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Santiago, martes diecinueve de mayo del ao dos mil nueve.

VISTOS:

A fojas 1 y siguientes, comparece don Mauricio Garca Castro, egresado de derecho en representacin de la sociedad OFTOMED LIMITADA, empresa de Importacin y Distribucin de Equipos e Insumos Mdicos, con domicilio en Los Leones 1326, Providencia, Santiago, quien deduce accin de impugnacin en contra del HOSPITAL CLINICO REGIONAL DR. GUILLERMO GRANT BENAVENTE DE CONCEPCION, representado por el Servicio de Salud de Concepcin, que a su vez, es representado por su Directora Dra. Gabriela Saldas Muoz, domiciliada en Avenida Bernardo OHiggins N 297, Concepcin, respecto de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios contenidos en las Bases de la Licitacin Pblica N 4309-34-LP09 Insumos para Cirugas de Cataratas 2009, aprobadas por Resolucin Afecta N 000001 de 26 de enero de 2009, del Hospital Clnico Regional Dr. Guillermo Grant Benavente de Concepcin, tomada razn el 12 de marzo de 2009 por la Contralora Regional del Bo Bo. Seala, en primer lugar, la falta de transparencia de los contenidos de las Bases Administrativas Generales, por cuanto su texto no fue posible obtener en el sitio Web del portal del mercado pblico, ya que slo se anex la Resolucin N 000001 de 26 de enero de 2009 que aprob las Bases. Agrega, en segundo lugar, que la accin de impugnacin se dirige en contra del Hospital Clnico Regional Guillermo Grant Benavente de Concepcin, por haber incurrido en excesos, abusos, arbitrariedades e ilegalidades en perjuicio de los proveedores de dispositivos mdicos que no corresponden a la marca ALCON, al exigir en las Bases de la Licitacin, el comodato de equipos correspondientes a la marca ALCON,

favoreciendo a dicha empresa de una manera indirecta y en los hechos, realizando una compra directa a la misma bajo la apariencia de una licitacin pblica. Argumenta adems que, las Bases aprobadas por la autoridad administrativa, en el ttulo denominado Equipamiento en Comodato del numeral 11, al exigir entregar bienes en comodato de marcas especficas y no indicar o similares, incurri en arbitrariedad e ilegalidad, por cuanto con su actuacin afect el principio de igualdad de los concurrentes, al establecer exigencias que slo pueden cumplir aquellos que tengan la titularidad de los productos cuyo comodato se requiere. Al respecto, a modo de ejemplo, indica productos similares y equivalentes de otras marcas distintas a la exigida por las Bases. Asimismo manifiesta que, imponer comodatos de una determinada marca a los oferentes por una autoridad a quien la ley no le atribuye esa competencia, significa establecer una carga ms gravosa que la de la normativa general, que slo exige la oferta de bienes y no la entrega a ttulo gratuito de ciertos productos predeterminados, por lo que dicha exigencia resulta arbitraria. Por otra parte seala que, los empleados del Estado se encuentran sometidos al principio de legalidad administrativa, consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y que reitera el artculo 2 de la Ley 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, concluyendo que, todos estos preceptos constitucionales y legales han resultado infringidos por las Bases de la Licitacin, al establecer exigencias, requisitos y condiciones sin sustento jurdico normativo legal reglamentario, dirigido a imponer una marca determinada en la adquisicin de productos. Adems, hace un anlisis de los productos/servicios descritos en el numeral 12 de las Bases, todos los cuales aparecen con el cdigo de referencia de la marca ALCON, sealando que todos ellos tienen su

