UNIDAD 8

PRIMERA SESIN

DAO A LA PERSONA

DAO A LA PERSONA1 I. EVOLUCIN HISTRICA

Hasta no hace mucho tiempo atrs slo se indemnizaban como es sabido, las consecuencias econmicas de los daos subjetivos, es decir, de los daos que tenan como objeto a la persona en s misma. El derecho no se interesaba por la reparacin de aquellas consecuencias privadas de significacin econmica. ale decir, por las que no tenas una concreta traduccin en dinero. !o obstante, un sector de juristas reclamaba con insistencia que, al lado del resarcimiento del dao emergente " del lucro cesante, se tuviera tambi#n en cuenta el dolor o sufrimiento que, en ciertas circunstancias, poda e$perimentar la vctima como consecuencia del dao. %e haca referencia a lo que se designa " es conocido en el derecho como &dao moral'. %e trataba de otorgar alguna satisfaccin a la persona a quien el dao afectaba en su esfera sicolgica, en su mbito afectivo ( sentimental. )ue as que los primeros esfuerzos que se advierten en dicho sentido, " que llegan hasta apro$imadamente mediados de la d#cada de los aos setenta, concibieron una reparacin del dao subjetivo no patrimonial que se sustentaba en determinar la renta proveniente del trabajo que la vctima del dao dejara de percibir como consecuencia del mismo " con pro"eccin al futuro. %e empezaba, de este modo, a tomar en cuenta la necesidad de reparar los daos de la persona sin consecuencias patrimoniales, aunque para el efecto de su indemnizacin no se apreciara la lesin en s misma sino ms bien se atenda a las repercusiones patrimoniales que ella engendraba en relacin con la renta laboral del sujeto. !o podemos olvidar, como nos lo recuerda )ranzoni, que de la concepcin que emerga del *digo !apolenico, en la que la sociedad era considerada como un conjunto de propietarios " que como tales deban ser protegidos se haba pasado a una nueva visin en las que las personas "a no valan por su calidad de &propietarias' sino en lo que les corresponda como seres capaces de producir rentas del trabajo.+ El *digo *ivil italiano de ,-.+ sustitu"e la figura tradicional del ser humano &propietario' por la del ser humano &trabajador' o &empresario'. !o podemos olvidar que este *digo dedic todo un libro &el quinto' a tratar sobre el trabajo, la empresa, la sociedad./ 0ara el efecto del clculo de la reparacin, #sta se estimaba, preponderantemente sobre la renta que hubiera podido producir la vctima durante la duracin de su vida. 0ara ello, como es lgico, se tena en cuenta, adems la gravedad de la lesin " la edad de la vctima. En sntesis, para los efectos de la reparacin de un dao subjetivo sin incidencia econmica, el ser
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. niversidad de !i"a. 1##$ % FRANZON&, 'assi"o. !a li(uidaci)n del da*o a la +ersona. Tra,ado de Derecho Co"ercial - de Derecho P./lico Econ)"ico. CEDA'. Padua. 1##$. P01. $2 2 &/id.

humano era considerado e$clusivamente en funcin de su capacidad laboral para producir rentas. II. TIPIFICACIN DEL DAO A LA PERSONA

1ajo la gen#rica denominacin de &dao a la persona' nosotros preferimos aludir a dao subjetivo, se cubre un amplio espectro de lesiones al ser humano considerado en s mismo, en lo que #l antolgicamente significa. !o ha sido fcil lograr una apro$imacin a esta nueva nocin. Entonces a2n inmersos en un proceso de clarificacin conceptual del contenido " alcances de lo que ho" se suele designar, gen#ricamente, como dao a la persona o dao subjetivo. Esto es e$plicable a razn del sustento filosfico sobre la importancia de la persona humana en su estructura e$istencia, prueba de ello es la 3eclaracin 4niversal de los 3erecho Humanos, redactada en ,-.5. 6a personalidad es rica " compleja, ella presenta tantas facetas, aspectos o &maneras de ser', que cualquiera de ellas puedes ser pasible de sufrir una lesin. 0or esta razn, se podra formular un vasto e inacabado inventario o catlogo de daos a la persona, en correspondencia con todas las diversas e$presiones de dicha personalidad, algunas conocidas, otras a2n por descubrir de parte de los juristas.. III. DAO SUBJETIVO Y OBJETIVO

