por ejemplo, a travs de su perdn)]. La obligatoria intervencin del fiscal en cualquier tipo de delito [incluso en los llamados delitos de accin privada (en razn de que el art. 120, C.N., no hace distincin alguna)] tiene por objeto constituir un lmite ms al poder punitivo del Estado. Es decir, adems del juez (quien debe decidir acerca de la resolucin final de cada caso) debe intervenir previamente el fiscal, para limitar los casos que el primero debe juzgar (a travs de un control de legalidad y legitimidad constitucional de la pretensin penal de cada supuesto), lo cual importa tambin un lmite al posible inters de la supuesta vctima (evitando la provocacin de una sentencia por meros deseos de venganza). Este principio, a su vez, tiene su implicancia en diversos momentos procesales, en los cuales debe existir una necesaria correlacin entre la promocin fiscal de la accin penal y la actuacin de la justicia. 1) No hay juicio ni pena sin iniciacin del proceso por reclamo del fiscal. En primer lugar, no existe pena posible sin que el fiscal haya promovido la actuacin de la justicia al comienzo del proceso (lo que constituye una condicin de validez de toda investigacin penal). En tal sentido, la ley 2302 (de proteccin integral) es bien clara, al disponer que "para la investigacin de cualquier causa ser condicin de validez la promocin de accin penal por parte del fiscal" (art. 64, primer prrafo). No hay duda que, en el proceso penal de nios, en Neuqun, carece de validez el proceso en caso de no ser provocado por la voluntad persecutoria expresa y fundada del fiscal. Esta exigencia tiene fuerza normativa para cualquier delito, sea de accin pblica perseguible de oficio o de instancia privada, o bien se trate de uno de los llamados delitos de accin privada. La ley es bien clara al respecto, pues para ella la promocin de accin por parte del fiscal es condicin

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de validez "para la investigacin de cualquier causa" (art. 64, primer prrafo). 2) No hay juicio ni pena sin que el fiscal contine ejerciendo la accin penal ya iniciada, requiriendo su elevacin a juicio oral y pblico. En segundo trmino, la promocin del poder penal persecutorio durante el trmite posterior del proceso (es decir luego de su comienzo formal y antes de la iniciacin del juicio oral con el que puede terminar) es tambin un recaudo de validez del proceso. Este es otro momento procesal en el que opera el mismo principio, de modo tal que no existe pena legtima sin que el fiscal contine ejercitando la accin penal ya iniciada, peticionando la elevacin de la causa a juicio oral y pblico. Esta etapa intermedia del proceso tiene una funcin importante para el imputado, pues le permite producir la prueba necesaria para evitar la estigmatizacin propia de su exhibicin pblica en un enjuiciamiento oral. Ello es mucho ms claro en el caso de la ley neuquina de proteccin integral de jvenes, pues la Constitucin de Neuqun no slo contempla en su texto la etapa procesal de "instruccin", sino que le acuerda al imputado el derecho a una "instruccin contradictoria" para poder ejercer en ella una amplia potestad productora de prueba, como parte inescindible de la defensa en juicio, para poder oponerse a su exposicin pblica en un juicio (conf. art. 47 de la Constitucin de Neuqun, segn el cual "la instruccin penal se realizar en forma contradictoria"). Para concluir, si en Neuqun la etapa instructoria tiene raigambre constitucional y el imputado tiene, durante ella, derecho a defenderse ampliamente de la imputacin que se le formula, lgicamente debe existir un acto impulsor del proceso (por parte del titular del poder persecutorio) para poder dar por concluida dicha fase y elevar la causa para la iniciacin de la que sigue (es decir, para su enjuiciamiento oral). 3) No hay juicio ni pena sin acusacin en el debate oral con el que concluye el proceso. De acuerdo con la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la conocida causa Tarifeo (C.S.J.N., 28/12/89, Tarifeo, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad, expte. n 342-78-87, 209-XXII), una condena dictada sin que se haya producido acusacin fiscal en el debate oral -aunque hubiera existido antes requisitoria de elevacin a juicio e incluso pedido de condena en el debate por parte del actor civilimporta una "transgresin a las garantas constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, de tal entidad que, ms all de cualquier imperfeccin en la habilitacin de la competencia de la Corte para conocer de los agravios expresados respecto de la sentencia apelada, afecta la validez misma de su pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y declarada con antelacin a cualquier otra cuestin que se hubiera planteado". Para el alto tribunal, entonces, una condena sin acusacin en el debate oral infringe las "formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia". Este irrefutable criterio de la Corte Suprema ha permitido acompaar la etapa de transformacin de los procesos penales en Argentina, en busca de la recepcin de componentes acusatorios que permitan mantener al juzgador como un rgano imparcial (y, por ende, totalmente ajeno a la decisin de juzgar o no determinados hechos). A mi juicio, no hay dudas que, en el juicio oral, la acusacin es la atribucin de determinada responsabilidad penal a un imputado, con pedido concreto de pena, basada en la certeza de su participacin y de la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos de punibilidad, que puede o no formular el fiscal luego de incorporarse la prueba producida en el debate. La mera requisitoria de elevacin a juicio, si bien es una imputacin necesaria para poder elevar la causa a enjuiciamiento oral (pues permite al imputado y a la defensa a oponerse a tal pretensin

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impulsiva), no rene las caractersticas de la acusacin previa a la sentencia definitiva, pues sencillamente no se basa en la certeza sino en la mera probabilidad de responsabilidad penal del imputado, sin contener siquiera individualizacin alguna de la pena que se pretende obtener. Por ello es que [ms all del fallo slo coyuntural de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Marcilese (C.S.J.N., Marcilese, Pedro Julio y otro s/homicidio calificado)], carece de legitimidad constitucional aquella sentencia de condena que no haya sido precedida de acusacin fiscal en el debate oral y, por ende, del ejercicio real y efectivo de la defensa en juicio (frente a tal concreta imputacin de responsabilidad penal basada en un juicio de certeza). En tal sentido, para el texto expreso de la ley 2302 de proteccin integral de nios y adolescentes, durante el plenario, "cuando el fiscal pidiere el sobreseimiento o la irresponsabilidad penal, su peticin ser vinculante para la autoridad judicial" (art. 87 inc. 1, primera oracin). Es lo que ha hecho el mximo tribunal del pas al volver a ratificar la doctrina del citado caso Tarifeo (CSJN, causa Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo, del 17 de febrero del 2004). 4) No hay juicio ni pena sin acusacin en el debate oral, formulada por el fiscal (aunque haya existido pedido de condena por parte de cualquier acusador privado). Los jueces no pueden condenar sin acusacin del fiscal. No pueden hacerlo, aunque exista acusacin del querellante particular. Ello es as porque, por imposicin constitucional, el rgano encargado de promover la actuacin de la justicia es el Ministerio Pblico Fiscal (art. 120, C.N.). Es que el reclamo de responsabilidad penal formulado por cualquier querellante particular no es el exigido por la Constitucin Nacional como condicin de legitimidad de una sentencia condenatoria. En favor de esta afirmacin existen numerosos fallos judiciales, entre los que cabe sealar (por su jerarqua) los de la Cmara Nacional de Casacin Penal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en el caso Santilln) admiti errneamente la condena sin acusacin del fiscal pero con acusacin del querellante particular (C.S.J.N., caso Santilln, Francisco A., del 13 de agosto de 1998)]. No obstante ello, como ya se seal en el punto anterior, para el texto expreso de la ley neuquina 2302, "cuando el fiscal (en el plenario) pidiere el sobreseimiento o la irresponsabilidad penal, su peticin ser vinculante para la autoridad judicial" (art. 87, inc. 1, primera oracin). 5) Prohibicin absoluta de imposicin de pena mayor a la requerida por el fiscal en la acusacin. Otra consecuencia de la necesaria correlacin entre acusacin y defensa es la prohibicin (que pesa sobre los jueces) de imponer penas ms severas que las pedidas por el fiscal en su acusacin. Esta exigencia tiene base constitucional, pues resguarda el ejercicio real de la defensa en juicio. Ello es as por cuanto la defensa en juicio penal consiste en la contestacin a una atribucin concreta de responsabilidad penal (que atribuye un hecho, acuerda a ese hecho una calificacin jurdica determinada y solicita la imposicin de una pena previamente individualizada en su especie y medida). Slo una imputacin como la sealada permite a la defensa llevar adelante la oposicin fundada a la pretensin punitiva. La defensa podr oponerse slo en relacin a la atribucin del hecho descripto en la acusacin. Igualmente, slo podr hacerlo respecto de la calificacin jurdica que el fiscal atribuya al hecho y en relacin a la concreta pena requerida en tal acusacin. El cambio que la sentencia pudiera efectuar tanto del hecho atribuido en la acusacin, como de la calificacin adjudicada a tal hecho por la misma acusacin o de la pena pedida por tal comisin, importa una afectacin a la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, C.N.). Por ello es que la

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ley de nios de Neuqun (2302) dispone, en su texto, que "si el fiscal solicitare la imposicin de pena, el rgano judicial no podr, en ningn caso, fijar una pena mayor a la requerida por el primero" (art. 87, inc. 1, segunda oracin). "En ningn caso" significa nunca; es decir que el juez no puede imponer al joven una pena mayor a la requerida por el fiscal en su acusacin, aunque el fiscal le haya atribuido al hecho una calificacin jurdica no compartida por el juez o aunque pidiera una pena no permitida por la calificacin que el juez entiende aplicable al caso. En cualquiera de estas ltimas hiptesis, el juez deber ajustar su sentencia a la calificacin jurdica adjudicada al hecho por el fiscal y a la pena por l requerida. l) Principio de oportunidad procesal. La ley de nios de Neuqun recepta el principio de oportunidad procesal, reglado por ciertas pautas establecidas en su texto. En virtud de este principio (y tal como ha sido previsto), el fiscal no tiene la obligacin de ejercer la accin penal en todos los casos de los que tome conocimiento, sino que tiene cierto poder de discrecionalidad (dentro del marco de las pautas que la propia ley le impone). Es as que como el fiscal, "sin perjuicio de la investigacin que sea necesaria en cada supuesto, podr promover la accin penal o solicitar el archivo de las actuaciones" (art. 64, 3er prrafo). Si solicita el archivo y el juez concuerda con su pretensin, se ordena el archivo sin ms trmite y concluye el proceso. Si, por el contrario, el juez se opusiere al archivo, debe enviar la causa en consulta al fiscal de Cmara. Si este ltimo tambin est de acuerdo, ordena directamente el archivo de las actuaciones. Si, en cambio, el fiscal de Cmara estuviera disconforme con el archivo, "acordar intervencin a otro fiscal", quien "tendr plena libertad de promover la accin penal o de insistir en el archivo" (art. 64, 3er prrafo). Las pautas legales que debern considerarse para tomar una decisin al respecto se vinculan con "la gravedad del hecho (que se atribuye al joven), la forma y grado de participacin, la reparacin del dao causado en la medida de lo posible o el compromiso de reparacin asumido por el nio o sus padres, las consecuencias del hecho, el contexto familiar y social de aquel, y el pronstico sobre el logro de los objetivos de mantenimiento o fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios" (art. 64, 4to prrafo). Al mismo tiempo, para decidirse acerca del posible archivo de la causa, "podr tomarse en cuenta el resultado favorable de una mediacin en virtud de la cual se haya logrado una composicin del conflicto" (art. 64, 5to prrafo). El archivo, por ltimo, deber siempre fundarse en el "inters superior del nio" (art. 64, 6to prrafo). Criterios de oportunidad procesal funcionaron siempre en nuestro sistema de persecucin penal, el cual nos era y suele todava ser presentado con un discurso idealista y alejado de su realidad operativa. En los hechos rige la oportunidad (en buena medida descarriada por la falta de planificacin). La ley de proteccin integral de la niez y adolescencia de Neuqun establece, precisamente, pautas para dirigir la persecucin penal segn criterios preestablecidos, con miras a lograr la implementacin de mecanismos ms tiles de resolucin de conflictos, por medio de la racionalizacin del uso de los escasos recursos estatales, al servicio de la reduccin de la respuesta punitiva. En Argentina no est constitucionalmente vedada la adopcin de criterios de oportunidad procesal. Es ms, el art. 120 de la Constitucin Nacional la admite implcitamente, resultando deducible de su texto la necesidad de su implementacin. Ello es as por cuanto el citado art. 120 dispone que la promocin de la actuacin de la justicia (dentro del marco de la legalidad penal) debe ser llevada a cabo en defensa de

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los intereses generales de la sociedad. Estos ltimos (en lo que aqu respecta) demandan la programacin racional de la actuacin judicial, de modo tal que puedan optimizarse los recursos para poder perseguirse prioritariamente los delitos que ms gravemente afecten a la vida comunitaria, an a costa de la no investigacin de los de menor gravedad (como un modo de evitar la mal inversin de los escasos recursos estatales). La adopcin de criterios de oportunidad procesal resulta ser (por otra parte) una exigencia del principio republicano de necesaria racionalidad de los actos de gobierno (art. 1, C.N.). La legislacin penal tampoco la prohbe, pues el art. 71 del Cdigo Penal slo procura aclarar que existen delitos de accin pblica que no dependen de instancia privada (como es, por el contrario, el caso del art. 72). La reglamentacin legal del principio de oportunidad es una potestad claramente procesal, pues se vincula con el ejercicio de la accin penal como poder de persecucin (que tiene, por ello, naturaleza procesal). Por esta razn es que las provincias estn habilitadas a legislar en la materia (estando abierta, por ende, una amplia brecha hacia la necesaria transformacin de las polticas de persecucin penal en nuestro pas). ll) Medidas cautelares urgentes y provisionales. De acuerdo con lo establecido por el art. 66 de la ley 2302, una vez "iniciada la investigacin tendiente a la comprobacin del delito imputado, en caso de estimarlo necesario y cuando hubiere sospecha suficiente de responsabilidad penal en relacin a un hecho probado, el juez podr, por auto fundado y bajo pena de nulidad, adoptar las medidas de carcter urgente y provisional que se consideren imprescindibles para custodiar los fines del proceso, dentro de las previstas en la presente ley. El art. 71 de la ley 2302 enumera un catlogo de "instrucciones o condiciones provisorias" que, con una serie de limitaciones, puede imponer el juez durante el proceso. Ellas son: "1) mantener al nio en su ncleo de socializacin primaria o familiar, bajo asesoramiento, orientacin o peridica supervisin; 2) colocarlo bajo el cuidado de otra persona, familiar o no, slo si la medida prevista en el inciso anterior fuese manifiestamente inconveniente y perjudicial al nio, debiendo efectuar las derivaciones necesarias en caso de ser necesaria la remocin de aquellos obstculos de orden socioeconmico que impiden el digno desarrollo de la vida familiar; 3) establecer un rgimen de libertad asistida, confiando al nio al cuidado de sus padres, tutor, guardador o persona de confianza; 4) incluirlo en programas de enseanza u orientacin profesional; 5) asistir a cursos, conferencias o sesiones informativas; 6) adquirir determinado oficio o estudiar o dar prueba de un mejor rendimiento en estas actividades; 7) someterse a tratamiento mdico en caso de enfermedad, a cargo de profesionales o en establecimientos oficiales o privados de atencin de la especial problemtica de salud o de adicciones que pudiere presentar o someterse a tratamiento psicolgico necesario; 8) arraigo familiar; 9) abstenerse de consumir bebidas alcohlicas, sustancias estupefacientes o de ingerir determinados elementos que, sin encontrarse prohibidos para otros casos, en ste puedan ser considerados inconvenientes; 10) omitir el trato con determinadas personas o que frecuenten ciertos lugares o locales donde se desarrollen actividades que pudieran colocar al nio en situacin de riesgo; 11) practicar deportes". La ley procura evitar el violento y tradicional uso de la privacin de libertad de los jvenes durante el proceso penal que se les instruya,

