Sie sind auf Seite 1von 17

A FINALIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: RESSOCIALIZAR OU REVIDAR?

Nathlia Fracassi RIBEIRO Tas Nader MARTA

RESUMO: Desde os primrdios da humanidade, a violao de normas sociais gera uma sano. A forma de punio evoluiu, desde o castigo corporal, at os dias de hoje, onde a pena privativa de liberdade a predominante forma de controle social por parte do Direito Penal. Este estudo prentende analisar esta evoluo e a atual finalidade da pena: seria um fator de simples punio ou deve preocupar-se com a ressocializao do sentenciado? O Cdigo Penal brasileiro adota a teoria mista das penas (carter preventivo e punitivo), entretanto, o cenrio jurdico-carcerrio do pas indica claramente a falta de preocupao com a questo da reintegrao, tratando o condenado de modo desumano, deixando de levar em conta direitos fundamentais garantidos pela Constituio Federal. O presente trabalho no tem o objetivo de colocar um ponto final nas reflexes apresentadas, mas ao contrario disso, pretende demonstrar algumas dificuldades jurdicas e sociais de se aplicar na prtica programas que tornem a ressocializao um fato e no uma idia puramente terica no Brasil.

Palavras-chave: Constitucionalizao do Direito Penal. Priso. Execuo Penal. 1. INTRODUO O crime, como violao de uma norma social, um fato que existe desde os primrdios da humanidade e nunca ser extinto, consequentemente a pena imposta como resposta ao delito um imperativo. Modernamente, o jus puniendi pertence ao Estado e este tem por obrigao executar a pena de acordo com os princpios constitucionais e, principalmente, dar

Aluna do Curso de Graduao em Direito pela Instituio Anhanguera de Bauru/SP. Mestre em Direito pela Universidade de Marlia, UNIMAR. Professora da Universidade Norte do Paran, em Londrina e Arapongas e professora da Faculdade Catua

punio o carter adotado pelo ordenamento jurdico, pois no se pode olvidar que o preso conserva todos os direitos no alcanados pela perda da liberdade (disposio contida tanto no Cdigo Penal em seu art. 38 quanto no art. 3o da Lei de Execuo Penal). Assim, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames
constitucionais razo pela qual a Lei de Execuo Penal prev que, alm do carter

retributivo, punitivo, a sano penal deve ter como funo preparar o criminoso para a volta vida em sociedade, proporcionando condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. A problemtica consiste na forma da aplicao da sano para que esta efetivamente cumpra seu fim. O crescimento alarmante da taxa de criminalidade e a falta de segurana pblica tornam cada vez mais frequente o questionamento da eficcia do atual sistema penal brasileiro. Este cenrio instvel causa na populao um clamor por punies mais rgidas, maior quantidade de prises, e a consequente relativizao das garantias fundamentais no processo e execuo penal. Torna-se, deste modo, necessrio que o Estado adote uma aplicao real das penas de forma mais humana, vinculada aos princpios constitucionais e visando recuperao social do indivduo, pois a condio para a no reincidncia , alm de garantia de direitos fundamentais do condenado, um interesse geral da populao. A pessoa condenada a uma pena privativa de liberdade to merecedora dos direitos fundamentais e sociais quanto qualquer cidado. A pena apenas restritiva de liberdade, no de dignidade. E como um ser que no possui a mnima assistncia social pode, pois, ser ressocializado? Teria perdido sua dignidade em razo do cometimento do crime? 2. OBJETIVOS DO DIREITO PENAL

O Direito Penal tem por objetivo regular as relaes sociais nos seus aspectos mais relevantes, portanto, seleciona comportamentos mais ofensivos coletividade, definindo os delitos e impondo-lhes punies, alm de estabelecer normas gerais necessrias estrutura da sociedade. Sendo assim, exerce a funo de controle social com carter fragmentrio e subsidirio, seguindo o princpio da interveno mnima

deste ramo do ordenamento jurdico, delegando para outros ramos do Direito os conflitos sociais mnimos. Torna-se claro, hodiernamente, que uma poltica normativa repressora no altera de forma sensvel a prticas de delitos. A poltica criminal deve ter como escopo a ressocializao e reinsero do apenado. A seguir sero analisadas as principais correntes de polticas criminais da atualidade.

