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LA
PROTECCIN DE DERECHOS DIFUSOS, COLECTIVOS E
INDIVIDUALES HOMOGNEOS
Antonio GIDI
(Traduccin de Lucio CABRERA ACEVEDO
y Eduardo FERRER MAC-GREGOR)1
I. INTRODUCCIN
En contra del escepticismo inicial y aun de algo de terrorismo acadmico, el
buen sentido sugiri y la experiencia ha demostrado que las class actions
(acciones colectivas) son compatibles con los sistemas de derecho civil. Sin
embargo, hasta ahora Qubec y Brasil son los nicos sistemas de derecho civil
Esta ponencia fue presentada originalmente en el simposio patrocinado por las Universidades de Duke y
Geneva que se celebr en Suiza bajo el nombre Debates Over Group Litigation in Comparative Perspective:
What Can We Learn from Each Other? (Debates Sobre Litigio Colectivo en una Perspectiva Comparada: Qu
Podemos Aprender de Cada Uno?) Prximamente aparecer en Duke Journal of Comparative and International
Law una versin revisada de esta ponencia. Felicito al Profesor Thomas ROWE por organizar el simposio y le
agradezco que me haya invitado a participar. Agradezco a Eduardo FERRER MAC-GREGOR y a Lucio CABRERA
ACEVEDO por su inters en el mandado de segurana coletivo de Brasil y por la amable invitacin a participar
en este importante proyecto. Espero que la publicacin de esta ponencia en Mxico alumbre un poco este ya
obcuro tema.
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que han desarrollado las class actions.2 En el resto del mundo, la evolucin hacia
stas parece bastante lenta y poco prometedora a pesar de algunos esfuerzos
hechos especialmente por los acadmicos.
Este artculo describe brevemente la class action brasilea y el amparo
colectivo y los distingue del estadounidense. En respuesta a las idiosincrasias de
la tradicin del derecho civil y las peculiaridades de la cultura y necesidades
propias, las leyes brasileas sobre class actions establecen una regulacin
especial sobre legitimacin para actuar, tipos de derechos de grupo, cosa juzgada
y litispendencia. El sistema brasileo demuestra como paradigma que los
2
Algunos sistemas de ley civil ya dan alguna forma de proteccin judicial limitada a derechos colectivos,
aunque no estn aun muy bien desarrollados. Ver, ms recientemente, Per, Code of Civil Procedure (1993),
artculos IV y 82, Portugal, Code of Civil Procedure (1995), artculo 26-A y Action Popularis Act (1995),
Uruguay, Code of Civil Procedure (1989), artculos 42 y 220 y Costa Rica, Project of General Code of
Procedure (2000), artculos 17.1 y 49.4. Ver tambin Model Code of Civil Procedure for Ibero America, 52
revista de processo 134 (1988), artculos 53 y 194. Todos esos sistemas fueron directamente influenciados por
la legislacin Brasilea de demandas colectivas.
Algunos otros sistemas de ley civil otorgan o estn discutiendo la posibilidad de desarrollar alguna forma
de proteccin judicial a derechos colectivos. Ver, por ejemplo, Lucio CABRERA ACEVEDO, Past and Possible
Future of the Collective Amparo Process, 6 U.S.Mexico Law Journal 35 (1998), Bruno SASSANI, Dfinition
d'intrt collectif justifiant les diffrentes action en justice des organisations de consommateurs dans les tats
membres de la Communaut europenne, 5 Roma e America 121 (1998), Louis Bor, La Dfense des Intrts
Collectifs par les Associations Devant les Jurisdictions Administratives et Judiciaires, 395-411 (1997), Wouter
de Vos, Reflexions on the Introduction of a class action in South Africa, (Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse
Reg) 639 (1996), (Isabelle Romy, Litiges de Masse) (1997), Takeshi KOJIMA, Protection of Diffuse,
Fragmented and Collective Interests in Civil Litigation, in Takeshi Kojima, (Perspective on Civil Justice and
ADR: Japan and the U.S.A.) 3 (1990), and Note, Class Action Litigation in China, 111 Harv. L. Rev. 1523
(1998).
Son tambin muy conocidos los proyectos de demandas colectivas actuales de Suecia, Noruega y
Finlandia. Ver Henrik LINDBLOM, Group Actions and the Role of the Courts A European Perspective (1996),
idem, Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal on Group Actions in Civil
Procedure, 45 Am. J. Comp. L. 805 (1997).
Existe una tendencia en Europa, aunque limitada a especficas ramas del derecho, a aceptar demandas
colectivas, tales como de proteccin al consumidor, control judicial abstracto de clusulas abusivas en contratos
de adhesin, derecho laboral y ambiental etc. Esto no se debe a que los ciudadanos vean el procedimiento civil
inherentemente conectado a la ley sustantiva, sino a que no pueden negar el imperio de la demanda colectiva en
ciertas reas del litigio. Es paradigmtica la siguiente seccin tomada de Marcel STORME (ed.), Approximation
of Judiciary Law in the European Union 52 ("Proteccin adecuada del consumidor y del medio ambiente,
postula un sistema judicial Europeo para dar tratamiento a las quejas en esos sectores. Por ejemplo, las
demandas colectivas en todos los estados miembros sera un instrumento especialmente valioso "). Ver, e.g., la
Directrz del Conseil des Communauts Europennes sobre trminos injustos en los contratos de los
consumidores, Abril 5, 1993 (JCP 1993, d. G., II, 66199), the Livre Vert (Grenn Book) "L'Accs des
Consommateurs la Justice", Noviembre 16, 1996, COM(93) 576 final, the French Consumer Code (1993), the
French Loi Royer (1973), the French Consumer Code Project Project, redactado por una comisin presidida
por Jean CALAIS -AULOY, Proposition pour un Code de la Consommation, La Documentaion Franaise (1990),
la Recomendacin R(81)2 del Consejo de Europa, La Protection Juridique des Intrts Collectiffs des
Consommateurs par des Organismes de Consommateurs (1981). Ver tambin Jos LEBRE DE FREITAS, Os
Meios Processuais Disposio dos Pleiteantes em Sede de Condies Gerais dos Contratos (1995), Jean
CALAIS -AULOY, Les Actions en Justice des Associations de Consommateurs, Recueil DALLOZ SIREY (1988),
Thierry BOURGOIGNIE (ed.), l'action collective des organisations de consommateurs dans la cee (1992), and
Pierre-Claude LAFOND, Le Recours Collectif comme Voie d'Accs la Justice pour les Consommaterus, Thesis,
Universit de Montpellier I (1995), Thomas WILHELMSSON, Public Interest Litigation on Unfair Terms, in
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Por ejemplo, aunque es posible que sea verdad en los Estados Unidos, no es
correcto afirmar que las class actions sean necesariamente un procedimiento
caro, demasiado costoso para el demandado, pues permite veredictos y
honorarios ridculamente grandes. Este resultado depende exclusivamente de las
peculiaridades de cada sistema nacional en su procedimiento civil individual.
En verdad, Brasil no asocia estas caractersticas negativas con su
procedimiento de las class actions, exactamente porque existe una base legal
diferente en que estn insertadas. Si la class action brasilea y su legislacin
fuera aplicada en los Estados Unidos dara lugar a un procedimiento costoso,
porque el sistema procesal civil de ste generara amplias exhibiciones de
pruebas y documentos (discovery) y el derecho substantivo y el jurado otorgaran
grandes compensaciones por daos.9
Debe sealarse que hay pocas diferencias esenciales entre el derecho
brasileo y el norteamericano sobre las class actions. Las diferencias ms
profundas derivan de las que provienen del procedimiento civil individual y no
del derecho de la class action en s mismo.
Una vez que el antagonismo inicial contra la class action es superado en el
sistema de derecho civil, hay una fuerte indicacin de que slo bastara extender
el procedimiento civil individual ms que imitar a la class action norteamericana.
Sin importar el sistema en que sea insertado, el procedimiento colectivo o de
grupo es seguro sea harmonioso a las prcticas, hbitos y actitudes peculiares de
cada sistema. As, no hay razn para temer al litigio colectivo en ningn pas. Si
el litigio individual es barato, simple, eficiente, justo y predecible, no hay razn
por la cual el litigio colectivo deje de ser igual.