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ofreciendo (como alternativa) una serie de medidas respetuosas de su libertad ambulatoria. A ellas hay que sumar otras previstas en el texto legal, como es el caso de la reparacin del dao o la instancia de mediacin. m) Presuncin de inocencia y libertad durante el proceso: el "arresto excepcional". El aspecto de mayor importancia en una legislacin procesal penal, y mucho ms si se trata de nios y adolescentes imputados de delito, es el relativo al respeto (o a la falta de respeto) al derecho a permanecer en libertad mientras transcurre el proceso (es decir, en la medida en que no exista una sentencia condenatoria no susceptible de modificacin por va de recurso). Esto es as porque la libertad es un bien demasiado preciado para cualquier ser humano, por lo cual su privacin debe ser ordenada por una sentencia de condena que pruebe la concurrencia en el caso de todas las condiciones de punibilidad. En nuestro derecho, el imputado de delito (sea mayor o menor de edad) se presume inocente durante toda la sustanciacin del proceso penal iniciado en su contra, lo que significa que debe ser considerado y tratado como inocente, quedando prohibido brindarle un trato de culpable. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, nadie puede ser penado sin (ser declarado culpable en un) juicio previo. De ello se desprende que, mientras no haya sentencia firme de condena, al imputado no pueden imponerse medidas de contenido punitivo; y ello es as, pues en esta etapa -al no poder ser tratado como culpable- debe presumirse su inocencia y brindrsele un trato acorde con esa condicin. Rige, entonces -por disposicin constitucional-, el principio de presuncin de inocencia. Es sta, por otra parte, una garanta implcita contenida en el art. 33 de la Constitucin Nacional. Este es, por ello (y sin lugar a discusin), un principio bsico que rige en nuestra materia y que no puede ser desconocido por ley ni por decisin judicial alguna. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consagr claramente, como presuncin de inocencia, la prohibicin de tratar como culpable al individuo no sentenciado (presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, dice su artculo 9). La Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de Pars, de 1.948, -en similares trminos que la anteriorestablece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (ver su art. 11). En igual sentido, la Convencin Americana de Derechos Humanos (suscripta por los Estados Americanos en 1.969 y convertida en ley nacional n 23.054 en 1.984) garantiza expresamente tal presuncin en los siguientes trminos: toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (ello lo dispone su art. 8, apartado 2). Es tambin el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea General de la O.N.U., 16 de diciembre de 1966, ley 23.313), que dispone que "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley" (art. 14, 2). En materia penal de niez y adolescencia, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio asegura la vigencia de esta garanta al sostener que "a todo nio del que se alegue que ha

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infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes ... se lo presumir inocente mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley" (art. 40, 2, b, I). La privacin coactiva de la libertad personal reviste siempre el carcter de sufrimiento humano, y, por ende, tiene en todos los casos naturaleza punitiva. Es que la prisin es una medida estatal coactiva y destructiva de la personalidad humana, que hace perder a quien la sufre contacto con la sociedad, con sus familiares y allegados, estigmatizando al prisionero de un modo difcil de revertir y generando, en la gran mayora de los casos, ms perjuicios que beneficios. Ningn recluido (y, por ende, ningn joven coactivamente "internado") es tratado como inocente, por la sencilla razn de que se le hace perder su libertad y, con ello, se lo somete a un indiscutido castigo. Sera una broma de mal gusto decirle a un nio encerrado en un hogar, en un centro de detencin o en una alcaida policial, que, mientras se decide su caso, se le va a brindar un trato de inocente. El joven tendra todo el derecho a sentirse burlado, sobre todo si, como en tantos casos, se le brinda un trato humillante (hacindole perder su intimidad hasta en las cosas ms mnimas, obligndolo a padecer maltratos psicolgicos y fsicos de toda ndole -incluida la violencia sexual y los ataques homicidas en su contra-). El solo mantenimiento del joven en prisin importa, de por s, un trato de culpable. Entonces, si "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo", y si (por lo que se acaba de decir) todo encarcelamiento reviste el carcter de pena, la clusula citada del art. 18 de la Constitucin Nacional garantiza que "ningn habitante de la Nacin ser encarcelado sin juicio previo". Por esta razn es que, en rigor, toda privacin de la libertad durante la sustanciacin de un proceso penal resulta incompatible con la presuncin de inocencia y, por ende, inconstitucional. No slo tuve la ocasin de defender la inconstitucionalidad de la llamada "prisin preventiva" en distintas conferencias y publicaciones, sino que, adems, puede hacerlo en ciertas causas judiciales en las que actu como juez subrogante, integrando un tribunal colegiado [tanto al ordenar de oficio la libertad del imputado, como al votar por la libertad en incidentes de excarcelacin provocados por el pedido de la defensa del imputado (conf. Expte. N 63/2001 Quiles, Juan M., Lpez, Gustavo A., Gimnez, Jorge R. s/robo doblemente calificado por perpetrarse con armas y en poblado y en banda, resolucin de noviembre del 2001, de la Cmara en lo Criminal Segunda de Neuqun; Expte. N 371/2002, Julio Durval Fuentes y otros s/coaccin agravada, resolucin del 22 de enero del 2002, de la Cmara de Feria de Neuqun; Expte. N 369, ao 2002, Gramilln, Luis A., Ponce, Oscar s/robo calificado, resolucin del 31 de enero del 2002, de la Cmara de Feria de Neuqun; Expte. N 286/1, Lorenzo J. Maripil s/violacin, resolucin de abril del 2002, de la Cmara en lo Criminal Segunda de Neuqun)]. No obstante lo dicho, al proyectarse la ley neuquina de proteccin integral de la niez y adolescencia se tom en cuenta que, en nuestra realidad y cultura, est profundamente arraigado el uso de alguna forma de prisin anterior a la sentencia firme de condena. Por esa razn, podra estar destinado al fracaso cualquier proyecto de eliminacin lisa y llana de toda forma de privacin de la libertad durante el proceso penal. En base a ello, se contempl la posibilidad de disponer el "arresto excepcional" del joven imputado de delito, pero con una serie de limitaciones, entre las que se destaca su plazo mximo de treinta das (el art. 67 de la ley 2302 dispone, en tal sentido, que "en estos casos excepcionales, el plazo del arresto no podr superar los treinta das").

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Este "arresto excepcional" del nio o adolescente (al que se le atribuye un delito) podra encontrar su justificacin en que la nica reglamentacin razonable del principio constitucional de presuncin de inocencia, es aquella que tolera el ejercicio de la potestad de "arresto" (contenida en el art. 18, C.N.) slo por los pocos das que resultan compatibles con el instituto del "arresto" (segn lo admite el propio discurso procesal penal, que distingue "arresto" de "prisin preventiva"). El "arresto" es la privacin de la libertad personal durante un lapso muy breve, que puede abarcar cierta cantidad de das, llevado a cabo para cumplir con algunos actos especficos que permitan, eventualmente, iniciar o avanzar el trmite de un proceso penal. Se trata de un plazo corto, medido en das y con fines muy determinados [Se deja de lado, aqu, la coaccin directa que, como medida administrativa, podra tener lugar excepcionalmente para evitar, en determinadas hiptesis, la continuacin de una actividad probablemente delictiva en curso (como sera el caso de un tiroteo, entre policas y jvenes, producido durante la comisin de un robo por parte de los ltimos, en cuyo contexto se aprehende a un adolescente armado que formara parte del episodio). En el caso mencionado, la privacin de libertad durante el tiroteo y hasta que se haya desarmado el tumulto ser un supuesto de coaccin administrativa directa, necesaria para evitar mayor violencia]. Si bien es cierto que la mencin del "arresto" en el art. 18 de la Constitucin Nacional tuvo por fin el de restringir el uso de un poder existente en los hechos (y no el de legitimar su utilizacin), tambin es verdad que un uso limitado al cumplimiento de actos procesales concretos -durante unos pocos das- puede armonizar razonablemente dos institutos en principio irreconciliables contenidos en el texto constitucional: la "presuncin de inocencia" con el poder de "arresto". Obviamente, "arresto" (como se desprende de lo dicho) no significa "prisin durante el proceso penal" o, como usualmente se la denomina, "prisin preventiva", pues esta ltima se encuentra inentendiblemente admitida por las legislaciones procesales penales (tanto de adultos como de jvenes imputados de delito) durante lapsos ms prolongados (y, a veces, durante todo el proceso, aunque ste dure meses o aos). Tal "prisin durante el proceso" o "prisin preventiva" es directamente incompatible con la "presuncin de inocencia". La denominada "prisin preventiva" es, en verdad, un caso de prisin de presuntos inocentes o, como tambin se la llam, un supuesto de prisin sin condena. Por ello es que, aunque pueda cuestionrselo (como violatorio a la presuncin de inocencia), se admiti en el proyecto y en la ley de nios de Neuqun un lapso mximo de treinta das de privacin de libertad durante el proceso, en calidad de "arresto excepcional", como nico modo posible de reglamentacin razonable de la presuncin de inocencia que, por lo menos, respeta los lmites semnticos de la palabra arresto (contenida en el art. 18 CN) y no supera ciertos mnimos de irracionalidad tolerables. Pero, adems, el mencionado "arresto excepcional" es una medida extrema, a la que slo puede acudirse "en forma absolutamente excepcional, cuando el delito imputado estuviere conminado con un mximo de pena privativa de libertad mayor de diez aos y slo cuando fuere absolutamente indispensable para hacer cesar los efectos del delito o para asegurar su comparecencia ante actos procesales esenciales, siempre que se constatare la plena existencia del hecho y la probabilidad de participacin responsable del nio o adolescente y en la medida en que, fundamentalmente, se comprobare el fracaso o inidoneidad de las medidas no privativas de libertad previstas en el artculo 71 de esta ley" (art. 67).

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Ello significa que tal "arresto excepcional" se encuentra absolutamente prohibido cuando no se presentan en el caso concreto las exigencias expresamente previstas en el art. 67 de la ley, admitindoselo -en caso contrario- pero por un lapso que nunca puede superar los treinta das. n) Inviolabilidad de la defensa en juicio y derechos afines. La ley 2302 reconoce, para los jvenes imputados de delito, el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, tanto en su aspecto personal como tcnico-jurdico. En la faz personal, el art. 62 inc. 5 de la ley 2302 asegura el derecho del joven a ser informado de los hechos que se le atribuyen, su calificacin legal y las pruebas existentes en su contra (lo cual, entre otros puntos, se complementa con el derecho a ejercer "la libre defensa y representacin en causa propia" -art. 50 de la Constitucin de Neuqun- y con el derecho a "hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente", pudiendo "obtener la comparecencia de los testigos de descargo" e "interrogar" a los de cargo -art. 8, 2, d y f de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14, 3, d y e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-). En la faz tcnica, la ley 2302 asegura el derecho del nio "a nombrar abogado defensor desde la existencia de una imputacin en su contra" (art. 62 inc. 6). De acuerdo con esta ltima disposicin, en caso de no designar uno particular, deber actuar en su favor un "defensor oficial con competencia penal en la materia, haya sido o no designado y con independencia de que se le haya dado o no participacin en el proceso". A fin de asegurar la defensa tcnica real (y no meramente formal o ficticia), la ley dispone que "al defensor que corresponda debe acordrsele formal intervencin a partir de la imputacin", aclarando incluso que "el defensor deber asistirlo durante todo el proceso y especficamente antes de la realizacin de cualquier acto en el que intervenga", aadiendo que "la defensa del nio y adolescente es irrenunciable y debe prestarse en forma real y efectiva" (art. 62 inc. 6). Incluso, como un modo de reforzar tal aspecto esencial de la defensa en juicio, se establece que al defensor penal del Nio y Adolescente "debern notificarse previamente, bajo pena de nulidad, todos y cada uno de los actos procesales que puedan afectar sus derechos" (art. 60, primer prrafo). En el mismo sentido la ley establece que la "previa asistencia tcnica" es una condicin de validez de cualquier declaracin que el nio decida prestar ante el rgano judicial competente (consignando igualmente la ley que dicha asistencia se requiere "bajo pena de nulidad" -art. 62 inc. 7-). La necesaria intimacin al joven imputado (es decir, la puesta en su conocimiento de los hechos que se le atribuyen, la calificacin legal y las pruebas existentes en su contra) es un presupuesto indispensable para poder ejercerse la defensa en juicio. Por ello, la exigencia legal de intimacin justifica el derecho (que la ley 2302 acuerda al joven imputado) "a no declarar durante todo el proceso y a no ser llamado a tal fin por ninguna autoridad", ni siquiera por la judicial (art. 62 inc. 7). Es decir, si el joven conoce la imputacin en su contra y el derecho que tiene a pedir declarar cuando quiera, no resulta necesario hacerlo comparecer ante la Justicia para preguntarle si tiene o no voluntad de declarar. De esta manera se evita colocarlo en la violenta situacin de tener que contestarle al juez que "se niega a prestar declaracin". Es ms, en muchos casos, ante la pregunta del juez sobre si va a declarar, los chicos suelen hacerlo para no quedar mal o no parecer culpables y terminan declarando incluso de un modo no aconsejado por la asistencia tcnica.