2.1 Movimento da Lei e Ordem Este movimento tem por ideologia a represso com base no regime punitivoretributivo. Defende leis mais severas utilizando a pena privativa de liberdade, chegando ao extremo da pena capital. De acordo com Arajo Jnior, citado por Corra Junior e Schecaira (p. 106), tal modelo possui as seguintes caractersticas:

[...] a pena se justifica como castigo e retribuio, [...] os chamados crimes atrozes devem ser punidos com penas severas e duradouras [...] as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos devem ser cumpridas em estabelecimentos penais de segurana mxima, devendo ser o condenado submetido a um excepcional regime de severidade, [...] a priso provisria deve ter o seu espectro ampliado, de maneira a representar uma reposta imediata ao crime; [...] diminuio dos poderes de individualizao do juiz e um menor controle judicial da execuo, que, dever ficar a cargo, quase que exclusivamente, para as autoridades penitencirias.

Este movimento tem o claro objetivo de fornecer a sensao de segurana s classes mais favorecidas, escondendo o problema, qual seja, a populao pobre, atrs de presdios, sem se preocupar com a raiz do problema da criminalidade.

2.2 Movimento da novssima defesa social o oposto do movimento anteriormente citado, propondo tanto reformas das instituies criminalistas quanto da estrutura social. Caracteriza-se por seu vis humanitrio, de carter preventivo e protetor de princpios bsicos. O tratamento do criminoso a principal forma de defesa da sociedade, segundo esta corrente, sendo esta uma funo estatal. A prpria Lei de Execuo Penal estabelece no seu artigo 1 a funo ressocializadora da pena.

A crtica quanto a este movimento baseia-se no ajustamento de valores morais, que fugiria da esfera subjetiva imposta pelo Estado.

2.3 Movimento da poltica criminal alternativa Tem por base a desigualdade social, a ideia de classe dominante e dominada, que organiza ideologicamente o sistema repressivo a fim de proteger a classe dominante. Ressalta o carter seletivo e elitista do Direito Penal e defende a ineficcia da segregao que a pena privativa de liberdade traz como inerente. Ao mesmo tempo que defende a descriminalizao, prega a criminalizao de crimes contra o interesse coletivo tais como crimes ambientais, contra a ordem econmica, sade pblica e o trabalho. (CORRA JUNIOR, SCHECAIRA, 1995, p. 108.). , de acordo com este movimento, apenas atravs deste conjunto de medidas que a criminalidade conseguiria ser controlada

3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM A APLICAO DAS PENAS

Assim como os demais ramos do Direito, o processo de execuo penal regido por princpios prprios e tambm constitucionais, os quais devem impreterivelmente ser observados, tendo em vista sua preponderncia sobre as demais normas. cedio que o Direito Penal tem por funo tutelar os bens mais significantes sociedade atravs da tipificao de condutas consideradas mais nocivas e estipulando sanes, e a prpria Constituio determina que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, nota-se o dilogo entre a Constituio e o Direito Penal. A expresso constitucionalizao do Direito tem por base a expanso das normas constitucionais, incluindo seus princpios, a outros ramos do Direito, dando validade s normas infraconstitucionais. Reconhecer a imperatividade e a fora normativa dos princpios constitucionais durante o processo e a execuo da pena primordial para que se alcance o ideal de justia e a segurana na aplicao das normas, impondo limites ao jus puniendi estatal, evitando assim, um Estado arbitrrio que contrarie o conceito de Estado Democrtico de Direito. Paulo Lcio Nogueira (1996, p.7) aduz:

Estabelecida a aplicabilidade das regras previstas no Cdigo de Processo Penal, indispensvel a existncia de um processo. Como instrumento viabilizador da prpria execuo, onde devem ser observados os princpios e as garantias constitucionais a saber: legalidade, jurisdicionalidade, devido processo legal, verdade real, imparcialidade do juiz, igualdade das partes, persuaso racional ou livre convencimento, contraditrio e ampla defesa, iniciativa das partes, publicidade, oficialidade e duplo grau de jurisdio, entre outros.

