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Las nulidades procesales(*)

Hctor Martnez Flores (*)(*)

1.

Introduccin

Las nulidades procesales ataen a la ineficacia de los actos jurdicos procesales. El objeto propio de la nulidad en el mbito procesal, segn lo recoge la doctrina y jurisprudencia finisecular, debe ser la proteccin del proceso con todas las garantas [1+. Ello no excluye que el legislador pueda establecer supuestos y solamente de modo indirecto, ya que la determinacin de los supuestos y los distintos modos de proteccin constituyen una cuestin poltica*2+.

En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los negocios jurdicos, cuyo estudio desborda este trabajo. La terminologa es ms variada y problemtica. En general, un negocio jurdico es eficaz cuando normalmente produce sus consecuencias o efectos jurdicos; la ineficacia es aquel al que cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias*3+.

Diez-Picazo*4+, con mucha razn dice: Definir la ineficacia y situarla en el campo de los conceptos jurdicos constituye una tarea que no resulta nada fcil. Por lo pronto, la terminologa usual no se encuentra fijada y es en muchas ocasiones equvoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulabilidad, validez, invalidez, rescisin, etc., a veces extraamente entremezclados.....

El citado jurista espaol, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa que la idea de ineficacia no detecta un fenmeno real, sino que alude a una determinada valoracin jurdica que debe ser asignada a los actos humanos. Esto quiere decir que cuando denominamos a un contrato nulo, invlido o ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se produzcan a virtud de l consecuencias jurdicas, sino que debe recibir un determinado tratamiento y que las consecuencias jurdicas que pretenden ser fundadas en l no merecen amparo o incluso que han de borrarse y desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al mundo del deber ser*5+.

2.

Clasificacin de las nulidades procesales en la doctrina

Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro Cdigo Procesal Civil no hace la distincin entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas, slo se expresa de las nulidades.

En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asignndolos diversos fundamentos. La ineficacia es el gnero; la nulidad es la especie. Ahora bien, veamos la siguiente clasificacin: inexistencia; nulidad absoluta; nulidad relativa y anulabilidad; otro clasificacin corresponde a las nulidades intrnsecas y extrnsecas. Mencin aparte para su elucidacin merece las irregularidades procesales.

2.1.

Inexistencia

Palacio*6+, dice que los actos procesales inexistentes suelen caracterizarse como aquellos actos que se hallan desprovistos de los

requisitos mnimos indispensables, como seran en el mbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etc.. Otros casos: la sentencia sin la firma del juez; la inspeccin judicial realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no conste la participacin del juez.

2.

Nulidad absoluta

La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales*7+. V.gr., la nulidad pronunciada por el juez que declara su incompetencia.

Adems, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que ste no haya terminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero requiere que sea declarada su invalidez.

Para Couture*8+, el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el da de su efectiva invalidacin; pero la gravedad de su defecto impide que sobre l se eleve un acto vlido.

2.3.

Nulidad relativa

La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad de subsanacin. El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser

subsanado, al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. Pero realizada la subsanacin, los efectos del acto se producen desde el momento en que ha tenido lugar*9+.

Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidacin de las nulidades en las notificaciones: Tratndose de vicios en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin (artculo 171 ab initio del Cdigo Procesal Civil).

Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el inters de alguna de las partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resolucin que concede un embargo sobre bienes inembargables.

2.4.

Anulabilidad

La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realizacin defectuosa, segn Manuel Serra Domnguez el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes. Ejemplos tpicos de anulabilidad son los relativos a la incompetencia territorial, a la recusacin, a la incongruencia, a la defectuosa redaccin de los actos procesales escritos, y otros semejantes, en los que la propia ley deja al arbitrio de las partes el cumplimiento de determinados preceptos procesales*10+. Es necesario aclarar que los hechos que configuran excepciones procesales no pueden ser alegados como causales de nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas como excepciones (artculo 454 del Cdigo Procesal Civil).

La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por excelencia, si el interesado no la pide en la primera oportunidad.

2.5.

Nulidades procesales extrnsecas e intrnsecas [11]

Las nulidades extrnsecas ataen a lo formal; las nulidades intrnsecas a los vicios del consentimiento y al fraude procesal.