Si es importado el derecho de la accin colectiva esto no significa importar el
estilo litigioso norteamericano. El transplante puede ser quirrgicamente
controlado. Hay poco que temer que la totalidad del equipaje yanqui invada a un
sistema extranjero a travs de una ventana ficticia abierta por el instrumento de
las class action. Al contrario del mito tradicional, stas pueden tener xito sin el
discovery exhibicin previa de pruebas, sin quota litis, sin una barra de
abogados empresarios y jueces poderosos, al igual que en los litigios
individuales.10
9
Es revelador que la Regla 23 no habla de presentacin de pruebas, honorarios de abogados, derecho a
juicio con jurado, barra empresarial o daos punitivos.
10
Si no hay presentacin de pruebas, los costos de los procedimientos son generalmente menores, y se
reduce la necesidad de una barra empresarial. Si la legislacin da reconocimiento a las asociaciones, en lugar
de miembros de una colectividad, no hay una urgente necesidad de honorarios de contingencia. Adems, en un
sistema de reglas procedimentales detallado y obligatorio, con poca discrecionalidad no hay necesidad de un
juez poderoso.
En cambio si hay presentacin de pruebas, o el procedimiento es muy caro, la legislatura puede crear un
fondo especial para financiar litigios colectivos meritorios. Ver, e.g., Quebec's Fonds d'aide au recours
collectif and Ontario's "Class proceedings fund". Ver tambin Lord WOLF, Access to Justice. Final Report
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Sin embargo, para crear una accin colectiva que sea al mismo tiempo
efectiva y que encaje en las peculiaridades del derecho civil, es necesario pensar
en las propias necesidades y repensar sobre los viejos dogmas del derecho civil..
Y eso fue lo que el legislador brasileo hizo.
III. BREVE HISTORIA
1. A diferencia de la tradicin anglo-americana, que traza sus orgenes en los
Bills of Right of Equity,11 las class actions son de reciente desarrollo en los pases
de derecho civil. La class action brasilea tiene su remoto origen en unos pocos
estudios acadmicos elaborados en Italia en la dcada de 1970-1980. Este tpico,
en consecuencia, es conciso y la historia de la accin colectiva en Brasil es muy
corta.
A mediados de esa dcada, los acadmicos italianos principiaron a estudiar
las acciones colectivas norteamericanas en seminarios, artculos y libros. Los
trabajos de ms influencia en Brasil fueron los de Mauro CAPPELLETTI, Michele
TARUFFO y Vicenzo VIGORITTI.12
El movimiento de la academia italiana tuvo una gran aceptacin en Brasil por
muy importantes juristas. Muy pronto BARBOSA MOREIRA, Ada PELLEGRINI
GRINOVER y Waldemar MARIZ OLIVEIRA junior, tres de los ms distinguidos
239-42 (1996) (Haciendo notar que "otras jurisdicciones anglosajonas con una regla de transferencia de costo
no la han modificado al introducir reglas especiales para [demandas colectivas]", y aprobando la creacin en
Inglaterra de un fondo de ayuda legal de Contingencia").
11
Ver Raymond MACIN, Searching for the origin of the class action, 23 Cath. U. L. Rev. 515 (1974) and
Stephen YEAZELL, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action 24-31 (1987) (con ejemplos de
demandas colectivas o de representacin en el siglo XII). No obstante, la doctrina de demanda colectiva no se
inici antes de la publicacin de Harry KALVEN & Maurice ROSENFIELD, The Contemporary Function of the
Class Suit, 8 Chi. L. Rev. 684 (1941).
12
El artculo pionero del derecho civil sobre la demanda colectiva parece ser Michele TARUFFO, I limiti
soggettivi del giudicato e le class actions, 24 Rivista di Diritto Processuale 618 (1969), seguido por Mauro
CAPPELLETTI, Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, 30 Rivista di Diritto
Processuale 361 (1975), idem, La protection d'intrts collectifs et de groupe dans le procs civil
(mtamorphoses de la procdure civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571 (1975), Vittorio
DENTI (ed.), Le azioni a tutela degli interessi collettivi (1976) y Vincenzo VIGORITTI, interessi collettivi e
processo la legitimazione ad agire, (1979). See also Vittorio DENTI (ed.), Le Azione a Tutela degli Interessi
Collettivi (1976), la tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (1976), y el multi-volmen de Mauro
CAPPELLETTI (ed.), the florence access-to-justice project (1978-9).
Unos cuantos aos despus de eso, se dedicaron dos congresos internacionales a la materia de las
demandas colectivas. El primero fue organizado por International Association of Procedural Law y el otro por
International Academy of Comparative Law. La importancia de estas instituciones, as como el prestigio de los
reporteros generales y nacionales asegur que los reportes generales recibieran atencin global e influyera a
acadmicos civiles y anglosajones. Ver Mauro CAPPELLETTI and Bryant GARTH, Finding an Appropriate
Compromise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure, en Walter
HABSHEID (ed.), Effectiveness of Judicial protection and Constitutional Order. The General Reports for the
VIIth International Congress on Procedural Law. Wrzburg. 117 (1983) y Bryant GARTH, Group Actions in
Civil Procedure: Class Actions, Public Actions, Parens Patriae and Organization Actions, in XIIIth
International Congress. Montreal 205 (1992).
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Ver infra seccin 6 Types of Group Rights (sobre la definicin de derechos difusos, colectivos e
individuales homogneos).
20
Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 74-8 (1995) [Res Judicata and
Lis Pendens in (Brazilian) Class Actions]. Sobre un anlisis general de la interrelacin entre ambas leyes, ver
Nelson NERY JNIOR, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 867-909 (1999).
21
El entorno en Brasil no fue distinto de aquel en los Estados Unidos despus de la revisin de la regla 23
en 1966, en la que algunos comentadores estaban sobre entusiasmados y otros fueron fuertes opositores al
litigio colectivo. Ver, e.g., Abraham POMERANZ, New developments in class actions Has their death knell
been sounded?, 25 Bus. Law. 1259 (1970) por un lado y Milton HANDLER, The shift from substantive to
procedural innovations in antitrust suits The twenty-third annual antitrust review, 71 Colum. L. Rev. 1 (1971)
por el otro. Ver en general Arthur MILLER, Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and
the "Class Action problem", 92 Harv. L. Rev. 664 (1979).
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las reglas que eludiran las intenciones gubernamentales. 23 Hay razones para
preocuparse de que el Ejecutivo trate otra vez de sabotear la legislacin de las
acciones colectivas en el futuro, especialmente bajo el pretexto de armonizar las
leyes del Mercosur, lo que dara la excusa poltica de las necesidades del
gobierno de cortar el poder poltico por el litigio de estas acciones.
4. La accin colectiva brasilea esta an en su infancia y su utilidad a largo
plazo y xito son inciertos. No hay tradicin o campo de estudio en Brasil sobre
el procedimiento civil, aunque ha habido alguna experiencia anecdtica positiva.
Por ejemplo, las acciones colectivas se han utilizado contra impuestos ilegales de
los municipios y contra el aumento ilegal de precios en los boletos de autobuses
de pasajeros. Otras acciones colectivas han sido contra industrias, bancos,
escuelas privadas, tarjetas de crdito, planes de seguros mdicos y otras empresas
privadas para evitar ilegalidades masivas, como publicidad engaosa, daos
ambientales, responsabilidad por venta de productos, clusulas contractuales
abusivas y falsas, etc.
Hay algunos ejemplos de acciones colectivas contra lesiones masivas (mass
tort).24 Sin embargo, estos casos usualmente no crean problemas procesales,
porque la sentencia en las acciones de grupo se limita a la declaracin de
responsabilidad (issue class action). 25 Cada miembro debe an llevar su propio
caso al tribunal para demostrar que es un miembro del grupo (causation) y la
cantidad sufrida como dao individual. Ejemplos de acciones colectivas por
daos txicos masivos son an raros debido a la falta de desarrollo tcnico, 26 y
de una barra de abogados con espritu de empresa, as como de una previa
exhibicin de pruebas.
23
Ver Ada PELLEGRINI GRINOVER , Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 818-22 (1999), idem, A
Marcha do Processo 34-9, Kasuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 738-9 (1999) e Luiz
Arajo FILHO, Aes Coletivas: A Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais Homogneos 161-7 (2000).
