Teoria Geral do Direito Privado

(Professor lvaro Ciarlini)

O direito e a vida dos direitos Vicente Ro

GABRIEL BARBOSA MENDES TURMA MATUTINA

BRASLIA 2014

1. Introduo
O autor Viccente Ro, do quinto ao sexto captulo da sua obra O direito e a vida dos direitos, faz uma abordagem de discusses clssicas da doutrina jurdica, al de mostrar os conflitos entre pensamentos diversos relacionados aos mesmos temas. Iniciado a partir do debate que questiona a origem e as fontes do direito, o autor desenvolve sua abordagem progredindo a discusses no somente relacionadas s fontes jurdicas, como tambem ao que compe o direito, como as normas se interagem entre si e como d a relao do magistrado com o sistema jurdico.

2. Captulo 5 Fontes do Direito Objetivo. Noes Gerais.

1.1 Dourina de Savigny: a conscincia comum do povo como fonte substancial de direito

Savigny chama de direito positivo o direito pr-constitudo, que possui origem diversa da influncia do acaso, ou do arbtrio humano, ou da reflexo, ou da cincia. Acredita, ele, que a origem desse direito , sim, da conscincia comum do povo, pelo esprito popular, que vive e age universalmente em todos os indivduos, manifestando-se sob a forma de uma intuio viva dos

institutos jurdicos, considerados em seu complexo orgnico, intuio da qual se extrai, quando a necessidade surge, a regra de direito revestida de forma lgica. Essa unidade do direito seria perpetuada atravs da tradio, que preservado ao longo das geraes. Porm, no se conclui, a partir de tais afirmaes de Savigny, que o direito se explique somento como um fenmeno histrico, considerando que essa conscincia comum pressupe certos princpios ticos e jurdicos fundamentais.

1.2

O Estado como fonte formal do direito

Ao Estado cabe a tarefa de traduzir, da conscincia comum do povo, a instituio popular do direito em formas lgicas, atendento s necessidades individuais e coletivas e aos princpios da Moral, do Direito Natural e da Equidade, inspirados pela concincia popular. Logo, o direito encontra suas fontes na conscincia comum do povo, cabendo ao Estado dela extrair as normas positivas, que, porconseguinte, so dotadas de obrigatoriedade.

1.3

Origem e formao costumeira do direito. O patriarcado como primeiro grupo social. Religio e direito. O pater e o rex. Incio do poder civil.

Dos altiplanos da sia e em direo ao Mediterrneo, emigraram os povos arianos dos quais se originaram as gentes gregas e romanas. O primeiro ncleo social desses povos eram constiudo pelo grupo patriarcal. O pater exercia, no lar, o papel do senhor, magistrado e sacerdote, que ditava e aplicava as suas leis, alm de ser quem celebrava os ritos. Este direito era somente transmitido aos filhos vares, pois as filhas passavam a participar dos ritos da casa marial aps o casamento. Foi nesse grupo to numeroso e unido, apegado ao solo e casa (domus) pelo culto dos antepassados, que surgiu o primeiro sentimento de domicilio. Tais tribos passaram a formar assembleias onde a edio das normas gerais de conduta e a aplicao da justia eram realizadas. Dessas tribos nasceram as cidades, e nessa fase a religio, que era at ento somente do lar, passou a ser da cidade. Nasceu uma religo comum que adotou o rex como seu sacerdote supremo. O rex era o pater da comunidade. Era o sacerdote, o magistrado, o guerreiro, o nico detentor do poder. Esta autoridade suprema passou a exercer um poder pblico, incumbido de fazer respeitar os direitos dos grupos patriarcais. Mas, aos poucos, o rex fica cada vez mais impossibilitado de exercer tanto poder, sendo obrigado a propiciar vrias delegaes de funes a pessoas e entidades colegiadas, possibilitando, assim, o surgimento do Estado. Em Roma, como na Grcia e na ndia, as primeiras normas obrigatrias de direito, faziam parte da religio e os cdigos eram conjuntos de prescries litrgicas, de oraes e de mandamentos legislativos. S numa fase mais avanada a funo civil se destacou da funo religiosa. A religio e a vontade do povo se uniram, transformando em leis gerais as prticas normativas domsticas, mediante o consenso de todos.