Sobre las nulidades intrnsecas provenientes en los vicios del consentimiento, el artculo 226 de la Ley 1/2000, novsima Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, establece: Modo de proceder en caso de intimidacin o violencia.

1. Los tribunales cuya actuacin se hubiere producido con intimidacin o violencia, tan luego como se ven libres de ella, declararn nulo todo lo practicado y promovern la formacin de causa contra los culpables, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

2. Tambin se declararn nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso s se acredita que se produjeron bajo intimidacin o violencia. La nulidad de estos actos entraar la de todos los dems relacionados con l o que pudieren haberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo.

En nuestro ordenamiento jurdico, las nulidades intrnsecas provenientes del fraude procesal se incoan como una pretensin nulificante, tal como lo prev el artculo 178 del Cdigo adjetivo.

2.6.

Las irregularidades procesales

Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina tambin se plantea el concepto de irregularidades en los actos jurdicos procesales, que realmente no se identifican con aqullas. La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensin o crisis en el derecho al debido proceso*12+. Este tipo de vicios se distingue de todo los dems porque son vlidos y eficaces.

Briseo Sierra*13+, expresa que la denuncia de irregularidad no afecta al derecho de las partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa obtener la correccin disciplinaria del funcionario que ha dado lugar con su conducta a la irregularidad.

Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide sentencia dentro del plazo sealado en la ley; ello no acarrea la nulidad del proceso, sino una responsabilidad funcional, y, en teora, una responsabilidad civil del Estado por el retardo.

3.

Evolucin de las nulidades procesales

En su devenir histrico, las nulidades procesales admiten cuatro sistemas[14]: romano, alemn, francs e italiano.

a) El sistema romano

La nulidad en Roma es la sancin que se impone por la infraccin de cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravencin a las formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atena en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepcin. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la declaracin de nulidad.

b) El sistema alemn

Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciacin del juez las consecuencias que entraen los vicios de las formas en cada caso concreto, permitindole que anule los actos o que los considere vlidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyndose en el principio de autoridad del juez. En el derecho alemn no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es ms, el trmino ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislacin enumera requisitos y a falta de ellos constituyen bices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula*15+.

c) El sistema francs

En el medioevo de la Europa continental se abri paso una concepcin que distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el lmite de tal diferencia. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con ste, declaren o no la nulidad.

Este sistema se muestra tambin como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la revolucin francesa, que no slo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reduccin de las formas al mnimo posible.

La revolucin francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de nullit sans texte, segn el cual slo se admiten como nulidades las que establezca expresamente la ley.

El Cdigo procedimental napolenico (Cdigo de Procedimientos de 1806) es del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad que no est expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El artculo 1030 de citado Code seala: Ningn acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no est establecida formalmente por la ley. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las ms importantes.

Las nulidades imperativas para el juez son as el corolario necesario de la regla pas de nullit sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidacin de algunos actos nulos. Y, as surge la clasificacin de nulidades absolutas y nulidades relativas.

Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislacin francesa el principio pas de nullit sans grief, segn el cual no hay nulidad sin perjuicio[16]. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la

relacin causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el ao 1935, acoge para todos los actos procesales el principio pas de nullit sans grief.

c) El sistema italiano

Este sistema tiene un carcter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal no obstante tener algn vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectos jurdicos, entonces, no podr ser declarado nulo.

El artculo 156 del Cdigo Procesal Civil italiano prescribe: No se puede pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ningn acto del proceso si la nulidad no est conminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que est destinado.

El sistema italiano tambin se sustenta en el principio de legalidad o especificidad de las nulidades, pero no se apoya en la produccin o no de un perjuicio, como en Francia.

4.

Principios que rigen en las nulidades procesales

La teora de las nulidades del negocio jurdico si bien da el principal soporte para la elaboracin de la doctrina de las nulidades procesales, stas gozan de sus propios principios, en virtud que estn enmarcadas dentro de la funcin jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, y con ello dar efectividad a los derechos sustanciales.

Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia, convalidacin y proteccin[17]. Estos principios llegan a la conclusin que las nulidades procesales son de interpretacin restringida y que sus disposiciones no admiten la analoga.