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Si el nio tuviera voluntad de prestar alguna declaracin, podr hacerlo ante el juez, en el momento que quiera y de la forma que escoja, pudiendo "presentar su descargo por escrito" (art. 62 inc. 7). Esta ltima modalidad proporciona al nio la oportunidad de reflexionar sobre aquello que desea manifestar para defenderse correctamente de la imputacin, permitindole tomarse el tiempo que le sea necesario para ejercer ms adecuadamente su defensa. Obviamente, "la autoridad policial no podr recibir declaracin al nio y adolescente en ningn caso" (art. 62, inc. 7), es decir ni siquiera a pedido del joven, como un modo de evitar la violencia policial. Tales declaraciones han sido, por desgracia, ocasin propicia para la tortura (fsica o psquica), por lo cual la propia Constitucin de Neuqun establece que "carecen de valor" en contra del imputado y el Cdigo Procesal Penal las prohbe, aunque admite las constancias de las manifestaciones "espontneas" de los imputados ante la polica (art. 167, anteltimo prrafo). La prohibicin de declarar ante la polica es ms contundente en la ley de nios de Neuqun, pues reviste carcter absoluto, lo que implica que no admite excepcin alguna. Un aspecto primordial de la defensa en juicio es el derecho del joven imputado a producir pruebas que contrarresten la imputacin. Este aspecto de la defensa es tan esencial que no puede ser restringido o limitado por la regulacin legal, por medio del establecimiento de plazos legales perentorios para efectuar el ofrecimiento de pruebas. Los plazos que la legislacin pudiera establecer, a ese fin, no pueden sino tener carcter meramente ordenatorio. La ley 2302 procura garantizar la defensa en juicio tambin por medio del establecimiento expreso de la prohibicin del secreto de las actuaciones y de la incomunicacin -art. 85-. Ello adquiere relevancia por la incompatibilidad manifiesta de ellos con el ejercicio de la defensa, por tratarse de dos institutos tan usados como violatorios de derechos humanos. Obviamente, ningn joven imputado puede defenderse de actuaciones que no puede ver ni controlar, y mucho menos an si, a modo de tortura (por lo menos psquica), se lo priva de la libertad y conjuntamente del derecho a comunicarse con otras personas. ) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, ni a participar como rgano de prueba. Como una forma de hacer realidad la prohibicin constitucional de declarar contra s mismo, que la ley 2302 reconoce en forma expresa, el art. 62 inc. 4 de dicha ley acuerda al joven el derecho a no ser "constreido a participar activamente en actos de contenido probatorio". Por esta razn, queda terminantemente prohibido obligar al joven imputado a integrar una rueda de reconocimiento de personas, a poner su rostro para que lo fotografen, a dejarse sacar sangre o a ser sometido al "suero de la verdad" o a cualquier mtodo de deteccin de mentiras, entre muchos otros actos que pretenden utilizar la persona del imputado como fuente de informacin (para obtener cualquier dato de inters en el proceso). Este es un lmite al poder de investigacin de delitos que tutela la dignidad del nio como ser humano. El Estado podr ejercer su poder de persecucin penal, pero no del modo que le plazca. En otros trminos, en un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho la investigacin de delitos debe ser llevada a cabo de un modo legtimo, a fin de no lesionar los derechos y garantas que los individuos pueden hacer valer frente al poder estatal, pues es precisamente un presupuesto de legitimidad que la investigacin delictiva no llevarse a cabo de cualquier modo.

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o) Mecanismos de abordaje de conflictos alternativos a los tradicionales: reparacin, mediacin y suspensin del proceso penal a prueba. Entre los aspectos positivos que contempl la ley neuquina para el proceso penal contra jvenes, se destaca la previsin de mecanismos de abordaje de conflictos diferentes a los tradicionales, es decir distintos del mero sometimiento a proceso, la eventual declaracin de responsabilidad penal y la posible aplicacin de una sancin penal. o.1. Uno de ellos es la "reparacin del dao causado en la medida de lo posible o el compromiso de reparacin asumido por el nio o sus padres". A travs de dicha reparacin (que puede lograrse de distintas maneras, siempre que le resulte posible al imputado), puede componerse el conflicto de partes de un modo satisfactorio y no ser necesario, por ende, continuar con la tramitacin del proceso penal. Por ello es que la ley 2302 incluye a la reparacin, como otra pauta para poder ordenar el archivo de la causa y, por ese medio, disponerse el sobreseimiento del imputado (art. 64, 4 prrafo). o.2. Otro modo de obtener la satisfaccin del inters de quien se presenta como posible vctima es la instancia de mediacin penal, que, en contra de lo que sostiene el discurso ortodoxo y ya tradicional -en este aspecto- sobre el instrumento de la mediacin, resulta perfectamente aplicable a las cuestiones de carcter penal. Ello es as por cuanto el delito no puede ser entendido como una transgresin a una norma del Estado (como si enfrentara a su autor con ese propio entre abstracto, que es el Estado), sino como un acto humano lesivo del derecho de otra persona (que produce, en todo caso, un conflicto entre autor y vctima). Por ello es que la mediacin, en el mbito penal, suele contribuir enormemente a encontrar modos concretos de reparacin del aquella problemtica interpersonal. En este entendimiento es que la ley 2302, de proteccin integral, contempla, como pauta para obtener el archivo de la causa (y, por ende, el sobreseimiento) "el resultado favorable de una mediacin, en virtud de la cual se haya logrado una composicin del conflicto" (art. 64, 5 prrafo). o.3. A su vez, la ley 2302 (en su artculo 86) reglamenta la suspensin del proceso penal a prueba, ya legislado en el Cdigo Penal a partir de su incorporacin por ley 24316 de mayo de 1994. La particularidad de la inclusin de este instituto en la ley de nios de Neuqun consiste en la regulacin amplia que se hace de l. En efecto, como consecuencia de la naturaleza procesal que la ley le acuerda a la pretensin persecutoria penal, la ley no limita la suspensin a prueba de los procesos por el delito o delitos imputados en l. A su vez, adquiere singular relevancia el hecho de poder ser requerida "desde el comienzo de las actuaciones", pues, ello no slo importa para el imputado la obtencin de la libertad inmediata (si es que se hubiera recurrido, en el caso, al "arresto excepcional" que dicha ley autoriza por un mximo improrrogable de treinta das), sino que permite el funcionamiento de la suspensin como un instrumento vlido de abordaje de conflictos en el mismo momento en que stos manifiestan su existencia, posibilitando obtener la liberacin de recursos utilizables de acuerdo con una planificacin racional (que disminuya cuotas de irracionalidad de persecucin penal altamente selectiva). Tambin es trascendental la circunstancia de poder acudirse a l hasta el final del proceso, es decir "hasta la existencia de una sentencia condenatoria firme", e, incluso, hasta "luego de quedar firme una sentencia condenatoria", en cuyo caso "slo proceder la suspensin cuando desaparezca en ese momento un obstculo a su admisibilidad existente anteriormente" (art. 86, primer prrafo). La viabilidad de la suspensin luego de la condena firme se explica frente al probable caso en el que desaparezcan, con el tiempo, condiciones legales de admisibilidad valoradas como causal de rechazo en un momento anterior (como sera, por ejemplo, la puesta en vigencia de una ley ms

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benigna que disminuyera notablemente la pena prevista para el delito imputado en el proceso no suspendido, o, incluso, la entrada en vigencia de una ley desincriminatoria del delito atribuido en aquel proceso). Este aspecto de la regulacin hace posible el funcionamiento de la suspensin como un verdadero sustituto de la condenacin penal y de la eventual pena carcelaria que pudiera corresponderle al joven. Por otra parte, acuerda mayores posibilidades al joven imputado de no utilizarla como alternativa al sobreseimiento o a la absolucin, lo que desvirtuara un objetivo bsico del instituto, consistente en descomprimir el aparato de justicia penal, disminuyendo en peso de la selectividad persecutoria. p) Restriccin y fundamentacin necesaria de la imposicin de penas privativas de la libertad. Con el objeto de disminuir el uso de las penas carcelarias, por los efectos nocivos que ellas producen, la ley 2302 consagra la "necesidad de fundamentar la imposicin de penas privativas de la libertad impuestas como ltimo recurso". A tal fin, establece que "la imposicin de una pena privativa de libertad requerir, bajo pena de nulidad, la necesaria fundamentacin de la imposibilidad de recurrir a diversas medidas no privativas de la libertad" (como las que all menciona) "as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones". Con esta disposicin se procura guiar a los jueces para que acudan en primer trmino a penas no carcelarias, como un modo de evitar la despersonalizacin y destruccin de los jvenes tristemente ocasionadas por el encierro en instituciones. q) Instruccin y juicio abreviado: aspecto crtico. A los efectos de hacer realidad el derecho de toda persona imputada de delito de obtener una pronta decisin definitiva de su causa, puede resultar bienvenida toda forma de abreviacin del proceso, siempre y cuando ella no signifique, en los hechos, la restriccin o el cercenamiento de sus derechos y garantas invocables frente al poder persecutorio estatal. Por ello es que el art. 62, inc. 10, de la ley 2302 le reconoce el derecho a que su situacin procesal "sea decidida sin demora", pero (aade la ley) "en una audiencia oral y contradictoria, basada en una acusacin, con plenas garantas de igualdad y defensa". Desde ese punto de vista, no ha resultado feliz la inclusin de normas relativas al proceso abreviado (ya sea en la etapa instructoria o en el plenario o juicio propiamente dicho). Ello es as por cuanto el proceso abreviado suele funcionar como un factor de represivizacin del sistema, que aumenta del nmero de condenas. En los procesos abreviados el imputado, tentado por un supuesto trato ms benigno que el brindado en el enjuiciamiento "comn", termina perdiendo generalmente las posibilidades de absolucin, como consecuencia de un acuerdo obtenido con el fiscal sobre el contenido de la sentencia condenatoria a pronunciarse. Los procesos abreviados funcionan, en general, como condenas abreviadas, por lo cual hubiera sido preferible omitir su regulacin legal y, en lugar de ello, asegurarse a) que en todo proceso penal la decisin sobre la conveniencia de la prueba a producir quede en manos de las partes y b) que a los jueces les est vedada la imposicin de una pena mayor que la pedida por el fiscal (como titular de la accin penal). Pese a esta objecin, la ley 2302 regula tales institutos del modo ms garantista posible. En efecto, para la "instruccin abreviada" requiere siempre la conformidad expresa del imputado y la defensa tcnica (art. 65). Igualmente, el art. 87 inc. 2 deja la decisin sobre la abreviacin de los juicios orales en manos exclusivas de las partes. A su vez, el inc. 3 del art. 87 contempla la posibilidad de acuerdos entre

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ellas, que obligan a los jueces a no dictar, en ningn caso, una sentencia ms rigurosa que la pactada (ya que la posible sentencia, que puede ser absolutoria no obstante el acuerdo, en caso de condena debe respetar los hechos, la calificacin y la pena que las partes indicaron en el acuerdo al que pueden arribar). r) Recursos como derecho del imputado y no como potestad del rgano persecutorio penal. La disposicin de la ley 2302 relativa a los "recursos", recepta slo aquellos interpuestos contra toda decisin jurisdiccional y toda medida "que afecte derechos del nio y del adolescente" (art. 88). La ley previ solamente los medios de impugnacin contra aquellas decisiones que afectan al nio (y no contra las que lo benefician), por aceptar que el recurso tiene naturaleza de derecho del imputado. Esto se desprende de la propia Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, que trata los recursos como "derechos" del chico. Es as como dispone que "todo nio privado de su libertad tendr ... derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente" (art. 37, d). Asimismo, expresa que "los Estados Partes garantizarn, en particular: b) que (a) todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes, se le garantice, por lo menos, ... (que) si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de la misma ser sometida a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley" (art. 40, 2, b, V). Como se advierte, tanto la ley neuquina, como la Convencin que le sirvi de fuente (y a la que debe necesariamente respetar), tratan los recursos como un derecho del joven imputado a impugnar las decisiones que le causan perjuicio, no regulando en ninguna de sus normas el recurso como un modo de volver a decidir una cuestin ya resuelta en favor del nio. La propia ley se encarga de excluir toda posibilidad de otorgar recurso alguno al titular de la accin penal en contra de las resoluciones judiciales que reconozcan derechos del nio, o en contra de la sentencia absolutoria, ya que, frente a cualquier silencio de su texto, manda a aplicar subsidiariamente el Cdigo Procesal Penal pero siempre que no restrinja derecho alguno del nio o adolescente (art. 92). Obviamente, cualquier pretensin de aplicar tal legislacin procesal penal para mayores de dieciocho aos con el fin de reconocerle recurso al fiscal contra las resoluciones que no afecten derechos del nio (por ejemplo contra una absolucin) restringe derechos del joven, por lo cual sera claramente ilegal. Por esta razn, resulta ilegal e ilegtimo el intento del Tribunal Superior de Justicia de legislar en la materia, por medio de un "reglamento" para el proceso penal, de un modo incluso contrario al texto de la ley procesal de nios de la provincia y a la propia Convencin sobre Derechos del Nio [sobre este tema me remito a lo expresado en el punto d) del presente aparatado y a lo sealado en el apartado VI, punto 2, de la segunda parte de la presente obra)]. Tal como se adelant [cfr. apartado IV, punto d)], el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun (obviamente con diferente integracin) declar la inconstitucionalidad del art. 26, primero y segundo prrafos, del denominado reglamento de la ley 2302, emanado del propio Tribunal Superior, por revestir clara naturaleza legislativa, en cuanto procuraba asignar recurso de casacin al fiscal contra la sentencia absolutoria pronunciada a favor del nio [cfr. apartados IV, B, d) y VI, 2)].