Assim, na esfera principiolgica, para fins de determinao da pena, referidos princpios devem ser observados. Fora dos padres determinados por esses princpios e outros que sero adiante analisados a cominao ou a imposio da pena se revela providncia arbitrria e intolervel, resultado de um Poder punitivo autoritrio e incompatvel com o Estado Social e Democrtico de Direito. Importante destacar ainda o j citado princpio da interveno mnima 1 que prope a utilizao moderada do sistema penal considerando que a interveno do direito penal no mbito da liberdade da pessoa humana, por se tratar de medida extrema de regulao da vida em sociedade, somente se justifica quando determinado fato no puder ser solucionado por outro meio menos gravoso sendo que o carter subsidirio revela-se, por tal razo, uma exigncia necessria para a distribuio adequada e equilibrada da justia. Assim, em decorrncia da constitucionalizao do direito penal, no so apenas princpios prprios que devem ser observados na execuo penal, os princpios constitucionais tambm so imprescindveis vetores por constiturem valores e premissas ideolgicas e assim o sendo, diretrizes que devem obrigatoriamente ser observadas. Dentre os vrios princpios constitucionais existentes destacamos alguns, que passaremos a analisar adiante.

O princpio da interveno mnima no Direito Penal relaciona-se com a constitucionalizao do direito, nesse sentido posiciona-se Luciano Feldens (2007, p. 834) ao salientar que uma modificao de tal ordem na teoria jurdica afeta significativamente a atuao dos Poderes Pblicos. evidncia, tais vinculaes alcanam forosamente o legislador penal, quer seja quando se proponha ao estabelecimento de condutas delituosas e ao incremento de sanes, quer seja quando procure afast-las ou ameniz-las. Em ambos os sentidos o legislador encontra-se contingenciado por um programa constitucional que lhe vincula positiva (para que atue em territrios essenciais e carentes de tutela) e negativamente (para que deixe de faz-lo em circunstncias cuja interveno no mbito dos direitos fundamentais revele-se injustificada ou mesmo excessiva.

3.1 Princpio da dignidade da pessoa humana O princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, III, da Constituio Federal, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Nenhum princpio mais valioso para compendiar a unidade material da Constituio Federal que o princpio da dignidade da pessoa humana (BONAVIDES, 2001, p. 15). Se fundamento porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da Repblica, da Federao, do Pas, da Democracia e do Direito. Portanto, no apenas um princpio da ordem jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social, econmica e cultural. Da sua natureza de valor supremo, porque est na base de toda a vida nacional... [...] a Constituio tutela a dignidade da pessoa humana, de modo que nem mesmo um comportamento indigno priva a pessoa dos direitos fundamentais que lhe so inerentes (SILVA, 2007, p. 55).
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 37),
... tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como tambm venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Assim, e em respeito dignidade da pessoa humana, a lei de execuo penal enfatiza, no seu art. 40, que Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e presos provisrios. No entanto, apesar de ser um dos pilares da Constituio Federal, este princpio constantemente desrespeitado dentro sistema penitencirio brasileiro. um tanto difcil falar em dignidade da pessoa humana num pas onde o sistema prisional abriga um nmero de presos muitas vezes maior que sua capacidade, com celas desprovidas de instalaes sanitrias, atendimento mdico, dentre outros requisitos mnimos para uma vida digna de um ser humano.

3.2 Princpio da legalidade Previsto no art. 5, II, dispe que [...] ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, tal como em seu artigo 5, XXXIX, prevendo que [...] no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Igualmente, nos mesmos termos da Constituio Federal. O Cdigo Penal Brasileiro em seu artigo 1 tambm prev o princpio da legalidade. Serve como fundamental instrumento de controle do poder punitivo estatal. Francisco de Assis Toledo (1994, p. 21) ensina que: O princpio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Embora este princpio seja fundamental no controle do jus puniendi estatal, necessrio que o legislador no faa uso irrestrito das normas penais, corroborando com a caracterstica bsica deste ramo do Direito, qual seja, a ltima forma de controle social, tutelando apenas os bens mais relevantes da sociedade.

3.3 Princpio da igualdade O princpio da igualdade ou da isonomia, consagrado no caput do artigo 5 da Constituio Federal, garante a todos cidados o direito a tratamento igualitrio perante o ordenamento jurdico e um dos pilares estruturais da nossa Constituio. De acordo com
Canotilho (1993, p. 565):
[...] a frmula o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente no contm o critrio material de um juzo de valor sobre a relao de igualdade. Essa igualdade material, seria atingida com uma poltica de justia social e com a concretizao das imposies constitucionais tendentes efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

Ao lado da dignidade da pessoa humana, a igualdade constitui um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, alm de estar em perfeita sintonia com o princpio da legalidade, que constitui um dos princpios fundantes do direito penal democrtico e expresso na Lei de Execuo Penal, em seu artigo 3, pargrafo nico, ao determinar que No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.