Los daos s !"#$%&os son los que atentan contra el sujeto de derecho considerado en s mismo. Ellos pueden afectar al ser humano en cualquier etapa de su desarrollo e$istencial, es decir, desde la concepcin hasta la muerte, antes de nacer o despu#s de nacido. *ierta jurisprudencia acoge, por lo dems, las demandas dirigidas contra los progenitores a fin de obtener la reparacin de los daos causados por el hecho de la procreacin cuando, por razones de salud, se conciben hijos con taras fsicas o squicas. 6a reparacin del dao subjetivo, por la especial calidad ontolgica del bien afectado, es el que debe concentrar la ma"or " preferente atencin de parte del derecho. Los daos s !"#$%&os o daos a 'a (#)so*a , como generalmente se les conoce, son aquellos que lesionan " causan deterioro al ser humano en s mismo comprometiendo, en alguna medida, su entidad sicosomtica. Es decir, un dao a la persona puede, en ciertos casos, generar consecuencias patrimoniales susceptibles de ser apreciadas en dinero mientras que en otros ellas no se presentan. 7 de otro lado, puede darse la hiptesis de que un dao al ser humano origine, simultneamente, reflejos no patrimoniales " consecuencias patrimoniales. 8s, un dao al sujeto a raz de un accidente de trnsito genera, normalmente, consecuencias patrimoniales, como son las que derivan del dao emergente " del lucro cesante.

'OSSET &T RRASPE, 4or1e. El valor de la vida hu"ana. Ru/in5al 6 Cul5oni. San,a Fe. 1##1. Ca+. 78.

En este caso el agente del dao deber resarcir a la vctima por los gastos de hospitalizacin, as como indemnizarla por lo que dej de percibir como rentas de su trabajo durante los das que dej de laborar. 0ero al lado de este dao patrimonial, dao emergente o lucro cesante, puede presentarse otro de carcter no patrimonial, carente de significacin econmica, como sera el caso del dolor o sufrimiento padecido por la vctima, el que podra llegar, inclusive, a producir la frustracin de su pro"ecto de vida. Los daos o!"#$%&os , en cambio, son los que inciden sobre los objetos, sobre las cosas que se encuentran en el mundo e$terior al sujeto, en su circunstancia, como dira 7rtega " 9asset. 7bjetos que, como se ha mencionado, no comparten la misma calidad ontolgica del sujeto de derecho. 6os daos objetivos, conocidos como daos patrimoniales, tienen generalmente consecuencias de esta ndole, es decir, incidencia econmica. Ello no significa que, en alguna oportunidad, puedan tambi#n carecer de esta especfica significacin. 1astara citar, al efecto, el conocido ejemplo de la p#rdida del objeto constituido por el 2nico ejemplar de una fotografa de un ser especialmente querido, como sera el caso de la madre difunta. 6a fotografa, en s misma, carece de significacin econmica. %in embargo, el tiene un valor sentimental, afectivo. El hecho de que la vctima no la pueda conservar le produce malestar, sufrimiento, desazn. DAO BIOL+ICO Y DAO A LA SALUD, ASPECTOS EST-TICO Y DIN-MICO DE UNA MISMA REALIDAD :odo dao a la persona, cualquiera sea el aspecto del ser humano que se lesione, "a sea que incida predominantemente en la esfera del cuerpo o en la de la sique, trae como consecuencia inmediata al afectacin, en ma"or o menor grado e intensidad, de la salud integral del sujeto agraviado. Entendi#ndose por salud, seg2n la definicin formulada por la 7rganizacin ;undial de la %alud &un estado de completo bienestar squico, mental " social'. E' dao !%o'./%0o afecta la normal eficiencia sicosomtica del sujeto, lo que se hace patente a trav#s de los actos ordinarios, cotidianos " comunes de la e$istencia personal. Este dao por su caracterstica particular, debe ser apreciado por le m#dico legista. E' dao a 'a sa' d , mientras tanto, compromete el entero &modo de ser' de la persona. <epresenta un d#ficit en lo que atae al bienestar integral del sujeto, derivado de la accin del dao biolgico. %u apreciacin corresponde normalmente al juez, sobre la base de los informes proporcionados por los m#dicos legistas sobre la entidad " alcances del dao biolgico producido. 3e acuerdo, con lo e$puesto, se agrede lo que el hombre tiene de ser biolgico, como sera integridad fsica. %e le puede, as causar heridas, fracturas de todo tipo. Es dable lesionar el cuerpo, estimada esta e$presin en sentido estricto, por lo que el soma resulta ser lo directamente afectado, en forma visible " elocuente. Es un dao a la persona en su vertiente biolgica, por lo que ello origina un resarcimiento de todos los daos patrimoniales derivados del mismo. !os referimos, en este caso, a los gastos en que se