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s) derechos en la etapa de ejecucin penal. La ley 2302 hace referencia expresa a algunos de los derechos del joven en la etapa de ejecucin penal, por entender que resultaba conveniente reforzar su vigencia. Sin embargo, esta mencin no significa que ellos sean los nicos derechos del nio en tal fase del proceso penal, pues ellos gozan siempre, como mnimo, de todos los derechos reconocidos a los adultos. s.1. control e intervencin directa del rgano judicial. En la etapa de ejecucin de las penas se manifiesta una puja de poder entre las autoridades administrativas y las judiciales competentes para actuar en dicha fase. As como el rgano judicial resuelve la causa dictando sentencia, es importante que contine decidiendo las controversias que se susciten en el perodo de cumplimiento de la pena impuesta en aquella resolucin definitiva del caso. La ejecucin penal debe judicializarse. Para ello es importante el control judicial de los actos de la administracin. De todos modos, la supervisin judicial es necesaria pero no suficiente para garantizar los derechos de los jvenes que cumplen pena (sobre todo privativa de libertad), por lo cual el rgano judicial debe tener potestad de intervencin directa en los conflictos que se presenten, brindando una respuesta ajustada al derecho nacional e internacional de los derechos humanos. Tanto el control como la directa intervencin judicial se encuentran previstos, en forma expresa, en el art. 89, primer prrafo, de la ley 2302. s.2. prohibicin de traslado fuera del territorio de la provincia. En razn de existir casos de traslados de presos fuera del territorio de la provincia, en contra de su voluntad y con grave afectacin de sus derechos humanos ms elementales, se entendi til incluir una clusula que prohba directamente tales traslados (del mismo modo que lo hace el art. 41 de la Constitucin de Neuqun). Los traslados de presos a lugares lejanos violentan una serie de derechos individuales y sociales, entre los que ocupa un lugar primordial el derecho a mantener los vnculos con los familiares, como un presupuesto indispensable para lograr la proclamada proteccin estatal de la familia. Se transgrede, con ello, el principio constitucional de intrascendencia de la pena (o de trascendencia mnima a terceros no condenados). Igualmente, tales traslados afectan la inviolabilidad de la defensa en juicio, pues no puede ella ejercerse desde lugares lejanos. Los aludidos traslados tambin impiden el cumplimiento del deber de los jueces de controlar la ejecucin penal e intervenir en los problemas que puedan presentarse en dicha fase. Por ello es que la ley 2302 consagra el derecho del joven condenado o sometido a proceso "a no ser trasladados fuera del territorio de la circunscripcin judicial a la que se encuentran sometidos" (art. 89, tercer prrafo). Si, por alguna circunstancia normalmente excepcional, el joven prestare su expreso consentimiento para un traslado prohibido como el que acaba de citarse, podr ser sacado del territorio de la circunscripcin judicial cuando ello sea considerado "ms favorable para los intereses superiores del nio o adolescente" (art. 89, tercer prrafo). s.3. la pena privativa de libertad como una restriccin slo a la libertad ambulatoria. Es importante que la ley 2302 haya consignado que la pena privativa de la libertad afecta slo la libertad ambulatoria, pero no "el derecho del nio o adolescente al desarrollo de las actividades sociales, educativas o laborales, an fuera del establecimiento, que coadyuven a fortalecer los vnculos para su integracin comunitaria" (art. 89, ltimo prrafo). Ello es as por cuanto tal limitacin es pasada por alto cotidianamente, extendindose indebidamente el alcance de esta clase

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de penas, funcionando en la prctica como una forma de encierro total, incompatible con los declarados fines de reintegracin social del condenado. La citada clusula legal procura restringir los efectos nocivos que indefectiblemente produce el cumplimiento de penas de privacin de libertad. s.4. otros derechos. Tambin rigen para los nios y adolescentes que cumplen pena (y mucho ms para los privados de su libertad), todos los derechos establecidos en favor de los mayores de dieciocho aos de edad. Por ello, la ejecucin penal debe respetar el principio de humanidad de las penas, el derecho a mantener inclume la integridad fsica y psquica, el principio de proporcionalidad de las penas (tanto con la gravedad del hecho por el cual se aplica la sancin como en relacin al grado de culpabilidad por el hecho cometido). A su vez, la pena no debe ser aplicada como mero castigo, sino con el objetivo de lograr la "reinsercin social" del condenado. El Estado, adems, no debe privar derechos al joven condenado en base a circunstancias ya valoradas para emitir el juicio de responsabilidad [como expresin del ne bis in idem, que no slo impide juzgar dos veces a la misma persona por el mismo hecho, sino que tambin, por idntica conducta, prohbe imponer ms de una sancin (art. 14, 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)]. En base a esta ltima limitacin, no podra privarse de derecho alguno del condenado por sus antecedentes, pues esa sera una manera de sancionar dos veces el hecho que motiv la sentencia anterior. Por otra parte, los jvenes privados de libertad tienen derecho a permanecer en un lugar cuya estructura y rgimen no sea carcelario, que les permita un sano desarrollo, y a no estar en contacto con personal de seguridad (conf. art. 90 de la ley 2302 en funcin del contenido de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad -Resolucin 45/113-). Estos son, tan solo, algunos de los derechos bsicos con los que cuentan los nios y adolescentes en la etapa de ejecucin penal. s.5. Aplicacin subsidiaria de las leyes sobre ejecucin penal. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 89, segundo prrafo, de la ley 2302, se aplicar subsidiariamente la legislacin provincial o nacional relativa a la ejecucin de la pena, "en la medida en que no restrinja derechos reconocidos por la presente ley". De este modo se asegura, para los jvenes sometidos a un rgimen penal especial, un trato ms benigno que el brindado a quienes ya han cumplido los dieciocho aos (o, por lo menos, nunca ms riguroso). Aqu la ley adopta el mismo criterio consagrado para la aplicacin subsidiaria a los nios del Cdigo Procesal Penal, el que tampoco puede ser aplicado (en ningn supuesto) para fundar la restriccin de cualquiera de sus derechos. t) Derogacin expresa de la vieja ley 1613. A pesar de que la vieja ley 1613 ha sido derogada implcitamente por la Convencin sobre Derechos del Nio (por la manifiesta incompatibilidad entre ellas), la ley 2302 la deroga en forma expresa. Se deja en claro as que, de un modelo represivo de proceso de "menores" presentado con un disfraz de "tutela", se ha pasado a un modelo garantista de proceso penal, preocupado por acordar derechos a los nios y adolescentes para limitar el poder penal persecutorio que pueda ejercerse en su contra. u) Edicin y publicacin obligatoria de la ley 2302 y de las normas y reglas internacionales que la integran.

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A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 108 de la ley 2302, la Subsecretara de Accin Social de la provincia de Neuqun public un texto de dicha ley conjuntamente con la Convencin y las reglas enunciadas en el art. 90, repartindolas en las diversas instituciones sociales (entre ellas, escuelas, hospitales, jardines, comisiones vecinales, colegios profesionales, bibliotecas). Al mismo tiempo, se efectuaron diversas Jornadas de Capacitacin durante la segunda parte del ao 2001 y en el transcurso del 2002, tanto en la ciudad capital de la provincia de Neuqun, como en el interior provincial. V. Implementacin de la ley. La implementacin de la ley 2302 requiri la integracin y creacin de organismos judiciales. Al excluirse a los "juzgados de menores" la competencia en materia de proteccin de derechos (atribuida ahora a los juzgados de familia, niez y adolescencia que se crearon) y al desjudicializarse la mera cuestin "tutelar", aquellos rganos judiciales se transformaron en juzgados penales del nio y el adolescente de la primera circunscripcin judicial (art. 103, inc. 2). La legislacin previ tambin la creacin de un tribunal penal de juicio para nios y adolescentes, que hasta el momento no se ha implementado. La ley cre el cargo de defensor penal del nio y del adolescente en la primera circunscripcin judicial (a quien encomend las defensas en causas penales -art. 103, inc. 3-) y el de defensor de los derechos del nio y adolescente, convirtiendo al entonces secretario de la defensora en defensor adjunto de los derechos del nio y adolescente (art. 103, inc. 1, c). Tambin se crearon dos cargos de fiscal de primera instancia en la primera circunscripcin judicial, a los que se adjudic competencia en materia de nios y adolescentes. Actualmente, existe slo una agencia fiscal de delitos juveniles (integrada por un fiscal titular y un adjunto). Como ya se advirti, la deficiencia en la implementacin de la ley se puso en evidencia en el interior provincial, en el cual no se han creado los organismos judiciales necesarios para lograr el respeto de los principios, derechos y garantas acordados por la ley a los jvenes imputados de delito. Al mismo tiempo, tampoco se han previsto reglamentaciones provisorias que impidan que una misma persona pueda actuar como juez de garantas, como juez de apelacin de las resoluciones de este ltimo y como juez de juicio. Por esta razn, los procesos as llevados a cabo adolecen de un vicio que los contamina insanablemente. En el plano del poder administrador, se continu con la implementaron una serie de programas de abordaje de conflictos, como es el caso de la libertad asistida. Al mismo tiempo (como se relatar en el punto siguiente), a partir de la aplicacin la ley 2302 se cre y se puso en funcionamiento un programa de mediacin penal, con el objetivo de buscar soluciones consensuadas a los conflictos. Igualmente, luego de comenzar a regir la ley 2302, se present un proyecto de proteccin de derechos, que contiene una propuesta de trabajo comunitario, entre cuyos objetivos se destaca el de revalorizar el fortalecimiento familiar. Si bien este proyecto no es exclusivo para jvenes en posible conflicto con la ley penal, tambin los comprende a ellos. VI. Aplicacin e impacto social de la ley.

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Hay una serie de cuestiones que se vinculan con la aplicacin de la ley 2302 y con su impacto social, que se tratarn por separado. 1) La entrada en vigencia de la ley 2302. En lo que respecta a la aplicacin de la ley, el primer punto a destacar es el de su entrada en vigencia, pues, por una razn u otra, la ley comenz a aplicarse mucho despus del momento en que debi regir. La ley 2302 fue sancionada el 7 de diciembre de 1999 y promulgada el 30 de diciembre del mismo ao (segn decreto 211/2000 del Poder Ejecutivo de la provincia). De acuerdo con lo que dispone su art. 105, la ley deba entrar en vigencia "a los ciento ochenta das de su publicacin". La ley fue publicada en el Boletn Oficial el 4 de febrero del ao 2000, por lo cual deba entrar en vigencia el 4 de agosto del ao 2000. Antes de esa fecha deban reglamentarse e instalarse los organismos que en ella se crean o modifican (conf. art. 106). Sin embargo, sin haberse cumplido con la mencionada exigencia contenida en el art. 106, el 27 de julio del mismo ao 2000 la Legislatura de la provincia de Neuqun sanciona la ley 2326, por la cual la entrada en vigencia de la ley 2302 de proteccin integral se prorroga por noventa das ms. Esta ley 2326 fue promulgada por decreto del Poder Ejecutivo provincial el 2 de agosto del 2000 y publicada el 4 de agosto de ese ao. En virtud de esa nueva disposicin legal, la ley 2302 postergaba su vigencia tres meses ms, debiendo, entonces, comenzar a regir el 4 de noviembre del 2000. Para esto, unos das antes de su segundo intento de entrada en vigencia, el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun, por acuerdo n 3404 del 1 de noviembre del ao 2000, declar que "la operatividad" de la ley 2302 "se vuelve de imposible cumplimiento" (art. 1), situacin que "se mantendr vigente hasta tanto se superen los obstculos sealados" (art. 2). El acuerdo se refiere a obstculos de ndole presupuestario que impedan poner en marcha los cargos creados por la nueva ley y cubrir las vacantes correspondientes, sealando la "inconveniencia de poner en funcionamiento el nuevo rgimen con subrogancias, que alteraran el principio de especialidad en la materia previsto por el art. 45 de la ley mencionada". Esta "declaracin de inoperatividad" de la ley se formula "sin perjuicio de la vigencia formal de la ley 2302" (art. 1 del acuerdo 3404). En verdad, no es claro el significado de la "vigencia formal" de la ley (aludida en el acuerdo 3404 del T.S.J.). Si por tal se entiende la vigencia de los derechos acordados al nio por la ley de proteccin integral (al margen de los rganos ante los cuales se los haga valer), entonces no se tratara de vigencia "formal", sino "sustancial", y no haca falta declarar la "inoperatividad" de toda la ley. Si, por el contrario, a la vigencia "formal" se le atribuye la acepcin de norma vlida pero an no aplicable en ningn sentido (ni siquiera para reconocer a los nios los nuevos derechos por ella reconocidos), el Tribunal Superior de Justicia, como rgano judicial, no tena potestad constitucional alguna para declararla "de imposible cumplimiento" y por ende "inoperativa", prorrogando en los hechos su entrada en vigor (pues el nico rgano facultado para ello es el legislativo). En otros trminos, a la hora de poner en prctica el derecho de cualquier nio, acordado por la ley frente al poder estatal, poco importa cul es el rgano judicial que deba hacerlo realidad en un caso concreto, pues nada es ms trascendente para el "inters superior del nio" que el respeto y la consecuente aplicacin de sus derechos individuales por parte de los rganos estatales que fueren, a fin de garantizar su aplicacin. Entindase bien: no es que no haya sido importante la creacin de rganos judiciales con competencia penal para nios y adolescentes imputados de delito, para que acten en lugar de los anteriores "jueces de menores", sino que

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slo se remarca aqu la necesidad de que, mientras no se pona en funcionamiento la justicia penal de jvenes, alguien aplicara los nuevos derechos de los nios (aunque sea el "juez de menores", modelado como un omnipotente padre de familia por la vieja legislacin "tutelar"). Lo que resulta inadmisible es que una ley que consagra o reconoce derechos, antes no reconocidos a los nios, no sea aplicada por nadie cuando ha transcurrido el plazo de entrada en vigencia dispuesto por su propio texto, luego prorrogado por otra ley provincial. De todos modos, la ley 2302 comenz a regir en el mes de diciembre del ao 2000, por lo cual la anomala sealada dur slo alrededor de un mes. 2) La inconstitucionalidad del reglamento para el procedimiento penal de la ley 2302 emanado del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun. Antes de entrar en vigencia la varias veces prorrogada ley 2302 de proteccin integral de la infancia y adolescencia de Neuqun, el Tribunal Superior de la provincia aprob las Normas Reglamentarias para el Procedimiento Penal de dicha ley [conf. acuerdo 3400, del 11 de octubre del ao 2000 (luego modificado por acuerdo 3503 del 15 de agosto del ao 2001)]. Con anterioridad al tratamiento crtico de tal reglamentacin, conviene tomar en cuenta que al Tribunal Superior de Justicia le fue encomendado, por el texto de la propia ley 2302, el dictado de "las normas reglamentarias necesarias para dar operatividad plena a los rganos de la Justicia que se crean y para la instrumentacin de los cambios procesales dispuestos en la presente ley" (art. 104). Al mismo tiempo, la Constitucin de Neuqun slo faculta al Tribunal Superior de Justicia a "dictar su reglamento interno y de los dems tribunales inferiores" (art. 169, inc. 2). Por ello, la ms alta instancia judicial de la provincia slo tiene potestad constitucional para dictar reglamentos internos que regulen el funcionamiento de los juzgados, pero en ningn caso puede dictar normas de procedimiento penal. Ello es indiscutible, pues la Constitucin confiere al Poder Legislativo la facultad de dictar los cdigos de procedimientos (art. 101, inc. 116), Es que la creacin de normas de alcance general es una funcin propia y exclusiva del rgano legislativo, correspondiendo al judicial el dictado de normas particulares, slo aplicables a los casos concretos sometidos a su decisin. A poco que se recorre el articulado de las Normas Reglamentarias para el Procedimiento Penal de la ley 2302 (aprobadas por acuerdo 3400 del T.S.J.), se advierte la naturaleza claramente procesal de gran parte de sus disposiciones y, lo que es peor, por medio de varias de ellas, se restringen derechos del nio y del adolescente acordados por la ley 2302 y por el rgimen jurdico constitucional e internacional, acordndose incluso potestades al poder penal persecutorio no previstas ni admitidas por la ley que pretende "reglamentar". En suma, una buena parte de las normas aprobadas por el acuerdo 3400 del T.S.J., ms que constituir un reglamento interno de los rganos judiciales con competencia penal para nios, tienen la naturaleza de una verdadera "ley emanada de un rgano judicial", por lo que resultan contrarias al principio republicano de divisin de poderes o de funciones estatales, careciendo de la debida legitimidad constitucional. Para dar algunos ejemplos de palmaria inconstitucionalidad de las normas del aludido "reglamento judicial de la ley", podemos reparar en los siguientes casos: a. El "reglamento" pretende obligar al fiscal a solicitar la abreviacin de la instruccin, si los elementos reunidos durante la