4.1.

Principio de legalidad o de especificidad

La nulidad slo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de legalidad se inspira en el sistema francs (poca de la revolucin): pas de nullit sans texte. Ello implica que ningn acto procesal ser declarado nulo si la ley no prev expresamente esa sancin. Este principio se encuentra expresamente regulado en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casacin 1908-T-96-Ica, ha expresado: La nulidad es la sancin por la cual la Ley priva a un acto procesal de sus efectos normales, debiendo diferenciarse la violacin de las disposiciones de orden pblico, que entraan siempre una nulidad absoluta, de aquellas que slo afectan al inters privado, y que deben ser alegadas por aquel a quien perjudican*18+.

No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisin o incumplimiento produzca la nulidad, sino que ella debe estar especficamente predeterminada en aquella ley.

En atencin a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha tornado relativo. As, se inserta el tema de las nulidades implcitas, el aporte del sistema finalista italiano y las nulidades provenientes de los vicios del consentimiento.

Las nulidades implcitas[19], que un sector de la doctrina la conoce como nulidades virtuales, reconocen la procedencia de las nulidades an cuando no estn expresamente sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisin de formalidades esenciales y que violen las garantas fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demanda de obligacin de dar suma de dinero contra el Estado, dirigindola contra el Director de un Hospital; la ley procesal expresamente no indica la nulidad por no haber sido emplazado el Procurador Pblico, empero, es ese funcionario quien en los procesos representa legalmente al Estado (artculo 47 de la Constitucin, D.L. Nro. 17537 y artculo 64 del Cdigo Procesal Civil); no hacerlo provoca indefensin y la nulidad de todo lo actuado, porque no se puede establecer una relacin jurdica procesal vlida.

El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades procesales, propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y declarar el incumplimiento de las formas procesales, sino que los actos procesales son vlidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese algn defecto formal[20]. El artculo IX in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil recoge el principio en comento cuando erige: Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada.

Las nulidades procesales provenientes de los vicios del consentimiento[21], reposan en los aspectos subjetivos de los actos jurdicos procesales, que es recogido en el artculo 226 de la Ley 1/2000, antes trascrito

Retornando a nuestro sistema, el artculo 171 ab initio del Cdigo Procesal Civil regula el principio de legalidad o especificidad, as como las nulidades implcitas y el principio de finalidad de las formas, cuando dispone lo siguiente: La nulidad se sanciona slo por causa establecida en la ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad (nulidades implcitas). Y, agrega: Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su propsito (principio de finalidad o de instrumentalidad de las formas). Es un error del legislador la enunciacin en la sumilla del citado artculo, la inclusin del principio de trascendencia.

4.2.

Principio de trascendencia

En el sistema francs contemporneo hemos advertido la aplicacin del principio pas de nullit sans grief, segn el cual no hay nulidad sin perjuicio[22]. Corresponde al artculo 174 de nuestro Cdigo Procesal Civil: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido.

En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure el principio de trascendencia: a) Alegacin del perjuicio sufrido; b) Acreditacin del perjuicio y c) Inters jurdico que se intenta subsanar[23].

En cuanto a la alegacin del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la fundamentacin de la nulidad debe precisar con claridad cul es el vicio o

incumplimiento de la formalidad que le causa agravio. No es correcta una invocacin genrica, como aseverar lacnicamente que se le ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en qu consiste esa afectacin.

La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos.

En casos excepcionales no son necesarios la mencin y acreditacin del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio.

El inters jurdico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la nulidad debe acreditar por qu quiere se subsane el acto procesal afectado con la nulidad. El juez necesita conocer el inters, porque si se declara fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una nulidad ser subsanado. La doctrina precisa que el requisito del inters no debe ser extremado, porque llevara a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad.

4.3.

Principio de convalidacin

Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden ser subsanadas. No prosperar la nulidad cuando mediare consentimiento expreso o tcito de la parte interesada. Asimismo, el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya se ha verificado el consentimiento expreso o tcito.

La doctrina no admite la convalidacin en las nulidades absolutas. Tampoco pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por los vicios intrnsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulacin*24+.

