Revista Colombiana de Derecho de Daos

ISSN 2322-8385

Vol. 1, No 1 (2011)

MARIO PARRA-GUZMN

Aspectos Filosficos del Derecho de Daos

RESUMEN. El propsito de este ensayo es reflejar cmo en la actualidad el derecho de daos o responsabilidad civil, que busca la indemnizacin de perjuicios y la proteccin de la vctima est influenciado por la filosofa del derecho pero que se requiere una mayor actividad de aquella para originar estructuras ms acordes con la realidad y lo que una sociedad moderna requerira a propsito de las decisiones judiciales en este mbito. Es necesario desde ya advertir que tomamos partido en la concepcin del juez como creador de derecho y activo en las decisiones no slo como una directriz aplicable a los casos difciles sino en lo general. El lmite de este trabajo est en no hacer profundas referencias sistmicas o propuestas en este sentido, sino advertir algunos cambios que en el campo de los daos han sido jalonados por las lneas de pensamiento propias de la filosofa del derecho. Sin embargo, los cambios intrasistmicos que se alimentan as mismos han generado falta de equidad al momento de hacer tasaciones pecuniarias y proteger los derechos que le asisten a la vctima.

PALABRAS CLAVE.

Derecho de Daos; Filosofa del Derecho; Responsabilidad Civil Extracontractual; Teora Jurdica.

Mario Fernando Parra Guzmn. Abogado egresado de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual de la Universidad de Castilla - La Mancha, Magster (c) en Teora Jurdica y Filosofa del Derecho de la Universidad Libre de Colombia. Abogado, tratadista, docente universitario en la Universidad Libre de Colombia, Universidad Sergio Arboleda y Universidad del Rosario. E-mail: marioparraabogados@gmail.com

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1.

INTRODUCCIN.

En una perspectiva prctica, el derecho como respuesta aplica un prejuicio a partir de concebir su estructura como vlida. Ese prejuicio surge de considerar el sistema como nico, acabado, frente al cual el reconocimiento del derecho del otro esta supeditado a la acreditacin de ciertos requisitos que apuntalan su pretendida validez. Tales como una estructura tcnica, dinamizada por la aceptacin de un procedimiento. Cuando se analiza la actividad del juez en el derecho, aqul puede acudir a los principios, pero su aplicacin est limitada por la norma, por lo menos en nuestro sistema, que no permite al juez en el sentido que DWORKIN advierte ir ms all del mismo derecho. Toda la concepcin jurdica que surge a partir del concepto de obligacin, incluso el mismo derecho a castigar no explica en trminos de DWORKIN, porque el ciudadano est obligado al acatamiento de la ley. Esa relacin derecho y obligacin legal, para algunos hace pensar en una mera construccin terica rezagada y la actividad del juez casi mecanicista. Sin embargo en perspectiva, surgen cambios constantes en la estructura jurdica motivados por los cambios sociales en los cuales se requiere de un juez actor, humano, viviente. Por eso DWORKIN, de cierta manera critica la posicin de los nominalistas en cuanto no se puede desconocer la influencia de los conceptos de derecho y obligacin jurdica. No es factible desconocer tales conceptos, por cuanto es la manera, por antonomasia, en que el Estado resuelve los conflictos. Veamos si en la disputa por la propiedad de un bien inmueble A demanda a B, diremos que si A demuestra los atributos del derecho de propiedad aquella ser reconocida en su favor y para garantizar la convivencia pacifica B tendr la obligacin jurdica de respetarla. Tales afirmaciones no contienen la verdadera afirmacin de los dos conceptos, sin embargo, cada positivista establece su manera de entenderlo de ah que Dworkin sostenga como el sistema de AUSTIN no diferencia el Derecho y el mandato de un GANGSTER1, por cuanto se obedece el mandato por la amenaza de la fuerza. En la construccin de HART2, hay una clasificacin que tambin corresponde al positivismo, pero su construccin deja de entender la norma como un

1 Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Pg.67. 2 Hart, El concepto de Derecho, editorial ABELEDO PERROT, pg.136