24
Tan solo en la dcada de los 90, el problema de los agravios masivos atrajo la atencin de los abogados
civilistas. Ver, e.g., Andrea GIUSSANI, Le "Mass Tort Class Action" negli Stati Uniti, Riv. Cri. Dir. Priv. 331
(1989), Takeshi KOJIMA, Judicial Administration in Multi-District Mass Litigation, in Takeshi KOJIMA,
Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U.S.A. 47 (1990) (originalmente publicado en 1980),
Jean CALAIS -AULOY, Les Dlits a Grande chelle en Droit Civil Franais, 46 Revue Internationale de Droit
Compar 379 (1994), Harald KOCH, Mass Torts in German Law, in Erik Jayme (ed.), German National Reports
in Civil Law Matters for the XIVth International Congress of Comparative Law 67 (1994), Yoshihisa NOMI,
Mass Torts in Japanese Law, in Japanese Reports for the XIVth International Congress of Comparative Law,
y Giulio PONZANELLI, Mass Torts in the Italian System, in Italian National Reports to the XIVth International
Congress of Comparative Law (1994). Ver tambin John FLEMING, Mass Torts, XLII Am. J. Comp. L. 507
(1994) (el Informe General del XIV th International Congress of Comparative Law organizado por International
Academy of Comparative Law en 1994).
25
Ver infra seccin 6 "Types of Group Rights" (sobre la definicin de derechos individuales
homogneos).
26
En Brasil no hay una escasez de desarrollo tecnolgico para daar a la poblacin de manera masiva.
Ms bien carecemos del conocimiento y dispositivos procedimentales tales como presentacin de pruebas para
detectar el dao masivo o demostrar la causalidad.
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Estas experiencias sugieren que las acciones colectivas estn trabajando bien
y hasta ahora han sido perfectamente compatibles con nuestro sistema brasileo.
En ltima instancia esto puede demostrar que es uno de los ms exitosos
trasplantes legales en la historia legal brasilea desde los tiempos coloniales.
IV. EL CONCEPTO DE ACCIN COLECTIVA.
1. Antes de principiar el anlisis de las acciones colectivas brasileas es
necesario definir sus elementos, para entender los fundamentos tericos de la
legislacin de Brasil. Esta investigacin preliminar es esencial porque hay
alguna confusin en la literatura comparada sobre la definicin de accin
colectiva.
Como tuve oportunidad de subrayar, la accin colectiva es aquella
presentada por un demandante con representacin (legitimacin para demandar
colectivamente), para proteger un derecho que pertenece a un grupo de la
poblacin (objeto del litigio), al cual obliga la sentencia en su conjunto (res
judicata).27 En consecuencia, los elementos esenciales de la definicin de accin
colectiva son el demandante con representacin, el derecho del grupo objeto de la
accin (juicio colectivo) y el efecto de cosa juzgada (res judicata).
Algunos juristas distinguen entre acciones colectivas, las acciones civiles
parens patriae y las acciones de organizacin o asociacin. De acuerdo con esta
distincin, las acciones colectivas se demandan por los miembros del grupo, las
acciones civiles parens patriae se inician por empleados del gobierno y las
acciones de organizacin se demandan por asociaciones. 28 Sin embargo, el tipo
de demandante con representacin es tan slo incidental para caracterizar una
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Ver, e.g., Mary KAY KANE , Group Actions in Civil Procedure: The United States Experience, 38 Am. J.
Comp. L. 163 (1990) (Supplement).
32
Ver William FISCH, European Analogues to class actions, 27 Am. J. Comp. L. 51 (1979) (que define la
demanda colectiva como "El derecho de un miembro de un grupo de personas a demandar para todos sin el
previo consentimiento de cada uno "), Louis BOR, L'Action en Reprsentation Conjointe: Class Action
Franaise ou Action Mort-Ne?, Recueil Dalloz Sirey 267 (1995), and Per Henrik LINDBLOM, Group Actions
and the Role of the Courts A European Perspective 12 (1996).
33
Ver tambin el artculo 30 del Cdigo de Procedientos Civiles Japons que instituy una demanda de
representacin limitada (Parte Designada), en la que las personas que tienen un inters comn pueden designar
a uno de los miembros como representante del ente colectivo. Esta designacin puede hacerse antes o despus
de presentada la demanda.
34
En la demanda francesa action en reprsentation conjointe, la ley explcitamente prohibe la "peticin"
de este consentimiento a travs de una carta personal, notificacin abierta, distribucin de pamfletos, o anuncios
en radio o televisin. El representante slo puede hacer uso de la prensa escrita como medio de notificacin.
Ver Louis BOR, L'Action en Reprsentation Conjointe: Class Action Franaise ou Action Mort-Ne?, Recueil
Dalloz Sirey 267 (1995), Raymond MARTIN, L'Action en Reprsentation Conjointe des Consommateurs, JCP
1994, I, 3756, and Loc CADIET, Chronique de Droit Judiciaire Priv, JCP 1992,I,3587, n. 6.
35
Para ejemplos de usos firmes de opciones en demandas colectivas, ver una propuesta de reforma de la
Regla 23 en Edward COOPER, Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process, 71 N.Y.U.L. Rev. 13, 33-4 and
70-1 (1996) (adicionando una nueva subdivisin (c)(1)(A) que otorga un poder discrecional al juzgado para
determinar si la demanda colectiva debe proceder sobre una base de opcin negativa 'opt out' u opcin positiva
'opt in') y Lord WOLF, Access to Justice. Final Report 235-6 y 249, recomendacin 9 (1996) ("El juzgado
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3. Hay varios aspectos interesantes de las leyes brasileas sobre las acciones
colectivas que merecen la atencin del abogado comparatista. Por ejemplo, el
Ministerio Pblico siempre es notificando del inicio de una accin de grupo y es
invitado a participar en el procedimiento como amicus curiae, para garantizar la
adecuada representacin de los intereses de los que estn ausentes.
En 1985, la Ley sobre Accin Civil Pblica cre el concepto de que un
fondo contable especial recibira el monto de los daos a favor del grupo y en el
cual seran depositados. Esta cuenta especial es administrada por un comit mixto
compuesto de empleados del gobierno y miembros de la comunidad. Los
recursos de estos fondos son usados en la proteccin de los derechos del grupo,
en forma semejante a aquellos que son protegidos en la class action (fluid
recovery). La ley cre en pocos aos varias cuentas diferentes. Algunas estn
especializadas en el objeto de la proteccin, y as hay cuentas para el ambiente,
para el consumidor o para los nios. Hay tambin cuentas federales y estatales.
Otra importante innovacin es que al contrario de la regla general europea
del pago de los honorarios los representantes del grupo no tienen que pagar
honorarios al abogado del demandado en caso de que pierdan el caso, excepto si
actuaron de mala fe.
4. Existen tambin varias deficiencias en las leyes brasileas sobre acciones
colectivas. De acuerdo con la ley, por ejemplo, es necesario solamente una sola
publicacin en un peridico oficial. Esta notificacin es claramente insuficiente,
particularmente debido a los bajos niveles de los lectores del peridico oficial. 36
Otra deficiencia es la falta de un acuerdo con el demandado de una accin
colectiva. La ausencia de una autorizacin clara y detallada determinacin del
procedimiento ha conducido a la conclusin de que la accin colectiva no es
posible an acordarla con el demandado. 37
deber tener la atribucin de [mantener una demanda colectiva] sobre una base 'opt out' u 'opt in', lo que
contribuya mejor a la mejor resolucin eficaz y eficiente del caso ").
36
Los autores de la ley Brasilea ciertamente estaban temerosos de las consecuencias del caso Eisen v.
Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974), en el que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos dio un
raro ejemplo de insensibilidad social. Sin embargo, la legislatura Brasilea, en su deseo afanoso de facilitar el
acceso a la justicia, se fue exactamente al otro extremo. En tanto que la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos cerr las puertas del juzgado para validar las demandas colectivas de menor vala, la legislatura
Brasilea las abri a un procedimiento conducido fuera de la vista de las personas que supuestamente
beneficiaba. Solo podemos esperar que uno de ellos entre en razn y alcance una solucin sensiblemente
intermedia a este importante problema. Ver Antonio GIDI, A class action como instrumento de tutela coletiva
dos direitos. Una perspectiva comparada [The (American) Class Action as a Tool for Collective Protection of
Rights. A Comparative Perspective] 181-3, pronto (2001) (con sugerencias para mejorar la ley Brasilea.)
