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ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL.

LA
PROTECCIN DE DERECHOS DIFUSOS, COLECTIVOS E
INDIVIDUALES HOMOGNEOS
Antonio GIDI
(Traduccin de Lucio CABRERA ACEVEDO
y Eduardo FERRER MAC-GREGOR)1

SUMARIO: I. Introduccin. II. Diferencias entre el sistema legal


estadounidense y brasileo. III. Breve historia. IV. El concepto de class
action (accin colectiva). V. El mandado de segurana colectivo. VI.
Tipos de derechos de grupo. VII. Legitimacin para demandar
colectivamente. VIII. Res Judicata. IX. Lis Pendens. X. Conclusin.

I. INTRODUCCIN
En contra del escepticismo inicial y aun de algo de terrorismo acadmico, el
buen sentido sugiri y la experiencia ha demostrado que las class actions
(acciones colectivas) son compatibles con los sistemas de derecho civil. Sin
embargo, hasta ahora Qubec y Brasil son los nicos sistemas de derecho civil

Esta ponencia fue presentada originalmente en el simposio patrocinado por las Universidades de Duke y
Geneva que se celebr en Suiza bajo el nombre Debates Over Group Litigation in Comparative Perspective:
What Can We Learn from Each Other? (Debates Sobre Litigio Colectivo en una Perspectiva Comparada: Qu
Podemos Aprender de Cada Uno?) Prximamente aparecer en Duke Journal of Comparative and International
Law una versin revisada de esta ponencia. Felicito al Profesor Thomas ROWE por organizar el simposio y le
agradezco que me haya invitado a participar. Agradezco a Eduardo FERRER MAC-GREGOR y a Lucio CABRERA
ACEVEDO por su inters en el mandado de segurana coletivo de Brasil y por la amable invitacin a participar
en este importante proyecto. Espero que la publicacin de esta ponencia en Mxico alumbre un poco este ya
obcuro tema.

Maestro de Leyes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pensilvania, LLM, PUC, de la


Universidad de So Paulo, LLB, y Universidad Federal de Baha Brasil. Reconozco con toda gratitud la
invaluable asistencia lingstica que me dieron mis ex alumnos Natalie THINGELSTAD y Michael STAMP, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Pensilvanial, J.D., 2001 y 2002.
1
Traduccin libre del original en ingls del ttulo Class action and amparo colectivo in Brazil. The
protection of diffuse, collective and homogeneous individual rights.

-883-

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ANTONIO GIDI

que han desarrollado las class actions.2 En el resto del mundo, la evolucin hacia
stas parece bastante lenta y poco prometedora a pesar de algunos esfuerzos
hechos especialmente por los acadmicos.
Este artculo describe brevemente la class action brasilea y el amparo
colectivo y los distingue del estadounidense. En respuesta a las idiosincrasias de
la tradicin del derecho civil y las peculiaridades de la cultura y necesidades
propias, las leyes brasileas sobre class actions establecen una regulacin
especial sobre legitimacin para actuar, tipos de derechos de grupo, cosa juzgada
y litispendencia. El sistema brasileo demuestra como paradigma que los
2
Algunos sistemas de ley civil ya dan alguna forma de proteccin judicial limitada a derechos colectivos,
aunque no estn aun muy bien desarrollados. Ver, ms recientemente, Per, Code of Civil Procedure (1993),
artculos IV y 82, Portugal, Code of Civil Procedure (1995), artculo 26-A y Action Popularis Act (1995),
Uruguay, Code of Civil Procedure (1989), artculos 42 y 220 y Costa Rica, Project of General Code of
Procedure (2000), artculos 17.1 y 49.4. Ver tambin Model Code of Civil Procedure for Ibero America, 52
revista de processo 134 (1988), artculos 53 y 194. Todos esos sistemas fueron directamente influenciados por
la legislacin Brasilea de demandas colectivas.
Algunos otros sistemas de ley civil otorgan o estn discutiendo la posibilidad de desarrollar alguna forma
de proteccin judicial a derechos colectivos. Ver, por ejemplo, Lucio CABRERA ACEVEDO, Past and Possible
Future of the Collective Amparo Process, 6 U.S.Mexico Law Journal 35 (1998), Bruno SASSANI, Dfinition
d'intrt collectif justifiant les diffrentes action en justice des organisations de consommateurs dans les tats
membres de la Communaut europenne, 5 Roma e America 121 (1998), Louis Bor, La Dfense des Intrts
Collectifs par les Associations Devant les Jurisdictions Administratives et Judiciaires, 395-411 (1997), Wouter
de Vos, Reflexions on the Introduction of a class action in South Africa, (Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse
Reg) 639 (1996), (Isabelle Romy, Litiges de Masse) (1997), Takeshi KOJIMA, Protection of Diffuse,
Fragmented and Collective Interests in Civil Litigation, in Takeshi Kojima, (Perspective on Civil Justice and
ADR: Japan and the U.S.A.) 3 (1990), and Note, Class Action Litigation in China, 111 Harv. L. Rev. 1523
(1998).
Son tambin muy conocidos los proyectos de demandas colectivas actuales de Suecia, Noruega y
Finlandia. Ver Henrik LINDBLOM, Group Actions and the Role of the Courts A European Perspective (1996),
idem, Individual Litigation and Mass Justice: A Swedish Perspective and Proposal on Group Actions in Civil
Procedure, 45 Am. J. Comp. L. 805 (1997).
Existe una tendencia en Europa, aunque limitada a especficas ramas del derecho, a aceptar demandas
colectivas, tales como de proteccin al consumidor, control judicial abstracto de clusulas abusivas en contratos
de adhesin, derecho laboral y ambiental etc. Esto no se debe a que los ciudadanos vean el procedimiento civil
inherentemente conectado a la ley sustantiva, sino a que no pueden negar el imperio de la demanda colectiva en
ciertas reas del litigio. Es paradigmtica la siguiente seccin tomada de Marcel STORME (ed.), Approximation
of Judiciary Law in the European Union 52 ("Proteccin adecuada del consumidor y del medio ambiente,
postula un sistema judicial Europeo para dar tratamiento a las quejas en esos sectores. Por ejemplo, las
demandas colectivas en todos los estados miembros sera un instrumento especialmente valioso "). Ver, e.g., la
Directrz del Conseil des Communauts Europennes sobre trminos injustos en los contratos de los
consumidores, Abril 5, 1993 (JCP 1993, d. G., II, 66199), the Livre Vert (Grenn Book) "L'Accs des
Consommateurs la Justice", Noviembre 16, 1996, COM(93) 576 final, the French Consumer Code (1993), the
French Loi Royer (1973), the French Consumer Code Project Project, redactado por una comisin presidida
por Jean CALAIS -AULOY, Proposition pour un Code de la Consommation, La Documentaion Franaise (1990),
la Recomendacin R(81)2 del Consejo de Europa, La Protection Juridique des Intrts Collectiffs des
Consommateurs par des Organismes de Consommateurs (1981). Ver tambin Jos LEBRE DE FREITAS, Os
Meios Processuais Disposio dos Pleiteantes em Sede de Condies Gerais dos Contratos (1995), Jean
CALAIS -AULOY, Les Actions en Justice des Associations de Consommateurs, Recueil DALLOZ SIREY (1988),
Thierry BOURGOIGNIE (ed.), l'action collective des organisations de consommateurs dans la cee (1992), and
Pierre-Claude LAFOND, Le Recours Collectif comme Voie d'Accs la Justice pour les Consommaterus, Thesis,
Universit de Montpellier I (1995), Thomas WILHELMSSON, Public Interest Litigation on Unfair Terms, in