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mandato y centra la atencin en su naturaleza, especficamente, entendiendo algunas normas como primarias, cuya principal caracterstica es asegurar el derecho o imponer obligaciones. En ese orden de ideas pensamos que el imperativo de la norma ya no corresponde a la amenaza, sino el reconocimiento de derechos o al cumplimiento de obligaciones, si bien se mencionan como ejemplo de estas normas las reguladas por el Cdigo penal encontramos en el Cdigo civil algunos ejemplos de ellas. As el artculo 982 de esa Codificacin establece: El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya con indemnizacin de perjuicios HART menciona las normas secundarias y enmarca algunas de ellas como las relacionadas con la actividad del congreso o las relacionadas con la formacin de los contratos. En cuanto a estas ltimas tal clasificacin obedece a la facultad de las partes para construir la manera en que el contrato ha de cumplirse y el trmino, que para tal efecto, se haya estipulado. Las normas que son obligatorias debido a que han sido creadas conforme a una norma secundaria se denominan normas vlidas y de acuerdo con HART una normar es obligatoria a) porque es aceptada o porque b) es vlida. La norma secundaria fundamental es lo que se va a denominar regla de reconocimiento, dependiendo de su aceptacin. En el planteamiento de DWORKIN su tesis se dirige a lo que el denomina atacar al positivismo y adopta el anlisis a partir de los llamados casos difciles en los cuales los juristas no aplican normas sino otros estndares que operan como directrices polticas, principios y otras pautas 3 y con ello sostener que el positivismo es un sistema de y para las normas como nica fuente de derecho legislativa, los dems estndares no hacen parte de aqul. Trataremos de reflejar cmo se presenta esta argumentacin en el derecho de daos y advertir algunos ejemplos de la jurisprudencia que han tratado de acudir a estas ideas y superar el la lnguida aplicacin normativa.

2.

REGULACIN LEGAL INSUFICIENTE.

Tal vez, el anlisis jurdico actual marca una tendencia, de actividad en el juez, nos hemos acostumbrado a un ritualismo y formalismo que olvida la condicin del asunto, esto es, est enmarcado en el modelo deductivo, que menciona ROBERT ALEXY4 en el cual la decisin de un asunto se infiere de las normas vigentes unidas a definiciones del derecho. El mismo ALEXY reconoce que no es un

3 Ibdem, pg.69 4 Robert Alexy, interpretacin jurdica y discurso racional, pg.37.

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modelo que se sustente hoy como modelo de aplicacin del derecho. Sin embargo considero que hemos sido depositarios de este modelo hasta nuestros das y son muchos los ejemplos que nos llevan a sostener esta afirmacin. Veamos, casi de manera constante los abogados aplicamos en una especie de razonamiento sin razn la norma como invidente (no en sentido fig urado sino real), acudiendo para ello a categoras que han sido acuadas, incluso desde el derecho romano, esto ha llevado a una lgida discusin por la ruptura de esos moldes clsicos. As, por ejemplo, en un asunto de responsabilidad mdica se discuti si exista responsabilidad del establecimiento mdico y de la institucin clnica. El caso refiere que un paciente ingresa de urgencias a la institucin para ser examinado en uno de sus ojos pero por una mala sutura el paciente sufre una infeccin, siendo sometido a una intervencin para enuclear (extraer) el ojo derecho. El afectado demando en responsabilidad civil y se acredit su naturaleza contractual, centrndose la discusin en si se poda extender la figura de la solidaridad al mdico cirujano habida cuenta que el paciente celebr el contrato con la institucin mdica. Frente a esta situacin el molde del contexto indica que la solidaridad que surge de una obligacin se debe interpretar conforme al artculo 1568 del Cdigo Civil5. Sin embargo, no se pact la figura pero la Sala de Casacin Civil de la Corte aplic otra interpretacin6: Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporacin entiende que esta nace de la propia ley , que es una de sus fuentes, (art.1568 del C.Civil), concretamente de la aplicacin del principio general consagrado por el artculo 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostracin de la propia culpa del mdico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgi de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el

5 El inciso 2 de este artculo prev : Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley

puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda y entonces la obligacin es solidaria o insolidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley
6 CSJ Civil,11 set.2002, M.p. Jos Fernando Ramrez Gmez, expediente 6430.