3. Captulo 6 - USOS E COSTUMES COMO FONTES DO DIREITO

2.1 Noo romana e noo atual de costumes
Alm do termo consuetudo eram empregadas frequentemente pelos romanos as expresses mores, que indicava os costumes em geral, e mores maiorum, que designava os costumes dos antepassados. de Ulpiano a definio: A regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica. Assim concebido, o costume contm em si, como elemento prprio, o sentido de sua obrigatoriedade. Mas, quando convive com o direito legislativo, o direito costumeiro s se torna efetivamente obrigatrio em sendo pela lei, por modo direto ou indireto, reconhecido.

2.2

Elementos Constitutivos do Costume

O costume se compede dois elementos: um, externo (elemento material ou de fato), que o uso, ou prtica; outro, interno (ou elemento psicolgico), que a opinio juris et necessitatis.

2.3

Requisitos do elemento externo, ou seja, do uso

O uso deve ser uniforme, constante, pblico e geral. Uniforme, pressupondo repetio da mesma prtica de forma que possibilite extrair-se uma norma jurdica segura. Constante significa sem interrupo, pois as normas jurdicas no devem ter vigncia peridica ou alternada. Pblico (actus palam editi) seria por obrigar a todos por todos deve ser conhecido. Finalmente, geral, mas no sentido de alcanar todos os atos e todas as pessoas e relaes que realizam os pressupostos de sua incidncia na norma costumeira.

2.4

Caracterizao de seu elemento interno, isto , da opinio juris et necessitatis

O opinio juris et necessitatis, o elemento interno, corresponde obrigatoriedade da norma jurdica costumeira, devido necessidade jurdica de sua observncia. A obrigatoriedade caracteriza-se como um elemento interno da norma jurdica costumeira, permitindo distingui-la de outras normas de conduta, como as de natureza religiosa, social, moral, ou dos simples hbitos, de que podem resultar consequncias jurdicas, mas que no constituem normas de direito.

2.5

Coexistncia do direito costumeiro com o direito escrito ou legislativo

Por mais que o costume exera uma influncia de alta relevncia na elaborao das leis, o direito costumeiro precisa do reconhecimento do direito de formao legistativa, para que sua obrigatoriedade fique assegurada. Portanto, as fontes ser classificadas: segundo a sua origem, neste caso, o costume apareceria como fonte originria do direito e a lei como fonte derivada; segundo o seu fundamento, distinguindo-se o costume como manifestao da conscincia comum do povo, que a fonte substancial do direito e a lei como sua fonte formal; e segundo a eficcia jurdicos que contempla.

2.6

Distino dos costumes: consuetudo praeter legem, secundum legem e contra legem

H trs categorias de distino do costume, quando este se relaciona lei: consuetudo praeter legem, ou secundum legem, ou contra legem. Praeter legem quando o reveste carter supletivo vigorando na falta, ou omisso da lei; secundum legem trata-se de quando o costume no est contido na lei, mas por ela reconhecido e admitido com eficcia obrigatria; e contra legem quando o costume cria uma norma contrria da lei, ou produz a desaplicao da norma legal, pelo desuso.

2.7

Eficcia dos costumes nos diversos ramos do direito

A eficcia dos costumes se estende conforme a disciplina jurdica de que se trate. Trantando-se de direito civil a eficcia, do costume, menos acentuada, s prevalecendo na falta, ou omisso da lei, ou quando por ela autorizado. Por outro lado, no direito comercial o costume apresenta um campo de aplicao bem amplo. J no direito penal, exclui-se toda e qualquer influncia e atuao dos usos dos costumes, pois ele se baseia no postulado de no haver crime sem lei anterior que o defina e puna, o que corresponde a um dos direitos fundamentais do homem e do cidado.