incurre para curar el cuerpo de la vctima. Es de de rigor, de parte del agresor, el resarcimiento del dao emergente, como el pago o reembolso de las facturas por hospitalizacin, honorarios, m#dicos, medicinas, entre otros. Es tambi#n resarcible el lucro cesante, lo que el hombre productor de renta dej de percibir en los das de su curacin, convalecencia. %e trata de n dao biolgico. El agravio a la esfera squica del sujeto, que integra un unidad con el soma, puede incidir, en particular, sobre alguno de los tres aspectos en que, tericamente, se presenta la estructura squica del ser humano. %e puede ocasionar un dao squico "a sea que se act2e, primariamente " seg2n las circunstancias, sobre los sentimientos, la voluntad o el intelecto. La pena, el sufrimiento, el dolor de afeccin, producto del dao, tendrn probablemente mayor intensidad y duracin en personas ostensiblemente sensitivas. Este especfico dao, causado a la esfera sentimental del sujeto se conoce, tradicionalmente, con la expresin de dao moral. *abe sealar, en 2ltima instancia que el dalo a la salud es el componente central, medular, del dao a la persona, por lo que, como la anota 0onzanelli, &representa el presupuesto indefectible para la reparacin del dao a la persona'.= IV. EL DAO AL PROYECTO DE VIDA

6a libertad es consustancial al ser humano hace que #ste necesariamente, consciente o no de ello, elija una &manera de vivir'. Esta responde a la vocacin de cada persona, a un llamado profundo que el hombre vivencia " que proviene del hontanar mismo de su ser. El dao a la libertad es aquel que conduce a la frustracin, total o parcial, de una decisin que se concreta en un definido pro"ecto e$istencial. %e trata como est dicho de un dao que, teniendo como origen un dao a la salud impide a la persona cumplir, plena o parcialmente con su pro"ecto vital. %i por cualquier dao que pudiera sufrir se le impidiese a este sujeto cumplir con su pro"ecto " dejase, por ende, de vivenciar o plasmar el valor belleza, su vida habra perdido su sentido. Es decir, dej de ser lo que &#l era' perdi su propia identidad. >a &no es' ms artista. !o es imposible imaginar que frente al &vaco e$istencial' producido a menudo como consecuencia de la p#rdida del sentido de la propia vida, pueda producirse un proceso de autodestruccin del sujeto, una adiccin al alcohol o a las drogas, un estado de abatimiento e inaccin que, en casos lmite, puede conducir hasta el suicidio. El dao al pro"ecto de vida, que compromete la radical libertad del ser humano " su propia identidad, es un dao que lesiona, que trastoca a veces de raz, la
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El da*o a la +ersona en el C)di1o Civil +eruano en 1#:3. !i/ro ;o"ena<e a 4os= !e)n >arandiar0n. !i"a. P01. %$%

vida de la persona. Es un dao que signa el futuro del sujeto. 0ero por no ser actual, no deja de ser cierto.? El dao al proyecto de vida, por sus rai ales caractersticas, por comprometer el ser mismo y la libertad del sujeto, por desnaturali!ar su propia identidad, por trascender la inte ridad sicosomtica es, desde nuestra perspectiva, el ms rave dao "ue se puede causar a la persona #umana. V. DAO A LA PERSONA Y DAO MORAL

E' dao 1o)a' s (o*# *a '#s%.* a 'a #s2#)a s#*$%1#*$a' d#' s "#$o . El dao moral, como con precisin lo sostiene 1argagna est representado por &los estado de nimo, de sufrimiento squico inducido a la vctima, con frecuencia transitoriamente, por la ofensa recibida " por sus consecuencias'. El dao moral produce pena, dolor, sufrimiento y como con acierto se #a indicado es con frecuencia transitorio. $abe por tanto "ue este estado de nimo se miti ue o desapare!ca con el tiempo. La p%rdida de un ser "uerido, por ejemplo, enera un explicable y acentuado sufrimiento. Es por ello posible aseverar que el dao moral es, generalmente transitorio a diferencia por ejemplo del dao al proyecto de vida que es continuado y compromete el futuro del ser humano. En sntesis es dable precisar que existen, al menos dos capitales distinciones entre el concepto de dao subjetivo o dao a la persona, de una parte y de dao moral de la otra. La primera de ellas consiste en que el dao moral significa la lesin a slo uno de los m ltiples aspectos o facetas de la personalidad por lo que de suyo se integra dentro del m!s amplio gen"rico y comprensivo concepto de dao subjetivo o dao a la persona. La se unda diferencia se plantea en relacin especficamente con el dao al proyecto de vida. Ella se refiere entre otras circunstancias, a las diversas consecuencias "ue muestran, cada uno de tales daos, en el tiempo. &ientras "ue el dao moral es, frecuentemente, de carcter transitorio en tanto tiende a desaparecer o amorti uarse con el correr del tiempo, transformndose a menudo, como se #a sealado, en otros sentimientos, el dao al proyecto de vida, por su rai al efecto, acompaa a la persona en el transcurso de toda su vida. VI. REPARACIN DEL DAO A LA PERSONA