37
Contrario a lo que sucede en las jurisdicciones anglosajonas donde hay una ausencia crnica de reglas
especficas y detalladas y el juzgado tiene la libertad de determinar el procedimiento apropiado en cualquier
demanda, en los sistemas civiles los procedimientos estn especificados en detalle en los cdigos de
procedimientos y la ausencia de reglas especificas que dictan el procedimiento es equivalente a una prohibicin
explcita. El mtodo publicitario de la ley procedimental civil sugiere que aquello que no est explcitamente
permitido por la ley est prohibido al juez.
133
Una de las principales limitaciones del derecho brasileo sobre las acciones
colectivas es que no regula o establece procedimientos
para aprobar
transacciones. Este aspecto fue descuidado por el legislador seguramente porque
los casos de transaccin en Brasil son muy raros, casi insignificantes 38.
Frecuentemente los
juristas estn divididos sobre la posibilidad y la
obligatoriedad de un acuerdo de transaccin en una accin colectiva. En tanto
que una ley o un precedente no establezcan un procedimiento adecuado para que
se apruebe y notifique al grupo dando efecto obligatorio amplio a una
transaccin general, sta ser casi imposible.
El conflicto est agravado por las reglas especficas de la cosa juzgada en las
acciones colectivas de Brasil, las que no obligan a los ausentes cuando la
sentencia no es favorable a sus intereses. 39 Despus de todo, si la sentencia
solamente es obligatoria para los miembros ausentes del grupo, si favorece sus
intereses, Qu obligatoriedad tendra una transaccin de la accin colectiva?
Sin embargo, sera imposible hacer una presentacin general de todos los
aspectos complejos e intrincados de la legislacin brasilea sobre las acciones
colectivas en esta ponencia. En consecuencia, aqu slo nos enfocaremos en los
aspectos ms importantes para entender el sistema de litigio brasileo, los que
son los tipos de derechos de grupo, la legitimacin para demandar de manera
colectiva, la cosa juzgada y la litispendencia.
V. EL MANDADO DE SEGURANA COLECTIVO.
1. El mandado de segurana es una accin civil en proteccin de derechos no
protegidos por el habeas corpus o habeas data 40. Este juicio peculiar existe en el
sistema legal brasileo desde la promulgacin de la Constitucin de 1934 41 y
En una demanda colectiva presentada por el Ministre public del estado de Bahia en contra de la
asociacin privada de escuelas, la Juez Slvia Zarif rehus certificar una demanda colectiva defensora en contra
de todas las escuelas privadas en el estado. Ver 51 Cincia Jurdica 215 (1993).
En cualquier caso, las demandas colectivas defensoras sern ineficaces en Brasil si prevalece la
interpretacin que el decreto colectivo solo puede beneficiar a los miembros de un grupo, como es la regla en
las demandas colectivas actoras. Sin embargo, para ser eficz la demanda colectiva defensora debe mantenerse
sin permiso de opcin negativa y el decreto colectivo debe ser obligatorio erga omnes independientemente del
resultado del litigio.
38
Aparte de los procedimientos familiares y laborales, la negociacin no es un tema comn en la prctica
del litigio brasileo. Sin embargo, el litigio colectivo parece ser uno de esos ejemplos de la prctica ms
apropiado para ser resuelto a travs de la negociacin.
39
Ver infra seccin 8 Res Judicata.
40
Ver Keith ROSENN, Civil Procedure in Brazil, 34 Am. J. Comp. L. 487, 515 (1986) (Argumentando que
el mandato de seguridad [mandado de segurana] combina en una sola demanda las caractersticas efectivas de
los mandatos anglosajones de prohibicin, suspensin, mandamus, y quo warranto).
41
Aun antes de ese periodo, Ruy BARBOSA defendi el amplio uso de habeas corpus para proteger los
derechos fundamentales constitucionales.
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Ver Ada P. GRINOVER , Mandado de Segurana Coletivo: Legitimao, Objeto e Coisa Julgada, in O
Processo em Evoluo 97 (1998), Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 78-85
(1995), Nelson NERY JNIOR e Rosa NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado 82 (1997), Luiz GUILHERME
MARINONI, Novas Linhas do Processo Civil 65 (1993), Calmon DE PASSOS, Mandado de Segurana Coletivo,
Mandado de Injuno, Habeas Data Constituio e Processo 8-18 (1989) y Lzaro GUIMARES , As Aes
Coletivas e as Liminares Contra Atos do Poder Pblico 65 y 77 (1993).
48
Ver infra sobre secciones 6, 7 y 8 el tratamiento de los tipos de derechos colectivos (difuso, colectivo, e
individual homogeneo), capacidad para demandar colectivamente y Res Judicata.
49
Ver Hctor FIX ZAMUDIO , Latin American Procedures for the Protection of the Individual, 9 Journal
of the International Commission of Jurists 60, 78-86 (1968) (analizando una variedad de distintos tipos de
amparo de acuerdo con el alcance de proteccin provisto y concluyendo que el "amparo es un procedimiento
con muchas variaciones el trmino amparo es usado para describir reparaciones que no necesariamente son
idnticas "). FIX ZAMUDIO analiz el mandado de segurana independientemente del amparo, en una seccin
diferente de la ponencia. Ver id. 71-7.
50
Para un comparativo entre el "amparo colectivo", demanda colectiva, y "mandado de segurana
coletivo", ver Lucio CABRERA ACEVEDO, Past and Possible Future of the Collective Amparo Process, 6 U.S.
Mexico Law Journal 35 (1998).
51
Yo uso la expresin "derechos de grupo" como el trmino genrico de derechos diferentes de los
derechos individuales. Como veremos ms adelante, existen tres especies de derechos de grupo (colectivos,
136
ANTONIO GIDI
137
como una ciencia. En consecuencia, los hechos y las necesidades sociales que no
encajan en la ciencia creada a travs de los siglos, no existe o no debe existir.
Para que ocurra una mayor innovacin, en general los juristas del derecho civil
necesitan llegar a un consenso para cambiar esta ciencia 54. No hay necesidad de
decir y aunque parezca una caricatura, que este dogmatismo es un poderoso
obstculo psicolgico para cambiar el status quo.
Nuestro derecho substantivo y procesal ha operado tradicionalmente tan slo
en trminos de necesidades e intereses individuales. El derecho brasileo en gran
medida refleja las necesidades de una sociedad agrcola que ya no existe y se
espanta del nuevo papel del pas con una economa semi-industrial. En
consecuencia, el derecho no estaba simplemente bien adaptado para tratar con
conflictos colectivos o de masa. Para responder a una creciente preocupacin que
afectaba los intereses de los grupos, meras adaptaciones no fueron suficientes:
fue necesario superar viejos dogmas y construir un nuevo sistema de derecho
substantivo y procesal que fueran capaces de responder a las necesidades de la
nueva sociedad de masas.55
Para desarrollar un sistema de litigio de grupo que fuese aceptable a la
mentalidad jurdica de los abogados de derecho civil fue muy importante crear,
en primer lugar, derechos substantivos y, despus, atribuirlos a los grupos. Si el
sistema legal no crea en especial estos derechos, la accin colectiva sera un
instrumento procesal sin un derecho al cual proteger. Esto fue hecho por la
Constitucin brasilea y por muchas leyes substantivas promulgadas entre 1980 y
el ao 2000. 56 Entonces fue indispensable crear las abstracciones necesarias y
darles un nombre y un ttulo legal al fenmeno de los derechos de grupo.