2.8

A prova dos costumes

Por ser o costume um fato, sua prova incumbe, em princpio, a quem o alega. Segundo Geny, os glosadores e os antigos juristas, com o propsito de favorecer o direito romano em prejuzo dos costumes locais, s admitiam que os juizes decidissem segundo o direito costumeiro quando alegado e, salvo o caso de notoriedade, quando provado pela parte. Porm, esta foi a opinio dominante at meados deste sculo. Puchta se manifestou contra tal modo de entender, sustentando que os costumes so fatos, no h dvida, mas fatos que constituem regras de direito e se o argumento oposto pudesse ser considerado em todas as suas consequncias, tambm deveramos admitir que a lei um fato, isto , a promulgao de um ato, o qual, se apenas sob este aspecto se considerasse, tambm deveria ser alegado e provado para a sua aplicao. Os mais modernos autores entendem: primeiramente, que o juiz pode aplicar o costume, de ofcio, quando o reconhece, como qualquer regra de direito; mas, se o desconhece, lcito lhe exigir, de quem o alega, que o prove; e que parte interessada permitido, sem aguardar a exigncia do juiz ou a contestao do adversrio, produzir essa prova, por todos os meios facultados pelo direito.

4. Captulo 7 A JURISPRUDNCIA
4.1.Os magistrados romanos e os edicta por eles publicados
Os magistrados romanos publicavam as regras e preceitos que se propunham obedecer, na administrao dos negcios de sua competncia. tais atos se denominavam edicta ou lex annua, pois tal era o prazo de sua durao, ou, ainda, lex perpetua por no poderem ser alterados durante este prazo.

Assim se publicavam e se distinguiam os ditos dos pretores urbanos, dos pretores peregrinos, os quais julgavam os litgios entre estrangeiros ou entre estrangeiros e cidados romanos, e dos pretores curues, que possuiam jurisdio nas feiras e mercados.

4.2.Se os edicta podem, ou no, ser considerados como fontes do direito.

Sop a perspectiva constitucional, muito delicado determinar o valor do dito como fonte do direito romano. Em Roma, os magistrados no tm autonomia de constituir por si ss o jus civile, j que este resulta dos costumes e das leis. Logo, em princpio, o dito de pretor no fonte do direito. Mas, atravs das normas processuais, contidas no dito, o pretor vem a ajudar, a suprir, a corrigir o jus civile. Os magistrados romanos criaram, pois, um direito complementar, supletivo e corretivo, o jus honorarium. e, a este ttulo, a seus atos no se pode negar o carter de fonte, ainda que secundria do direito.

4.3.O problema das relaes entre a jurisprudncia e a lei

A doutrina geralmente mais aceita admite que dentro da ordem jurdica contempornea, a lei surge como fonte direta e imediata do direito. O costume viria logo em seguida. Embora certas legislaes tambm admitam como fontes os princpios gerais de direito. No se admitindo mais nenhuma outra fonte, nem mesmo a jurisprudncia, pois, por maior que seja a influncia dos precedentes judiciais, jamais eles adquirem o valor de uma norma obrigatria e universal. Portanto, ao juiz nenhuma outra funo incumbe alm da de aplicar as leis existentes, que ele no pode alterar nem substituir. E se a lei apresenta lacunas ou omisses, no lhe lcito criar novas normas, bastando socorrer-se da analogia e dos princpios gerais decorrentes de outras normas legais vigentes ou mesmo nos princpios gerais de direito.

4.4.Funo subsidiria da jurisprudncia na produo do direito normativo

Como o entendimento e de aplicao da norma jurdica sempre lhe afetam a extenso e o alcance, a jurisprudncia no deixa de participar no fenmeno da produo do direito normativo, mesmo que subsidiariamente. Seria paradoxal o reconhecimento da funo que os magistrados possuem de suprir as lacunas da lei sem reconhcer-lhes uma funo criadora do direito. A jurisprudncia, pois, tambm nesses casos e nesse sentido, constitui aprecivel fora supletiva do direito. (285)

4.5.Os princpios gerais de direito como fontes do direito, segundo as diversas legislaes
Certas legislaes, assim como a brasieira, incluem entre as fontes subsidirias do direito, alm dos costumes, os princpios gerais de direito. Logo, na falta de disposio legal, os princpios gerais de direito adquirem fora normativa, para a soluo das controvrsias submetidas a juzo. Mas, o que se deve entender por princpios gerais de direito?