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impugnante, sino de la propia ley, o sea el artculo 2344, en tanto el juzgador consider que el perjuicio haba sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el mdico encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusin, vuelve a jugar papel dominante la estructura y el vnculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relacin existente de los codeudores entre s y de stos con el acreedor, en la forma como qued averiguada, ligadas a la identidad del inters lesionado y del dao producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expres porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, Es decisivoque tales comportamientos concurran en la lesin del mismo inters y en la produccin del mismo dao. Precisamente agrega, la diversidad de ttulo, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la produccin del mismo dao. Con este enfoque la Corte sali del modelo deductivo, para pasar a un modelo hermenutico7 por la estructura de la interpretacin que si bien sigue siendo en el contexto de la ley oxigena la aplicacin de una figura como la solidaridad que esta regulada para el contrato slo en la medida en que exista acuerdo o pacto para as entenderla, pero cuando la Corte la extiende acude a ese modelo hermenutico, porque como lo menciona ALEXI estimula un comportamiento crtico. Este anlisis lo podemos corroborar confrontando este argumento con un salvamento de voto que present algn sector de la Sala de Decisin, en el contexto del mismo caso expuesto8: En este caso es patente que los varios obligados no la pactaron en relacin con la vctima, que la fuente del testamento es ajena a la situacin planteada y que la ley, respecto del contrato aqu disputado y reconocido en el fallo ante la presencia de un contratante y del ejecutor de la prestacin debida, tampoco la dispone, desde luego que no basta la unidad de prestacin para constituirla, en la medida en que esta

7 Ibdem. 8 Salvamento presentado por el magistrado de la Sala de Casacin Civil de la Corte Silvio Fernando

Trejos.

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caracterstica debe mediar como requisito autnomo en toda clase de obligaciones solidarias, y por consiguiente no la determina per s. Este criterio expuesto se aferra a ese modelo deductivo, anclado a la norma, sin ir ms all en la interpretacin. Es por ello que en la fundamentacin de la responsabilidad se ha generado un giro hacia la proteccin de la vctima y la posibilidad de que logre ser indemnizada. Pero el reconocimiento de este cambio que apenas es un detalle en una postura a la hora de resolver induce a pensar en el fenmeno de la argumentacin o de cierta manera en las posibilidades que enmarca la decisin. De ah que en ALEXI9 advirtamos en la formacin de un sistema jurdico la referencia a tres niveles de conexin, esto es, el nivel filosfico, poltico y jurdico, que enmarcan las decisiones resaltando como en el primero de los mencionados hay un complemento a partir de KANT debido a que un sistema jurdico debe cumplir con las condiciones de la razn prctica, entre aquellas la garanta de los derechos fundamentales y la institucionalizacin de procedimientos democrticos acordes con el Estado de Derecho.10 Es decir, que tales aseveraciones involucran cambios a nivel judicial, incluso en cuanto tiene que ver con estructuras que adquieren para los juristas un molde clsico como aplicar el criterio legal de solidaridad, pero ahora en beneficio de la vctima.

3.

INSATISFACCIN SOCIAL EN LA APLICACIN DEL DERECHO.

Si bien, una gran cantidad de doctrinas trata de explicar el derecho, desde varias pticas, algunas veces los modelos interpretativos chocan con la realidad, tal vez por aquella tensin que advierte HABERMAS 11 entre la facticidad y la validez cuya manifestacin, argumenta el autor, se expresa entre mantener la seguridad jurdica y proferir decisiones justas. Pero esa tensin tambin tiene un claro componente econmico, baste con analizar que casi toda la actividad de la rama judicial esta al servicio de los bancos, en el trmite de los procesos ejecutivos hipotecarios