54
Ver John MERRYMAN, The Civil Law Tradition, 63 (1985) ("Al igual que las ciencias naturales, la
ciencia jurdica es altamente sistemtica. Se disean principios derivados del estudio cientfico de informacin
jurdica para embonarlos de forma muy intrincada. Conforme se descubren nuevos principios, estos deben ser
plenamente integrados en el sistema. En caso que la nueva informacin no encaje, se debe ya sea modificar el
sistema para aceptarlos, o deben en cambio ser modificados para encajar en el sistema. De esta forma la
preservacin de valores sistemticos se convierte en una consideracin importante en la crtica y reforma de la
ley "). Para una perspectiva critica, ver Mauro CAPPELLETTI, John Henry MERRYMAN and Joseph PERILLO, The
Italian Legal System. An Introduction 161 (1967) ("La doctrina procedimental est marcada por un nfasis
excesivo en la construccin sistematica y la dogmtica; frecuentemente puramente terica en su estructura, est
divorciada de las bases sociales, econmicas e ideolgicas de la ley )
55
Ver Michele TARUFFO, Group Actions in Civil Procedure in Italian National Reports to the XIIIth
International Congress of Comparative Law 191 (1990) (referente a una "revolucin en la cultura legal y en las
instituciones procedimentales "), Mauro CAPPELLETTI, La Protection d'Intrts Collectifs et de Groupe dans le
Procs Civil (Mtamorphoses de la Procdure Civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571, 587
(1975) (referente a una "metamorfosis" del sistema legal procedimental que demoler las reglas tradicionales y
estructuras al igual que en un castillo de cartas), y Raymond MARTIN y Jaques MARTIN, L'Action Collective,
JCP 1984, d. G., I, 3162 (cuestionando si los juristas Franceses estaban preparados para una iconoclasta de sus
principios tradicionales).
56
Estas leyes tratan, por ejemplo, con el medio ambiente, herencia cultural, finanzas pblicas, derechos
minoritarios y del consumidor. Ver Mrcio Flvio MAFRA LEAL , Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica
117 (1998).
138
ANTONIO GIDI
139
Esto no habra sido un problema si la legislatura Brasilea no hubiese seguido el viejo error
norteamericano de establecer diferencias en el procedimiento de demandas colectivas, de acuerdo con el tipo de
derecho protegido.
61
Ver infra una traduccin de este artculo.
62
Un ejemplo de un dao colectivo es el dao ambiental irreparable a un ro (violacin de un derecho
difuso) y un ejemplo de daos individuales son aquellos sufridos por cada pescador (violacin de derechos
individuales homogneos).
63
Ver Kazuo WATABABE , Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 723 (1999).
140
ANTONIO GIDI
141
Es esencial la comprensin de este punto para entender el efecto de res judicata de las demandas
colectivas brasileas.
68
Ver una propuesta de reforma de la Rule 23 en Edward COOPER, Rule 23: Challenges to the Rulemaking
Process, 71 N.Y.U. L. Rev. 13, 33-4 y 70-1 (1996) (agregando una nueva subdivisin (c)(1)(A) que otorga una
facultad discresional al juzgado para determinar si la demanda colectiva debe proceder sobre una base de opcin
positiva u opcin negativa).
El hecho que la Regla 23 arbitrariamente limit la posibilidad de que la opcin negativa fuera (b)(3) una
demanda colectiva es molesto para una persona que trata de hallar algn raciocinio en la ley. Es comprensible
que (b)(1) la demanda colectiva sea obligatoria dado que su objetivo es evitar decisiones contradictorias. Sin
embargo, no hay una razn inherente al porque este derecho es negado a priori para (b)(2) los miembros de una
clase. No es un argumento convincente decir que (b)(2) las clases son ms cohesivas que (b)(3) clases. Ver
WRIGHT, MILLER Y KANE, 7B Federal practice and procedure: civil 2d 255 (1986) y Allen KAMP, Adjudicando
los derechos de la clase actora: problemas procedimentales actuales, 26 St. Louis U. L.J. 364, 392-4 (1982). De
acuerdo con algunos, la solucin ideal debiera ser negar el derecho a una opcin negativa en todos los casos.
Ver Nota, Desarrollos en la ley demandas colectivas, 89 Harv. L. Rev. 1318, 1488 (1976). Ver tambin la
propuesta y las ideas elevadas por Mark FRIEDMAN, Individualismo constreido en litigios colectivos, que
requiere que los miembros de clase muestren buena causa antes de una opcin negativa de una accin federal,
100 Yale L.J. 745, 761-2 and passim (1990).
142
ANTONIO GIDI
tradicionales del siglo XIX sobre vecindad, cuando una propiedad causaba un
perjuicio a otra. Aqu hay un derecho de propiedad a no ser daado, pero esto no
puede ser protegido por las reglas legales tradicionales.
El juicio para evitar que el contaminador deposite la basura qumica en la
baha, as como para obligarlo a limpiar las aguas de la polucin o para pagar
una suma de dinero a ser depositada en un fondo gubernamental en caso de que
sean irreversibles los daos (fluid recovery) cabe en este ejemplo. El derecho
protegido es transindividual, indivisible y pertenece al grupo de personas no
identificables y sin previas relaciones, tan solo relacionadas entre s por
circunstancias especiales del caso (ver definicin de derechos difusos en el
artculos 81, prrafo nico, I).
Otro ejemplo comn es el juicio antes mencionado de cortar del aire una
transmisin con un anuncio engaoso.
4.2. Derechos colectivos.
El derecho colectivo es definido en la ley en trminos semejantes al derechos
difuso. Tambin se describe como transindividual e indivisible. La diferencia con
los derechos difusos es que en lugar de un grupo constituido por personas
indefinidas vinculadas solamente por circunstancias de hecho (como vivir en la
misma vecindad, comprar el mismo producto, ver el mismo programa de
televisin, etc.), los miembros del grupo estn vinculados entre s o estn frente a
la parte opuesta por una previa y comn relacin legal. En virtud de esta previa
relacin jurdica, los miembros del grupo en el caso de un derecho colectivo son
ms precisos en el derecho colectivo que en los derechos difusos.
Cuando un banco, una tarjeta de crdito o una escuela cargan excesivos
honorarios ilegales a sus clientes o un proveedor de servicios mdicos rehusa
tratamiento para algunas enfermedades ellos violan el derecho colectivo de sus
clientes. En estos casos hay una relacin contractual que vincula a todos los
miembros del grupo con la parte opuesta.
Un juicio contra un demandado que globalmente impida el cargar honorarios
abusivos o ilegales o que le obligue a dar un trato conforme al derecho
sustantivo cabe dentro de este nombre. Considerando que todos los clientes estn
bajo las mismas provisiones contractuales (usualmente un contrato de adhesin)
y que este contrato es la materia del mismo derecho substantivo, la sentencia
sobre la legalidad de la conducta del demandado es una y la misma para todos
los miembros del grupo: es una cuestin comn de derecho que permite una
decisin uniforme. 69
69
Es importante recordar que, al contrario de lo que sucede en los Estados Unidos la ley privada en Brasil
(al igual que la ley procedimental) es Ley Federal regulada en el Cdigo Civil. Consecuentemente, las reglas
son las mismas en todos los 26 estados.
143
Ver Nelson NERY JNIOR Y Rosa NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado 1394 (1997).
Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 26-8 (1995), Rodolfo DE
CAMARGO MANCUSO, Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor 276 (1991), Ada PELLEGRINI
GRINOVER, A Coisa Julgada Perante a Constituio, a Lei da Ao Civil Pblica, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, e o Cdigo de Defesa do Consumidor, 5 Livro de Estudos Jurdicos 412 (1992) and Mrcio
Flvio MAFRA LEAL, Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica 188-200 (1998).
72
Es esencial la comprensin de este punto para entender el efecto de res judicata de las demandas
colectivas brasileas.
71
144
ANTONIO GIDI
73
Ver Kazuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 724 (1999), Arruda ALVIM,
Cdigo do Consumidor Comentado 172 (1991) e Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes
Coletivas, 31-2 (1995).
145
Este tema no puede ser apropiadamente desarrollado en este espacio. El procedimiento para la demanda
colectiva brasilea para daos est establecido en los artculos 91 a 100 del Cdigo del Consumidor. Ver
especialmente el artculo 100.
75
No por alguna otra razn las leyes brasileas sobre demandas colectivas dispensaron con una fase
especfica de certificacin.
76
Son bien conocidas las crticas hechas por Zechariah CHAFEE JR. acerca de la versin original de la
Regla 23. Ver Some Problems of Equity 245-9, 255-7, 264-5, 280-1 et passim. Esta crtica es aplicable tambin
a la actual Regla 23. Es ese aspecto, hay pocas razones para ser optimistas con la revisin 1966. Para una
excelente propuesta de reforma de la Regla 23, en que las etiquetas predeterminadas establecidas en la
subdivisin (b) seran transformadas en la materia pertinente al anlisis de la superioridad de la demanda
colectiva, ver Edward COOPER, Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process, 71 N.Y.U. L. Rev. 13, 53-4
(1996) (Borrador Febrero 1995).