Nuestra Corte de Casacin seala que, si bien es cierto el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, establece que el Juez es el director del proceso, ello no invalida que la naturaleza esencial del proceso civil es de ser dispositivo, y por lo tanto, el Colegiado no puede sustituirse en el lugar de una de las partes y anular actos procesales que han sido consentidos por sta, mxime si en autos dicho sujeto procesal no ha sufrido indefeccin (sic), porque ello implicara vulnerar el principio de igualdad entre las partes*25+.

La convalidacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la parte perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el demandante no obstante no haber sido notificado del traslado de una excepcin, la absuelve, manifestando que no ha sido notificado de dicho traslado.

La convalidacin es tcita cuando la parte interesada no reclama en la primera oportunidad el acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la preclusin. V. gr., en la sentencia subyace una nulidad, si el perjudicado no apela dentro del plazo de ley, aqulla quedar consentida, no valiendo el ulterior artilugio de la nulidad. Vale la pena recordar, que si la nulidad aparece en la sentencia, se debe interponer el medio impugnatorio respectivo. Al respecto, vase el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, que lo circunscribe a la apelacin.

El artculo 172 del precitado Cdigo, donde se afinca el principio de convalidacin, y, su sucedneo, la integracin, presenta los siguientes supuestos:

a) Convalidacin en los vicios de la notificacin. Es una convalidacin expresa. La nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin. Finalidad del acto procesal. Hay convalidacin si el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. b) Convalidacin tcita. El facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. c) Principio de conservacin. No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal. En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo. Este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que formulado en los trminos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulacin o prdida, lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso (...)*26+. d) Integracin de una resolucin. Aplicacin de los principios de autoridad y de economa procesal. El juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la notificacin, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin integrada se computa desde la notificacin de la resolucin que la integra. El juez superior tambin puede integrar la resolucin recurrida, siguiendo las pautas anteriormente descritas. La integracin no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus resoluciones, sin haber anulado la alterada[27]; tampoco, puede modificar

la sentencia hacindola incongruente, como expedir sentencias ultra petita (ms all del petitorio), extra petita (diferente al petitorio) y citra petita (con omisin al petitorio). El inciso 4 del artculo 184 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que son deberes de los magistrados: Convalidar los actos procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, si han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del tercero da, por la parte a quien pueda afectar. Este plazo no es aplicable, en virtud que las normas del Cdigo Procesal Civil prevalen con respecto a las del T.U.O. de la citada Ley Orgnica (Dcima Disposicin Final del C.P.C.).

4.4.

Principio de proteccin

Consgrase la mxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa: nadie ser odo si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado deduce una nulidad contra una resolucin que deniega su reconvencin, porque sta fue presentada al da siguiente de haberse contestado la demanda. La reconvencin, como es Perogrullo decirlo, se presenta en el mismo escrito de contestacin a la demanda (artculo 445 del Cdigo Procesal Civil).

El principio de proteccin est normado en el inciso 1 del artculo 175 del Cdigo Procesal Civil. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto realizado.

El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie puede ir vlidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire non potest.

5.

Procedimiento

En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de las nulidades tal como est regulado en el Cdigo Procesal Civil, y, por otro lado, en el apartado siguiente examinaremos el procedimiento omitido por el legislador: los incidentes. Mencin aparte merece la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la cual se plantea como demanda y se tramita en la va procedimental de conocimiento, y que merece otro estudio.

El trmite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de oficio.

5.1.

Nulidades a pedido de parte

La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicado para hacerlo. Qu se entiende por primera oportunidad en proponer la nulidad? Se entiende al efecto preclusivo que tiene la nulidad. Para los medios impugnatorios[28] y las excepciones[29], ser el respeto de los plazos para su interposicin. En los dems actos procesales, se verifica en el escrito inmediatamente prximo en que se toma conocimiento de la nulidad; no hay aqu un plazo prefijado o determinado.

Si cabe interponer apelacin contra la sentencia o el auto que ponga fin al proceso, o deducir excepciones contra la demanda o reconvencin, no se debe proponer la nulidad. La nulidad ser el sustento y fin de los medios impugnatorios (error in procedendo) o de las excepciones, en cuanto correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez no ha resuelto todos los puntos controvertidos, entonces, se interpondr la apelacin. b) El demandado alega que el actor no es el propietario en un juicio de reivindicacin, por ende, aqul deber interponer la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante.

