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Notas sobre Antropologia Jurdica | Evandro Jos Morello

CURSO: Direito DISCIPLINA: Antropologia Jurdica PROFESSOR: Evandro Jos Morello

IV Antropologia e Direito: utilidade terica da antropologia para o direito. Funo social do direito ANTROPOLOGIA E DIREITO 1. ESTADO DE DIREITO Quais as correlaes que podemos fazer entre a antropologia e o Direito? Nas relaes entre a antropologia jurdica, a funo social do direito tem papel de destaque e encontra fundamento nas relaes entre o Estado e o Direito. Mas, h distino entre Estado e Direito? Estado e Direito fazem parte de uma mesma realidade ou so realidades diferentes e independentes? A resposta pergunta formulada decorre das seguintes reflexes: I - se o Estado no est sujeito s regras de Direito, um e outro so distintos e no se comunicam, exceto quando o segundo utilizado como instrumento de um poder absoluto ou totalitrio, na formulao das regras que serviro aos propsitos do Estado; II - se, por outro lado, o Estado est sujeito s normas e s limitaes do Direito, reconhece-se que um e outro so indissociveis, embora o primeiro possa, inclusive, impor condutas e empregar a violncia legalizada, nos limites da lei produzida e aplicada pelas instituies estatais. Exemplos de submisso do Estado s regras de Direito: A observncia do devido processo legal; A regularidade do processo legislativo; O respeito aos procedimentos de alternncia no poder (direito de voto e eleies livres); As prticas destinadas a salvaguardar a dignidade da pessoa humana. Tem-se, ento, o Estado de Direito que, no caso brasileiro, compreende tambm a conotao de democrtico, nos termos do art. 1 da Constituio Federal de 1988. 2. TEORIAS DAS RELAES ENTRE O ESTADO E O DIREITO

Interessa ao estudo da antropologia jurdica conhecer algumas das principais teorias que abordam as relaes entre o Estado e o Direito: MONISTA Estado e Direito so unos, de modo que as normas emanam unicamente do primeiro, que detm o poder de coagir, de impor o cumprimento das regras de direito. O Estado a prpria ordem jurdica.
O estado e o direito so uma s realidade.

S existe o direito estatal pois, segundo esta teoria, no se admite qualquer regra jurdica fora do estado. O estado a nica fonte de direito, porque quem d vida ao direito o estado atravs de sua "fora coativa" que somente ele dispe. Porque regra sem coao uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no ilumina. (Ihering) Principais autores: Hobbes, Hegel, Austin, Jellinek e Kelsen. DUALISTA / PLURALISTA Estado e Direito so distintos, independentes e no se confundem. Por esse pensamento, o Estado no detm o monoplio da fonte do direito, ou seja, admite-se que as normas jurdicas possam advir de outras fontes, como o direito natural e o direito costumeiro. Nessa ordem de idias, o direito no criao do Estado, mas criao social. O direito positivado pelo Estado se destina a dar forma jurdica s normas ou s regras presentes nos comportamentos das sociedades, ou seja, a formulao do direito est em constante transformao. Principais autores: Gierke, Gurvitch, Duguit e Santi Romano. PARALELISMO Estado e Direito so vistos como realidades distintas e interdependentes. Esta teoria admite a pluralidade de fontes de direito, mas defende que, quanto produo jurdica, prepondera a norma elaborada pelo Estado, que representa, em tese, a maioria da sociedade. Essa linha de pensamento adota a concepo racional da graduao da positividade jurdica. Reconhece a existncia de um direito no estatal, vez que vrios padres de conduta surgem e se desenvolvem fora do estado.

Porm, quem vai positivar o direito (os princpios que se formam na conscincia coletiva) o Estado. O estado prepondera como centro de irradiao da positividade. Primeiro, porque o ordenamento jurdico o que se afirma como verdadeiramente positivo, aquele que vem da vontade predominante. Alm disso, num segundo aspecto, porque somente este possui fora coativa. Esta teoria completa a teoria pluralista, que se impe sobre a monista. Efetivamente estado e direito so realidades distintas, porm interdependentes. Principal autor: Del Vecchio. TRIDIMENSIONAL Na teorizao proposta pelo brasileiro Miguel Reale, o direito no apenas um sistema geral de normas, como pretendem os monistas, nem um fenmeno puramente sociolgico, como pretendem os pluralistas. O direito uma realidade cultural constituda historicamente em virtude da prpria natureza social do homem, que encontra sua integrao no ordenamento jurdico. Pressupe que no d para imaginar as leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hbitos, da cultura, das carncias da sociedade englobados no mbito do Fato Social -, e a existncia desses elementos impossvel sem que se leve em conta seus valores. Por essa concepo tridimensional, afasta-se o formalismo tcnico-jurdico e se compreende o verdadeiro valor da lei e da funo do Estado. Assim, o Direito se compe de trs dimenses: FATO pelo aspecto ftico, o Direito se atenta para sua efetividade social e histrica. VALOR - em seu lado axiolgico, o Direito cuida de um valor, no caso, a Justia. NORMA - pelo aspecto normativo, se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia. Assim, o fenmeno jurdico se compe, sempre e necessariamente, de um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); de um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, de uma norma, que representa a relao ou medida que integra os demais elementos. Sob esta concepo tridimensional, o Estado no somente: - Organizao ftica do poder pblico - Realizao do fim da convivncia social - Funo de produtor e mantenedor do ordenamento jurdico