146
ANTONIO GIDI
con la realidad de los hechos y con las controversias de la vida real. Bajo las
actuales leyes, los hechos reales estn forzados a entrar en las abstracciones.
De hecho, la ley brasilea no menciona incluso la necesidad de una cuestin
comn como prerrequisito para la accin colectiva, Sin embargo, este aspecto
est implcito en la definicin de cada uno de los derechos de grupo
(circunstancias de hecho para los derechos difusos, relacin legal para los
derechos colectivos y origen comn para los derechos individuales
homogneos).
La prctica ha enmendado las abstracciones legales resultado de un
innecesario esquema que creaba diferencias injustificadas en el procedimiento de
los tres tipos de acciones colectivas.77
Sin embargo, una importante clasificacin de derechos de grupo existe entre
derechos esencialmente colectivos y accidentalmente colectivos.78 El primero es
el transindividual derecho indivisible que pertenece a la comunidad como un
todo, tal como la pureza del aire o la veracidad de los anuncios. El segundo son
los derechos individuales tradicionales que pertenecen a los miembros del grupo
a los que se concede un procedimiento a travs de una accin colectiva solamente
porque existe una cuestin comn de derecho y de hecho. Utilizando una
expresin del Libro Verde de la Comunidad Europea, el primero es la
proteccin de los derechos de grupo y el segundo es la proteccin colectiva de
derechos individuales 79 Pueden incluso ser llamados verdaderos derechos de
grupo y falsos derechos de grupo, aunque estas expresiones que tienen ya un
significado en la jurisprudencia Norteamericana. Estas son verdaderas
situaciones diferentes que necesitan diferentes reglas de procedimiento.
VII. LEGITIMACIN PARA DEMANDAR COLECTIVAMENTE.80
77
Hay muchas situaciones en que la legislatura creo diferencias innecesarias en el procedimiento de cada
tipo de derecho.
Un ejemplo de esto es que los miembros del grupo se pueden unir a la demanda colectiva en la proteccin
de derechos individuales homogneos a efecto de auxiliar al actor representante (artculo 94). Esta prerrogativa
no est disponible en las demandas colectivas para proteger derechos difusos o colectivos. Otro ejemplo es el
hecho de que hay diferencias en las reglas de res judicata.
Otro ejemplo de una equivocacin en el diseo es la categora de derecho colectivo, que est en medio
entre difuso e individual homogneo y no es realmente una categora autnoma de derechos de grupo.
78
Ver BARBOSA MOREIRA , A Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, Temas de
Direito Processual. Terceira Srie, 193 (1984).
79
Ver Livre Vert (Grenn Book) "L'Accs des Consommateurs la Justice", November 16, 1996, COM(93)
576 final, Bruno SASSANI, Dfinition d'Intrt Collectif Justifiant les Diffrentes Action en Justice des
Organizations de Consommateurs dans les tats Membres de la Communaut Europenne, 5 Roma e America
121, 139 (1998) y Teori ZAVASCKI, Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos 78 Revista de
Processo 32 (1995).
80
"Capacidad para demandar" (la doctrina de locus standi) es la nica traduccin disponible al concepto
civilista de legitimatio ad causam y se usar aqui para desginar al tipo de "personas" que autoriza la ley
nacional para presentar una demanda colectiva en la proteccin de derechos de grupo.
147
1. Una vez que la proteccin legal de los derechos de grupo es reconocida por el
derecho substantivo, queda pendiente para el legislador resolver otro problema
fundamental: La ley a quin reconocer legitimacin para representar los
intereses de los grupos ante los tribunales? 81
Sin embargo, para permitir la proteccin de los derechos de grupo los
sistemas de derecho civil tienen el serio obstculo de tener que superar los
principios ortodoxos del procedimiento civil que tradicionalmente no permiten
esta clase de representacin de los ausentes. 82 En verdad es muy difcil de
asimilar esta nueva situacin debido a siglos de dogmas construidos por juristas.
2. Legitimacin y cosa juzgada son dos caras de la misma moneda: como
base de la poltica escogida est la proteccin de los derechos de los miembros
ausentes, de sus intereses y garantas. Adems, a esta cuestin le precede
temporalmente la de cosa juzgada en el procedimiento, aunque para el legislador
es lgicamente posterior. Solamente despus de que el legislador resuelve que las
sentencias colectivas obligan a los miembros ausentes, tendr que decidir quien
es capaz de representar adecuadamente sus intereses ante los tribunales.
Hay muchas posibles soluciones al problema complicado de quien representa
los intereses del grupo ante un juez. La ley puede otorgar representacin a un
individuo (ya sea o no miembro del grupo), a una asociacin privada (si est o
no previamente autorizada por el gobierno, por el tribunal o por sus miembros), o
al gobierno (a travs de dependencias o funcionarios del Ejecutivo o del
Legislativo, al ombudsman o al Ministerio Pblico).
Sin embargo, estas opciones no se excluyen entre s. Cualquiera de estas
soluciones tiene ventajas e inconvenientes y un enfoque aislado no puede lograr
el sistema ideal. Limitar la seleccin a una sola de las tres alternativas puede
causar ms perjuicios que beneficios. Amalgamar las tres opciones dando
legitimacin a personas as como a entidades pblicas y privadas promovera
81
En los primeros aos esto no hubiera sido un motivo importante de preocupacin para el comn de los
abogados, porque el desarrollo histrico de las demandas colectivas condujo naturalmente al miembro del grupo
como representante colectivo. Cf. Stephen YEAZELL, From Medieval Group Litigation to the Modern Class
Action (1987). Sin embargo, los sistemas civilistas contemporneos enfrentados a la necesidad de incorporar el
litigio colectivo al procedimiento nacional, tienen ms opciones ahora que en el pasado de donde escoger. Lo
que si debe quedar claro ahora es que la ley civil no tiene la misma flexibilidad que la ley anglosajona para
adaptarse a los cambios y la emergencia de nuevas situaciones. Sin embargo, desde esa perspectiva, pueden
beneficiarse de la larga espera.
82
En lo general, los pases civilistas explcitamente prohiben el mantenimiento de una demanda para la
proteccin de los derechos de terceros a menos lo que permita una ley escrita o lo permitan los mismos terceros.
Ver, e.g., the Codes of Civil Procedure in Italy (artculo 81), and Brazil (artculo 6). Ver Mauro CAPPELLETTI,
Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, in
CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice. Promising Institutions 834-5 (1979) and Harald KOCH, Cross
Border Consumer Complaints and the Public Interest. The German Perspective in Hans-W. MICKLITZ and
Norbert REICH (eds.), Public Interest Litigation Before European Courts 427, 431 (1996) ("[Los juzgados]
parecen temer el litigio numeroso de todo tipo de personas que no hacen otra cosa sino buscar el inters pblico
o de terceros Pero parece incierto que este riesgo sea tan inminente, y en su caso, si fuera intolerable ").
148
ANTONIO GIDI
aspectos positivos diluyendo problemas y riesgos. 83( Como veremos despus, las
leyes brasileas sobre acciones colectivas adoptaron esta solucin hbrida que dio
legitimacin a una amplia diversidad de entidades. Lo que es importante es que
cada legislador debe examinar las peculiaridades de su sociedad y escoger la
solucin ms adecuada.
El artculo 82 del Cdigo brasileo del Consumidor otorga poder
exclusivamente a algunas entidades para iniciar una accin colectiva y
representar los intereses del grupo ante los tribunales. Otorga legitimacin al
Ministerio Pblico, a la Repblica Federal de Brasil, a los estados, a los
municipios y al Distrito Federal, a rganos administrativos y asociaciones
privadas. 84 Estas entidades pueden promover una accin colectiva aisladamente
o juntas. Adems, cualquiera de ellos puede intervenir en una accin iniciada por
otro para ayudarlo, apelar o incluso tomar la direccin del procedimiento en caso
de suspenderlo el demandante original. 85
Usando una clasificacin comn en el derecho angloamericano, puede
decirse que el concepto que yace en las acciones colectivas brasileas es ms afn
a las acciones parens patriae que al concepto de procurador general privado,
por la legitimacin dada a los rganos gubernamentales. 86 Ms precisamente, la
filosofa de las acciones colectivas brasileas est entre esos dos conceptos, en
tanto que no slo el gobierno sino tambin las asociaciones privadas tienen
legitimacin para representar el grupo ante los tribunales. Adems, una
asociacin de consumidores o una ambientalista como tambin un miembro
individual del grupo pueden tener un papel casi semejante al del procurador
general privado.