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investigacin preliminar resultan suficientes para requerir el juicio, mientras ello no es una obligacin del fiscal en la ley 2302, sino slo una facultad, que puede o no ejercer. En efecto, el art. 10 del reglamento expresa que, en tales supuestos, "el fiscal solicitar al juez la abreviacin de la instruccin". No debe olvidarse que, por imposicin constitucional, "la instruccin penal se realizar en forma contradictoria" (art. 47 de la Constitucin de Neuqun) y que el fiscal, por la objetividad con la que debe ejercer su funcin, puede seguir investigando tambin en favor del imputado, para evitar su enjuiciamiento oral. b. El "reglamento" intenta enunciar taxativamente (y con ello limitar) los supuestos en los que el fiscal necesita autorizacin judicial para ordenar o realizar medidas de investigacin, pareciendo autorizarlo a efectuar requisas personales urgentes sin tal permiso del juez (de un modo ms riguroso que el art. 167, ltimo prrafo, del Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional, que incluso slo se aplica subsidiariamente cuando no restringe derechos del nio imputado). Esto resulta de texto del art. 12 de la "reglamentacin judicial de la ley". c. El "reglamento" procura autorizar la realizacin de actos definitivos e irreproducibles (como un reconocimiento de personas) sin intervencin judicial alguna, cuando exista conformidad del imputado y su defensa (art. 13). El control de legalidad y legitimidad constitucional de la investigacin dirigida por el fiscal es, precisamente, una funcin esencial del juez penal de garantas de nios y adolescentes, de acuerdo con el texto expreso de la ley 2302 de proteccin integral (art. 57, inc. 1). d. El art. 18 del "reglamento" establece un plazo mximo para que el imputado pueda peticionar la suspensin del proceso a prueba (al estilo del art. 314, inc. 3, del Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional), ya que dispone que "en el plazo de 10 das (integracin de los arts. 314 y 319 del CPP), la defensa podr ... requerir la suspensin del proceso a prueba". A diferencia de ello, la ley 2302 autoriza el pedido de suspensin del proceso a prueba "hasta la existencia de una sentencia condenatoria firme", contemplndose incluso la posibilidad de ser solicitada, por excepcin, luego de adquirida firmeza la condena (art. 86). e. Igualmente, resulta restrictivo de los derechos del nio la pretendida exclusin de su derecho a recurrir por apelacin "las decisiones que resuelven otras incidencias o rechazan prueba" (art. 27, segundo prrafo). Ello no slo transgrede el amplio derecho a recurrir consagrado por el art. 88 de la ley 2302, sino que afecta la garanta constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio. La posibilidad de recurrir luego en casacin, que el "reglamento deja abierta" (art. 27, segundo prrafo) no salva las afectaciones de derechos del nio ocasionadas por la prohibicin de apelar, pues (adems de permitir el reclamo en una etapa muy posterior, en la cual sus derechos pueden haber sido ya afectados por completo) son conocidos los criterios restrictivos con los que se resuelve la admisibilidad de tales medios de impugnacin (an en contra de la previsin concreta del derecho del nio a la segunda instancia judicial, en el art. 40, 2, b, V de la Convencin sobre Derechos del Nio). f. Por otra parte, tales "normas reglamentarias" judiciales persiguen, en materia de recursos, aplicar "supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Penal" (art. 26, tercer prrafo), mientras que la aplicacin subsidiaria de dicho cdigo slo se autoriza legalmente cuando "no restrinja derecho alguno del nio o adolescente" (art. 92 de la ley 2302). Por el contrario, la lisa y llana aplicacin subsidiaria de la ley procesal penal para adultos restringira derechos del joven imputado, pues, entre otros aspectos, en aquella legislacin se otorga poder al fiscal para recurrir los sobreseimientos, mientras que ello no

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slo no est establecido en la ley 2302 de proteccin integral para nios y adolescentes, sino que incluso est descartado por el texto y el sentido de la clusula contenida en su artculo 88, que se nutre de la concepcin del recurso como derecho del imputado. g. El llamado "reglamento" del Tribunal Superior de Justicia pretende, ilegtimamente, acordar al fiscal recurso de casacin contra la sentencia absolutoria y contra aquella que exime de pena al joven imputado (art. 26, prrafos primero y segundo), contrariando abiertamente la disposicin del art. 88 de la ley 2302 de proteccin integral, que slo "asegura la recurribilidad de toda decisin jurisdiccional y de toda medida que afecte derechos del nio y del adolescente" (pero nunca de aquellas resoluciones que no perjudiquen sus derechos). Sobre este ltimo punto, ya hemos adelantado [en IV, d) y r)] que el Tribunal Superior de Justicia (renovado a partir de comienzos del ao 2004) ha resuelto I. hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad II. declarar la inconstitucionalidad del art. 26 (1 y 2 prrafos) de las Normas Reglamentarias para el Procedimiento Penal de la Ley N 2302 (aprobado por Acuerdo 3400 del 11 de octubre de 2000 y modificado por Acuerdo 3503 del 15 de agosto de 2001 y Acuerdo 3630 del 18 de septiembre de 2002) [art. 433 del C.P.P. y C.]. III. Declarar mal concedido el recurso de casacin contra la sentencia absolutoria deducido por la Fiscala (art. 403, prrafo 2, del C.P.P. y C.). El Tribunal Superior de Justicia (en ejercicio de su deber de control difuso de la constitucionalidad de las leyes) entendi que el art. 88 de la ley 2302 slo asegura la facultad de impugnar en relacin a toda decisin jurisdiccional y de toda medida que afecte derechos del nio y del adolescente; obviamente, ese no es el caso de una sentencia absolutoria. Dicho en otras palabras: si, teleolgicamente, la voluntad del legislador hubiese sido la de habilitar [en estos casos (sentencia absolutoria)] la va recursiva, qu sentido tendra el prrafo en anlisis?. Hubiese sido suficiente incluir la clusula de flexibilizacin prevista en el prrafo segundo y dejar que funcionen, en carcter supletorio, las disposiciones del Cdigo Procesal Penal de la Provincia. Empero, en lugar de ello, los redactores explicitaron el carcter restrictivo del objeto de impugnacin; restriccin que, en esta hiptesis, se tradujo, implcitamente, en la exclusin, como materia de impugnacin, de la sentencia absolutoria. A continuacin, se agrega que La seora Juez, a partir de argumentos lingsticos, pretende sostener lo contrario, aludiendo que, cuando la ley no ha distinguido, le est vedado al interprete hacerlo. Pero la ley s ha distinguido y lo ha hecho por exclusin al definir la categora de resoluciones recurribles (esto es: toda decisin o medida jurisdiccional que afecte derechos del nio y del adolescente); ergo, aquellas que no estn mencionadas (como ocurre con la sentencia absolutoria) quedan excluidas. El argumento anterior, por cierto, evita toda especulacin en relacin a la aplicacin subsidiaria de las disposiciones del Cdigo Procesal Penal (art. 92). Es que (y ms all de que esa aplicacin no es de carcter automtica sino que se encuentra condicionada a que, la norma en cuestin, no restrinja derecho alguno del nio o del adolescente) lo cierto es que una hermenutica adecuada de la ley 2302, ya permite sostener (como he dejado evidenciado supra) que no existe habilitacin recursiva al Ministerio Pblico Fiscal en relacin a una sentencia absolutoria. En otras palabras: la supletoriedad del Cdigo Procesal Penal se justificara (dentro de las limitaciones que prev la norma que la autoriza) en la medida en que la ley 2302 no hubiese establecido un sistema especial. Y, en rigor, el anlisis de la regulacin de las normas propias de la casacin, est poniendo, claramente, en evidencia que (el

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legislador provincial) ha establecido un rgimen particular para la casacin en el mbito de los derechos del nio y del adolescente; rgimen particular, digo por cuanto: a) por una parte, ha flexibilizado las formalidades propias de este recurso extraordinario local al hacer revisable, en esta instancia cuestiones de hecho (siempre que no se trate de aspectos del juicio de valoracin de la prueba que dependan en forma directa y exclusiva de la inmediacin) y b) en segundo trmino, al limitar la impugnabilidad objetiva, excluyendo (por cuestiones de poltica legislativa) el control de las sentencias absolutorias, por parte del rgano acusador. Como se trata de un subsistema particular que se encuentra en una ley especial, es obvio que no hay tal posibilidad de aplicacin supletoria de la norma procesal de mayores (ley 1677, con las modificaciones introducidas por las leyes 2153 y 2160). Por ltimo, interesa destacar que el Tribunal Superior de Justicia tambin ha sostenido, en forma expresa, que la habilitacin a la fiscala de la facultad recursiva de una sentencia absolutoria, a travs de la reglamentacin (artculo 26, 1 y 2 prrafos), supone un caso de extralimitacin por parte del Tribunal Superior; que, de esta manera, ha invadido la esfera de competencia propia de la legislatura; nico rgano con potestad constitucional para legislar en materia de Cdigos de procedimientos (artculo 101, inciso 16, de la Constitucin Provincial) (del voto del Dr. Eduardo J. Badano, al que adhirieron los Dres. Roberto O. Fernndez y Jorge O Sommariva, votando en el mismo sentido el Dr. Emilio E. Castro, con sus propios fundamentos; en disidencia vot el Dr. Jos V. Andrada). 3) Satisfactoria aplicacin e impacto social de la ley 2302: la implementacin de mecanismos de resolucin de conflictos y la desjudicializacin de los problemas sociales. A pesar de lo que algunos pudieron haber pensado (desde una ptica represiva), la aplicacin de la ley de nios produjo un resultado ampliamente satisfactorio, abriendo las puertas para la implementacin de mecanismos de abordaje de conflictos diferentes a los tradicionales (que en demasiados ms casos importaban la privacin de la libertad personal del joven imputado). Se comenz a percibir mucho ms claramente que los conflictos interpersonales y sociales (puestos de manifiesto en los procesos penales) pueden ser enfrentados de mejor manera con medidas ambulatorias respetuosas de la dignidad del joven, en lugar de responder a la violencia individual con el perverso uso de la violencia estatal. Es as como se implement, en los hechos, la va de la mediacin y la bsqueda de alguna forma de composicin de los conflictos, obteniendo respuestas de carcter reparador. A su vez, la aplicacin de la ley produjo como consecuencia la desjudicializacin de aquellos conflictos interpersonales y sociales que antes, por medio de la legislacin represivo-"tutelar" de "menores", eran objeto de intervencin judicial (de la omnicomprensiva justicia de "menores") y daban lugar a la adopcin de medidas judiciales de "disposicin" del nio en situacin de abandono o de riesgo e incluso por problemas de conducta. Tal desjudicializacin import a su vez el traspaso (o la devolucin) del Poder Judicial al Poder Ejecutivo de la responsabilidad estatal en el cumplimiento de las polticas pblicas. Es decir, dej al descubierto la importante cuota de incumplimiento de las polticas pblicas frente a la cada vez ms creciente niez desamparada. 4) Disminucin (o no aumento) del nmero de delitos. La Agencia Fiscal para Delitos Juveniles [a cargo de Mara Dolores Finochietti (como fiscal titular) y en aquel entonces tambin de Ral Caferra (como fiscal adjunto)] confeccion una estadstica de

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casos iniciados en la Justicia Penal (en la circunscripcin judicial correspondiente a la ciudad de Neuqun) durante los aos 1997 a 2001, ambos inclusive. De ese modo, esta primera estadstica comprende casi cuatro aos de vigencia de la vieja ley 1613 y el primer ao de la 2302. Ello ha sido graficado del siguiente modo: CASOS INGRESADOS A LA JUSTICIA PENAL DE LA PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN DURANTE LOS AOS 1997 A 2001

12000 10000 8000 6000 4000 2000 0 Ao 2001 Ao 2000 Ao 1999 Ao 1998 Ao 1997 Con autores ignorados Juzgados de instruccin y fiscalas Con menores imputados

Casos penales
Autores ignorados Juzgados y Fiscalas Menores de 18 aos TOTAL

2001 11.868 10.627 946 23.441

2000 11.881 8.286 1.318 21.485

1999 9.659 8.731 1.184 19.574

1998 10.896 8.455 1.219 20.570

1997 9.731 8.206 1.290 19.227

De acuerdo con los datos obtenidos en la estadstica correspondiente a los grficos anteriores, pareciera advertirse una general tendencia creciente de causas penales iniciadas contra personas mayores de 18 aos (aunque tal tendencia no es tal si se considera, entre otras variables, el aumento poblacional que tuvo lugar en nuestra regin y el incremento de la complejidad social). Al mismo tiempo, se observa una general disminucin del nmero de causas judiciales contra nios y adolescentes (es decir, contra personas que no han cumplido 18 aos de edad). Por otra parte, el nmero de causas iniciadas contra menores de 18 aos durante los aos 1997 y 2000 (bajo la vigencia de la vieja ley 1613) fue notoriamente mayor que las ingresadas en el 2001 (que fue el primer ao de vigencia de la ley 2302 de proteccin integral) * . Advirtase que, mientras en 1997 se iniciaron 1290 causas, en el 2001 entraron slo 946 (es decir, baj notablemente el nmero de causas).

Existe un pequeo margen de error en estas cifras, pues se me inform que un porcentaje mnimo de causas pueden figurar ingresadas dos veces, como consecuencia de algunas declaraciones de incompetencia de los viejos juzgados de menores (en cuyo caso pasaba al otro adjudicndosele a la causa un nuevo nmero de expediente).