9 Robert Alexi, Obcit, pgs.53-54. 10 Ibdem. 11 Jurgen Habermas, Facticidad y Validez, pg. 266.

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Tomamos nuevamente como ejemplo el caso de la responsabilidad civil, o derecho de daos, que en la mayora de las ocasiones genera los denominados casos difciles, como los planteados por DWORKIN 12, esto es, el caso Henningsen y el caso Rigss, casos en los cuales el juez fue ms all de la norma, para buscar los principios extrajurdicos que es libre de seguir. En nuestro sistema no hay que temerle al juez creador de Derecho, porque, si bien, en la poca de la ilustracin con toda la crtica a la monarqua se requiri un juez atado a la norma, hoy en da esa postura es anacrnica, siempre el comportamiento humano, supera lo normado, y adems el juez debe hacer viva la aplicacin de la ley. Baste con sostener que la construccin de nuestro Derecho Civil ha sido pobre nos convertimos solamente en repetidores de normas que han imperado desde que ANDRES BELLO las cre con grandes anacronismos que en algunas oportunidades la jurisprudencia trata de resolver. No son pocos los problemas de nuestro sistema jurdico, en el cual la forma es lo fundamental, dejamos de lado toda la discusin sustancial o interpretativa para acudir al reduccionismo de la forma. La forma, hace parte del debido proceso, que surge en los Estados democrticos como una garanta de hacer las cosas sin excesos reconociendo los derechos, pero cuando esa forma deja de entenderse de esa manera encontramos un exceso en aquella y la real denegacin de justicia. Ahora bien, la construccin del precedente judicial, ha sido un imposible por lo menos en las altas cortes diferentes a la Corte Constitucional, y adicionalmente es latente la deslegitimacin del Estado porque lo que debera ser excepcional, como lo es la accin de tutela o recurso de amparo se ha convertido en lo normal y cotidiano. La demora en los procesos, en los cuales hay asuntos que duran hasta 19 aos en cumplir todas las instancias lleva al ciudadano a fincar sus esperanzas en la accin de tutela. Ahora es evidente que nos encontramos en un constante ir y venir de reformas para tratar de imprimir rapidez a los procesos tanto que ahora los procesos son orales pero tambin se observa congestin y en la mayora de los casos los funcionarios no velan por los derechos del ciudadano

4.

CAMBIO DE PARADIGMA DE DECISIN

Si bien, la descripcin del panorama anterior nos lleva a pensar en la falta de justicia, encontramos en RAWLS13, todo un anlisis de lo que es el desarrollo de la justicia como equidad, pero el autor remata su escrito, con algunas afirma-

12 Ronald Dworkin, ob cit, pgs..80-81 13 John Rawls, La justicia como equidad, pg.65.

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ciones en relacin con la concepcin en cuanto a lo que debe ser una sociedad bien ordenada; de la justicia como equidad influenciada por la naturaleza humana y las exigencias de las instituciones polticas factibles y afirma para complementar su argumentacin Ya no tiene por qu parecer desesperadamente hostil un mundo en el que deban prevalecer inevitablemente la voluntad de dominio y las crueldades opresivas, alimentadas por el prejuicio y la locura. Situados como acaso lo estemos en una sociedad corrupta, puede que no haya consuelo para nuestra prdida; pero podemos pensar que el mundo no es en s mismo inhspito para la justicia poltica y el bien que en ella encierra. Nuestro mundo social podra haber sido diferente y hay esperanzas para los que vivan en otro tiempo y lugar. Si bien esta es una mirada a mi parecer un poco pesimista en cuanto a la aplicacin de la equidad, hay que decir que el concepto de equidad como lo enmarca RAWLS, ha penetrado el pensamiento de algunos de nuestros jueces en las decisiones actuales, de hecho, en muchas ocasiones las decisiones en especial del Consejo de Estado. A manera de ejemplo exponemos el relacionado con un caso de responsabilidad patrimonial del Estado que es el siguiente: Una menor ingresa al hospital cancerolgico de Bogot, con un tumor, cuya naturaleza no se poda detectar. El personal mdico confi, inicialmente, en el diagnstico, y no practic exmenes complementarios como la gamagrafa que podan determinar la naturaleza del padecimiento. El diagnstico recomend realizar una biopsia, para detectar la naturaleza del tumor14. Realizado el procedimiento la menor sufre de una hemorragia que es calificada como incontrolable, hasta que deciden acudir a taponar la lesin util izando para ello cera sea. Como efecto final, la menor en el posoperatorio sufre de par aplejia. El punto de discusin en asuntos como este parte de establecer el denominado nexo causal, conforme, a lo descrito por el artculo por el artculo 2341 del Cdigo Civil. 15