O Estado a realizao harmnica desses trs momentos ou fatores, que se conjugam e se completam na integrao da realidade estatal. AUTOLIMITAO O Estado elabora a norma jurdica que o limita. Assim, a obrigao dirigida ao Estado est condicionada sua prpria vontade. No h, assim, um preceito ou um princpio anterior que orienta a atuao ou a limitao do Estado.

2. FUNO SOCIAL DO DIREITO No que tange antropologia jurdica, a relevncia da funo social do direito consiste na possibilidade de comparar a forma pela qual a norma jurdica elaborada, aplicada e validada para o fim de atender ao interesse coletivo, ao bem-comum. A funo social do direito se dirige, pois, a atender ou implementar as demandas da sociedade por maior equidade em suas relaes, no sentido de superar a conotao preponderantemente individual e particularizada, voltada aos aspectos estritamente econmicos. Na constatao de que a atividade econmica particular, ou melhor, a instrumentalizao do mercado no tem o objetivo precpuo ou a possibilidade de, por si s, solucionar as reivindicaes e as necessidades sociais, em pases como o Brasil o Estado atua em face da ordem econmica para o fim de gerar efeitos nas funes da vida social, objetivando: (i) equilibrar as relaes sociais; (ii) adaptar as normas jurdicas s expectativas de ordem social; e (iii) fazer com que a norma jurdica transcenda ao atendimento de interesses meramente individuais. Nesse ponto, a relevncia da Cincia do Direito para a composio de quadros de justia social, na medida em que funciona como elemento criador, para o fim de suprir as lacunas dos textos e superar as contradies aparentes entre os diversos conflitos de interesses (e, por conseguinte, direitos) que esto presentes nas sociedades. Portanto, a ponte que liga a antropologia jurdica (ou do direito) funo social ora estudada, est retratada nos aspectos legais ou normativos das sociedades, considerados no contexto da organizao (inclusive do regramento) social e cultural. Alguns exemplos da funo social do Direito: Na Constituio Federal de 1988: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIII a propriedade atender a sua funo social; [...]

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] II propriedade privada; III funo social da propriedade; [...] V defesa do consumidor; [...] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) [...] Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [...] 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2 O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio.

5 So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva. Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos sua funo social. Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Alm desses dispositivos constitucionais em que a terminologia funo social foi expressamente prevista, no se pode negar que a funo social do direito est presente em vrios princpios ou regras de direito, tais como o acesso justia, o devido processo legal, o direito de morar e a prevalncia do interesse coletivo. No Cdigo Civil Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. [...] Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

No Cdigo de Defesa do Consumidor Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) [...] IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; [...] Art. 76. So circunstncias agravantes dos crimes tipificados neste cdigo: [...]

IV - quando cometidos: a) por servidor pblico, ou por pessoa cuja condio econmico-social seja manifestamente superior da vtima; Na CLT Art. 403. proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos. (Redao dada pela Lei n 10.097, de 19.12.2000)

Questes para refletir: a) o Direito capaz de proporcionar paz social? b) o Direito admite caminhos alm da composio de controvrsias, de conflitos? c) pode o Direito pode ser visto como um instrumento de controle social? BIBLIOGRAFIA ALVES, Elizete Lanzoni e SANTOS, Sidney Francisco Reis dos. Iniciao ao conhecimento da antropologia jurdica: por onde caminha a humanidade. Editora Conceito Cultural, 2007. MARCONI, Maria de Andrade; PRESOTTO, Zlia Maria Neves. Antropologia: uma introduo. 7. ed. 3. Reimp. So Paulo: Atlas, 2010. ROCHA, Jos Manuel de Sacadura. Antropologia Jurdica: por uma filosofia antropolgica do Direito 2. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.