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Al mismo tiempo, la propia Agencia Fiscal para Delitos Juveniles [a cargo de Mara Dolores Finochietti (como fiscal titular) y de Mariana Crdoba (como fiscal adjunta)] actualiz la primera estadstica de casos iniciados en la Justicia Penal (en la primera circunscripcin judicial de la provincia de Neuqun), agregando los aos 2002 y 2003. La actualizacin de datos surge de los siguientes grficos:

EN ESTE ESPACIO DEBE IR EL GRFICO QUE MANDO EN ARCHIVO APARTE, SOBRE CASOS INGRESADOS EN LOS AOS 2001, 2002 Y 2003. (EN COLORES)

Discriminacin de los casos ingresados a la justicia penal juvenil durante los aos 2001 a 2003 2001 Homicidio Lesiones graves Lesiones leves Abuso y agresin con arma Violacin Otros abusos sexuales Hurto simple Hurto automotor Otros hurtos calificados Robo simple Robo con armas Robo automotor Otros robos calificados Estafa Extorsin Usurpacin Dao Violacin de domicilio Encubrimiento Amenaza Amenaza con arma 3 17 130 11 2 9 335 10 9 179 24 4 20 1 1 1 65 10 8 69 6 2002 6 4 153 10 4 17 336 5 19 253 33 13 25 4 2 95 5 12 98 19 2003 6 20 240 14 2 17 355 8 20 295 63 10 21 5 2 121 10 13 135 33

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Tenencia y portacin de armas Privacin ilegtima de libertad Resistencia a la autoridad Incendio Lesiones/ homicidio culposos Otros TOTAL

10 1 10 3 8 946

17 10 3 5 40 1188

16 23 2 5 3 1439

De estos ltimos grficos (referidos a las causas ingresadas durante los aos 2001 a 2003), se desprende que, no slo disminuy el nmero de causas penales iniciadas contra nios y adolescentes en el ao 2001 (es decir en el primer ao de vigencia de la ley de proteccin integral), sino tambin que, en el segundo ao de su vigencia (en el 2002), la cantidad de causas penales ingresadas fue, tambin, notablemente menor que el ltimo ao de vigencia de la vieja ley 1613 [pues en el ao 2000 (ltimo ao de vigencia de la derogada ley 1613) entraron a la justicia juvenil 1.318 causas penales contra nios, mientras en el 2002 (segundo ao de vigor de la ley de proteccin integral 2302) tuvieron inicio 1.188 causas contra jvenes)]. Algo similar sucedi en el tercer ao de aplicacin de la ley 2302 (es decir en el 2003), en el cual dieron comienzo 1.439 causas penales contra chicos, lo que significa una cifra nominal algo mayor al ltimo ao en el que se aplic la vieja ley 1613 (bajo cuya vigencia se iniciaron 1.318 expedientes en el ao 2000). Ello es as porque, entre otras variables a tomar en cuenta, entre el ao 2000 (en que todava rega la ley 1613) y el 2003 (tercer ao de vigencia de la 2302), la poblacin correspondiente al municipio de la ciudad de Neuqun creci enormemente y, con ello, la complejidad de la vida en nuestra regin (habiendo crecido, en forma notoria, tambin la poblacin total de la provincia). En efecto, veamos el crecimiento poblacional marcado por las proyecciones elaboradas por la Direccin General de Estadsticas y Censos de la provincia de Neuqun. Habitantes del municipio de Neuqun entre los aos 2001 y 2003 AO HABITANTES 2001 205.473 2002 209.822 2003 214.140

Habitantes de la provincia de Neuqun entre los aos 1999 y 2003 AO HABITANTES 1999 468.989 2000 474.081 2001 478.170 2002 487.541 2003 497.010

Si, para mantenerse el nmero de causas ingresadas de un ao a otro, tal nmero debiera aumentar en forma proporcional al incremento del nmero de habitantes, surge con evidencia: 1) que, en los dos primeros aos de vigencia de la ley 2302 (2001 y 2002), disminuy en forma abismal el nmero de causas penales iniciadas contra nios, en relacin a las iniciadas en el 2000 (que fue el ltimo ao de aplicacin de la ley 1613), Esta notable

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reduccin se debe a que, al menor nmero de causas ingresadas, debe aadirse la circunstancia de haber crecido, en forma significativa, la poblacin correspondiente al municipio neuquino (principal poblacin integrante de la primera circunscripcin judicial de Neuqun). Advirtase que, entre el ao 2001 y el 2003 existen, aproximadamente, cerca de 9.000 nuevos habitantes en la ciudad de Neuqun (de lo que hay que deducir que entre el 2000 y el 2002 los nuevos habitantes fueron entre ocho y nueve mil. En forma semejante, se advierte que, en la provincia [entre el ao 2000 y el 2002 (siempre para comparar el segundo ao de vigencia de la ley 2302 con el ltimo de la vieja ley 1613)] se incorporaron alrededor de trece mil nuevos habitantes; 2) que durante el tercer ao de aplicacin de la ley de proteccin integral (ao 2003) tambin ingresaron menos causas que en el ltimo ao de vigencia de la derogada ley 1613 (ao 2000), pues el aumento del nmero de causas en dicho lapso (de 1.318 a 1.419) fue proporcionalmente menor al porcentaje del incremento poblacional (en la provincia, el crecimiento fue de 474.081 a 497.010 y, en la rbita del municipio de la ciudad de Neuqun, de alrededor de 201.000 a 214.140). Ello pone en evidencia que la mayor humanidad del programa legal establecido por la ley 2302 de proteccin integral, lejos de incrementar el delito en esta franja etaria, ha disminuido el nmero de causas ingresadas al sistema judicial, eliminndose el fantasma del aumento del delito por la mayor benignidad de la ley. Por el contrario, si alguna regla puede extraerse de estos datos, ella tiene un signo marcadamente contrario, segn el cual es la mayor violencia estatal la que provoca el crecimiento de la violencia individual. 5) Creacin de un programa de mediacin penal. Como consecuencia de la sancin de la ley 2302 de proteccin integral de la infancia y adolescencia se cre, y se puso en funcionamiento, un programa de mediacin penal. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 64, quinto prrafo, de la ley 2302, para disponer el archivo de la causa en el inters superior del nio, "podr tomarse en cuenta el resultado favorable de una mediacin en virtud de la cual se haya logrado una composicin del conflicto". Para dar implementacin a tal aspecto de la planificacin legal, se organiz el programa de mediacin en el mbito del Centro de Atencin a la Vctima (dependiente de la Subsecretara de Accin Social), en virtud de un acuerdo entre ese organismo y el Ministerio Pblico Fiscal de Nios y Adolescentes. Se puso en funcionamiento un grupo interdisciplinario que cumple con la funcin de acercar a las partes para que busquen su propia solucin al conflicto puesto de manifiesto por el delito investigado. Tal grupo fue integrado, al momento de su creacin, por dos psiclogos, un licenciado en servicio social, un tcnico en "minoridad y familia" y un tcnico con orientacin en victimologa. Segn los datos aportados por la estadstica confeccionada por la Agencia Fiscal para Delitos Juveniles, al 31 de diciembre del ao 2001 (es decir, luego de un ao de aplicacin de la ley neuquina de proteccin integral de la niez y adolescencia) fueron sometidos a la instancia de mediacin 92 casos, mientras que al 3 de septiembre del ao 2002 los casos sujetos a mediacin sumaban 181. De estos ltimos, 123 estaban en trmite (por lo que todava no se conoca su resultado), mientras que, de los restantes 58 casos, 40 se judicializaron con acuerdo logrado entre las partes y 4 obtuvieron acuerdo extrajudicial. Slo en los 14 casos restantes no se obtuvo acuerdo alguno. Ello muestra el resultado satisfactorio de la mediacin como mecanismo al servicio de la composicin de conflictos.

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Veamos a continuacin la estadstica aludida:

Estadstica de la Agencia Fiscal para Delitos Juveniles Total casos sometidos a mediacin: 181 Casos judicializados con acuerdo: 40 Casos no judicializados con acuerdo: 4 Total casos con acuerdo: 44 Casos judicializados sin acuerdo: 12 Casos no judicializados sin acuerdo: 2 Total casos sin acuerdo: 14 Casos en trmite: 123

6) Desaparicin del "Hogar Suyai Hue" (la vieja crcel de menores). Un dato positivo, que pone en evidencia el impacto social producido por la ley neuquina 2302, lo proporciona el hecho de haberse cerrado el groseramente denominado "Hogar Suyai Hue", que era una verdadera crcel para nios dependiente del Servicio Penitenciario Federal (claramente violatorio de las Reglas de La Habana, incorporadas a la ley en virtud de su art. 90). Ello se produjo en el mes de agosto del ao 2001, como consecuencia de no haber chicos con orden de arresto para ser enclaustrados all y, adems, en razn de tratarse de un instituto incompatible con el rgimen legal vigente para la niez y adolescencia. 7) Inauguracin y cerramiento inmediato del "Hogar Hue Lihue" (una crcel de nios que naci ilegal). Inmediatamente despus del cierre de la crcel federal "Suyay", en el mes de agosto del 2001, la provincia abri una comisara para jvenes, a la que llam "Hogar Hue Lihue", que contaba con una estructura netamente carcelaria. Nara Oss, en su carcter de Defensora de los Derechos del Nio y Adolescente, interpuso una accin de hbeas corpus cuestionando las condiciones de detencin (en el "Hue Lihue") de los jvenes R., B. y C. (Expte. n 202/1, del Juzgado Penal de Nios y Adolescentes n 1, a cargo de Humberto Mazzitelli). En tal hbeas corpus, se dej constancia de las condiciones edilicias del "Hue Lihue", propias de una unidad carcelaria, que no permiten "disfrutar de actividades y programas tiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad". Igualmente se indic que no existen locales dignos para dormir, pues los existentes son slo "celdas diminutas". Tambin se consign que los sanitarios no respetan la necesaria intimidad, ya que, al carecer de puertas, exponen al nio ante cualquier observador. Ello pudo ser constatado en la inspeccin realizada, en tal lugar de detencin, por la defensora Oss y por la licenciada Lizola. Con ello se seal que la nueva crcel "Hue Lihue" transgrede palmariamente las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad -resolucin 45/113-, conocidas como Reglas de La Habana (y, con ello, el art. 90 de la ley 2302 de proteccin integral de la infancia). El 7 de agosto del 2001 (en plena inauguracin del "Hue Lihue"), el juez penal de nios y adolescentes n 1 de la primera circunscripcin judicial, Humberto Mazzitelli, acogi favorablemente el hbeas corpus presentado por Nara Oss (PED 202/1). Sostuvo, en tal sentido, que, tanto la "estructura carcelaria del lugar en el que dichos jvenes se encuentran alojados", como "los lugares destinados al reposo nocturno" (que "no son dormitorios, sino celdas de diseo y cerramiento carcelario", con camas de mampostera adheridas a la pared), como tambin "los baos integrados a dichas celdas" constituyen un "agravamiento ilegtimo y objetivo de la forma y condiciones en que ...

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cumplen su privacin de libertad", por transgresin a la expresa prohibicin del art. 67, ltimo prrafo, de la ley 2.302 y a las previsiones de los arts. 33 y 34 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (Resolucin 45/113), parte integrante de la ley 2.302, conforme lo establecido por su art. 90". En consecuencia, y receptando sus fundamentos, el citado juez penal de nios orden el inmediato traslado de los jvenes a una Casa de Convivencia. Un hbeas corpus similar fue presentado por Gustavo E. Palmieri, Defensor Penal del Nio y el Adolescente, en forma conjunta con Nara Oss, Defensora de los Derechos del Nio y Adolescente, en favor del joven M. A. G., quien tambin estaba encerrado en el "Hue Lihue". Tal peticin fue resuelta favorablemente por Hctor C. Trova, titular del Juzgado Correccional de la tercera circunscripcin judicial, con asiento en Zapala (decisin del 16 de agosto del 2001, segn registro 224, folio 137, ao 2001). Los fundamentos son similares a los desarrollados en la resolucin del hbeas corpus antes citado, aunque aqu, adems de prohibirse la inclusin del nio en el "sector celdas" del "Hogar Hue Lihue" (por entenderse "violatorias de la normativa vigente las condiciones de la internacin" en dicho lugar), se dispone que "el Sr. Subsecretario de Accin Social adopte los recaudos necesarios para la construccin, adquisicin, adecuacin o creacin de un lugar destinado a alojamiento de jvenes con problemas de conducta y en conflicto con la ley penal, acorde con las normas legales provinciales y con los pactos y convenciones suscriptos por nuestro pas". Luego de esas rdenes impartidas por la justicia penal juvenil, el instituto carcelario "Hue Lihue" (mal denominado "hogar") felizmente ha sido cerrado, por no cumplir con las normas mnimas que, segn la ley 2302, debe reunir cualquier lugar de privacin de libertad excepcional para nios y adolescentes. 8) Enjuiciamiento penal a los responsables de la apertura de la crcel "Hue Lihue". Como las condiciones de detencin de la crcel "Hue Lihue" constituyeron un caso de violacin flagrante de la ley 2302, de proteccin integral de la infancia y adolescencia (y de las reglas internacionales que integran su texto -conf. art. 90-), el Juzgado Penal de Nios y Adolescentes n 1 enva, a la Fiscala de Delitos contra la Administracin Pblica, copias certificadas del resultado del hbeas corpus (mencionado en el punto anterior) relativo a las condiciones de detencin existentes en el "hogar Hue Lihue". Luego de ello, se denuncian nuevos hechos probablemente delictivos ocurridos dentro de dicho "hogar". Por ello, Miriam Pazos, Fiscal Adjunta de la Fiscala de Delitos contra la Administracin Pblica (a cargo de Pedro Telleriarte), el 12 de abril del 2002 promovi accin penal contra Roberto Gendelman (Director General de Familia), Elba Daz (Directora de Instituciones de Nios y Adolescentes) y Marta J. Lagos (Directora del "Hogar Hue Lihue"). Ello origin la causa n 34273/02, seguida en el Juzgado de Instruccin n 1 de la primera circunscripcin judicial de Neuqun., caratulada "Daz, Elba, Gendelman, Roberto s/violacin de deberes de funcionario pblico, y Lagos, Marta s/privacin abusiva de libertad en concurso real con violacin de los deberes de funcionario pblico". En base a tal imputacin fiscal, el 6 de junio del 2002 se recibi declaracin indagatoria a los dos primeros "por existir sospecha suficiente de que no respetaron las prescripciones de la ley 2302 al decidir como lugar de alojamiento para nios y adolescentes en conflicto con la ley penal al Hue Lihue, incumpliendo de esta manera el art. 67 in fine de la mencionada ley, pese a la opinin de profesionales y

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a la clara especificacin legal -de la cual ellos eran "autoridad de aplicacin", art. 35 ley 2302-. Ello ocurri aproximadamente en el mes de julio del ao 2001. Asimismo por no haber controlado el acabado cumplimiento de la ley 2302 por parte de la Direccin del Hue Lihue, incumpliendo las mandas legales permitiendo de tal manera la disfuncin de este organismo (art. 1, 3, 4, 9, 14, 15, 19, 23, 35, 37 y concordantes de la ley 2302) ...". El 11 de julio del 2002 se indag a la tercera de las nombradas "por existir sospecha suficiente de que en su carcter de Directora del Hogar Hue Lihue, priv abusiva e ilegtimamente de su libertad al menor A. R., alojndolo en el Hogar Hue Lihue Casa de Admisin Correccional desde por lo menos el 3-8-01, cuando la orden del juez era tutelar y ordenaba la internacin provisoria en Casa de Admisin. Asimismo por no haber cumplido -ni hecho cumplir por quien estaba a su cargo- con las previsiones de la ley respecto del trato de nios y adolescentes alojados en el Hogar Hue Lihue (art. 1, 3, 4, 14, 15, 19, 23 y concordantes de la ley 2302), hogar donde se desempeaba como directora. Lo detallado habra ocurrido en el perodo de agosto del 2001 y por lo menos hasta diciembre del 2001". El 3 de octubre del ao 2002, la Fiscala de Delitos contra la Adminstracin Pblica present el requerimiento de elevacin a juicio oral y pblico, contra las personas mencionadas, por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, aadiendo, para uno de ellos, el de privacin abusiva e ilegal de la libertad de un nio. El 4 de noviembre del mismo ao, el Juzgado de Instruccin Penal N 1 (de la primera circunscripcin judicial de Neuqun)dict el sobreseimiento en favor de los aludidos funcionarios sometidos a proceso. Ms all del resultado concreto de la citada causa judicial (es decir, con independencia de si se cometieron o no delitos penales y dejando de lado si los imputados deban o no ser responsabilizados por su proceder), la sola apertura de esta causa penal constituy un intento de preservacin de los derechos de los nios (y, por ende, una muestra de la voluntad de aplicacin la ley 2302), evidenciando los cambios que sta produjo en la realidad social.