equivalente en el mercado. Al efecto, exhibe un cuadro comparativo, entre los productos ALCON exigido por las Bases y los productos similares de otras marcas ofrecidos por el demandante. Por ltimo afirma, que la entidad demandada, al establecer en las bases con carcter de obligatoriedad, productos con cdigos de referencia de una determinada compaa oferente, aplicable a todos los dems proponentes que cuentan con productos similares de otras marcas, las que slo podran ser impuestas si existiera una norma jurdica que lo habilitara para ello, vulner el principio de legalidad administrativa, que establece que los rganos de la administracin debern actuar dentro del mbito de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente le confieran las leyes, no teniendo competencia legal la autoridad de dicho organismo para imponer tales exigencias. Solicita que la demanda de impugnacin sea acogida y se disponga: 1. Que las bases impugnadas de la licitacin 4309-34-LP09 son ilegales y arbitrarias. 2. Que se anule el procedimiento concursal pblico en que inciden dichas Bases. 3. Que el Hospital Clnico Regional Dr. Guillermo Grant Benavente, convoque a una nueva licitacin pblica para la adquisicin de Insumos para Cirugas de Cataratas 2009 4. Que, en las Bases no podr establecerse ningn mecanismo que imponga a los oferentes la obligacin de entregar bienes en comodato o en subsidio, que los bienes deben ser de una marca determinada. A fojas 51 y siguientes, comparece don Rodrigo Ferreira Ponce, abogado, en representacin del Servicio de Salud de Concepcin, persona jurdica de derecho pblico, ambos con domicilio en Concepcin, calle OHiggins N 297, quien evacuando el informe requerido, contesta la demanda de impugnacin de las bases de Licitacin ID 4309-34-LP09. Seala que, la supuesta omisin del texto de las Bases no es tal,

toda vez que ellas fueron subidas al Portal, explicndose dicha omisin solo por un error conceptual del demandante. Hace presente que, las bases fueron sometidas al trmite toma de razn de la Contralora Regional del Bo Bo, por lo que no pueden adolecer de ilegalidad y de falta de transparencia. Argumenta que, en cuanto a los actos ilegales y arbitrarios que se imputan, por imponer las Bases una determinada marca de dispositivos mdicos de los equipos en comodato, dicha circunstancia se explica por un error de transcripcin, puesto que las bases originales establecan que, se solicitaban equipos en comodato ALCON o similares. Seala que, la actitud de la entidad demandada no ha sido vulnerar el ordenamiento legal vigente, lo que se demuestra por el hecho que tan pronto tom conocimiento del reclamo del demandante, la licitacin no sigui su curso normal, a tal punto que antes de presentar su contestacin a la demanda, se dict la Resolucin N 2051 de fecha 22 de abril de 2009, dejando sin efecto la Licitacin ID N 4309-34-LP09. Por ltimo manifiesta que, en aras de la transparencia pblica y dar fiel y cabal cumplimiento a la Ley de Compras Pblicas, se allana en esa parte de lo reclamado en la demanda, razn por la cual, la licitacin en cuestin fue dejada sin efecto, procedindose a enviar nuevamente las Bases a la Contralora para el trmite de toma de razn, y luego ser subidas al Portal. A fojas 54 consta, acompaada con citacin por la demandante, la Resolucin Exenta N 02051 de fecha 22 de abril de 2009, dictada por el Director del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepcin, que declara no adjudicado el proceso de adquisicin 4309-34-LP09, de Insumos para Cirugas de Cataratas 2009, por error administrativo en las bases correspondientes y autoriza la realizacin de un nuevo proceso de licitacin para el abastecimiento de Insumos para Cataratas 2009. A fojas 57 consta, la resolucin del tribunal que tuvo por

acompaados con citacin los documentos que adjunt la demandante en su informe de fojas 51 y siguientes. A fojas 65, se cit a las partes para or sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

1 Que, segn los antecedentes descritos en lo expositivo de esta sentencia, la cuestin sometida a conocimiento y resolucin de este Tribunal consiste en determinar, si la autoridad de la entidad licitante demandada, Hospital Clnico Regional Dr. Guillermo Grant Benavente de Concepcin, incurri en ilegalidad o arbitrariedad, al dictar la Resolucin Afecta N 000001, de fecha 26 de enero de 2009, que aprob las Bases Administrativas Generales de la Licitacin Pblica N 4309-34-LP09, Insumos para Ciruga de Cataratas 2009, al establecer en dichas Bases, en el numeral 11, Requerimientos Tcnicos y Otras Clusulas, en el ttulo denominado Sobre Equipamiento en Comodato y en el numeral 12, Productos y Servicios Requeridos, la exigencia dirigida a los interesados en la propuesta, de entregar en comodato a la entidad licitante demandada y describir, productos de marcas especficas, sin establecer la posibilidad de ofrecer productos equivalentes y/o similares.