14 Se acredit en el proceso la falta del examen por cuanto la institucin quiso evitar el coste del

anlisis.
15 El artculo 2341 del Cdigo Civil establece:

El que ha cometido un delito o culpa , que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

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El nexo de causalidad, esto es, la causalidad analizada desde el punto de vista jurdico es uno de los requisitos indispensables para la sentencia que imponga una condena por indemnizacin de perjuicios. Requisito que, en cuanto a su comprobacin, lo exige casi de manera matemtica la jurisdiccin. La decisin adoptada por el Consejo de Estado 16 en mi criterio aplica la equidad en la medida en que no busca esa determinacin matemtica imposible. Veamos el temperamento de la decisin: En consideracin al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relacin de causalidad entre la accin del agente y el dao en los casos en que est comprometida la responsabilidad profesional, no slo por la complejidad de los conocimientos cientficos y tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relacin causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la relacin de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados , cond ucen a un grado suficiente de probabilidad (cursiva fuera de texto). Esta aproximacin a permitir la indemnizacin de la menor, pasando por alto el excesivo rigorismo del requisito pone de presente la aplicacin de la equidad en trminos de RAWLS, y tambin justifica la tensin que como ya mencionamos ocurre entre la justicia de la decisin y la decisin jurdica pero favoreciendo la vctima, esto es, acogiendo un precepto que hoy adquiere auge, esto es, el favor vctima. Esta postura identifica lo mencionado por RAWLS17 en cuanto a las condiciones de los jueces, mediadores y rbitros por cuanto, cultivan las virtudes judiciales como la prudencia y la imparcialidad. En este sentido la imparcialidad absoluta es relativa pero no desborda las facultades que en cuanto a la decisin ostenta el juez.

16 Sentencia del Consejo de Estado, 3 de mayo de 1999 , proceso 11.169, M.p. Ricardo Hoyos Du-

que.
17 John Rawls, Obcit, pgs.55-56.

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5.

INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA Y LA ARGUMENTACIN EN EL DERECHO PRIVADO.

El razonamiento de TEUBNER en cuanto a la crisis del derecho autnomo, se debe a que la estructura conceptual del Derecho no ha podido adaptarse a lo que l considera es una sociedad altamente diferenciada. 18 En el contexto del desarrollo actual del derecho podemos entender con el autor en cita que la doctrina legal, acostumbrada al silogismo esta anclada al modelo clsico de derecho, que lo entiende como un conjunto de reglas ejecutables mediante la adjudicacin. Este criterio nos hace recordar la nocin de lo justo y la actividad casi mecnica de la norma, en su fuerza, a veces limitante del derecho mismo o diseada para que alguien domine. El derecho no puede sustraerse de la realidad econmica y tal argumento es apreciable, por ejemplo, cuando se piensa en los condicionamientos propios del derecho privado. En este sentido, es menester identificar tal aseveracin mediante un ejemplo: La discriminacin que sufra el hijo que se denominaba natural, frente al hijo concebido en el matrimonio, el primero de los mencionados solo tena la posibilidad de heredar la mitad del otro y el operador de justicia, casi en un ejercicio de ceguera, no simblica sino real, aplicaba lo regulado. Eso considero corresponde a la racionalidad legal que menciona TEUBNER, lo que luego vari, cuando se entendi en un trasunto posterior que las dos clases de hijos tienen derecho a heredar en igualdad de condiciones. Todo cambio cuesta en una sociedad, pero la velocidad de los mismos y la insuficiencia de la regulacin legal, hacen que el juez, en sus decisiones ejerza control social, que por supuesto en una sociedad, bien consolidada no se requerira. Hoy es ms latente la falta de ese cuerpo conceptual apropiado para el derecho. Entendemos que se requiere un derecho reflexivo que proporcione las premisas propias de otros procesos reflexivos en los subsistemas sociales, para cumplir su funcin integradora19.