3. Es importante subrayar que las entidades antes listadas son las nicas con
legitimacin para demandar a nombre del grupo. Naturalmente una nueva ley
puede alterar esta regla, ampliando o restringiendo la lista de representantes. Sin
83
Ver los comentarios finales de Mauro CAPPELLETTI en Governmental and Private Advocates for the
Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, in CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice.
Promising Institutions 856 y 861-5 (1979) ("Yo creo que la leccin es una de pluralismo", "La accin privada" y
la accin "gubernmental" debieran complementarse una a la otra", "La respuesta reconocida como de dificil
implantacin es combinar soluciones, motivando el patrocinio individual y organizacional para el inters
pblico en adicin al control e intervencin gubernamental "). Ver tambin BARBOSA MOREIRA, Legitimao
para a defesa dos 'interesses difusos' no direito brasileiro, in Temas de Direito Processual. Terceira Srie 183
(1984) y Takeshi KOJIMA, Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in Civil Litigation, in
Takeshi KOJIMA, Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U.S.A 3, 3-4 ("Especialmente en el
mbito de intereses difusos y colectivos, se debiera motivar una sana competencia entre los sectores pblico y
privado ").
84
Ver ms adelante una traduccin de este artculo.
Sobre la capacidad de presentar un mandado de segurana coletivo, ver infra seccin 5 The Mandado de
Segurana Coletivo.
85
Ver Antonio GIDI, Assistncia em Aes Coletivas, en CRUZ e TUCCI (ed.), Cdigo de Processo Civil.
20 anos de Vigncia (1985).
86
Correspondencia privada entre el autor y Mary KAY KANE. En el archivo privado del autor.
149
embargo, hasta ahora ningn individuo, ya sea o no miembro del grupo, tiene
legitimacin para representar los intereses de ste. 87
Puesto que los miembros del grupo no tienen legitimacin para demandar en
nombre de ste, el requisito tpico no existe en la ley brasilea. 88 No hay
tampoco un requisito formal para una representacin adecuada. Sin embargo,
esto no significa que la representacin adecuada o la buena fe para los ausentes
no juegue un importante papel en la ley brasilea sobre acciones colectivas. Ms
bien significa que no es una materia dejada a la discrecionalidad del juez. El
legislador decidi a priori qu clase de demandantes podran justa y
adecuadamente representar los intereses del grupo ante los tribunales. Estuvo
implcito en el razonamiento y seleccin del legislador que las entidades
seleccionadas podran en principio representar ms justamente los intereses del
grupo que uno de sus miembros. 89
Como un paso adicional para asegurar justicia a los miembros ausentes, el
Ministerio Pblico siempre es notificado de una accin colectiva e invitado a
intervenir como supervisor. Esto puede por lo menos en teora mitigar las
preocupaciones sobre la representacin adecuada. 90
Adems, aunque no lo ordena la ley, es razonable inferir que si la entidad
representante acta pobremente en la representacin del grupo, esto sera
considerado violatorio del debido proceso legal garantizado por la Constitucin
brasilea. En consecuencia, el tribunal no decidira el caso y la sentencia no sera
considerada cosa juzgada.
Sin embargo, la razn ms importante por la cual el concepto de
representacin adecuada no est ms detallado en la ley brasilea es que los
miembros del grupo nunca sern perjudicados en sus derechos individuales si la
sentencia es contraria a sus intereses. No habr cosa juzgada si se perdi el caso
87
El actio popularis es la nica clase de demanda colectiva en Brasil que se presenta exclusivamente por
personas fsicas. La ley actio popularis da la capacidad de demandar a "ciudadanos" que representan el inters
pblico.
88
No existe tampoco un requisito de nmero.
89
Mauro CAPPELLETTI se pronunci firmemente en contra de dar la capacidad de demandar
colectivamente a individuos. Lo compar a la pattica batalla de Don Quixote contra los molinos de viento.
BARBOSA MOREIRA lo compar con la batalla de un David sin su honda. Ver Mauro CAPPELLETTI,
Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, 30 Rivista di Diritto Processuale 361
(1975), idem, La protection d'intrts collectifs et de groupe dans le procs civil (mtamorphoses de la
procdure civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571, 576 (1975) y BARBOSA MOREIRA, A
Proteo Jurdica dos interesses coletivos, in Temas de Direito Processual. Terceira Srie 176 (1984). Estas
imgenes estn fuertemente arraigadas en el folklore brasileo de la demanda colectiva.
90
Una diferencia importante entre los sistemas norteamericano y el brasileo que no debiera descartarse
aqui es el papel del Ministre Public en asuntos no penales. Sobre la importancia de esta institucin en los
sistemas civiles y un comparativo con su anlogo en los sistemas anglosajones, ver Mauro CAPPELLETTI,
Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, in
CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice. Promising Institutions 802-8 (1979).
150
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151
152
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Italia.
Esta es la regla actual en Francia (Dcret n. 90-235, March 16, 1990, JCP 1990, d. G., III, 63718) e
153
154
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asociaciones y uno puede esperar que la sociedad brasilea las aceptar como una
invitacin para llegar a ser ms activa en la proteccin de los derechos de
grupo.100
6. Una comparacin con la class action norteamericana no es tan sencilla
como parece. El primer impulso es decir que solamente los miembros del grupo
tienen legitimacin para promoverla a nombre de todos los dems situados en
forma similar. Esta puede ser la regla general. Sin embargo, esta no es la nica
alternativa.
La doctrina parens patriae, por ejemplo, es una justificacin tradicional de
dar legitimacin al gobierno para proteger ante los tribunales algunos intereses
pblicos. Esta doctrina no se limita a las acciones colectivas, sino puede usarse
para dar legitimacin a los estados para promover acciones de grupo para
defender los intereses de sus residentes. Los tribunales norteamericanos
interpretan este principio en forma restrictiva, limitando su finalidad a algunos
intereses pblicos fundamentales y slo legitiman al estado (sin permitir juicios a
los municipios) exigiendo que tenga un inters independiente en la controversia.
Adems, la accin est limitada a prohibiciones y rdenes (injunctive reliefs) y
no a daos.101
Para superar estos puntos de vista restrictivos de los
tribunales
norteamericanos, en 1976 el Gobierno Federal legisl autorizando a los
Procuradores Generales de los estados el promover acciones colectivas por daos
en proteccin de sus residentes. Pero esta autorizacin fue limitada a la violacin
de leyes antimonopolio 102. En 1979 el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos someti al Congreso Federal una propuesta ambiciosa de dar legitimacin
al Gobierno Federal para que ste se uniera a las pequeas acciones colectivas. 103
Sin embargo, esta propuesta fue archivada y olvidada sin ruido, tal vez porque
quitara buenos negocios a la barra de abogados.
Aunque no expresamente autorizada por la Regla 23, extremadamente rara en
la prctica e ignorada por la mayora de los comentaristas, en limitadas
circunstancias el derecho norteamericano otorga a los sindicatos u organizaciones
100
155
104
Ver Herbert NEWBERG and Alba CONTE, 1 Newberg on Class Action 2-732-77 and 3-1773-179
(1992).
105
156
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todas las partes ausentes. 107( Pero era frecuente que los tribunales abiertamente
desobedecieran esta frase del artculo). 108
En 1966 la reforma a la Regla Federal 23 remedi esta confusin. Tal vez
para acabar con un siglo de controversia, o para erradicar ciertas ideas, el
legislador utiliz en 1966 tres veces en esta Regla la expresin favorable o no
favorable al grupo, respecto a los efectos de la cosa juzgada de la sentencia en
la accin colectiva.109
2. La reglamentacin de la cosa juzgada es probablemente el tpico ms
importante en cualquier legislacin sobre accin colectiva. El carcter erga
omnes (contra todos los miembros del grupo) de la cosa juzgada es un aspecto
esencial de la accin colectiva. 110 Una sentencia limitada a las partes presentes
en el tribunal (actor, demandado, interventores, etc.) acaba con la esencia
fundamental del procedimiento de la accin colectiva. Para que sta pueda existir
debe involucrar los intereses de los miembros ausentes del grupo y la sentencia
debe tener efectos obligatorios ultra partes (ms all de las partes). 111
107
157
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159
160
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regla estricta de la cosa juzgada en las class actions. En segundo lugar, los jueces
del sistema de derecho civil histricamente no tienen el poder, la inclinacin y el
hbito profesional, as como la habilidad controlar una representacin adecuada.