Assim, esse princpio tem por objetivo submeter indistintamente todas as pessoas s normas penais abstratas e, por conseguinte, dar tratamento igualitrio aos apenados. Entretanto, notrio o carter seletivo do sistema prisional brasileiro, assunto que ser aprofundado mais adiante.

3.4 Princpio da presuno ou estado de inocncia Consagrado na atual Carta Magna, o princpio da presuno ou estado de inocncia em seu artigo 5, LVII, ao estabelecer que [...] ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Ainda de acordo com este princpio, a Lei de Execuo Penal, artigo 105, considera o trnsito em julgado como pressuposto para a expedio de guia de recolhimento. Afrontando diretamente este dispositivo, at 2010, encontrava-se em situao de priso cautelar nada menos de 44% da populao carcerria, de acordo com pesquisa feita pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes

(http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2011/02/14/presos-provisorios-44-dopais/#more-2299) Negar o direito presuno de inocncia significa negar o prprio processo penal, o nico instrumento de que dispe o Estado para legitimamente, considerar uma pessoa culpada, visto que este s existe em funo deste princpio.

3.5 Princpio da individualizao da pena O mencionado princpio encontra-se previsto na Constituio Federal em seu artigo 5, XLVI ao estabelecer:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.

Mas no s a Constituio Federal que conclama o princpio da individualizao da pena, ela regulada tambm pela legislao ordinria no Cdigo Penal, art. 59 e seguintes e no Cdigo de Processo Penal, art. 378, incisos I e II.

Na Lei de Execuo Penal, referido princpio vem expresso no artigo 5 ao dispor que Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal. De acordo com Guilherme Nucci (2005, p. 925), a individualizao da pena ocorre em trs nveis: a legislativa, criando novos tipos penais com limites de intensidade; a judicial, no momento da deciso condenatria e a executria, relacionada ao tratamento penitencirio adaptado ao perfil do apenado. Assim, a pena deve ser aplicada levando-se em conta somente aquele determinado autor que deve ser analisado individualmente ponderando a personalidade do agente, as circunstncias em que ele se encontrava quando cometeu o delito, seus antecedentes, sua conduta social, etc., para que a pena imposta se adeque da melhor maneira possvel e no fique nem alm e nem aqum dos limites da culpabilidade do agente.

3.6 Princpio da humanizao da pena Diversos dispositivos na Constituio Federal consagram este princpio, sendo assim, o art. 5, XLIX, dispe que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. J o inciso L assegura que as presidirias tero direito de permanecer com seus filhos, durante o perodo de amamentao e o inciso XLVII, veda a pena de morte, exceto no caso de guerra, de carter perptuo, de trabalho forado ou cruel. Nesse contexto, o condenado deve ser visto como sujeito de direitos, preservandose-Ihe todos os direitos fundamentais no atingidos pela condenao , mesmo porque, ainda que se trate de uma pena de priso, esta deve se constituir para que possa cumprir seus fins na privao da liberdade, e no privao da dignidade, respeito e outros direitos que existem como caractersticas essenciais ao ser humano. A lei de execuo penal assegura aos presos o tratamento humanitrio. O artigo 3, caput e pargrafo nico, dispe que Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. E que no haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica. Esta noo de humanizao da pena surge com o Iluminismo, no sculo XVIII e decorre da ideia de dignidade da pessoa humana.

3.7 Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade da pena Em seu clebre tratado do sculo XVIII, Beccaria (2006, p.68) afirma:

Deve haver uma proporo entre delitos e penas [...] Se se estabelecer um mesmo castigo, a pena de morte, por exemplo, para quem mata um faiso e para quem mata um homem ou falsifica um escrito importante em breve no se far mais nenhuma diferena entre esses delitos.