4.6.Mtodo de investigao dos princpios gerais de direito. Opinio de Del Vecchio

O mtodo adotado para a investigao dos princpios gerais de direito consiste em se partir das disposies particulares da lei e elevar-se o principio no qual se enquadre o caso concreto no previsto pela disposio legal. Porm, ao juiz se no deve permitir contravir a uma disposio certa de lei. Deve-se ser evitado a aequitas cerebrina, isto , o arbtrio do juiz em sentido contrrio ao da lei. (288)

4.7.Ensaios de qualificao dos princpios gerais de direito

H uma srie de dvidas ao lado de inmeras doutras no tocante da natureza desses princios gerais do direito, havidas por principais:
a)

os princpios gerais de direito correspondem aos do direito natural (Brunetti, Del Vecchio e outros); b) so princpios que se equiparam aos ditados pela equidade (Borsari, Giorgi etc.); c) so os que decorrem da natureza das coisas (Geny, Espnola etc.); d) so os de carter universal, ditados pela cincia e pela filosofia do direito (Bianchi, Pacchioni, Bevilqua etc.); e) so, para cada povo, os resultantes de seu sistema jurdico.

4.8.Soluo do problema pela investigao sucessiva

a)

Dos princpios que inspiram o sistema jurdico positivo do qual as disposies particulares fazem parte Reconhece Del Vecchio nos tpicos supratranscritos a equidade e o direito natural princpios inspiradores da elaborao e da aplicao do direito positivo, este primeiro exame encontrar apoio, desde logo, nestes princpios.
b)

Dos principios ditados pela cincia do direito

Se esse primeiro processo de generalizao no proporcionar a soluo da controvrsia, recorra-se em seguida s leis cientficas do direito, ou seja, cincia do direito.
c)

Dos princpios ensinados pela filosofia do direito

Se nem mesmo a cincia do direito, nem ela, fornecer a regra aplicvel controvrsia, a outra disciplina a que tambm se pode recorrer seria a filosofia do direito, que, com o direito natural, rene os princpios primeiros e fundamentais inspiradores de todos os ramos da cincia jurdica, formando a unidade de conhecimento do direito.

5. Captulo 9 - A LEI COMO FONTE DO DIREITO

5.1.Conceito filosfico, cientfico ou jurdico de lei. A lei jurdica em sentido amplo e em sentido prprio ou restrito
Em direito, com duplo sentido a palavra lei se apresenta: um, amplo, compreensivo de toda norma geral de conduta que define e disciplina as relaes de fato incidentes no direito e cuja

observncia o poder do Estado impe coercitivamente; outro, restrito, que se refere lei em sentido prprio e formal, norma geral de direito formulada e promulgada pelo rgo competente da autoridade soberana. No termo legislao, Geny compreende todos os atos da autoridade cuja misso consiste em editar regras gerais, sob forma de injunes obrigatrias, como so as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos.

5.2.Requisitos da lei
De muitos atributos, ou virtudes, deve revestir-se a lei, para alcanar o fim que se prope, ou seja, a disciplina social. Para alcanar a disciplina social, a lei deve ser justa, mantendo igualdade entre os que nela incidem; honesta, sem conter vestgio de torpeza ou contrria moral; possvel; til, favorecendo, efetivamente, o interesse geral; manifesta, devendo ser clara; breve, dispondo de objeividade; e devem as leis, tambm, ser poucas, porque ubi plures sunt leges, major est litium foetura. (294)

5.3.A ao do Estado na formao da lei: elaborao, sano, promulgao e publicao. O veto

No Estado democraticamente organizado, a funo de editar normas gerais de direito compete s cmaras de representao popular constitudas em poder legislativo, em concurso com poder executivo, j que este possue a faculdade de sancionar ou vetar, junto ao dever de promulgar e publicar as normas, caso sancionadas. Por fim, cabendo ao poder judicirio aplic-las na soluo dos conflitos submetidos ao seu julgamento. Promulgao consiste declarao autntica de existncia da lei. Enquanto a publicao o ato de tornar conhecida a lei por aqueles que lhe devem obedincia.