En tercer lugar, el legislador consider las dificultades prcticas y el costo
financiero para dar un mtodo de notificacin a los miembros ausentes. En un
pas del tercer mundo de dimensiones continentales, con problemas financieros y
educativos y ausencia de conciencia poltica de la poblacin, sera imposible
crear un instrumento eficiente de notificacin. En cuarto lugar, la sociedad
brasilea simplemente no tiene un buen sistema judicial. Las reglas ticas de la
barra y de los tribunales no se aplican en buena medida y existe una desconfianza
natural hacia la organizacin judicial. Finalmente, la falta de desarrollo
tecnolgico y cientfico y de informacin en estos campos sobre productos
peligrosos, as como la ausencia de una barra de abogados con espritu
empresarial y recursos financieros, fundamentan la necesidad de estas reglas en
las acciones colectivas brasileas.
Por otra parte, estas reglas no deben sorprender a los norteamericanos
acostumbrados a formas agresivas o que son ofensivas y que, sin embargo, no
provocan el trmino de la controversia (offensive nonmutual issue preclusin).
Todos los das los tribunales norteamericanos aplican el principio de la cosa
juzgada erga omnes secundum eventum litis en acciones individuales.120
Este instrumento puede ser explicado a los abogados del sistema de derecho
civil con un ejemplo simple. En un accidente de trfico que envuelve un autobs
y cincuenta pasajeros lesionados, el primer pasajero demanda a la compaa de
transporte alegando que el chofer fue negligente. Si el caso va hasta la audiencia
final y la compaa pierde por negligencia, el tribunal en un segundo juicio puede
a su discrecin considerar que el caso concluy en este segundo juicio
considerando que ya se litig y resolvi con anterioridad.
Este no es el lugar apropiado para explicar las bases de esta poltica. Basta
decir que generalmente se considera que la compaa del autobs tuvo una
oportunidad completa y justa de litigar esta cuestin y que no hay razn legitima
de que dicha compaa lo litigue de nuevo en otro caso, especialmente si no hay
sospechas de que se obtendra un resultado diferente. Sin embargo, s la
compaa gana el primer caso, el segundo pasajero no est obligado por esa
120
Ver Bernhard v. Bank of America, 19 Cal. 2d 807 (1942), Blonder-Tongue Laboratories v. University
of Illinois, 402 U.S. 313 (1971) (defensive use), Parklane Hosiery Co. v. Shore, 439 U.S. 322 (1979) (uso
ofensivo por una parte privada despes de una accin gubernamental), y Zdanok v. Glidden Co., 327 F.2d 944
(2d Cir.1964). See also Restatement (Second) of Judgments 29, y Reporter's Note 299 (1982) and Note,
Offensive Assertion of Collateral Estoppel by Persons Opting Out of a Class Action, 31 Hastings L.J. 1189
(1980).
161
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El problema de los futuros miembros de clase es una de los temas ms delicados de los litigios de
agravios de clase masivos que involucra serias consideraciones de justicia y debido proceso legal. Ver Amchem
Prods., Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997) y Ortiz v. Fibreboard Corp., 527 U.S. 815 (1999), tratado en
Geoffrey C. HAZARD, JR., The Futures Problem, 148 U. Penn. L. Rev. 1901 (2000). Sin embargo es verdad que
en esos casos, dos aspectos especialmente preocupantes complicaron an ms el tema: fueron demandas
colectivas negociadas e involucraron reclamaciones de agravios txicos masivos.
Ver en general Jack Weinstein, Individual justice in mass tort litigation (1995), Linda MULLENIX, Mass
tort litigation. Cases and materials (1996), Jay TIDMARSH, Mass tort settlement class actions. Five case studies
(1998), y Richard FAULK, Stopping the Speeding Locomotive: Perspectives on Toxic Tort and Environmental
Litigation (2000). Ver tambin Mass tortes: serving up just desserts, 80 Cornell L. Rev. (1995), y Mass Torts,
148 U. Penn. L.Rev. (2000).
124
El hecho que estas demandas puedan ser presentadas por entidades diferentes es irrelevante a la
caracterizacin de la lis pendens. Lo que es importante es que el derecho y el grupo representado en el juzgado
son los mismos en ambas demandas.
163
X. CONCLUSIN
El enfoque brasileo sobre la proteccin de los derechos de grupo ante los
tribunales est lejos de ser ideal y an padece de muchas debilidades
estructurales y tcnicas. Sin embargo, su perspectiva es prometedora y es una
125
Esta no es la regla en los sistemas anglosajones en que, en general "cada juzgado tiene la
discresionalidad de aceptar los procedimientos presentados ante l si considera al otro tribunal ms apropiado
para resolver la controversia." Ver Friedenthal, Kane and MILLER, Civil Procedure 194-5 (1999). La misma
regla aplica en Inglaterra, a menos que la materia recaiga bajo la Convencin de Bruselas. En ese caso,
"solamente es efectiva la primera demanda iniciada ". Ver Neil ANDREWS, Principles of Civil Procedure 103-5
(1994).
126
Ver infra una traduccin a este artculo.
127
Esta regla incluso puede ser dictada por la Constitucin Brasilea, que garantiza acceso a la justicia.
Ver Constitucin Brasilea, artculo 5, XXXV (1988).
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pruebas, en cuyo caso cualquier legitimado podr intentar otra accin con bases
idnticas pero haciendo uso de nuevas pruebas.
II. ultra partes en las acciones colectivas en proteccin de derechos
colectivos pero limitndose al grupo, categora o clase, excepto en el caso de
improcedencia por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso cualquier entidad con
legitimacin para demandar colectivamente puede iniciar otra accin con
idnticas bases pero haciendo uso de nuevas pruebas.
III. erga omnes en las acciones-colectivas en proteccin de derechos
individuales homogneos, solamente si la sentencia es concedida en beneficio de
todos los miembros.131
Prrafo I. Los efectos de la cosa juzgada previstos en los incisos I y II no
perjudicarn los intereses y derechos individuales de los miembros de una
colectividad, grupo, categora o clase.
Prrafo 2. En la hiptesis prevista en el inciso III, en caso de improcedencia
de lo demandado, los miembros ausentes que no intervinieron en el proceso
como litisconsortes pueden ejercitar acciones individuales por daos 132.
Prrafo 3. Los efectos de la cosa juzgada en las acciones colectivas para
proteger derechos difusos y colectivos no perjudicarn las acciones de
indemnizacin por daos personalmente sufridos, las que pueden promoverse en
forma individual o colectiva. Sin embargo, si es declarado procedente lo
demandado la sentencia colectiva beneficia a todos sus miembros, los que pueden
iniciar una accin de clculo de los daos y de liquidacin y ejecucin en los
trminos de los artculos 96 a 99.
Prrafo 4. Los efectos de la cosa juzgada en sentencias criminales de condena
no perjudicarn los derechos individuales de los miembros del grupo, los que
pueden promover acciones individuales o colectivas por daos. Sin embargo, si
el acusado es condenado, la sentencia criminal beneficiar a los miembros, los
que pueden ejercitar una accin de clculo de daos y de ejecucin, de acuerdo
con los artculos 96 a 99.133
Artculo 104. Las acciones colectivas no implican litispendencia con acciones
individuales. Sin embargo, los efectos erga omnes o ultra partes de la cosa
131
No hay una diferencia significativa entre las expresiones latinas erga omnes (contra todos) y ultra
partes (ms all de las partes). Ambas significan que la res judicata del decreto de clase obliga a los ausentes
miembros de la clase, con la calificacin establecida en los prrafos 1 y 2 de este artculo, que la decisin no
puede prejuiciar sus derechos individuales.
132
De conformidad con el artculo 94 del Cdigo del Consumidor, en las demandas colectivas de
proteccin de derechos individuales homogneos (demandas colectivas de daos), los miembros ausentes
pueden intervenir como co-partes. La ley es silenciosa acerca del derecho de intervencin de miembros ausentes
en casos de derechos difusos y colectivos, y se interpreta como prohibitiva de dicha intervencin.
133
En el original, esta regla solo dice: "La regla establecida bajo la subseccin precedente es aplicable a
sentencias penales condenatorias "
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