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sistemas de derecho civil no necesitan y no pueden simplemente trasplantar la


class action en ellos sin un pensamiento crtico y con profundas adaptaciones.
Esta ponencia presenta el sistema brasileo de la class action ante una
audiencia internacional. Asimismo, intenta analizar al amparo colectivo brasileo
(mandado de segurana colectivo), el que es bsicamente una class action. Sin
embargo, dentro de una comparacin acadmica es imposible escribir para una
audiencia indeterminada y, en consecuencia, es crucial escoger un punto de
referencia. Es natural que este punto de referencia sea la class action
estadounidense. Sin embargo, las lecciones que deben aprenderse (si no para
aprender qu hacer, por lo menos para aprender lo que no se debe hacer) son
aplicables tanto para los abogados norteamericanos como para los del derecho
civil. Ms claramente, la experiencia brasilea es importante para los sistemas
iberoamericanos, como Mxico por ejemplo, al considerar la creacin de un
amparo colectivo.3
II. DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS LEGALES ESTADOUNIDENSE Y BRASILEO
1. Para captar los aspectos tcnicos de la class action brasilea se requiere una
discusin preliminar de algunas de las diferencias sociales bsicas entre Brasil y
los Estados Unidos.
Hay marcadas diferencias prcticas entre Brasil y los Estados Unidos. Brasil
es un pas rico dentro de los niveles del tercer mundo, aunque una gran
proporcin de su poblacin permanece pobre y con poca educacin. La
poblacin brasilea es aproximadamente la mitad de la de Estados Unidos. Sin
embargo, el producto interno bruto de Brasil es solamente el diez por ciento de
aqul de los Estados Unidos. El desarrollo tecnolgico en Brasil es inferior por
casi una generacin entera del estadounidense. Incluso las compaas ms ricas
de Brasil no pueden ser consideradas como bolsillos profundos en el sentido
norteamericano de la frase. La sociedad brasilea enfrenta dramticos problemas
de aquellos que tiene la estadounidense. En consecuencia, el Congreso nacional
Hans-W. MICKLITZ and Norbert REICH (eds.), Public Interest Litigation Before European Courts 385 (1996).
Es innegable que la demanda colectiva es ya una realidad en los sistemas de derecho civil. Es un
problema que no va a desaparecer. Con el tiempo la mayora de los sistemas democrticos darn alguna forma
de proteccin judicial a los derechos colectivos.
3
Ver, e.g., Lucio CABRERA ACEVEDO , Past and Possible Future of the Collective Amparo Process, 6 U.S.
Mxico Law Journal 35 (1998), acerca de la discusin en Mxico para crear un "amparo coletivo" en el
patrn del "mandado de segurana coletivo brasileo", y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, La accin
constitucional de amparo en Mxico y Espaa (2000). Sobre un tratamiento en Argentina, ver Augusto
MORELLO; La Tutela de los Intereses Difusos en el Derecho Argentino. Legitimaciones, Medidas Cautelares,
Trmite y Effectos del Amparo Colectivo (1999), idem, El Amparo Collectivo, en Tutela Procesal de Derechos
Personalsimos e Intereses Colectivos (1986), y Miguel ngel EKMEKDJIAN, Tratado de Derecho
Constitucional 64-77 (1998).

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ha intentado un sistema de remedios y soluciones de acuerdo a las especficas


complejidades que tiene la poblacin brasilea.
2. Es muy comn advertir que los abogados del derecho civil se quejan de las
class actions norteamericanas. Tpicamente argumentan, interalia, que son caras,
que generan grandes honorarios de abogados, que producen sentencias
monstruosas con beneficios tremendos y crean la necesidad de polticas pblicas
y reglas sociales, etc. Lo que los abogados del derecho civil no comprenden es
que estos aspectos no estn necesariamente relacionados al litigio de las class
actions, sino a las caractersticas de la cultura norteamericana y a su estructura
judicial del procedimiento civil y constitucional. Existen diferencias polticas,
ideolgicas, constitucionales, estructurales y tcnicas entre los sistemas del
comon law y de derecho civil que no pueden ser ocultados si se intenta un
conocimiento del tema con un espritu abierto.
Los sistemas de derecho civil y del common law sobre el procedimiento
trascienden las diferencias que en general son reconocidas sobre los mtodos que
el juez y las partes tienen para obtener pruebas. 4 Adems, hay algunos aspectos
del procedimiento brasileo que son peculiares incluso dentro de la familia del
derecho civil. Para advertir estas diferencias que obscureceran la comprensin
de la class action estadounidense, es necesario aslar los elementos esenciales de
esta accin de la cultura general y de las bases judiciales e identificar las
diferencias relevantes del litigio individual entre ambos sistemas. 5
2.1. El sistema norteamericano del procedimiento civil
El procedimiento civil norteamericano as como el derecho sustantivo puede
ser visto como una tcnica para resolver controversias legales concretas. 6 Es un
4
La mayor parte de los ejemplos sobre discrepancias que se presentan a continuacin aplican tambin a la
ley de procedimientos civiles de Europa en general. No obstante, para efectos de facilidad, esta ponencia solo
trata el procedimiento civil brasileo.
Con relacin a un proyecto especfico para superar las diferencias entre los procedimientos civiles y
anglosajones, ver HAZARD y TARUFFO, Transnational Rules of Civil Procedure, 33 NYU J. of Int'l Law &
Politics (Forthcoming, 2001) y Marcel STORME (ed.), Approximation of Judiciary Law in the European Union
(1994). Con respecto a una comparacin acadmica ms abstracta y amplia que va ms all de esta dicotoma
tradicional, ver Mirjan DAMAKA, The Faces of Justice and State Authority. A Comparative Approach to the
Legal Process (1986) (analizando la relacin entre poltica y procedimiento, demostrando cmo la ideologa
poltica de la sociedad y la estructura y funcin del gobierno pueden determinar la forma del procedimiento).
5
Gerry BATES estaba muy consciente de este problema cuando propuso el uso de la experiencia
Norteamericana "solamente como gua" a la introduccin de la demanda colectiva en la ley Britnica. Ver A
Case for the Introduction of Class Actions into English law, New L. J. 560, 561 (1980) ("debemos tener mucho
cuidado de no delinear muchas comparaciones con el desarrollo de los procedimientos de la demanda colectiva
de Norteamrica. El sistema de los Estados Unidos est basado en algunos conceptos que son totalmente ajenos
a nuestra manera de pensar ").
6
Respecto de un anlisis comparativo del procedimiento civil Norteamericano, ver en lo general, Geoffrey
C. HAZARD and Michele TARUFFO, American Civil Procedure (1993), Mirjan DAMAKA, Evidence Law Adrift