18 TEUBNER, La Fuerza del Derecho, pg.129, expresa el autor: La doctrina legal se encuentra an

ligada al modelo clsico de Derecho como un conjunto de reglas ejecutables mediante la adjudicacin. El orden legal carece de un aparato conceptual adecuado para las demandas de planeacin y de poltica social que surgen en las interrelaciones entre subsistemas sociales especializados ( Luhmann, 1972b:325).
19 Ibdem, pg.133.

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Igualmente, el autor al referirse a lo que llama jurisprudencia sociolgica, recuerda, con fundamento en el pensamiento de DWORKIN, cmo el juez utiliza implcita o explcitamente, teoras polticas para justificar la decisin. En relacin con estas aseveraciones si tomamos como eje central la actividad que se presenta en los procesos de responsabilidad civil, en general, hay una tendencia alejada del operador jurdico para comprender la realidad del asunto. En el derecho de los contratos, surge como un elemento frecuente la posicin dominante que enmarca en el funcionario una racionalidad legal, y hace que se aleje de comprender como con la privatizacin lo que antes era un derecho fundamental se cosific en un bien de consumo, el derecho all no asume en trminos de TEUBNER racionalidad reflexiva. Veamos el argumento: Si una constitucin poltica como la nuestra recoge todo el contexto de los derechos fundamentales, y concibe algunos de ellos por conexidad como la salud ( conexidad con la vida), crea un sistema de salud, con la advertencia del acceso para la poblacin. Pero, as mismo, se presentan situaciones en las cuales el paciente no es atendido o incluso muere a la entrada del mismo establecimiento de salud, sin la requerida atencin, se genera un hbrido, porque se permite al particular prestar un servicio de salud, por parte de Empresas Promotoras de Salud privadas que por supuesto piensan solo en lucrarse, esto es, siempre esta primero la empresa que el usuario porque econmicamente aquella debe ser sostenible. Frente al hecho de que la ley por s misma, es decir, como norma misma, es ineficaz para exigir el debido comportamiento o la comprensin de derechos que tienen superioridad en su aplicacin y reconocimiento, surge el denominado amparo o accin de tutela, como mecanismo de proteccin, sin embargo una sociedad bien cimentada con un sistema legal al servicio de un idneo rgano legislativo no tendra porque contemplarla, pero en nuestro sistema s. Con la absoluta ineficacia demostrada en la actividad de la justicia y respecto al desespero del ciudadano, son cada da ms las tutelas presentadas, y claro, existen voces que pretenden restringir esta accin o acabarla, para dejar inerme al ciudadano que debe luchar incluso por las garantas mnimas. Hay que reconocer que el mbito jurdico carga con el lastre de un poder legislativo corrupto e incoherente, de all que cuando se piensa en valores polticos o en correcciones incluso que invaden el orden constitucional en las decisiones de la Corte Constitucional aquello es coherente con la sociedad que vivimos y podramos extender el criterio de DWORKIN en el sentido de que no solo se aplican teoras polticas para casos difciles, en nuestro entorno esa actividad es constante para cualquier caso.
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En la cotidiana realidad de los procesos judiciales, encontramos un fenmeno similar, adicionalmente porque en la formacin del juez no hemos desarrollado esa racionalidad reflexiva que se requiere incluso para comprender los mismos preceptos legales, y existen muchos ejemplos en los cuales el derecho se haya anquilosado en su ptrea estructura y as algunas decisiones de las altas Cortes permitan mejorar pero estamos lejos de encontrar una justicia con altos estndares. Si recordamos las masacres que han ocurrido en el pas, como consecuencia de la guerra, el sistema judicial interno, con una apariencia de justicia en muchas ocasiones tramita procesos que perduran en el tiempo o que no generan ninguna condena en contra del Estado, y debe ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un ente de justicia internacional quien proceda a proferir las respectivas condenas con la introduccin de dos conceptos fundamentales para el desarrollo de esta forma de justicia: La Cosa Juzgada Fraudulenta y el hecho que se considera internacionalmente ilcito. En lo que atae a la estructura contractual, la libertad para negociar, recuerda el neoliberalismo, pero adems frente a la manera vertiginosa de los cambios econmicos, no podemos hablar con el derecho clsico de entender la estructura actual del contrato como bilateral, hoy el contrato es de adhesin, en el cual la parte menos poderosa, acepta las condiciones del poderoso. Y en este sentido la el sistema legal se autojustifica creando controles slo formales para esta situacin como ocurre con la superintendencia de servicios pblicos, que controla los abusos en que puedan incurrir las empresas que prestan servicios pblicos que en la actualidad corresponden a entes privados. Y si un juez analiza el punto y resuelve buscar la igualdad de las partes como lo requiere su funcin, no en la perspectiva legal, sino justa, ser acusado de prevaricador, entonces se acomoda al estatu quo de favorecer en la decisin a quien tenga ms posibilidades econmicas, no hay racionalidad reflexiva, por el contrario, el nuestro es un sistema totalmente irreflexivo. Estos criterios se adecuan a lo expuesto por TEUBNER20 al sostener que El sistema legal desarrolla algunas construcciones sociales de la realidad especficas 21 con el objeto de decidir conflictos sociales, bajo el control de normas legales. Al crear su propia realidad desde la perspectiva que impone la resolucin de conflictos, el sistema legal crea de manera abstracta modelos de mundo altamente selectivos