4na concepcin personalista de lo jurdico, que reivindica el valor de la persona humana como centro " eje del derecho, parte del supuesto de que cualquier dao que se le cause, tenga o no consecuencias patrimoniales, no puede dejar de ser adecuadamente reparado. 0ara ello debe simplemente tenerse en cuenta su naturaleza de &ser humano'. Esta reparacin como se se ha e$presado se fundamenta siempre " en cualquier caso, en la propia dignidad de la persona.
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'OSSET &T RRASPE, 4or1e. Res+onsa/ilidad +or da*os. ED&AR. >uenos Aires. P01. 13@

Es necesario distin uir entre resarcimiento del dao emer ente y del lucro cesante, ambos de carcter patrimonial, de la reparacin del dao del dao no patrimonial, carente de si nificacin econmica. En lo "ue concierne a la indemni!acin del primero de dic#os daos no existe duda ni vacilacin al una, ya "ue los ordenamientos jurdicos positivos cuentan con normas expresas para dic#o efecto y por otra parte, existe copiosa y abundante jurisprudencia comparada al respecto. En lo que se refiere a la reparacin del segundo dichos daos, son ms suficientes las clusulas de tutela de la persona, las que son de aplicacin en el hipot#tico caso que no se contara, dentro del ordenamiento positivo, con normas e$presas sobre el particular. En el caso del 0er2, el art. . de la *onstitucin opera como clusula general " abierta de proteccin integral a la persona, mientras que en el art. ,-5= del *digo *ivil se aloja el dispositivo concreto que faculta dicha indemnizacin. VII. VALORI3ACIN Y LI4UIDACIN DEL DAO A LA PERSONA

6a apreciacin del dao a la persona en su vertiente biolgica corresponde, primariamente al m#dico legista, el mismo que para ello puede valerse de baremos o tablas de infortunios en las que se enumeran los daos ms frecuentes contra la integridad sicosomtica " se les asigna el monto para su reparacin. Estos baremos son elaborados por grupos multidisciplinarios de e$pertos, entre los que generalmente figuran m#dicos legistas, juristas, aseguradores, economistas, siclogos, e$pertos en clculos actuariales, entre otros. La tendencia prevaleciente es la combinacin e"uitativa de un principio de i ualdad, uniforme y r ido, "ue encuentra su concrecin en los baremos o tablas sobre infortunios y el monto de su correspondiente reparacin con otro principio flexible "ue atiende a la salud, se 'n la caracterstica, 'nica y no intercambiable de la persona #umana "ue resulta vctima de un dao. En sntesis el principio de igualdad antes aludido, representa el elemento rgido, esttico, en lo que concierne a la reparacin del dao a la persona. Es el factor de uniformidad sustentado en la igualdad de todos los seres humanos. %obre la base de lo anteriormente e$puesto " no obstante el condicionamiento a que est sujeto el juez en cuanto a al fijacin de los montos de la valorizacin del dao biolgico contenidos en las correspondientes tablas de infortunios, ello no impide que el magistrado introduzca en la valorizacin global del dao a la persona un elemento de fle$ibilidad, representado por la repercusin que tiene la lesin a la integridad sicofsica sobre la salud de la persona. 4na misma lesin tiene efectos diversos seg2n sea la persona que la sufre. > esto en virtud de que si bien todos los seres humanos son iguales no son sin embargo, id#nticos "a que cada persona, en cuanto ser libre, pro"ecta su vida de un modo 2nico, no intercambiable. 6a biografa de cada ser humano es diferente a la de los dems no obstante ser todos iguales.

6a *orte *onstitucional @taliana en su sentencia !A ,5. de Bulio de ,-5?, establece que deben ser materia de reparacin &todos los daos que al menos potencialmente, obstaculizan la actividad de realizacin de la persona humana'. En cuanto t#cnica reparatoria declara que ella debe &responder de un lado, a una uniformidad pecuniaria de base' en tanto &un mismo tipo de lesin no puede valorizarse de manera del todo diversa entre sujeto " sujeto'. 3e otro lado la reparacin debe ser &elstica " fle$ible' a fin de adecuar la liquidacin del dao a la &efectiva incidencia el comprobado perjuicio sobre la actividad de la vida cotidiana, a trav#s de la cual en concreto se manifiesta la eficiencia sicofsica del sujeto lesionado " dentro de la que desenvuelve su personalidad. En sntesis y como propu na (usnelli, la li"uidacin del dao a la salud de consecuencias no patrimoniales reclama la aplicacin de un criterio e"uitativo, en el sentido ms enuino del t%rmino, "ue no sea automtico ni arbirtrario sino "ue lo re conciliar dos exi encias puestas de manifiesto, es decir, una exi encia de uniformidad pecuniaria de base y una cierta flexibilidad a trav%s de la cual se considera al ser #umano como un ser 'nico y no intercambiable, id%ntico a s mismo.