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sistema extremadamente orientado a los hechos y en consecuencia un medio


muy flexible, complejo e intrincado. Las reglas del procedimiento estn a
menudo escritas en un lenguaje extremadamente amplio y, como resultado, el
juez norteamericano ejerce una gran discrecionalidad en sus decisiones. Las
reglas del procedimiento no limitan el poder o creatividad del tribunal, el que
est generalmente libre de ir ms all de lo escrito en la ley, cuando lo sugiere la
equidad. En consecuencia, el juez norteamericano tiene un control extremo sobre
el procedimiento, las partes, los abogados y los terceros.
El Poder Judicial norteamericano desempea un amplio papel social y
poltico. A menudo crea una poltica pblica y reglas sociales a travs de
sentencias sobre controversias privadas.
Aunque el juez juega un papel excesivo en el sistema legal estadounidense
es necesario advertir los efectos del sistema de jurados, porque son esenciales
para entender las reglas de la tcnica procesal. El procedimiento civil
norteamericano evolucion histricamente con el sistema de jurados, lo que
necesariamente condujo a la falta de profesionalismo y en consecuencia a un
cierto grado de incertidumbre y a menudo a altos costos por daos.
La audiencia de fondo del jurado presupone una exhaustiva preparacin
previa para evitar sorpresas y dilaciones. La divisin estructural del
procedimiento entre audiencias previas y la audiencia de fondo final estimul el
desarrollo del sistema de presentar las pruebas y abrir el caso. Este sistema
abierto ha jugado un papel predominante en el proceso, aunque tiene un doble
filo: facilita encontrar la verdad pero tambin es una carga enorme y costosa en
el procedimiento en casos complejos.
La sociedad estadounidense es considerada litigiosa. Sin embargo, esto puede
ser explicado en parte por el hecho de que el derecho sustantivo otorga altas
compensaciones en forma de castigos, penas y daos que usualmente no son
otorgados por el sistema de derecho civil.
Los abogados estn bien pagados, algunas veces por hora y otras por una alta
proporcin de lo que es obtenido. Esto y las altas compensaciones que da el
jurado, los acuerdos de quota litis y la regla de poder cambiar los honorarios, ha
promovido la creacin de una barra de abogados empresarios, con todas sus
ventajas y sus lgicos problemas ticos.
Los juicios pueden ser dramticos cuando ocurren, pero en la mayora de los
casos hay un arreglo. La preponderancia de la prueba hace comparativamente
ms fcil para el actor arrojar la carga de la prueba. El sistema en su conjunto
est orientado por el actor. Esto estimula ms litigios porque los actores no pagan
los gastos asociados con el juicio para obtener una buena suma de dinero.
(1997), Angelo DONDI. Introduzione della Causa e Strategia di Difesa. Il Modello Statunitense (1991), id.,
Avvocatura e Giustizia negli Stati Uniti (1993), and Michele TARUFFO, Il Processo Civile "Adversary"
nell'Experienza Americana (1979).

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ANTONIO GIDI

Finalmente, la cultura poltica norteamericana a menudo ha considerado el litigio


como una va sana de control social y de cambio del status quo. Aunque esta
prctica contribuye a un clima legal flexible sin los retrasos del Poder
Legislativo, el temor a una responsabilidad puede conducir a un exceso de
tiempo en estas actividades socialmente tiles.
2.2. El sistema brasileo del procedimiento civil.
El procedimiento en el sistema de derecho civil y en particular el procedimiento
civil brasileo difiere en algunos de los aspectos centrales del norteamericano. 7
El procedimiento en el sistema de derecho civil es formalista y rgido. Las reglas
procesales estn escritas con profundo detalle y dejan poco espacio para la
discrecionalidad del juez. Se presupone que los cdigos son coherentes y
exhaustivos y las sentencias de los tribunales se apoyan en reglas y en sus
principios, dejando las consideraciones polticas al legislador. Como resultado, el
derecho es simple y directo. Esto deja poco a los precedentes. Aunque el sistema
brasileo
es ms sistemtico, lgico, estructurado y cientfico que el
norteamericano, sacrifica flexibilidad y su aplicacin a favor de consistencia y
prediccin. Es ms una aplicacin de leyes firmes en las manos de acadmicos
que una tcnica para resolver problemas reales de gente que vive.
En consecuencia, la jurisdiccin en el sistema de derecho civil tiende a ser un
procedimiento muy abstracto y burocrtico separado de la realidad y de las
necesidades especficas. Su prctica es montona y sin inters, conducida por
escrito, con poca o ninguna posibilidad de un examen directo de los testigos por
los abogados, solamente con repreguntas sobre las cuestiones centrales. Por ello
la testimonial no tiene gran valor probatorio y las declaraciones de las partes no
se estiman en general. En realidad, en los sistemas de derecho civil las partes no
se consideran como testigos, no son prueba a pesar de la protesta de decir verdad
y usualmente no son llamados a declarar.
Un error usual de los abogados del common law es pensar que el juez del
sistema de derecho civil ejerce un gran poder sobre la conducta en el
7
Respecto a un anlisis general del procedimiento civil Brasileo, ver al acucioso Keith ROSENN, Civil
Procedure in Brazil, 34 Am. J. Comp. L. 487 (1986), BARBOSA MOREIRA, Brazilian Civil Procedure: An
Overview in A Panorama of Brazilian Law 183 (1992), y Sergio BERMUDES, Administration of Civil Justice in
Brazil, in Adrian ZUCKERMAN, Civil Justice in Crisis. Comparative Perspectives of Civil Procedure 347 (1999).
Sobre el procedimiento del derecho civil, ver, e.g., Mauro CAPPELLETTI, John Henry MERRYMAN and John
PERILLO, The Italian Legal System. An Introduction 111-63 (1967), Arthur ENGELMANN (ed.), History of
Continental Civil Procedure (1927), LANGBEIN, The German Advantage in Civil Procedure, 52 U. Chi. L. Rev.
823 (1985), Richard CAPPALLI, Comparative South American Civil Procedure, 21 U. Miami Inter-Am. L. Rev.
239 (1990), Arthur VON MEHREN, Some Comparative Reflections on First Instance Civil Procedure: Recent
Reforms in German Civil Procedure and the Federal Rules, 63 Notre Dame L. Rev. 609 (1988), and
L'Hypothse de l'Americanisation de la Justice Franaise. Mythe et Realit, Archives de Philosophie du Droit
(Forthcoming 2001).