Embora proporcionalidade e razoabilidade no sejam sinnimos, ambos os princpios so invocados a favor do bom senso, da medida adequada e rejeio a atos arbitrrios. Este princpio deve ser observado na elaborao das normas, na aplicao destas ao caso concreto e na execuo da pena. Barros (2001, p. 132) assevera que:

Corolrio do princpio da individualizao da pena, o princpio da proporcionalidade implica que, na execuo penal, a pena e sua forma de cumprimento devem estar de acordo com a realidade vivida pelo condenado. A proporcionalidade, como garantia individual, assegura que a pena seja executada dentro do marco constitucional, de respeito dignidade do sentenciado e no em funo dos anseios sociais.

, portanto, uma afronta ao ordenamento jurdico, qualquer excesso cometido na execuo da pena.

4 A APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Atualmente, a pena privativa de liberdade consiste no centro do sistema penal. A partir do sculo XIX, quando a priso se converteu na principal resposta penal, acreditava-se que esta seria o meio mais adequado para a restaurao do delinquente. Atualmente, contudo, visvel a descrena neste instituto por parte dos doutrinadores e estudiosos do tema. Roxin, em seu livro Sentido e limites da pena estatal (1982, p. 15), formula a seguinte questo: com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive de liberdade alguns dos seus membros ou intervenha de outro modo conformando sua vida?. Ora, certo que necessrio ao Estado o poder disciplinar que regule as normas sociais, sendo delegado ao Direito Penal, o carter de ultima ratio, tutelando apenas os bens jurdicos mais relevantes. Sendo assim, este

poder punitivo do Estado, s encontra legitimidade quando o bem jurdico ofendido for de grande importncia sociedade, devendo ainda refletir a realidade social; o Direito Penal s pode intervir quando se mostrar imprescindvel para a proteo dos cidados (BARROS, 2001, p. 69). Encontrando a legitimidade para punir o indivduo, o Estado encontra na liberdade individual, o bem supremo que este pode atingir sem ferir, em tese, o princpio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, os princpios constitucionais, os institutos processuais e os fatores de individualizao cumprem papel fundamental nesta tarefa (NETTO, 2008, p. 120). Percebe-se, contudo, que mesmo ante as mximas garantias individuais dentro do processo e execuo penal, a pena privativa de liberdade enfrenta sua decadncia, justamente por falhar na sua finalidade declarada, a ressocializao do delinquente. Pelo contrrio, parece mais real, que esta estimule a reincidncia (BITENCOURT, 2006, p. 23). Michel Foucault, em sua obra Vigiar e Punir, declara que a priso no fracassou, pois cumpriu o objetivo a que se propunha: estigmatizar, segregar e separar os delinqentes (2000, p. 208 e 244). Surgem por volta de 1882, com Von Liszt, as primeiras manifestaes contrrias pena de priso, que vo se intensificando e ganhando espao na legislao penal de diversos pases. Entretanto, esta orientao progressista poltico-criminal no influenciaram o legislador brasileiro de 1940 e o Cdigo Penal no previu nenhuma pena alternativa pena de priso (BITENCOURT, 2006, p. 24). em 1984, que a Reforma do Cdigo Penal institui medidas alternativas para as penas de priso de curta durao: as penas restritivas de direitos e o sistema dias-multa (BITENCOURT, 1993, p. 247-8). A Reforma Penal de 1984 foi reforada pela Lei 9.714/98, que ampliou o rol de penas alternativas e, certamente, constitui uma das mais importantes inovaes da lei penal brasileira. Antes, s cabia uma pena alternativa se a sano aplicada fosse inferior a dois anos sendo que, atualmente, o limite mximo de quatro anos. Apesar deste sensvel avano da legislao, encontramos paralelamente leis retrgradas, como a famigerada lei de crimes hediondos, elaborada de forma casustica e destinada a pacificar o clamor social, com um rigor punitivo que beira demagogia poltica.

5 A FALNCIA DA PENA DE PRISO

O sistema carcerrio brasileiro beira a falncia e nitidamente falho na questo da ressocializao, sendo encontrados dados no oficiais de taxas de 70% de reincidncia entre presos reclusos. Segundo Luciano Losekan, responsvel pela coordenao do Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas Socioeducativas do CNJ, hoje, no h dado confivel sobre o nmero de expresidirios que voltam ao crime. Temos que parar de fazer proselitismo e ter informaes cientficas para elaborar polticas (Conselho Nacional de Justia, 2011).
Ora, para alterar esse quadro mister se faz uma interpretao da Constituio que fortalea a democracia h de ser aquela que reconhea a primazia dos valores e princpios constitucionais. Neste contexto, o princpio da dignidade humana, como conceito chave de direito constitucional, poder (e dever) desempenhar, o impulso para o aperfeioamento da ordem jurdica penal, pois

as pessoas crem que o processo penal termina com a condenao e no verdade; as pessoas crem que a pena termina com a sada do crcere, e no verdade; as pessoas crem que o crcere perptuo seja a nica pena perptua; e no verdade. A pena, se no mesmo sempre, nove vezes em dez no termina nunca (CARNELUTTI, 2002. p. 79).