2 Que, para tal efecto conviene establecer previamente, que constituyen hechos no controvertidos ni discutidos por las partes de esta causa, los siguientes: a) Que, con fecha 26 de enero de 2009, mediante Resolucin Afecta N 000001, dictada por el Director del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepcin, se aprobaron las Bases Administrativas Generales de la Licitacin Pblica N 4309-34-LP09, Insumos para Ciruga de Cataratas 2009.

b) Que, las mencionadas Bases establecieron en el numeral 11, Requerimientos Tcnicos y Otras Clusulas, en el ttulo denominado Sobre Equipamiento en Comodato, que los proveedores deban entregar al Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepcin, a ttulo de comodato, los productos, equipamientos e instrumental de determinadas marcas comerciales, como lo fueron las denominadas Leica, Infiniti (que segn el demandante sera marca ALCON), Stryker y Honeywell. c) Que, las mismas Bases Administrativas Generales antes sealadas, en el numeral 12, Productos y Servicios Requeridos, aparecen descritos los productos, equipamientos e instrumental a adquirir por la entidad licitante, indicndose en cada uno de ellos, como cdigo de referencia, la marca comercial ALCON. d) Que, la parte demandada, el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepcin, se allan a la demanda de autos, en cuanto reconoci que en las Bases Generales Administrativas de la Licitacin, se estableci la exigencia a los proveedores de entregar en comodato, equipos, instrumental y productos de la marca ALCON; y que no se incluy en esta parte de las Bases la expresin o similares. e) Que, con fecha 22 de abril de 2009, mediante Resolucin Exenta N 002051, dictada por la Directora del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepcin, se declar no adjudicado el Proceso de Adquisicin 4309-34-LP09, de Insumos para Cirugas de Cataratas 2009, fundado en la existencia de un error administrativo en las bases,

autorizndose, en la misma decisin, la realizacin de un nuevo proceso de licitacin para el abastecimiento de Insumos para

Cataratas 2009.

3 Que, la parte demandante hace consistir la ilegalidad y arbitrariedad en el hecho que, en las Bases Administrativas Generales que fueron aprobadas por la autoridad licitante demandada se estableci, en el ttulo denominado Sobre Equipamiento en Comodato del numeral 11 Requerimientos Tcnicos y Otras Clusulas, la exigencia de que los proveedores deban entregar en comodato, productos, equipamientos e instrumental de la marca comercial ALCON, y que, en el numeral 12 Productos y Servicios Requeridos de las mismas Bases, se describieron los productos a adquirir con el cdigo de referencia ALCON; todo lo cual, a su entender, favorece y privilegia a esa determinada marca, en desmedro de otros productos similares de otras marcas, imponindose a los proveedores incluirla en sus propuestas sin dar opcin a otras alternativas equivalentes existentes en el mercado, al no indicar la expresin o similares. Agrega que, tal proceder infringe el principio de igualdad de los concurrentes, al establecer requisitos que slo pueden cumplir aquellos proveedores que tengan la titularidad de productos de esa marca; y tambin, se violent el principio de legalidad administrativa, al excederse la autoridad, con su actuacin, del mbito de su competencia y ejercer atribuciones ms all de las que le confieren las leyes.

4 Que, la entidad licitante demandada por su parte, en su escrito de contestacin de fojas 51 y siguientes, expresa que la resolucin que aprob las Bases Administrativas Generales de la licitacin no puede adolecer de la ilegalidad que le imputa el demandante, puesto que la misma fue tomada razn por la Contralora Regional del Bo Bo. Agrega que en ella slo se incurri en un error de transcripcin, al exigir entregar los equipos en comodato con la marca ALCON, sin incluir la expresin o similares, la que se contemplaba en las bases originales.

Con el objeto de dar transparencia fiel y cabal cumplimiento a la ley de compras pblicas, reconoce que la omisin de la aludida expresin se produjo por un error de transcripcin de las bases, allanndose en esa parte a la demanda de autos y expresa que procedi a dejar sin efecto la resolucin impugnada.

5 Que, el artculo 7 del Reglamento de la Ley N 19.886 aprobado por Decreto Supremo N 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, establece que, las adquisiciones de bienes o servicios debern ser efectuadas por las entidades de conformidad a la Ley de Compras y a su Reglamento.