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procedimiento.8 De hecho, el Cdigo de Procedimientos Civiles dicta


esencialmente el mtodo a seguir y ni el juez ni las partes tienen mucha
oportunidad de improvisar.
El juez del derecho civil tiene un papel importante en la recepcin de las
pruebas, pero es impotente sobre las partes y los terceros. Por ejemplo, el juez
decide como y cuando una cierta prueba debe ser presentada al tribunal, pero
carece de los medios para obligar a hacerlo.
El Poder Judicial en los sistemas de derecho civil tiene un papel social y
poltico limitado y no crea una poltica pblica o social.
La sociedad brasilea no es generalmente litigiosa, pero tiene mucho menos
casos de transaccin que el common law. Pagos como castigos, penas y muchos
otros tipos de daos no son generalmente aceptados en los sistemas de derecho
civil. Todo esto en unin con el hecho de que los jueces profesionales son
miembros de un servicio civil conservador tiende a suprimir el pago de daos.
Hay tambin poca posibilidad de acuerdos por honorarios de quota litis: en
general el demandante es responsable de los honorarios de su abogado, sin
importar el resultado de la controversia. De acuerdo con la regla de trasladar los
honorarios al perdedor, ste es responsable de ellos y de los gastos en beneficio
del que triunf. Estas reglas abren pocas oportunidades de que sea desarrollada
una barra de abogados empresarios. Los procedimientos toman ms tiempo,
son ms lentos y usualmente van hasta el juicio en la audiencia final y la
sentencia y tambin a la apelacin sobre cuestiones de hecho y de derecho.
En los aspectos ms tcnicos en el sistema de derecho civil no hay una exhibicin
de las pruebas y documentos en una fase previa sino hasta que existe la
obligacin de dar las pruebas sobre hechos que pueden ser adversos. Cada una
de las partes da sus pruebas al tribunal sin ayuda de la parte contraria. En el
derecho civil existe un sistema rgido para el actor. Es un sistema orientado hacia
el demandado que trata de mantener el status quo, a la vez que hacer justicia
entre las partes. Esta situacin resulta invariablemente de poca defensa para las
actividades sociales peligrosas.
2.3. Acciones individuales y class actions (acciones colectivas)
El derecho de la class action de cualquier pas debe ser entendido en relacin al
procedimiento adoptado respecto a las acciones normales individuales. Sin
embargo, las reglas de las class actions (acciones colectivas) deben ser
distinguidas del sistema regular del procedimiento civil que tiene como base,
para no confundir los rboles con el bosque.
8
Es comn, e.g., asociar los nuevos poderes gerenciales " de jueces anglosajones con los poderes de los
jueces de derecho civil sobre la direccin de los procedimientos civiles.

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ANTONIO GIDI

Por ejemplo, aunque es posible que sea verdad en los Estados Unidos, no es
correcto afirmar que las class actions sean necesariamente un procedimiento
caro, demasiado costoso para el demandado, pues permite veredictos y
honorarios ridculamente grandes. Este resultado depende exclusivamente de las
peculiaridades de cada sistema nacional en su procedimiento civil individual.
En verdad, Brasil no asocia estas caractersticas negativas con su
procedimiento de las class actions, exactamente porque existe una base legal
diferente en que estn insertadas. Si la class action brasilea y su legislacin
fuera aplicada en los Estados Unidos dara lugar a un procedimiento costoso,
porque el sistema procesal civil de ste generara amplias exhibiciones de
pruebas y documentos (discovery) y el derecho substantivo y el jurado otorgaran
grandes compensaciones por daos.9
Debe sealarse que hay pocas diferencias esenciales entre el derecho
brasileo y el norteamericano sobre las class actions. Las diferencias ms
profundas derivan de las que provienen del procedimiento civil individual y no
del derecho de la class action en s mismo.
Una vez que el antagonismo inicial contra la class action es superado en el
sistema de derecho civil, hay una fuerte indicacin de que slo bastara extender
el procedimiento civil individual ms que imitar a la class action norteamericana.
Sin importar el sistema en que sea insertado, el procedimiento colectivo o de
grupo es seguro sea harmonioso a las prcticas, hbitos y actitudes peculiares de
cada sistema. As, no hay razn para temer al litigio colectivo en ningn pas. Si
el litigio individual es barato, simple, eficiente, justo y predecible, no hay razn
por la cual el litigio colectivo deje de ser igual.
Si es importado el derecho de la accin colectiva esto no significa importar el
estilo litigioso norteamericano. El transplante puede ser quirrgicamente
controlado. Hay poco que temer que la totalidad del equipaje yanqui invada a un
sistema extranjero a travs de una ventana ficticia abierta por el instrumento de
las class action. Al contrario del mito tradicional, stas pueden tener xito sin el
discovery exhibicin previa de pruebas, sin quota litis, sin una barra de
abogados empresarios y jueces poderosos, al igual que en los litigios
individuales.10
9
Es revelador que la Regla 23 no habla de presentacin de pruebas, honorarios de abogados, derecho a
juicio con jurado, barra empresarial o daos punitivos.
10
Si no hay presentacin de pruebas, los costos de los procedimientos son generalmente menores, y se
reduce la necesidad de una barra empresarial. Si la legislacin da reconocimiento a las asociaciones, en lugar
de miembros de una colectividad, no hay una urgente necesidad de honorarios de contingencia. Adems, en un
sistema de reglas procedimentales detallado y obligatorio, con poca discrecionalidad no hay necesidad de un
juez poderoso.
En cambio si hay presentacin de pruebas, o el procedimiento es muy caro, la legislatura puede crear un
fondo especial para financiar litigios colectivos meritorios. Ver, e.g., Quebec's Fonds d'aide au recours
collectif and Ontario's "Class proceedings fund". Ver tambin Lord WOLF, Access to Justice. Final Report