A priso, atualmente, serve apenas como fator de segregao social e ao invs de proporcionar meios para que o condenado retorne a uma vida digna, dificulta sua insero na sociedade. O nmero de agentes penitencirios insuficiente, as instalaes so insalubres e ultrapassadas, h restries ao banho de sol, alimentao de m qualidade, quantidade insuficiente de material de higiene e colches, assistncia de sade e jurdica deficiente e ausncia de Hospital de Custdia (para doentes mentais), violando assim Direitos Humanos bsicos. O Brasil apresenta o expressivo nmero de 500.000 presos, aumentando em nveis alarmantes, de acordo com pesquisa feita pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes (www.ipcluizfalviogomes.com.br). H um dficit de 200.000 vagas no sistema carcerrio e ainda, 500.000 mandados de priso aguardando para serem cumpridos. A mdia de presos cautelares em 2010, alcanava 44% da populao

carcerria, onde espera-se mudanas com a nova lei 12403/11, pois este nmero contraria abertamente a disposio constitucional da presuno da inocncia. Este quadro demonstra claramente que o sistema no funciona como est. So necessrias mudanas urgentes. To ntida a situao precria do sistema prisional brasileiro, que h diversos julgados do Superior Tribunal de Justia concedendo indenizao por danos morais a reclusos em condies desumanas, dentre eles destacamos:
REsp 873039 MS 2006/0167518-5 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
DANOS MORAIS. PRESIDIRIO. CARCERAGEM. LOTAO DESARRAZOADA. CONFIGURAO DA NEGLIGNCIA ESTATAL. SMULA N. 07 DO STJ. HONORRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS PELO ESTADO DEFENSORIA PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. [...] O Estado responsvel pela construo e administrao do sistema penitencirio, especialmente pela boa manuteno e regular funcionamento dos estabelecimentos prisionais, cabendo, portanto, observar que, ao exercer o direito de punir e de restringir a liberdade dos indivduos que transgridem as leis, passa a ter o dever de custdia sobre eles. [...] Deflui da Constituio federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdio, marcando a relao umbilical entre os direitos humanos e o direito processual".

A pena de priso deve ser efetivamente utilizada como ltimo recurso. O primeiro passo substituir a pena privativa de liberdade por penas alternativas, que ainda so pouco aplicadas. Em 2010, apenas 5% das penas foram restritivas de direitos, ainda de acordo com a pesquisa do IPCLFG (www.ipclfg.com.br). Quando for estritamente necessria a pena de priso, indispensvel que sejam implementados programas reintegrantes, que no tornem a pena uma punio vazia e sem sentido e tornem possvel um regresso sociedade, evitando a reincidncia. Estes programas comeam a ganhar fora no pas, mas ainda de forma tacanha. necessrio um grande investimento financeiro e humano, no sentido de mudar a realidade do sistema carcerrio brasileiro, alm da forma da execuo penal. 6 CONSIDERAES FINAIS

1 O Direito Penal no deve representar um papel fundamental na preveno da criminalidade, ilusrio pensar que penas rigorosas tm efeitos preventivos. A principal fonte de preveno provm de polticas sociais, econmicas, educacionais, da efetivao