20 Ibdem, pg.141. 21 Cita que el autor hace de Berger y Luhmann.

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descuidando de esa forma muchos elementos relevantes poltica, econmica y socialmente. De otra parte, es constante el apego que el derecho tiene por la formalidad, alejada de la realidad, no de una realidad imaginada por el sistema, sino de aquella de carcter social. Se privilegia en muchas ocasiones el formalismo y cuesta entender que se someta la solucin del conflicto a una tcnica, y es obvio reflexionar en si el derecho como ciencia social que es debe prohijar la tcnica si el juez a la hora de resolver debe someter el derecho a la tcnica.

6.

LA APLICACIN DE LOS DENOMINADOS ESTANDARES ALTOS22

Si bien el derecho en general requiere interpretacin la rama que ms lo requiere porque implica una revisin del sistema es el derecho constitucional, por tal situacin se acude a estndares ms altos, morales y ticos, tal como lo describe LUHMANN23, porque solo con la descripcin del texto no sera posible. Esta referencia es apropiada y busca superar la validez del sistema como smbolo24 aspecto que es evidenciable en algunas jurisprudencias de la Corte Constitucional, especialmente en lo que concierne al derecho de las vctimas. En vigencia de la 906 de 2004, se entendi que la vctima dejaba de ser parte para convertirse en mero interviniente pero se impeda su participacin activa, hasta lo que se denomina el incidente de reparacin integral bajo la creencia de que el afectado solo buscara como elemento medular de su intervencin la indemnizacin de perjuicios. La Corte Constitucional, tomando como derrotero las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, origina toda una doctrina interpretativa en decisiones de inexequibilidad condicionada que modifican el contexto legal, apelando por ejemplo a la dignidad de la vctima y a la tajante consideracin de que la vctima tiene derecho a la verdad y a la justicia no slo al valor meramente metlico de la indemnizacin. As en la jurisprudencia C-454 de 2006 Se afirma: La norma impugnada en efecto, omite la garanta de comunicacin a la vctima en lo que concierne a las facultades y poderes procesales que se

22 Expresin que utiliza NIKLAS LUHMANN 23 Niklas Luhmann, Pg.152. 24 Ibdem, pg.155.

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derivan de su derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia. El derecho a conocer la verdad, que incorpora el derecho a saber, lo habilita para un acceso pleno a la investigacin desde sus inicios, no solamente como tributo a su dignidad que exige una elemental consideracin al incremento del dolor que genera la incertidumbre sobre lo acontecido, sino como expresin de su derecho a una tutela judicial efectiva que exige el establecimiento de mecanismos adecuados para que las vctimas puedan obtener el goce efectivo de sus derechos a la justicia y a la reparacin integral. Es tambin factible observar en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, no ya en control constitucional apelar a valores o a esta clase de estndares que se consideran superiores en cuanto al entendimiento de la dimensin de ser humano. As considero ha ocurrido con el desarrollo del denominado dao la vida de relacin, cuya regulacin normativa o racional normativa no existe obedece a la creacin pretoriana que inicialmente tom el Consejo de Estado al aplicarlo en algunas decisiones y de la misma manera lo reconoce la Sala de Casacin Civil de la Corte25 Como se observa, a diferencia del dao moral, que corresponde a la rbita subjetiva, ntima o interna del individuo, el dao a la vida de relacin constituye una afectacin a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesin infligida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurdicos, en desmedro la Corte en su momento denomin actividad social no patrimonial. 26