5.4.A tcnica legislativa

Segundo Geny, a tcnica legislativa a tcnica especial da qual se resulta a criao do direito. Tal tcnica compreende dois processos. O primeiro trata-se de um processo externo ou processual, relativo proposta, discusso e votao. O segundo interno, atinente redao, aos atributos e classificao das leis.

5.5.A codificao e seu valor como sistema de direito normativo

O debate sobre a convenincia ou inconvenincia das codificaes se tornou famoso entre a escola histrica, com Savigny frente, e a escola filosfica, Thibault e outros. Savigny, que interpretava o direito uma disciplina de formao secular, no resultante da vontade do legislador, dizia que o Cdigo de Napoleo havia feito retroceder a Frana no caminho do direito. Os sequazes da escola filosfica replicavam que os legisladores, ao compilar os cdigos, no criam o direito, mas entesouram as tradies, tornam claras e precisas as regras jurdicas e lanam as bases do desenvolvimento futuro da cincia e arte da legislao. Reunir em cdigos prprios todas as regras atinentes a cada ramo do direito obra de alta sabedoria poltica e jurdica: O que caracteriza a codificao a sistematizao, a disposio logica do material a que se aplica: inovando embora, a codificao consolida um estado de coisas preexistente, pois nos cdigos que se condensa e organiza o direito criado pela vida jurdica de um

povo, neles o direito nacional se revela e assume conscincia prpria. A codificao no tem por fim, apenas, consolidar e simplificar o direito: ela conduz unificao poltica e constitui importante instrumento da unidade nacional. So essas consideraes prticas e esse desejo de unidade que conferem codificao um valor indiscutvel.

5.6.Concurso direto do povo na elaborao, ou revogao das leis

Em certos pases h a possibilidade de o povo contribuir diretamente na aprovao das normas gerais de direito, exercendo poderes que atingem as deliberaes legislativas das cmaras. A iniciativa popular e o referendum so medidas ligadas aprovao das leis. Na primeira medida, facultado aos cidados apresentarem projetos de lei, ou de alteraes ou revogaes de leis existentes. Enquando na segunda, o povo convocado para deliberar sobre a aceitao ou recusa de uma lei j votada e aprovada pelas cmaras representativas.

5.7.A delegao de poderes para a elaborao das leis

Do carter democrtico do princpio da diviso dos poderes decorre a proibio de qualquer deles delegar a outro as suas atribuies. As prescries constitucionais so incisivas neste sentido, principalmente ao acentuarem a exclusividade do Legislativo editar leis ou normas gerais de direito.

5.8.A funo legislativa exercida pelos governos constitucionais em caso de necessidade

Em casos excepcionais, dentro da normalidade constitucional, pratica-se, na Europa, a delegao de poderes legislativos pelos parlamentos aos governos, com, naturalmente, uma limitao de tempo e de matria. o chamado regime excepcional da outorga de plenos poderes ao Executivo. Contudo, sem prescrio constitucional expressa, no se considera admissvel a autorizao legislativa.

6. Captulo 10 DISTINO E HIERARQUIA DAS LEIS

6.1.Aplicao s leis das distines anteriormente estabelecidas entre as normas jurdicas em geral
As leis tambm se distinguem em leis de direito geral e de direito local, sendo as ltimas de carter meramente complementar ou supletivo; em leis de direito comum ou de direito especial, comportando normas excepcionais ou restritivas de Direito; em leis de direito absoluto ou dispositivo; como ainda podem, ou no, ser de ordem pblica.

6.2.Leges perfectae, minus quam perfectae e imperfectae

As leis de direito absoluto subdividem-se em leges perfectae, quando declaram nulos ou anulveis os atos praticados contra a sua disposio, leges minus quam perfectae quando, em caso de transgresso, aplicam penas outras que no as de nulidade ou anulabilidade e leges imperfectae, quando no impem propriamente penas, mas procuram vedar ou dificultar a prtica dos atos, cerceando, o mais das vezes, a liberdade das partes.