9) Disminucin de los chicos presos meramente imputados de delito. Otro dato favorable ocasionado por la implementacin de la ley 2302, consisti en que, mientras se implementaron otros mecanismos de abordaje de los problemas de los jvenes imputados de delito, disminuy notablemente el nmero de nios y adolescentes privados de su libertad. Ello tuvo lugar por la decisin legislativa de restringir al mximo la posibilidad de privar de la libertad a nios meramente imputados de delito, que, precisamente por no haber sido declarados penalmente responsables y no habrseles impuesto pena carcelaria alguna de cumplimiento efectivo, tienen derecho a ser tratados como inocentes y, por ende, a permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Un ejemplo de liberacin de nios como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley 2302 lo constituye el caso seguido contra A. J. C. (incidente de disposicin, expediente n 1 del ao 2000, del Juzgado Penal del Nio y del Adolescente n 2 de la primera circunscripcin judicial de Neuqun, a cargo de Gladys Mabel Folone). En este caso, el joven llevaba privado de su libertad un ao y dos meses al momento de la entrada en vigor de la ley 2302, habindose declarado su responsabilidad penal por el delito de homicidio, quedando pendiente el debate sobre la imposicin o no de pena. Gustavo E.

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Palmieri, Defensor Penal del Nio y el Adolescente, pidi que se ordene el cese del arresto, por haber entrado en vigencia una ley ms benigna que, entre otras cosas, prohibe el arresto por ms de treinta das. Gladys Mabel Folone, Jueza Penal del Nio y del Adolescente, admiti tal peticin y orden "el cese del arresto" del joven y "la aplicacin de diversas medidas alternativas, en funcin de lo autorizado por el art. 71 de la ley 2302" (resolucin del 28 de diciembre del 2000). Sostuvo que "el legislador no ha contemplado este tipo de situaciones, esto es (la de) aquellos jvenes que tienen una declaracin de autora y responsabilidad respecto de un hecho delictivo, y han cumplido los 18 aos", quienes estn sometidos a un rgimen legal segn el cual "la decisin sobre la culpabilidad y la aplicacin de la pena se establecen en momentos diferentes". Para adoptar un criterio sobre el punto, "habr entonces que estarse a los principios generales, establecidos en el art. 3 de la ley 2302, regla 1, 4, 5, 1 y 17, 1, b y c de Beijing y 17 de las Reglas de Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad de la Habana, textos incorporados a la ley provincial a travs del art. 90". Se aadi que "in re 'Marano' y 'Muoz' del registro de este mismo Juzgado, se plantearon situaciones similares a las aqu desplegadas; en dicha oportunidad nada dijo la Fiscala al planteo de libertad de la Defensa, resolvindose por la libertad de los jvenes", por lo que "dejando de lado sentimientos personales sobre los aciertos o desaciertos de la ley, el legislador nada dijo sobre este punto y obviamente el Reglamento dictado por el T.S.J. tampoco puede ir ms all". Por otra parte, "en casos similares, en funcin de la interpretacin ms benigna a los intereses de los jvenes, se ha ordenado la libertad de stos, por lo que no parece ni razonable ni coherente, desde este punto de vista, decidir aqu lo contrario". En la primera circunscripcin judicial de Neuqun (que abarca incluso la ciudad capital de la provincia) prcticamente no han existido casos de arrestos de jvenes imputados de delito. 10) Los casos de arresto excepcional. Con el objetivo de eliminar (o por lo menos de limitar lo ms posible) el uso de la privacin de libertad de jvenes durante el proceso (la comnmente llamada "prisin preventiva"), la ley 2302 autoriza a disponer el arresto excepcional de jvenes imputados de delito, siempre y cuando concurran en el caso una serie de requisitos, y, an as, por un plazo que "no podr superar los treinta das" (art. 67, primer prrafo). Esta facultad, en la prctica, ha sido utilizada en muy pocos casos, lo que demuestra que el respeto a la "presuncin de inocencia", adems de ser un imperativo constitucional, produce efectos ms positivos que la violencia ejercida sobre nios por medio de su privacin de libertad. Esto ltimo ha sido incluso comprobado por las estadsticas elaboradas por la Agencia Fiscal para Delitos Juveniles, de acuerdo con las cuales no se ha registrado un incremento de causas judiciales luego de la entrada en vigencia de la ley 2302 (ver apartado VI, punto 4). A partir de la entrada en vigor de la ley 2302 se conocen aplicaciones de arrestos en muy pocos casos. En la segunda circunscripcin judicial de la provincia de Neuqun (Zapala), se conocen los casos seguidos contra M. A. G. y A. E. G., comentados en el punto siguiente (en los que se ha desconocido olmpicamente el lmite legal de treinta das de privacin excepcional de la libertad). En la tercera (Cutral C) se orden el arresto en la causa seguida contra A. S., quien estuvo arrestado durante treinta das, desde el 7 de marzo del 2001 hasta el 6 de abril del mismo ao (expte. n 127/01). Adems, tuvo lugar aqu el caso de arresto ilegal del joven A. G. D. (de trece aos de edad), reseado en el punto que sigue.

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En la cuarta circunscripcin (Junn de los Andes) se aplic el arresto en cinco casos, seguidos contra F. B, G. C. y D. A. S. (expte. n 3020/01), contra L. N. P. (expte. n 3405/02) y contra J. M. S. (expte. n 3259/01). En estos casos se respet el mximo legal de treinta das. En la quinta circunscripcin (Chos Malal), adems del caso de arresto ilegal contra Y. M. (comentado en el punto siguiente), se aplic el arresto por el trmino de treinta das a C. V. y a A. M. (expte. n 11056/02). El caso ms grave detectado fue el del joven R. (en cuyo favor se interpuso el hbeas corpus que provoc el cierre de la crcel "Hue Lihue"), ya que ste se encontraba encerrado tras las rejas de dicho establecimiento, cuando slo haba sido ordenada, por el juez de familia, la internacin en la Casa de Admisin de la Subsecretara de Accin Social. En efecto, el titular del Juzgado de Familia Nro. 1, Martn Gallardo, haba ordenado la internacin del joven Rosales, pero en la Casa de Admisin (de puertas abiertas) de la Subsecretara de Accin Social y nunca en el lugar de celdas en el que estaba, informando el citado juez de familia que "si haba sido alojado en otro lugar, ello haba sido sin su autorizacin y sin que de ello se le diera noticia". La ilegalidad de este caso de arresto no se funda, entonces, en la edad del chico ni en el plazo de su imposicin, sino en la falta de orden de arresto por parte de un juez penal juvenil (y ello ms all de la ilegalidad del propio lugar que era utilizado para el enclaustramiento de nios). 11) La prrroga ilegal del arresto excepcional por parte de algunos jueces penales juveniles. La clusula legal relativa al arresto excepcional (que es obligatoria para los jueces con competencia penal de nios y adolescentes), mientras ha venido respetndose en la primera y en la cuarta circunscripcin judicial de la provincia de Neuqun (Neuqun capital y Junn de los Andes), no ha sido cumplida en algunas decisiones judiciales de las dems jurisdicciones del interior de la provincia (concretamente en resoluciones provenientes de los juzgados de Chos Malal, Zapala y Cutral C). Como se ver, tales decisiones, ms que actos apoyados en la razn, constituyen meros actos de poder. Veamos qu se ha dicho para incumplir la ley en los tres casos siguientes. a. Caso Y. B. M. a. 1. En la causa caratulada "M., Y. s/robo calificado" (expediente n 10295), del Juzgado de Chos Malal, Miguel E. Manso, como juez de garantas del nio y del adolescente de la V circunscripcin judicial, con asiento en la ciudad de Chos Malal, decide "ordenar el arresto excepcional del joven Montesino en el Hogar Suyai Hue, de Neuqun Capital, por el trmino de treinta das (conf. resolucin del 29 de enero del 2001). El fiscal solicita la prrroga del arresto, la que fue ordenada por el juez Miguel E. Manso. Tal prolongacin se dispuso por otros treinta das (resolucin del 28 de febrero del 2001). No slo debe puntualizarse el patente incumplimiento de la ley provincial de nios 2302 por parte de dicha resolucin, sino que, adems, debe destacarse la grosera inconstitucionalidad de su argumentacin, que adhiere a una concepcin criminolgica propia del obsoleto y autoritario positivismo criminolgico lombrosiano de fines del siglo XIX y comienzos del XX. En efecto, para decidir acerca de la situacin del nio imputado durante el proceso (es decir mientras se presume inocente de toda imputacin penal), valora en su contra, entre otras circunstancias, las "condiciones personales y rasgos de su personalidad", la "necesidad de

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evitar el futuro accionar delictivo", junto a la supuesta necesidad de "preservar su propia integridad fsica y moral". Aade la resolucin que un serie de circunstancias "hacen presumir que continuar su accionar delictivo, poniendo en peligro la seguridad de terceros y an su propia seguridad". Ni siquiera el procesalismo garantista para adultos admite tales fundamentos para ordenar una medida tan lesiva como la privacin de la libertad personal de meros sometidos a proceso. El procesalismo en general justifica la llamada "prisin preventiva" slo como "medida cautelar" de los fines del proceso, cuando es el nico modo de evitar la fuga del imputado. Ms all de las objeciones constitucionales a la legitimidad del uso de la crcel antes de la sentencia firme de condena (an en esos casos), cabe sealar que no resulta siquiera discutible, hoy en da, la manifiesta inconstitucionalidad del uso de la prisin durante el proceso con fundamentos propios de la sancin penal (es decir, de la pena). Esto ltimo es lo que se argument, en la decisin aqu cuestionada, para justificar la prrroga de los treinta das de arresto. Los "rasgos de la personalidad" no deben ser valorados para fundar en ellos la decisin de encarcelar a ningn ser humano mientras se averigua si es o no responsable penalmente por los hechos que se le atribuyen, pues la peligrosidad slo puede ser tomada en consideracin para la eventual aplicacin de medidas de seguridad para inimputables e incluso slo para inimputables adultos y no para nios y adolescentes (tal como surge del propio texto de los artculos 93 a 95 de la ley 2302). La invocacin de la "necesidad de evitar el futuro accionar delictivo" pone de manifiesto la naturaleza punitiva que, ilegalmente, se le asigna al arresto excepcional previsto en la ley neuquina de nios. El alegado fin de prevencin general positiva es un intento frustrado de justificacin de la pena, pero nunca de la prisin durante el proceso. Al mismo tiempo, al fundar el arresto en la idea de que el joven imputado, en libertad, "continuar su accionar delictivo", se violenta el principio constitucional de presuncin de inocencia, pues se parte de la base de presumir culpable al nio al quien slo se le atribuye responsabilidad penal durante el proceso. Por otro lado, la pretensin de legitimar el arresto del nio en la supuesta necesidad de "preservar su propia integridad fsica y moral", suponiendo que en libertad pondr en peligro, incluso, "su propia seguridad", obedece a una concepcin autoritaria y paternalista del Estado, propia del desterrado y represivo discurso pretendidamente "tutelar" de la doctrina de la situacin irregular. a. 2. La prrroga dispuesta por el juez de Chos Malal fue, luego, confirmada por decisin de Hctor Carlos Trova (a cargo del Juzgado Correccional de Zapala), quien, en su carcter de rgano de apelacin, rechaz el recurso interpuesto por el Defensor del Nio y del Adolescente (conf. resolucin del 22 de marzo del ao 2001). La decisin del juez correccional de Zapala (al igual que la que confirma de Chos Malal) desconoce e incumple abiertamente la ley provincial 2302, de proteccin integral de nios y adolescentes, adems de invocar leyes inaplicables en la provincia y en parte derogadas. Su argumentacin es tan inconstitucional como la que ella misma confirma, coincidiendo, incluso, en la concepcin criminolgica autoritaria que le sirve de sustento. La resolucin se basa, para confirmar la prrroga del arresto improrrogable, en el "fracaso" de la libertad asistida acordada al joven imputado, que "resulta demostrado" porque "fue a partir del regreso del menor a la ciudad de Chos Malal, y de la inclusin del menor en ese Programa de Libertad Asistida, que ste habra producido los numerosos hechos delictivos investigados por el fiscal". En rigor, no