El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico con relacin a su pedido (artculo 174 del Cdigo Procesal Civil). Nos remitimos a lo expuesto en el principio de trascendencia.

Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la forma; tambin se requiere que se produzca un perjuicio a la parte. No procede la nulidad invocando meramente la ley procesal; el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer el inters que procura obtener con su declaracin.

El artculo 176 del Cdigo Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad antes que se expida sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra parte; el traslado es de tres das. Ocurrida la nulidad en la sentencia, la instancia superior o A Quem (es un criterio interpretativo, porque el legislador se refiere slo a la Sala Civil) resolver oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Este ltimo supuesto, traslado de la nulidad acaecida en la sentencia (materializado en la apelacin), atenta contra el principio de economa procesal, porque tambin el C.P.C. regla el traslado de la apelacin; aquello debe ser viable en los procesos sumarsimos, donde no se regula el traslado del medio impugnatorio.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Ello significa, que en esta hiptesis, el A Quem est facultado para correr o no traslado de la nulidad.

5.2.

Nulidad de oficio. La nulidad preventiva

El artculo 176 in fine del Cdigo Procesal Civil fija: Los jueces slo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

La doctrina uniformemente est de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio, presupone que el acto procesal viciado no est consentido (principio de convalidacin). La nulidad de oficio tiene su campo de accin en los vicios insubsanables, es decir, aquellos que no sean susceptibles de convalidacin por inaccin de la parte que debi denunciarlo oportunamente*30+.

La procedencia de la nulidad de oficio est en la proteccin de las garantas constitucionales del proceso, siendo una de las ms importantes el respeto al debido proceso.

El juez no necesita justificar el inters para declarar de oficio la nulidad[31], porque es el director del proceso, pero motivar la resolucin nulificatoria.

Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la nulidad de oficio, en aplicacin del principio de economa procesal.

El artculo 167 in fine del Cdigo Procesal Civil de Tucumn prescribe: La nulidad proveniente de defectos en la constitucin del rgano jurisdiccional o la omisin de aquellos actos que la ley impone para garantizar el derecho de terceros, es insubsanable y podr ser declarada de oficio y sin sustanciacin si la nulidad es manifiesta.

Qu son las nulidades preventivas? No es misin del juez, con respecto a las nulidades procesales, nicamente declararlas; debe, adems, prevenirlas[32]. Es consecuencia de la evolucin del juez espectador al juez director.

En el diseo del Cdigo Procesal Civil existen instrumentos que permiten prevenir las nulidades, tales como la calificacin de la demanda y reconvencin, as como la calificacin de otros actos procesales (inadmisibilidad e improcedencia), como en los medios impugnatorios, y el saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desborda el presente estudio.

As, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, sealamos que el juez puede expedir resolucin declarando la nulidad y consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus defectos. Si los defectos fueran subsanables, el juez otorgar un plazo para su subsanacin, de acuerdo a cada va procedimental. Subsanados los defectos, el juez declarar saneado el proceso por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contrario, lo declarar nulo y consiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del artculo 465 del Cdigo Procesal Civil). El inciso 5, letra b) del artculo 34 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentina, destaca entre las facultades del juez: Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades.

6.

Efectos de las nulidades

De acuerdo con Vscovi, las nulidades procesales tienen lmites subjetivos y objetivos. Lmite subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en el acto procesal; la nulidad no debe afectar a un tercero. En efecto, un acto puede ser nulo para unos y no para otros. As, la notificacin hecha a la persona jurdica y a la persona fsica en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene). En general, la nulidad no debe afectar al tercero, sobre todo de buena fe*33+.

El artculo 173 del Cdigo Procesal Civil, slo aborda los lmites o efectos objetivos. El acto procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La declaracin de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aqul.

La norma citada agrega que, la invalidacin de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la produccin de efectos para los cuales el acto es idneo, salvo disposicin expresa en contrario. Estas disposiciones expresas del C.P.C. en contrario son: artculo 380 (nulidad o revocacin de una resolucin apelada sin efecto suspensivo) e inciso 2 del artculo 396 (efectos del recurso de casacin sustentado en un error in procedendo).