25 Expediente 11001-3103-006-1997-09327-01, Jorge Edic Carvajal Gmez y otros contra GDS

ingenieros, M.p. Cesar Julio Valencia Copete.

26 Al respecto se cita en la misma sentencia: Dicho con otras palabras, esta especie de perjuicio

puede evidenciarse en la disminucin o deterioro de la calidad de vida de la vctima, en la prdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como tambin en la privacin que padece el afectado para desplegar las ms elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad. Podr decirse que quien sufre un dao a la vida de relacin se ve forzado a llevar una existencia en condiciones ms complicadas o exigentes que los dems, como quiera que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo ms simple se puede tornar difcil. Por lo mismo, recalca la Corte, la calidad de vida se ve reducida, al paso que las posibilidades, opciones, proyectos y aspiraciones desaparecen definitivamente o su nivel de dificultad aumenta considerablemente. Es as como de un momento a otro la vctima encontrar injustificadamente en su camino obstculos, preocupaciones y vicisitudes que antes no tena, lo que cierra o entorpece su acceso a la cultura, al placer, a la comunicacin, al entretenimiento, a la ciencia, al desarrollo y, en fin, a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar.

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7.

CONCLUSIN.

Con las diferentes corrientes de pensamiento analizadas, surge la explicacin del comportamiento del derecho o la manera en que el ser humano autor regula su comportamiento para ajustarlo a la razn de la sociedad, bien sea haciendo nfasis en el aspecto econmico, otras veces matizando el origen de la norma, como norma fundamental para KELSEN o con apego a una norma que marca el paso del mundo prejurdico al jurdico conocida como regla de reconocimiento, segn la postura de HART, o en DWORKIN entre otros. Todos estos argumento buscan una mejor racionalizacin del derecho, pero surge como necesidad tomar partido para advertir que el juez, por lo menos, en nuestro sistema, sin ser esta una afirmacin universal debe ser creador de derecho. Los modelos legales se fatigan y si bien somos receptores de las doctrinas del centro, ubicados como periferia, hay que mencionar como pases en el centro prohjan la pena de muerte, y esta forma de castigo que es la mxima expresin de aqul es aceptada por la sociedad. Consideramos que el derecho necesita de la filosofa para lograr un mbito de reflexin idneo y para dotar al juez con las herramientas que debe utilizar en su construccin jurdica. Si bien, prohijamos la posicin del juez creador derecho, no es menos cierto que siempre pensamos en ese juez bajo un concepto ideal, pero el juez real no comprometido con su funcin puede resultar perverso bajo ese criterio. Todas las posiciones analizadas permiten evidenciar en todo su contexto la operatividad del derecho, y advertir la imposibilidad del mismo para convertirse en una especie de contenedor social o en solo una manera de controlar ya superada por la necesidad de resolver conflictos sociales. Esa concepcin de control y disciplina propia del panptico no es nicamente al derecho penal sino tambin al derecho privado pues el concepto de responsabilidad originado por el dao conforme lo estructura el artculo 2341 del Cdigo Civil, busca disciplinar. Debemos recordar con SCHMITT27 que Todo pensamiento jurdico trabaja tanto con reglas como con decisiones, como con rdenes y configuraciones. Requerimos de un juez que acuda incluso a la imaginacin, y no solo a la aplicacin de una norma. Si se cumpli el propsito del escrito, hemos demostrado que necesita el derecho su oxigenacin a travs de la comprensin de las corrientes filosficas que en la actualidad deben influenciar el derecho de daos.

27 Karl Schmitt, Distincin de los modos de pensar de la ciencia jurdica, pg.5

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