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puede fundarse el "fracaso" de la libertad asistida en la mera imputacin de delitos, pues obviamente no fue probada la participacin del imputado en ellos (adems de regir en su favor la presuncin de inocencia). Tambin se funda en una serie de circunstancias que, segn la resolucin, lo muestran como un "joven con trastornos de la personalidad y con conductas antisociales", como un adolescente que "tampoco cuenta para su beneficio con un grupo familiar continente capaz de suministrarle normas bsicas de conducta o an de afecto", describiendo "a su grupo familiar como desintegrado y con una progenitora con grandes limitaciones para brindar afecto a su hijo y proveer a sus necesidades bsicas". Se dice que "ninguna de las medidas alternativas que prev el art. 71 de la ley resulta adecuada ... para contener al menor", destacando que las impuestas "tampoco han conseguido suministrarle normas de convivencia ni pautas de valoracin que indiquen algn grado de evolucin favorable". Se aade que el joven "contina gobernado por sus propios deseos o instintos sin tener en cuenta lo bueno o lo malo". Como ya se adelant, las caractersticas de la personalidad no pueden fundar la necesidad de una privacin de libertad durante el proceso ni siquiera para los adultos, por lo que menos an se justifica la invocacin de tal fundamento como base del arresto excepcional de un nio (y mucho menos de su prrroga ilegal). Tampoco es legtimo fundar una medida tan lesiva de derechos del nio en la "ausencia de contencin afectiva" y en la "incapacidad familiar de atender la necesidades bsicas del chico", pues de ese modo el arresto excepcional se convertira en un modo velado de represin penal de la probreza, resultado una medida altamente discriminatoria y, por ende, violatoria del principio constitucional de igualdad ante la ley. Asimismo, no es legtimo fundar el fracaso de las medidas no privativas de la libertad en que "no han conseguido suministrarle normas de convivencia", pues ese sera un fin de prevencin especial asignado por el discurso penal a la pena carcelaria y nunca al arresto provisorio durante la mera sustanciacin de una causa penal que no se sabe a qu resultado conducir. Curiosamente, la resolucin del juez de Zapala prorroga el arresto del joven, an reconociendo que "el art. 71 de la ley 2302 no prev la prrroga de la internacin por ms de treinta das, ya que slo se prev a ttulo de 'arresto excepcional' en el art. 67". Lo que sorprende en demasa es que considere aplicable al caso una norma que, en el aspecto procesal, es inaplicable sin discusin posible alguna, como es el caso de la llamada "ley" 22278 (sobre rgimen penal de la minoridad). En efecto, la resolucin del juez de Zapala, luego de reconocer que la ley neuquina 2302 no autoriza la prrroga del arresto por ms de treinta das, afirma que dicha prrroga "encuentra su sustento legal no en las disposiciones de la ley 2302, sino en la de mayor jerarqua (art. 31 de la Constitucin Nacional), que es la ley 22278, que impone al juez la adopcin de medidas cuando comprueba que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta". Incluso considera aplicable el decreto ley 22278/80 porque se dice que, en el caso, se est en presencia de un "menor con graves problemas de conducta", de modo tal que funda en tales "problemas de conducta" la privacin provisoria de libertad del nio y su prolongacin. Parece increble que en un Estado Constitucional de Derecho pueda efectuarse una afirmacin semejante, por cuanto el decreto ley 22278 (que aprueba el llamado "rgimen penal de la minoridad") es una "ley" nacional, que slo puede ser aplicada en las provincias en su aspecto penal y no en el procesal penal, por ser este ltimo materia reservada a las provincias. La vieja ley neuquina de menores, la ley 1613, remita al

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rgimen de la 22278, por sustentar ambas la doctrina de la situacin irregular hoy perimida. Por ello, el rgimen procesal de la 22278 era antes aplicable a la provincia de Neuqun por la coincidencia con el rgimen instaurado por aquella legislacin provincial hoy derogada. Pero en la actualidad no puede decirse lo mismo, pues el rgimen puesto en vigencia por la ley 2302 (de proteccin integral de jvenes) resulta incompatible con el contenido en la 22278, que, por ser legislacin nacional, no tiene aplicacin alguna en el mbito procesal de la provincia. Al mismo tiempo, la ley 2302 excluye de la competencia de los jueces penales de nios el denominado aspecto "tutelar", que incluso fue objeto de desjudicializacin, dejando en manos de los jueces de familia es aspecto vinculado con la proteccin de derechos. En suma, el proceso penal de jvenes se rige en Neuqun por la ley 2302, de proteccin integral de nios y adolescentes, y no le es aplicable el rgimen procesal instaurado en el mbito nacional por el decreto ley 22278/80. Por esta razn, el Estado (y ms an el poder judicial) no puede "disponer" provisoriamente de los nios y adolescentes imputados de delito por invocados estados de abandono o de riesgo, ni mucho menos por meros "problemas de conducta". Y ello porque, ms all de la derogacin implcita de tales disposiciones ya a partir de la vigencia de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, ellas no son aplicables al mbito del proceso penal de nios de una provincia. Resulta, incluso, contradictorio reconocer la aplicabilidad de los arts. 67 y 71 la ley 2302 para sostener que no son idneas en el caso las medidas procesales no privativas de la libertad previstas en el art. 71 (y fundar en ello la disposicin del arresto excepcional y su prrroga), y, al mismo tiempo, entender que la misma ley provincial no se aplica en cuanto establece un plazo mximo del arresto excepcional, por ser aplicable otra de mayor jerarqua que no establece plazo mximo de las potestades estatales de "disposicin de menores". O es aplicable la ley 2302 o no lo es. Si no se la aplica para poner un lmite temporal mximo al arresto procesal, no se la debiera aplicar para ningn otro efecto, por lo cual, con el criterio de la resolucin que confirma la prrroga del arresto por ms de treinta das, debiera declararse inconstitucional todo el proceso contenido en la ley provincial y aplicar directamente para el proceso penal contra nios la "ley" nacional "de mayor jerarqua". Ello, por supuesto, no llega a ser afirmado, pues sera un absurdo inconstitucional demasiado grosero. En rigor, es ya un absurdo contrario a derecho pretender inaplicar la parte de la ley 2302 con la que no se concuerda y, en base a ello, disponer el arresto por tiempo indefinido. b. Caso M. A. G. Otro de los casos en los que se aplic el arresto y se lo prorrog ilegalmente por ms de treinta das, fue el que afect al joven M. . G. De acuerdo con lo que surge del "incidente de control de internacin", en autos "Fiscala de Zapala s/investigacin preliminar, M. A. G. s/homicidio" (expediente 25736, folio 127, ao 2000), el 4 de diciembre del ao 2000 el joven M. A. G. fue internado por treinta das en el "Hogar Suyai Hue", por disposicin de Hctor C. Trova, en su carcter de juez penal de garantas del nio y adolescente. El 2 de enero del ao 2001, el mismo juez, dispuso la prrroga de dicha medida por el plazo de quince das ms. Luego, el 18 de enero del 2001, el juez citado orden una nueva prrroga del arresto por el trmino de treinta das adicionales "o hasta la realizacin definitiva del juicio en caso de llevarse a cabo, segn lo que primero acontezca".

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Contra esa ltima decisin, la defensora oficial penal, Beatriz S. Ambrogio, conjuntamente con el defensor penal adjunto, Javier A. Allende, interpusieron un fundado recurso de apelacin en defensa de la aplicacin de la ley 2302 vigente en Neuqun, a fin de obtener la libertad del joven imputado mientras continuaba el trmite del proceso. Frente a ello, el 15 de marzo del 2001, el mismo juez que orden el arresto y que resolvi las prrrogas de tal medida (pero actuando ahora como rgano judicial de la instancia recursiva) rechaz la apelacin mencionada en el prrafo anterior. Sostuvo all que deba prolongarse indefinidamente el arresto por cuanto, en el caso, "subsisten las condiciones de peligrosidad" y "tambin la situacin de inconveniencia de que el menor sea reintegrado al hogar de su abuela paterna" y ante "la falta de informacin psiquitrica sobre el adolescente, toda vez que resta recibirse el informe" correspondiente. Tambin se funda la prolongacin del arresto en "que el menor ha adoptado conductas autoagresivas que imponen la adopcin de medidas adecuadas ... en su propia proteccin". Por ello se concluye que, "conforme lo establece el art. 2, prrafos 2 y 3 de la ley 22278 ..., corresponde disponer la prrroga de la internacin hasta la realizacin del juicio o eventualmente hasta que quede firme la sentencia que se dictar en el principal". Vuelven a invocarse aqu los argumentos esgrimidos en el caso seguido contra Y. M., para desconocer olmpicamente la ley aplicable al caso. Me remito en parte a las objeciones desarrolladas al comentar el caso anterior, aunque cabe aadir que, en este supuesto, se sostuvo, en forma expresa, que se acuda a la extensin del arresto durante el proceso como una "medida de proteccin" del joven (?), como si algn nio pudiera sentirse "protegido" por el arresto. Vuelve aqu a manifestarse la concepcin autoritaria propia de la doctrina de la situacin irregular, que proporciona la base ideolgica del decreto ley 22278/80, lo cual se pone en evidencia (en esta resolucin) al aplicarse tal disposicin de facto al proceso penal regido en Neuqun por la ley 2302 de proteccin integral. Con total desconocimiento de la ley procesal aplicable a los nios imputados de delito en la provincia de Neuqun, se aplic al caso el aspecto procesal de una ley nacional (?) que incluso acordaba competencia "tutelar" al viejo y todopoderoso juez de menores, desconociendo el mandato de la ley procesal neuquina de nios que, al juez penal de nios, no le adjudica competencia alguna sobre la cuestin "tutelar", dejando esta ltima incluso fuera de la rbita judicial, por ser una cuestin propia de quien debe llevar adelante las polticas pblicas. Para colmo de males, la prrroga del arresto, en este caso, fue ordenada por tiempo indefinido, como una suerte de desafo desenfrenado al Estado Constitucional de Derecho. Adems de la postergacin del interior de la provincia en materia de organizacin judicial y de garantas (que se manifiesta aqu por la reunin, en una misma persona, de las calidades de juez de garantas y de juicio), llama poderosamente la atencin que se haya instrumentado la ley de tal modo que tambin puedan reunirse, en la misma persona, las calidades de juez de garantas y de juez de apelacin de las resoluciones del juez de garantas (es decir, de sus propias decisiones). En tal sentido y con buen criterio, el juez Hctor C. Trova se inhibi de actuar en esta causa como juez penal de juicio, por haber sido juez de garantas desde el comienzo de las actuaciones (ya que, obviamente, haba comprometido opinin sobre la causa y ello no garantizaba la necesaria imparcialidad judicial exigida por las normas supremas). Lo mismo hizo Silvia B. Grichener, quien tambin haba tomado intervencin en la misma causa como juez de garantas. Tales inhibiciones fueron rechazadas el 20 de febrero del 2001 por resolucin del juez Mario O. Tomasi, por lo cual actu, en la misma causa, la

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misma persona como juez de garantas, como rgano judicial de apelacin de las resoluciones del juez de garantas (o sea de sus propias decisiones) y como juez de juicio de nios y adolescentes. Ello constituy una situacin ilegtima y escandalosa (demasiado lesiva del principio constitucional de imparcialidad judicial, del derecho del nio a un recurso contra las decisiones que lo afecten y, obviamente, de la defensa en juicio). Estas actuaciones constituyeron, entonces, un indebido proceso constitucionalmente ilegtimo (pero tambin ilegal, pues el art. 57 inc. 3 de la ley 2302 expresa que, "en las circunscripciones judiciales en las que la funcin penal de garanta y de juicio sean cumplidas por el mismo rgano -disposicin ilegtima de por s-, sern competentes los Juzgados Correccionales para resolver las apelaciones interpuestas contra las decisiones de los Juzgados Penales de Garanta de Nios y Adolescentes.". Eso nunca puede significar que sea competente para decidir una apelacin la misma persona que dict la resolucin apelada, pues o el juzgado correccional es ocupado por un juez diferente al de nios o bien, si es el mismo, debe inhibirse y ser suplantado por otro. Tal es as que, la propia ley, en el mismo inciso 3 del art. 57 aade que "en la cuarta y quinta circunscripcin ser competente el Juzgado Correccional de la tercera circunscripcin". En suma, M. A. G. permaneci privado de su libertad, en calidad de arresto excepcional, hasta que cumpli los dieciocho aos de edad. Fue as que el 17 de diciembre del ao 2001 (es decir ms de un ao despus de la primera orden de arresto) se orden judicialmente su externacin, aunque mantenindose su privacin de libertad en carcter de "prisin preventiva", para cuyo cumplimiento se orden su internacin en la Unidad de Detencin 11 (que es una crcel para mayores de dieciocho aos), aunque debindose respetar su condicin de menor de edad. Si bien el 4 de abril del 2001 se haba declarado su responsabilidad penal (por homicidio calificado, privacin ilegal de libertad agravada y robo con armas), tal resolucin judicial qued firme recin en el mes de septiembre del ao 2002 (pues el 29 de agosto del 2002 fue rechazado el recurso extraordinario interpuesto por la defensa oficial de nios contra la decisin del Tribunal Superior de Justicia que rechaz el recurso de casacin interpuesto contra aquella declaracin de responsabilidad penal). c. Caso A. E. G. Un joven de 16 aos de edad, A. E. G., viene privado de su libertad, desde hace mucho ms de treinta das, por disposicin de Hctor C. Trova, quien acta como Juez Penal Subrogante de Garantas del Nio y el Adolescente de la ciudad de Zapala. A este chico se le imputan varios hechos, entre los cuales se destaca un homicidio. El 14 de febrero del ao 2002, dicho juez resuelve "mantener al menor A. E. G., de 16 aos de edad, internado en el hospital local con la debida custodia ... y disponer su derivacin a la Casa de Admisin de la Ciudad de Neuqun" (registro n 104, folio 184, ao 2002). Luego se ordena judicialmente su internacin en el Instituto de Rehabilitacin Casa del Sur de la ciudad de Buenos Aires. El 20 de junio del 2002, el juez Hugo Luis Saccoccia resuelve no hacer lugar al pedido de traslado del menor G. a la provincia de Neuqun, ni a la suspensin del tratamiento que ahora recibe en el instituto Casa del Sur. En suma, en este caso, por el conocido mtodo del "embuste de las etiquetas", se arresta (y por tiempo prolongado e indefinido) con el nombre de "internacin" (con lo cual, durante el proceso y mientras se presume la inocencia del imputado, se mantiene su privacin de la libertad en un Instituto de Rehabilitacin, del cual no puede salir por

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propia voluntad, por un tiempo mucho mayor a que permite la ley de nios de Neuqun). d. Caso A. G. D. El caso seguido contra el nio A. G. D. tiene la particular gravedad de tratarse de un nio de 13 aos de edad, que, por disposicin del propio decreto ley nacional 22278/80 ("rgimen penal de la minoridad"), carece de responsabilidad penal, pues no cuenta con la edad mnima de 16 aos. En el expediente 101-15-2001 del Juzgado de Menores de Cutral C, se imputaba al joven mencionado un hurto, un robo, un abuso de armas, unas amenazas y un dao. Sin perjuicio de su falta de responsabilidad penal por no contar con el mnimo de la edad exigida, se lo trat como si fuera responsable y se orden su arresto excepcional por el trmino de treinta das (segn resolucin de Beatriz Mara Martnez, como juez subrogante de menores). De ese modo, se viol abiertamente el art. 53 de la ley 2302, segn el cual "el presente rgimen legal es aplicable a todo nio o adolescente punible, segn la legislacin nacional". Si l no era punible, por carecer de la edad mnima, no fue legal aplicarle el rgimen procesal penal contenido en la ley 2302. Adems de la irracionalidad sealada, cabe mencionar que el arresto dispuesto a este nio (que ni siquiera era penalmente responsable), se fund en "la gravedad de los hechos cometidos", como si la apertura de un proceso penal pudiera considerarse prueba suficiente de la efectiva comisin de los hechos meramente atribuidos. Con ello no slo se trat al nio como culpable al disponerse la privacin coactiva de su libertad personal, en lugar de respetarse su libertad, sino tambin al considerrselo culpable de los hechos slo imputados (e incluso mal imputados) en el proceso. Tambin aqu, como en otros casos, se sostuvo (engaosamente) que la internacin coactiva del nio "es conveniente para su integridad fsica y moral", por lo que se dijo que se obr "en salvaguarda del inters superior del nio".

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