La nulidad es de carcter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su origen mismo.

En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia atrs, sino hacia adelante: V.gr., en la Audiencia respectiva el juez no acta los medios probatorios de una tacha de documentos y una oposicin a una pericia (cuestiones probatorias); ello no va afectar el trmite de conciliacin, ni la enumeracin de los puntos controvertidos, ni la admisin de los medios probatorios. En los actos nulos, el efecto

nulificante es total, como es el caso de la demanda que sea planteada por un interdicto.

7.

Un procedimiento no regulado: Los incidentes

Un defecto de nuestro Cdigo Procesal Civil es no haber regulado el trmite de los incidentes, cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. El Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica dedica el Ttulo III a los procesos incidentales (artculos 282 a 293), y la entiende como las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su formulacin y ordenadas en su decisin a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitacin (artculo 282). Para el mencionado Anteproyecto son incidentes especiales: la acumulacin de autos (de procesos), la recusacin, la contienda de competencia y la rendicin de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes (artculo 107 in fine).

La Real Academia Espaola (la que limpia, fija y da esplendor al espaol), al definir el incidente, seala que es toda cuestin distinta del asunto principal del juicio, pero con l relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aqul, y otras suspendindolo.

Raimundin[34] define el incidente como toda cuestin o contestacin accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relacin procesal.

Los ordenamientos jurdicos italiano y alemn, sobre los incidentes, se orientan en el siguiente sentido[35]:

a)

El de restringir la admisin de los incidentes;

b) El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las resoluciones que surjan incidentalmente en el juicio; c) d) No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y, El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.

Estamos en gran parte de acuerdo con el trmite de las nulidades regulados en nuestro C.P.C., mejor con los principios consagrados, pero falta la regulacin del procedimiento incidental en materia de nulidades, que, por ejemplo, Vscovi[36] explica se presenta cuando la parte ha sido mal emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia, no tiene otro camino que el del incidente para provocar la declaracin de nulidad de todo lo actuado.

En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. As lo entiende el artculo 107 in fine del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica cuando indica: Procede reclamar la nulidad por va de demanda incidental cuando, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por va de recursos o excepcin; en tal caso, la demanda incidental deber ser deducida dentro los veinte das siguientes al del conocimiento fehaciente del acto.

Por ltimo, el artculo 228 de la novsima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, consagra el incidente excepcional de nulidad de actuaciones[37], y que para su difusin nos permitimos transcribir:

1. No se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legtima o hubieran debido serlo podrn pedir por escrito que se declare la nulidad

de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensin, siempre que, por el momento que se produjeron, no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y que sta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Ser competente para conocer de este incidente que dict la sentencia o resolucin que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad ser de veinte das, desde la notificacin de la sentencia, la resolucin o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensin, sin que, en este ltimo caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones despus de transcurridos cinco aos desde la notificacin de la sentencia o resolucin.

El tribunal inadmitir el trmite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolucin por la que se inadmita a trmite el incidente no cabr recurso alguno.

2. Admitido a trmite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artculo, no quedar en suspenso la ejecucin y eficacia de la sentencia o resolucin irrecurrible, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensin para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dar traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompaasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la peticin se funde, a las dems partes, que en el plazo comn de cinco das podrn formular por escrito sus alegaciones, a las que se acompaaren los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrn las actuaciones al estado inmediatamente al defecto que le haya originado y se seguir el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenar, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promovi por temeridad, le impondr, adems, una multa de quince mil a cien mil pesetas. Contra la resolucin que resuelva el incidente no cabr recurso alguno.

NOTAS: (*) Publicado en la Rev. Magistri et Doctori, Nro. 2, Unidad de Post Grado de Derecho de la UNSM, Lima, 2002. [1] Gmez de Liao, Fernando: La nulidad en el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997, en Revista Justicia, Barcelona, ao 1998, Nros. 1-2, pginas 39 y 40. [2] Ibdem. [3] Castro y Bravo, Federico de: El negocio jurdico, Edit. Civitas, Reimpresin, Madrid, 1997, p. 462. [4] Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen Primero, 5ta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 450. [5] Ibdem. [6] Palacio, Lino Enrique: Manual de derecho procesal civil, t. I, 10ma edicin actualizada, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pginas 402 y 403. [7] Serra Domnguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563. [8] Couture, Eduardo J.: Fundamentos... Op. cit., p. 378.