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Sin embargo, para crear una accin colectiva que sea al mismo tiempo
efectiva y que encaje en las peculiaridades del derecho civil, es necesario pensar
en las propias necesidades y repensar sobre los viejos dogmas del derecho civil..
Y eso fue lo que el legislador brasileo hizo.
III. BREVE HISTORIA
1. A diferencia de la tradicin anglo-americana, que traza sus orgenes en los
Bills of Right of Equity,11 las class actions son de reciente desarrollo en los pases
de derecho civil. La class action brasilea tiene su remoto origen en unos pocos
estudios acadmicos elaborados en Italia en la dcada de 1970-1980. Este tpico,
en consecuencia, es conciso y la historia de la accin colectiva en Brasil es muy
corta.
A mediados de esa dcada, los acadmicos italianos principiaron a estudiar
las acciones colectivas norteamericanas en seminarios, artculos y libros. Los
trabajos de ms influencia en Brasil fueron los de Mauro CAPPELLETTI, Michele
TARUFFO y Vicenzo VIGORITTI.12
El movimiento de la academia italiana tuvo una gran aceptacin en Brasil por
muy importantes juristas. Muy pronto BARBOSA MOREIRA, Ada PELLEGRINI
GRINOVER y Waldemar MARIZ OLIVEIRA junior, tres de los ms distinguidos
239-42 (1996) (Haciendo notar que "otras jurisdicciones anglosajonas con una regla de transferencia de costo
no la han modificado al introducir reglas especiales para [demandas colectivas]", y aprobando la creacin en
Inglaterra de un fondo de ayuda legal de Contingencia").
11
Ver Raymond MACIN, Searching for the origin of the class action, 23 Cath. U. L. Rev. 515 (1974) and
Stephen YEAZELL, From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action 24-31 (1987) (con ejemplos de
demandas colectivas o de representacin en el siglo XII). No obstante, la doctrina de demanda colectiva no se
inici antes de la publicacin de Harry KALVEN & Maurice ROSENFIELD, The Contemporary Function of the
Class Suit, 8 Chi. L. Rev. 684 (1941).
12
El artculo pionero del derecho civil sobre la demanda colectiva parece ser Michele TARUFFO, I limiti
soggettivi del giudicato e le class actions, 24 Rivista di Diritto Processuale 618 (1969), seguido por Mauro
CAPPELLETTI, Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, 30 Rivista di Diritto
Processuale 361 (1975), idem, La protection d'intrts collectifs et de groupe dans le procs civil
(mtamorphoses de la procdure civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571 (1975), Vittorio
DENTI (ed.), Le azioni a tutela degli interessi collettivi (1976) y Vincenzo VIGORITTI, interessi collettivi e
processo la legitimazione ad agire, (1979). See also Vittorio DENTI (ed.), Le Azione a Tutela degli Interessi
Collettivi (1976), la tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (1976), y el multi-volmen de Mauro
CAPPELLETTI (ed.), the florence access-to-justice project (1978-9).
Unos cuantos aos despus de eso, se dedicaron dos congresos internacionales a la materia de las
demandas colectivas. El primero fue organizado por International Association of Procedural Law y el otro por
International Academy of Comparative Law. La importancia de estas instituciones, as como el prestigio de los
reporteros generales y nacionales asegur que los reportes generales recibieran atencin global e influyera a
acadmicos civiles y anglosajones. Ver Mauro CAPPELLETTI and Bryant GARTH, Finding an Appropriate
Compromise: A Comparative Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure, en Walter
HABSHEID (ed.), Effectiveness of Judicial protection and Constitutional Order. The General Reports for the
VIIth International Congress on Procedural Law. Wrzburg. 117 (1983) y Bryant GARTH, Group Actions in
Civil Procedure: Class Actions, Public Actions, Parens Patriae and Organization Actions, in XIIIth
International Congress. Montreal 205 (1992).

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ANTONIO GIDI

juristas, publicaron importantes artculos en revistas jurdicas sobre el tpico. 13


La reputacin de ellos y su continua investigacin y esfuerzo para influir, as
como la innegable importancia del tema, contribuyeron decisivamente para la
introduccin de la class action en el sistema brasileo. El apoyo intelectual de
respetables acadmicos fue otro factor para abrir las puertas de los sistemas de
derecho civil a esta accin colectiva. 14 Despus solamente fue necesario que
pasara un poco de tiempo para que fuera desarrollada en Brasil. En un lapso de
quince aos un sofisticado cuerpo de leyes y de doctrina se desarrollaron. Sin
embargo, en Italia el movimiento fue considerado una excentricidad de juristas
de izquierda y poco despus perdi su importancia. 15
2. La primera ley en Brasil que trat especficamente con el procedimiento de
la class action fue promulgada en 1985.16 Esta ley, conocida como Ley de Accin
13

Ver BARBOSA MOREIRA , A Ao Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela


Jurisdicional dos Chamados Interesses Difusos, en temas de Direito Processual. Terceira Srie, 1977, Ada P.
GRINOVER, A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos, 14 Revista dos Tribunais 25 (1979) e Waldemar
MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos (1978).
14
En la tradicin del derecho civil, los acadmicos y no los jueces son las figuras prominentes de la
profesin legal. Ellos son los protagonistas del sistema legal; los que delinean y mejoran la ley. Ver en general
a F. H. LAWSON, A Common Lawyer Looks at the Civil Law 69-76 (1953), John MERRYMAN, The Civil Law
Tradition, 56-67, 80-4 and 106-7 (1985) (En tanto que en la tradicin del derecho anglosajn la ley es lo que el
juez dice que es, en la tradicin del derecho civil la ley es lo que los acadmicos dice que es). Para un anlisis
comparativo, ver Hein KTZ, Scholarship and the Courts: A Comparative Survey en David CLARK (ed.),
Comparative and Private International Law 183 (1990).
15
Ver, no obstante, una reciente resucitacin de inters en Italia a travs de Andrea Giussani STUDI
SULLE Class Actions (Demandas Colectivas) (1996), Richard CAPPALLI y Claudio CONSOLO, Class Actions for
Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temple Int'l & Comp. L.J. 217 (1992), Claudio CONSOLO, "Class
Actions fuori dagli USA?, Rivista di Diritto Civile 609 (1993), y Angelo DONDI, Funzione "Remedial" delle
"Injunctive Class Actions", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 245 (1988). Una nueva ley de
proteccin al consumidor, promulgada en 1998, da una proteccin limitada para derechos colectivos en la ley
italiana.
16
Desde 1934 existe la actio popularis (accin polular) en el sistema brasileo. La actio popularis es una
demanda popular presentada por cualquier ciudadano brasileo a efecto de anular actos administrativos dainos
al patrimonio pblico, la moralidad de la administracin pblica, el medio ambiente o el patrimonio hitrico y
cultural (Ver la Constitucin Brasilea, artculo 5, LXXIII). Su alcance est limitado a algunos intereses
pblicos, pero su dimensin colectiva no fue bien comprendida en Brasil hasta que el Profesor BARBOSA
MOREIRA pronunci su famosa ponencia.
Otro ejemplo ms o menos viejo de la demanda colectiva en Brasil tambien de 1934 es la "Accin Directa
de Inconstitucionalidad "; una demanda presentada en la Suprema Corte por un nmero limitado de entidades a
efecto de atacar en abstracto (sin existir in caso de controversia) la constitucionalidad de una ley estatal o
federal o ley normativa. La capacidad de demandar est limitada al presidente, el Senado, la Cmara de
Diputados, los gobernadores estatales, el procurador general brasileo, la rama federal de la Asociacin
Nacional de Abogados, un partido poltico o un sindicato. El decreto que declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad, anula la ley y tiene efecto obligatorio en contra de todos (erga omnes). Ver la
Constitucin Brasilea, artculo 103 (1988).
Sobre la accin popular Brasilea y la accin directa de inconstitucionalidad, ver Keith ROSENN, Brazil's
New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for a Transitional Society, 38 Am. J. Comp. L.
773, 794-8 (1990). Ver tambin Lyra TAVARES, Aspects de l'Acclimation du "judicial review" au Droit
Brsilien, 38 Revue Internationale de Droit Compar 1135 (1986), y Mauro CAPPELLETTI, Judicial Review in
the Contemporary World (1970).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