de direitos e garantias fundamentais descritos na Constituio Federal por parte do Estado. 2 Quando se faz necessria a aplicao de sanes penais, deve-se levar em conta a finalidade das penas. Esta finalidade no pode ser meramente retributiva, deve levar em conta a volta do condenado sociedade, reduzindo os riscos de que este reincida. A ressocializao um direito tanto do apenado quanto da sociedade. 3 No obstante a legislao brasileira esteja evoluindo no sentido da reduo do encarceramento, a aplicao das leis e, principalmente, a pssima estrutura do sistema carcerrio, tornam a pena de priso um instituto desacreditado pois o que ocorre na prtica a violao de inmeros princpios constitucionais. 4 Ao invs de restituir a ordem social servindo como fator de ressocializao do condenado, a pena privativa de liberdade torna-se fator de aumento da criminalidade. 5 A priso, como simples fator de punio, ineficiente e diante da realidade atual, e inconstitucional, pois o castigo aplicado deveria ser fundamentalmente a privao da liberdade e no a privao da dignidade como ocorre. 6 Em tese, o castigo a priso em si, porm o delinquente castigado dentro do crcere. A superpopulao carcerria inviabiliza qualquer tentativa de reinsero do condenado na sociedade. 7 Desta feita, faz-se necessria uma interpretao constitucional da Lei de Execuo Penal para que os direitos fundamentais do apenado sejam observados posto que em matria de ressocializao no existem receitas prontas, nem tampouco a soluo pode ser simples, caso contrrio os resultados sero sempre insatisfatrios. 8 O primeiro passo deve ser substituir a privao de liberdade por penas alternativas, em crimes que o permitam, o que nossa legislao prev, porm no as aplica de maneira eficiente. 9 Em casos de crimes graves, a pena de priso pode ser considerada uma sada conveniente, desde que tratada com seriedade, sem a humilhao e degradao da pessoa, retirando o criminoso da sociedade e fornecendo meios para que este retome o convvio social de maneira digna.

REFERNCIAS BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Ed. Martin Claret, 2006.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: causas e alternativas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. ___________________________. Novas penas alternativas. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. ___________________________. Tratado de Direito Penal parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. 2. ed. Trad. Jos Antnio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002. CNJ. Conselho Nacional de Justia. Pesquisa vai medir reincidncia no crime. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13447-pesquisa-vai-medirreincidencia-no-crime>. Acesso em: 05/06/2011. CORRA JUNIOR, Alceu; SCHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e constituio: aspectos relevantes para a sua aplicao e execuo. So Paulo: Revista dos tribunais, 1995. FELDENS, Luciano. A conformao constitucional do Direito Penal: realidades e perspectivas. In: NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. A Constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 26. Ed. Vozes, 2000. HIRECHE, Gamil Fppel El. A falncia da pena de priso. I Congresso das Amricas de Cincias Criminais, 2000. Disponvel em: < http://pt.scribd.com/doc/54480084/Afalencia-da-pena-de-prisao>. Acesso em: 25/06/2011.

IPCLFG. Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes. Sistema penitencirio. Disponvel em: <http://www.blogdolfg.com.br/wp-content/uploads/Sistema-

Penitenci%C3%A1rio-novo2.pdf >. Acesso em: 20/06/2011.

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.

JESUS, Damsio Evangelista de. Penas alternativas. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

MOTA, Mariana Zotta. A teoria das penas e a no ressocializao. Disponvel em: < http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/mariana-zotta-mota.pdf >, 2009. Acesso em: 20/09/2010.

NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Finalidades da pena, conceito material de delito e sistema penal integral. Disponvel em <

http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-17022009-160214/es.php>, 2008. Acesso em: 15/08/2011.

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de Direito Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PUIG, Santiago Mir. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Democrtico de Derecho. Barcelona: Bosch, 1982.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SANTOS,

Fernanda

Barbosa;

MARQUES,

Leonardo

Augusto

Marinho.

hermenutica a favor da tutela dos direitos fundamentais no processo penal. Disponvel em: <

http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/fernanda_barbosa_dos_santos.pdf >. Acesso em: 22/09/2010.

SANTOS, Maria Nazar Silva Gouveia dos. A atuao do juiz da execuo penal na preservao dos direitos do preso: um desafio a ser vencido. Disponvel em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/12439/120 03 >, 2003. Acesso em: 20/09/2010.

SILVA, Marisya Souza e. Crimes hediondos e progresso de regime prisional. Curitiba: Juru Editora, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.), Dimenses de Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

SCANDOLARA, Greice Piovesan. O estudo como instrumento de ressocializao do preso e direito de remio. Disponvel em: <

http://siaibib01.univali.br/pdf/Greice%20Piovesan%20Scandolara.pdf >, 2007. Acesso em: 21/09/2010. STJ. 873039 MS 2006/0167518-5, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/03/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 12/05/2008)

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. ed. Saraiva: So Paulo. 1994.