6 Que, por su parte, la Ley N 19.886, Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, en su artculo 6 establece que, las bases de la licitacin no podrn contemplar condiciones que signifiquen establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes. Dicha disposicin legal se encuentra reiterada adems, por lo dispuesto por el artculo 20 del Decreto Reglamentario N 250, de 2004, al disponer que, las Bases no podrn afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes ni establecer diferencias arbitrarias entre ellos.

7 Que, asimismo, el artculo 22 del decreto reglamentario antes citado, en cuanto se refiere al contenido mnimo de las bases, establece en el N 2, que ellas deben contener, las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales deben ser genricas, sin hacer referencia a marcas especificas. Y que, En caso que sea necesario hacer referencia a marcas especficas deben admitirse en todo caso, bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genricos agregndose a la marca sugerida la frase o equivalente.

8 Que, del texto de las propias Bases Administrativas Generales de fojas 16 y siguientes, en el Ttulo denominado Sobre Equipamiento en Comodato del numeral 11, Requerimientos Tcnicos y Otras Clusulas, aparece expresamente establecida la exigencia a los proveedores de entregar en comodato a la entidad licitante, los productos con las marcas especficas que se mencionan para cada uno de ellos y en el numeral 12, Productos y Servicios Requeridos, se describen los productos, equipamientos e instrumental a contratar, hacindose referencia expresa, ALCON. al cdigo de referencia de la marca comercial

9 Que, por lo tanto, del contenido de las Bases Generales Administrativas de la licitacin objeto de la impugnacin, queda claramente establecido y suficientemente acreditado el hecho que, al exigirse a los proveedores la entrega de los productos en comodato y al describir aquellos a contratar, se hizo mencin expresa a marcas determinadas y en especial, a la marca ALCON; y al omitirse agregar a la marca sugerida la frase o equivalente, impidi con ello que pudieran presentarse por parte de los proveedores otras alternativas de marcas de productos similares a los que aparecen mencionadas en las bases.

10 Que, consecuente con lo anteriormente expuesto, la entidad licitante al haber omitido en las Bases de la Licitacin, la expresin o equivalente y al exigir una marca especfica de los productos y equipamientos a contratar, no se ajust a las normas legales y reglamentarias que rigen la materia, infringiendo con su actuacin lo dispuesto por el artculo 7 del Decreto Reglamentario N 250 de 2004, en relacin con el artculo 22 N 2 de ese mismo cuerpo reglamentario a que se ha hecho referencia en los considerandos quinto y sptimo precedentes, transgrediendo con ello el principio de igualdad de los

concurrentes establecido en el artculo 6 de la Ley 19.886.

11 Que, en efecto, la entidad licitante demandada al exigir en las Bases una determinada marca en la entrega y descripcin de los productos a contratar y al omitir en ellas la frase o equivalente, afecta el principio de igualdad de los concurrentes, puesto que deja en situacin de privilegio y supremaca a los productos de la marca ALCON por sobre los de otras marcas que pudieran presentar los proveedores, otorgndose con ello una ventaja para los que entregaren productos de esa marca sugerida respecto de aquellos que pudieran ofrecer otras marcas equivalentes del mismo producto, causando un evidente perjuicio para los proponentes que no ofertaran el producto de la marca exigida, pues quedaran excluidos de poder participar en la licitacin por esa sola circunstancia.

12 Que, la conducta infractora de las normas legales y reglamentarias antes sealada en que incurri la entidad licitante

demandada, se corrobora por el reconocimiento expreso que hizo la misma en su escrito de contestacin de fojas 51 y siguientes, al allanarse a la demanda de autos y reconocer que se exigieron marcas especficas en la entrega y descripcin de los productos a contratar, y al hecho de haberse omitido la frase o equivalente. Ms an, el propio demandado informa, que se procedi a dejar sin efecto la resolucin que aprob las bases impugnadas, con el objeto de dar fiel y cabal cumplimiento a las normas de la Ley N19.886, lo cual ratifica el hecho que las mencionadas bases contrariaban y no se ajustaban a la normativa de dicha ley y a su reglamento.