125

Civil Pblica fue destinada para proteger el ambiente, al consumidor y las


propiedades y derechos de valor artstico, esttico, histrico, turstico y
escnico. Sin embargo, despus el legislador extendi su proteccin a cualquier
derecho difuso o colectivo, hacindola transubstantiva. Esta ley cre un
procedimiento correcto sobre acciones colectivas con propsitos preventivos
(injunctive class action) y de daos globales que sufriere el grupo (derechos
difusos y colectivos). Sin embargo, no permiti un procedimiento colectivo ante
los tribunales por daos a derechos individuales (derechos individuales
homogneos).17
En 1988 la nueva Constitucin Federal Brasilea dio proteccin
constitucional a numerosos derechos sustantivos y procesales de los grupos. Una
innovacin procesal creada por la Constitucin fue el mandado de segurana
colectivo, una especie de accin colectiva de un habeas corpus no criminal,
contra la ilegalidad o abuso de poder de los empleados del gobierno. 18 Un juicio
anlogo a ste es el amparo colectivo que actualmente est en discusin en
Mxico y en otros pases de Amrica Latina.
En 1989 y 1990 el Congreso brasileo promulg tres leyes otorgando la
posibilidad de acciones colectivas para proteger los derechos de los
minusvlidos, de inversionistas en el mercado de valores y de los nios. Estas
leyes fueron de carcter sustantivo y no examinaron casi nada sobre el
procedimiento. La Ley sobre Accin Civil Pblica fue la reglamentacin procesal
utilizada para aplicar sus disposiciones en los litigios.
En 1990 el legislador promulg el Cdigo de Proteccin al Consumidor. El
ttulo III, dedicado a la proteccin de los consumidores ante los tribunales,
Desde 1934 existe la actio popularis (accin polular) en el sistema brasileo. La actio popularis es una
demanda popular presentada por cualquier ciudadano brasileo a efecto de anular actos administrativos dainos
al patrimonio pblico, la moralidad de la administracin pblica, el medio ambiente o el patrimonio hitrico y
cultural (Ver la Constitucin Brasilea, artculo 5, LXXIII). Su alcance est limitado a algunos intereses
pblicos, pero su dimensin colectiva no fue bien comprendida en Brasil hasta que el Profesor BARBOSA
MOREIRA pronunci su famosa ponencia.
Otro ejemplo ms o menos viejo de la demanda colectiva en Brasil tambien de 1934 es la "accin directa
de inconstitucionalidad "; una demanda presentada en la Suprema Corte por un nmero limitado de entidades a
efecto de atacar en abstracto (sin existir in caso de controversia) la constitucionalidad de una ley estatal o
federal o ley normativa. La capacidad de demandar est limitada al presidente, el Senado, la Cmara de
Diputados, los gobernadores estatales, el procurador general brasileo, la rama federal de la Asociacin
Nacional de Abogados, un partido poltico o un sindicato. El decreto que declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad, anula la ley y tiene efecto obligatorio en contra de todos (erga omnes). Ver la
Constitucin Brasilea, artculo 103 (1988).
Sobre la accin popular Brasilea y la accin directa de inconstitucionalidad, ver Keith ROSENN, Brazil's
New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for a Transitional Society, 38 Am. J. Comp. L.
773, 794-8 (1990). Ver tambin Lyra TAVARES, Aspects de l'Acclimation du "Judicial Review" au Droit
Brsilien, 38 Revue Internationale de Droit Compar 1135 (1986), y Mauro CAPPELLETTI, Judicial Review in
the Contemporary World (1970).
17
Ver infra seccin 6 Types of Group Rights (sobre la definicin de derechos difusos y colectivos).
18
Ver infra seccin 5 Mandado de Segurana Coletivo.

126

ANTONIO GIDI

incluy un procedimiento detallado para las acciones colectivas por daos


individuales. Sin embargo, debe ser aclarado que aunque las reglas estn en el
Cdigo del Consumidor, la accin colectiva en esta legislacin es de carcter
transubstantivo y es aplicable a cualquier derecho de grupo en el litigio
colectivo.19 El legislador articul este principio en el Cdigo del Consumidor,
aclarando que estas reglas de la accin colectiva sirven para resolver
controversias sobre el ambiente, el combate al monopolio, por daos, impuestos
y cualquier otra rama del derecho.
El procedimiento para la proteccin de derechos difusos y colectivos est en
la Ley sobre Accin Civil Pblica y el procedimiento para proteger los derechos
individuales homogneos est en el Cdigo del Consumidor. Como ellos
contienen las disposiciones ms completas sobre acciones colectivas, vienen a ser
una especie de Cdigo de Procedimientos de las Acciones Colectivas (Code of
Class Action Procedure).20 En consecuencia, sern referidos en esta ponencia
como las leyes brasileas sobre acciones colectivas.
Sin embargo, la oportunidad ha llegado para una nueva legislacin, un
verdadero Cdigo de Procedimientos Colectivos, que no solamente establezca
disposiciones coherentes para el litigio de las acciones colectivas, sino que
tambin provea reglas que tomen en cuenta la experiencia prctica acumulada en
Brasil y en los sistemas extranjeros y en los ms recientes estudios comparados
de los juristas.
3. La introduccin de las acciones colectivas en el sistema legal brasileo fue
difcil e incierto. Algunos juristas conservadores y jueces, educados en principios
ortodoxos y dogmticos de la ciencia del derecho, no entendieron los nuevos
conceptos del litigio colectivo o bien se opusieron ideolgicamente a l. Sin
embargo, fue imposible distinguir a aquellos que no lo entendan de aquellos que
trataban de boicotearlo por razones ideolgicas. El hecho es que la oposicin fue
feroz.21
Algunos vieron a las acciones colectivas o de grupo no como un medio de
mejorar el acceso a la justicia o una forma de equilibrar la falta de poder de la
gente sobre las compaas y el gobierno, sino ms bien como un injusto y
19

Ver infra seccin 6 Types of Group Rights (sobre la definicin de derechos difusos, colectivos e
individuales homogneos).
20
Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 74-8 (1995) [Res Judicata and
Lis Pendens in (Brazilian) Class Actions]. Sobre un anlisis general de la interrelacin entre ambas leyes, ver
Nelson NERY JNIOR, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 867-909 (1999).
21
El entorno en Brasil no fue distinto de aquel en los Estados Unidos despus de la revisin de la regla 23
en 1966, en la que algunos comentadores estaban sobre entusiasmados y otros fueron fuertes opositores al
litigio colectivo. Ver, e.g., Abraham POMERANZ, New developments in class actions Has their death knell
been sounded?, 25 Bus. Law. 1259 (1970) por un lado y Milton HANDLER, The shift from substantive to
procedural innovations in antitrust suits The twenty-third annual antitrust review, 71 Colum. L. Rev. 1 (1971)
por el otro. Ver en general Arthur MILLER, Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and
the "Class Action problem", 92 Harv. L. Rev. 664 (1979).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