6.3.Leis rgidas e leis elsticas

As leis tambm podem ser distinguidas em leis rgidas e leis elsticas. As primeiras prevm uma particular relao e lhes aplicam um preceito preciso, determinado, invarivel; as segundas confiam discricionariedade do juiz a apreciao da relao de fato, a que se aplica a regra jurdica enunciada. H um tipo intermedirio de norma que se encontra entre as rgidas e as elsticas. Elas contm certas delimitaes, mas deixa ao arbtrio do juiz a deciso das circunstncias de fato, tal qual sucede com as disposies legais atinentes aos vcios da vontade, como o dolo, a simulao, a coao e a fraude, os atos ilcitos em geral, a afirmao da boa-f, a conceituao dos bons costumes, da diligncia do bom pai de famlia, da gesto de bens alheios como se fossem prprios etc.

6.4.Leis interpretativas
Lei interpretativa consiste na que determina e declara o verdadeiro sentido de uma lei anterior. O carter interpretativo de uma lei pode ser formalmente declarado, ou pode resultar de modo implcito de suas disposies. A simples disposio legal posterior, que atribui outra disposio anterior certo sentido, ou a aplica com determinado sentido, vale, em relao quela, como lei interpretativa, produzindo todos os efeitos que a esta so inerentes.

6.5.Leis bastantes em si e leis no bastantes em si

As primeiras so ditas bastantes em si (self-executing, self-acting, self-enfor- cing), as segundas, no bastantes em si. Estas, antes da entrada em vigor das normas complementares, suplementares ou regulamentares, no tm vigncia, por lhes faltar o elemento necessrio sua atuao.

6.6.Leis de direito material e de direito formal

Segundo a natureza de suas disposies, as leis ainda se distinguem em leis de direito material (tambm chamado direito substantivo) e leis de direito formal (tambm denominado direito adjetivo); aquelas so as que tm por fim definir e regular as relaes e criar direitos, estas, as que regulam o modo de realizar as relaes, ou fazer valer direitos, quando ameaados ou violados. Na primeira categoria se enquadram as normas de direito constitucional, administrativo, penal, civil, comercial e na segunda categoria as de direito judicirio. No h razo para excluir da categoria das normas de direito material as de direito pblico, porque estas tambm definem e disciplinam as relaes de fato, transformando-as em. relaes jurdicas, e, consequentemente, criam e atribuem direitos. Entretanto, as leis que dispem sobre a incidncia de outras leis formam a categoria chamada de sobredireito, qual nos reportaremos em lugar oportuno.

6.7.Leis de direito pblico e de direito privado e suas correspondentes subdivises

Seguindo a classificao do direito objetivo em seus diversos ramos, as leis por igual se distinguem em leis de direito pblico e de direito privado, com as suas consequentes subdivises em leis constitucionais, leis polticas, leis administrativas, leis penais, leis de organizao judiciria, leis de processo, leis civis e leis comerciais, alm das demais parties determinadas pelas disciplinas que, destacando-se destes ramos do direito, caracterizam, a formao de novos ramos autnomos do direito.

7. Concluso
O direito passa por uma tremenda evouo, desde suas origens primitivas dentro do da famlia, exercido pelo ptrio poder, at a formao da figura do Estado, o qual passar a criar e execer o direito a partir de uma abordagem mais tcnica. Tal abordagem, porm, d origem a um ordenamento jurdico extremamente maior e mais complexo, aumento as lacunas e a difuculdade de abord-lo. A tcnica legislativa, exercida pelos poderes do Estado, para a criao normativa, no se basta para suprir as inevitveis lacunas encontradas no sistema normativo complexo, gerando uma srie de confitos na aplica das leis. Porconseguinte, acaba por caber ao magistrado, que a princpio um mero aplicador das normas de direito, tampar tais lacunas utilizando-se de vrias tcnicas - e inclusive sua discricionariedade e poder criativo para que ele possa aplicar as normas adequadamente.

8. Referncias Bibliogrficas
RO, VICENTE. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, 960 p.