13 Que, la actuacin de la autoridad de la entidad demandada al dictar la resolucin que aprob las Bases de la Licitacin en que se transgredieron las normas legales y reglamentarias antes sealadas, no

puede justificarse con la afirmacin de haberse incurrido en error de transcripcin, puesto que la conducta infractora de la autoridad fue

reiterada, en cuanto a establecer especficamente en las Bases, la exigencia de entregar productos de una determinada marca, describiendo los equipamientos a contratar con el cdigo de referencia de la marca ALCON. De tal manera que, no es razonable admitir como excusa, el haber contrariado las bases en la forma como lo hizo la autoridad administrativa, pues ello significara, de todos modos, haber infringido los principios sobre eficiencia, eficacia y control de la Administracin del Estado y de sus autoridades y jefaturas, consagrados en los artculos 3 inciso final y 11 del D.F.L-1-19.653, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.

14 Que, adems, como consecuencia de lo establecido precedentemente, la autoridad de la entidad licitante demandada, al exigir en las Bases la entrega y descripcin de los productos de una marca determinada, sin indicar la frase o equivalente, incurri tambin en arbitrariedad, puesto que la decisin de aprobar las Bases impugnadas con tal omisin, refleja una voluntad carente de todo razonamiento, ya que al ser aprobada por la autoridad en esas condiciones desconoci lo establecido por la normativa legal y reglamentaria vigente sobre la materia, en el sentido de no hacer referencia a ninguna marca especfica y que en caso de hacerlo, agregar la expresin o equivalente, transgrediendo con ello el principio de igualdad de los concurrentes establecido por la ley.

15 Que, sin embargo, cabe agregar que respecto a la accin de impugnacin interpuesta, las medidas que se adoptarn para restablecer el

imperio del derecho, ante la ilegalidad y arbitrariedad en que se incurri por parte de la autoridad de la entidad licitante, al dictar la resolucin que aprob las Bases impugnadas, no pueden referirse a los efectos de la misma, toda vez, como se ha establecido en los considerandos precedentes, dicha decisin fue dejada sin efecto por la propia autoridad administrativa.

16 Que, no obstante lo anterior y teniendo en consideracin el precepto contenido en el artculo 26 de la Ley N 19.886, no cabe ms que reconocer la ilegalidad y arbitrariedad en que incurri la entidad demandada. Por lo que, si la parte demandante estima que con ocasin de la actuacin administrativa de un rgano del Estado, calificada jurisdiccionalmente de ilegal y arbitraria, ha sufrido perjuicios, podr entablar, ante el tribunal que sea competente, las acciones indemnizatorias que crea corresponderle: y adems, recabar de las autoridades que ejercen el control jerrquico sobre el rgano administrativo que adopt la decisin que se ha calificado como ilegal y arbitraria, tomen las medidas correccionales que procedan y las que sean conducentes a sus particulares intereses.

Por estas consideraciones, disposiciones legales y reglamentarias citadas; y visto adems, lo dispuesto en los artculos 1, 6, 10, inciso final y 24 a 27 de la Ley N 19.886, 7, 20 inciso 2 y 22 N 2 del Decreto Reglamentario N 250 de 2004, y 144 y 170 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

SE RESUELVE:

1- Que, se ACOGE la accin de impugnacin interpuesta por la empresa OFTOMED LIMITADA en contra del HOSPITAL CLINICO

REGIONAL DR. GUILLERMO GRANT

BENAVENTE DE

CONCEPCIN, slo en cuanto se declara ilegal y arbitraria la Resolucin Afecta N 000001, dictada por el Director de dicho Hospital, con fecha 26 de enero de 2009, que aprob las Bases Administrativas Generales de la Licitacin Pblica N 4309-34-LP09, de Insumos para Cirugas de Cataratas 2009; sin perjuicio de otros derechos que a la demandante puedan corresponder para reclamar las indemnizaciones que estime procedentes, en la sede jurisdiccional que sea competente.

2- Que, se exime a la parte demandada de las costas, en razn del privilegio de pobreza de que goza, en virtud de lo dispuesto por el artculo 81 inciso 2 de la Ley 10.383, como por el hecho de haberse allanado a la demanda de autos, en la parte que ha sido reclamada por sta.

Notifquese por cdula, regstrese y archvese. Redaccin del Juez Suplente don Francisco Javier Alsina Urza Rol N 19-2009.

Pronunciada por los Jueces doa Luisa Astrid Larson Briceo, don Tulio Alejandro Trivio Quiroz y don Francisco Javier Alsina Urza.

En Santiago, a diecinueve de mayo de dos mil nueve, se notific por el Estado Diario la resolucin precedente.