127

desigual privilegio.22 Otros trataron de encontrar obstculos insuperables de


carcter tcnico y filosfico en las acciones colectivas. Sin embargo, la polmica
tuvo menos que ver con el derecho o la ciencia que con el rechazo de muchos
juristas contemporneos que deseaban evitar la ruptura del status quo. Los
juristas brasileos se dividieron en lneas ideolgicas.
Como era de esperarse, el cambio profundo que implicaba la introduccin de
la accin colectiva en un pas de tradicin de derecho civil, requiri de toda una
generacin para establecer el litigio colectivo en forma estable en la sociedad y
el sistema principi a operar poco a poco. Sin embargo, las expectativas fueron
superadas y en pocos aos la comunidad legal madur el nuevo sistema,
utilizndose la proteccin de los derechos de grupo.
Los efectos potentes de este instrumento poderoso en las manos de una
sociedad democrtica provoc una fuerte oposicin poltica del gobierno federal
para cortar su impacto. Para prever la intervencin popular contra el gobierno, el
Ejecutivo (con la ayuda del Legislativo) trat de limitar la legitimacin procesal
de las asociaciones para demandar de manera colectiva de lo cual se dir algo
ms adelante as como para limitar los efectos de la cosa juzgada de las
sentencias de grupo a los lmites territoriales de la jurisdiccin del tribunal. Sin
embargo, algunos juristas dijeron que no tenan la intencin de temer esas
consecuencias, sino por razn de inconstitucionalidad o por otra interpretacin de
22
Sobre la importancia de demandas colectivas de baja cuanta en los Estados Unidos, ver EISEN V.
carlisle & jaquelin, 417 U.S. 156 (1974) (Douglas, dissenting), Phillips Petroleum v. Shutts, 472 U.S. 797
(1985), In re Hotel Telephone Charges, 500 F.2d 82 (9th Cir. 1974), Deposit Guaranty National Bank v. Roper,
445 U.S. 326, 446 U.S. 947 (1980), Hawaii v. Standard Oil Co, 405 U.S. 251, 266 (1972), Illinois v. Harper &
Row Publishers, Inc., 301 F.Supp. 484 (N.D. Ill. 1969), and Dolgow v. Anderson, 43 FRD 472 (E.D.N.Y 1968).
Ver tambin Harry KALVEN, Jr. & Maurice ROSENFIELD, The contemporary function of the class suit, 8 U.
Chi. L. Rev. 684 (1941), Jack WEINSTEIN, Revision of procedure: some problems in class actions, 9 Buff. L.
Rev. 433, 435 (1960), Marvin FRANKEL, Amended Rule 23 from a judges point of view, 32 Antitrust L. J. 295,
299 (1966), Tom FORD, Federal Rule 23: a device for aiding the small claimant, 10 B. C. Indus. & Com. L.
Rev. 501 (1969) (la protecin de las demandas de baja cuanta son las demandas colectivas ms objetivamente
importantes), Abraham POMERANTZ, New developments in class actions Has their death knell been sounded?,
25 Bus. Law. 1259, 111-2 (1970), Abraham POMERANTZ, Dialogue on class actions, 28 Bus. Law. 109, 111-2
(1973), HOMBURGER, State class actions and the Federal Rule, 71 Colum. L. Rev. 609, 610 y 639-43 (1971),
Lee FREEMAN JR., Class actions from the plaintiffs viewpoint, 38 J. Air L. & Com. 401 (1972), Conte e
Newberg, Newberg on class actions, vol. 1 1-17, 1-20, 4-1664-167 y passim (1992), FLEMING James Jr.,
Geoffrey C. HAZARD JR. & John LEUBSDORF, Civil procedure 555-6 (1992), y Janet COOPER ALEXANDER, An
Introduction to Class Action Procedure in the United States.
Contra demandas colectivas de baja cuanta, usando argumentos dbiles y contradictorios, ver Samuel
HILL, Small claimant class actions: deterrence and due process examined, 19 American Journal of Trial
Advocacy 147 (1995) (El autor sin embargo, no presenta una alternativa real y convincente a las demandas
colectivas de baja cuanta). Ver tambin American College of Trial Lawyers, Report and recommendations of
the special committee on Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure (1972), Milton HANDLER, The shift
from substantive to procedural innovations in antitrust suits, 71 Colum. L. Rev. 1, 9-10 (1971), y Jonathan
LANDERS, Of legalized blackmail and legalized theft: consumer class actions and the substance-procedure
dilemma, 47 S. Cal. L. Rev. 842 (1974).

128

ANTONIO GIDI

las reglas que eludiran las intenciones gubernamentales. 23 Hay razones para
preocuparse de que el Ejecutivo trate otra vez de sabotear la legislacin de las
acciones colectivas en el futuro, especialmente bajo el pretexto de armonizar las
leyes del Mercosur, lo que dara la excusa poltica de las necesidades del
gobierno de cortar el poder poltico por el litigio de estas acciones.
4. La accin colectiva brasilea esta an en su infancia y su utilidad a largo
plazo y xito son inciertos. No hay tradicin o campo de estudio en Brasil sobre
el procedimiento civil, aunque ha habido alguna experiencia anecdtica positiva.
Por ejemplo, las acciones colectivas se han utilizado contra impuestos ilegales de
los municipios y contra el aumento ilegal de precios en los boletos de autobuses
de pasajeros. Otras acciones colectivas han sido contra industrias, bancos,
escuelas privadas, tarjetas de crdito, planes de seguros mdicos y otras empresas
privadas para evitar ilegalidades masivas, como publicidad engaosa, daos
ambientales, responsabilidad por venta de productos, clusulas contractuales
abusivas y falsas, etc.
Hay algunos ejemplos de acciones colectivas contra lesiones masivas (mass
tort).24 Sin embargo, estos casos usualmente no crean problemas procesales,
porque la sentencia en las acciones de grupo se limita a la declaracin de
responsabilidad (issue class action). 25 Cada miembro debe an llevar su propio
caso al tribunal para demostrar que es un miembro del grupo (causation) y la
cantidad sufrida como dao individual. Ejemplos de acciones colectivas por
daos txicos masivos son an raros debido a la falta de desarrollo tcnico, 26 y
de una barra de abogados con espritu de empresa, as como de una previa
exhibicin de pruebas.
23
Ver Ada PELLEGRINI GRINOVER , Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 818-22 (1999), idem, A
Marcha do Processo 34-9, Kasuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 738-9 (1999) e Luiz
Arajo FILHO, Aes Coletivas: A Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais Homogneos 161-7 (2000).
24
Tan solo en la dcada de los 90, el problema de los agravios masivos atrajo la atencin de los abogados
civilistas. Ver, e.g., Andrea GIUSSANI, Le "Mass Tort Class Action" negli Stati Uniti, Riv. Cri. Dir. Priv. 331
(1989), Takeshi KOJIMA, Judicial Administration in Multi-District Mass Litigation, in Takeshi KOJIMA,
Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U.S.A. 47 (1990) (originalmente publicado en 1980),
Jean CALAIS -AULOY, Les Dlits a Grande chelle en Droit Civil Franais, 46 Revue Internationale de Droit
Compar 379 (1994), Harald KOCH, Mass Torts in German Law, in Erik Jayme (ed.), German National Reports
in Civil Law Matters for the XIVth International Congress of Comparative Law 67 (1994), Yoshihisa NOMI,
Mass Torts in Japanese Law, in Japanese Reports for the XIVth International Congress of Comparative Law,
y Giulio PONZANELLI, Mass Torts in the Italian System, in Italian National Reports to the XIVth International
Congress of Comparative Law (1994). Ver tambin John FLEMING, Mass Torts, XLII Am. J. Comp. L. 507
(1994) (el Informe General del XIV th International Congress of Comparative Law organizado por International
Academy of Comparative Law en 1994).
25
Ver infra seccin 6 "Types of Group Rights" (sobre la definicin de derechos individuales
homogneos).
26
En Brasil no hay una escasez de desarrollo tecnolgico para daar a la poblacin de manera masiva.
Ms bien carecemos del conocimiento y dispositivos procedimentales tales como presentacin de pruebas para
detectar el dao masivo o demostrar la causalidad.