[9] Serra Domnguez, Manuel: Nulidad procesal, Artculo Citado, p. 564. [10] Ibdem. [11] Berizonce, Roberto: La nulidad en el proceso. Edit. Platense, La Plata, 1967, p. 25. [12] Gozani, Osvaldo Alfredo: Derecho procesal civil, volumen II, p. 847. [13] Serra Domnguez, Manuel: Nulidad procesal, Artculo Citado, p.561. [14] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teora general del proceso, t. II, pginas 179 a 183. [15] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teora (...), t. II, Op. Cit., p. 179. [16] Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto: Teora (...), t. II, Op. Cit., p.181. *17+ Que, por regla general, cuando se falta a alguna de las formalidades establecidas se incurre en vicio, mas ste no siempre acarrea una nulidad, pues conforme al segundo prrafo del Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, las formalidades previstas son imperativas, mas el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso, por el inters social de que cumpla sus fines y se restablezca la paz social, por causas expresamente sealadas (principios de legalidad y de trascendencia) y siempre que se den los principios de convalidacin, subsanacin, integracin, inters y oportunidad: El Peruano, Lima, 3 de enero de 1999, p. 2342. Casacin 738-97-Lima. [18] El Peruano, Lima, 15 de marzo de 1998, p. 542. [19] Camusso, Jorge P: Nulidades procesales, EDIAR, 2da ed., Buenos Aires, 1983, pginas 102 a 107. Condorelli, Epifanio J. L.: Presupuestos de la nulidad procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pginas 96 y 97. Vscovi, Enrique: Teora (...), Op. Cit., p. 264. [20] Maurino, Luis Alberto: Nulidades procesales. Edit. Astrea, 3era reimpresin, Buenos Aires, 1992, pginas 38 a 43.

[21] Zolezzi Ibrcena, Lorenzo: Las nulidades procesales en el derecho comparado, en Rev. Derecho, PUCP, Nro. 40, Lima 1986, pginas 331 y 332. [22] Casacin 475-95-Hunuco, El Peruano, Lima, 17 de julio de 1998, p. 1462, donde se recepciona expresamente la expresin francesa pas de nullit sans grief. [23] Maurino, Luis Alberto: Op. cit., pginas 46 a 51. [24] Barrios, Eduardo J.: Convalidacin de la nulidad del acto procesal, en Estudios de nulidades procesales, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 132. [25] Casacin 671-99-Chincha, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, p. 3409. [26] Casacin 1759-96-Lima, El Peruano, Lima, 11 de junio de 1998, p. 1277. [27] Casacin 198-T-97-Lima, El Peruano, Lima 3 de abril de 1998, p. 598. [28] El artculo 176 del Cdigo Procesal Civil prescribe que sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad debe presentarse en el escrito de apelacin. [29] El artculo 454 del Cdigo Procesal Civil, sanciona la improcedencia de la nulidad que pueda ser planteada como excepcin. [30] Casacin 841-99-Cuzco, El Peruano, Lima, 1 de setiembre de 1999, pginas 3407 y 3408. [31] Camusso, Jorge P.: Op. cit., p. 99. [32] Maurino, Alberto Luis: Op. Cit., pginas 75 a 77. [33] Vscovi, Enrique: Teora (...), p. 276. [34] Raimundin, Ricardo: Derecho procesal civil, t. I, Edit. Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 288. [35] Pallares, Eduardo: Op. Cit., p. 411.

[36] Vscovi, Enrique: Teora (...), Op. Cit., pginas 272 y 273. Sobre los incidentes puede consultarse, tambin, a Salas Vivaldi, Julio E.: Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Edit. Jurdica de Chile, 4ta ed. actualizada, Santiago, 1989. [37] Cabe precisar que el artculo 227 de citada Ley, regula el procedimiento de las nulidades, de manera similar a como est regulado en nuestro sistema procesal.