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

129

Estas experiencias sugieren que las acciones colectivas estn trabajando bien
y hasta ahora han sido perfectamente compatibles con nuestro sistema brasileo.
En ltima instancia esto puede demostrar que es uno de los ms exitosos
trasplantes legales en la historia legal brasilea desde los tiempos coloniales.
IV. EL CONCEPTO DE ACCIN COLECTIVA.
1. Antes de principiar el anlisis de las acciones colectivas brasileas es
necesario definir sus elementos, para entender los fundamentos tericos de la
legislacin de Brasil. Esta investigacin preliminar es esencial porque hay
alguna confusin en la literatura comparada sobre la definicin de accin
colectiva.
Como tuve oportunidad de subrayar, la accin colectiva es aquella
presentada por un demandante con representacin (legitimacin para demandar
colectivamente), para proteger un derecho que pertenece a un grupo de la
poblacin (objeto del litigio), al cual obliga la sentencia en su conjunto (res
judicata).27 En consecuencia, los elementos esenciales de la definicin de accin
colectiva son el demandante con representacin, el derecho del grupo objeto de la
accin (juicio colectivo) y el efecto de cosa juzgada (res judicata).
Algunos juristas distinguen entre acciones colectivas, las acciones civiles
parens patriae y las acciones de organizacin o asociacin. De acuerdo con esta
distincin, las acciones colectivas se demandan por los miembros del grupo, las
acciones civiles parens patriae se inician por empleados del gobierno y las
acciones de organizacin se demandan por asociaciones. 28 Sin embargo, el tipo
de demandante con representacin es tan slo incidental para caracterizar una
27

Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 16 (1995).


Encontramos una definicin similar en Per Henrik LINDBLOM, Group Actions and the Role of the Courts
A European Perspective 12 (1996) ("Por un 'grupo real de accin, quiero dar a entender una demanda preentada
por un representante sin el permiso explcito de los miembros del grupo que da por resultado una sentencia
obligatoria en contra de todos los miembros del grupo ").
Vale la pena destacar que la reparacin de dao no es parte de cualquier tipo de demanda colectiva. Por
ende, una demanda colectiva de no hacer es tanto una demanda colectiva como una demanda colectiva punitiva.
28
Ver, e.g., Mauro CAPPELLETTI, Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil
Litigation: A Comparative Study, in CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice. Promising Institutions
773-5 (1979), tambin publicado en versiones legeramentes distintas en 73 Mich. L. Rev. 793 (1975) y en
Mauro CAPPELLETTI and J. A. JOLOWICZ, Public Interest Parties and the Active Role of the Judge in Civil
Litigation 23-4 (1975) (trata sobre "procurador general ", "procurador organizacional privado" y "procurador
individual privado"). Ver tambin Bryant GARTH, Group Actions in Civil Procedure: Class Actions, Public
Actions, Parens Patriae and Organization Actions in XIIIth Internatinal Congress. Montreal, 1999. International
Academy of Comparative Law 205 (1992).
Existen algunas otras clasificaciones semejantes, especialmente en Francia, en donde los acadmicos los
clasifican en action associationelle y action de groupe, de acuerdo con la reparacin solicitada, siendo la
primera una suspensin general de no hacer para beneficio de un grupo en su conjunto y la otra daos
individuales a los miembros del grupo.
Estas clasificaciones son ajenas a la ley Brasilea, que los considera a todas como demandas colectivas
independientemente del tipo de representante (Ver infra seccin 7 "Standing to sue collectively").

130

ANTONIO GIDI

accin colectiva. Lo que caracteriza a sta es su aplicacin para proteger un


derecho del grupo.
Se ha dicho que las acciones colectivas no son necesarias en Europa porque
algunas asociaciones tienen legitimacin para representar el inters de los grupos
ante los tribunales. Esto revela la reiterada falta de comprensin de la naturaleza
de la accin colectiva como un procedimiento diferente. La llamada accin de
organizacin es una accin colectiva igual a la estadounidense, siendo la nica
diferencia la parte representante.
Lo que frecuentemente es necesario en el estudio comparativo de la accin
colectiva es una perspectiva consistente del fenmeno del litigio de grupo,
comparado con las acciones individuales y no una separacin artificial de las
acciones colectivas entre s mismas.
Es revelador que en Brasil las acciones colectivas son denominadas
literalmente como tales (aao colectiva) y no class action o accin de grupo.
Yo favorezco la expresin de accin colectiva sobre class action y de litigio
colectivo sobre litigio de grupo porque estas expresiones subrayan la naturaleza
colectiva del juicio y no el hecho de que est involucrado un grupo. En verdad
yo usara la primera expresin en toda esta ponencia si la expresin accin
colectiva no estuviera establecida en el campo del anlisis econmico de la
conducta de grupo29 y class action no fuese fuertemente utilizada en los
Estados unidos. En consecuencia, la mejor traduccin al ingls para esta
expresin es en verdad class action. 30 En los pases de derecho civil, sin
embargo, deberan adoptar la expresin accin colectiva, como es frecuente que
se haga en Italia (azione collectiva), Espaa y Amrica Latina (accin colectiva),
Brasil y Portugal (aao colectiva) y Francia y Canad (action collectif o recours
collectif).
Algunos crticos prefieren la expresin accin de grupo. Esta expresin,
que no difiere de accin colectiva, tiene la ventaja de hacer explcita la
existencia de un grupo, pero dice poco respecto del carcter distintivo y colectivo
de la accin. Otros utilizan esta expresin correctamente en un sentido amplio,
incluyendo bajo la sombra de accin de grupo una serie de instrumentos
procesales civiles individuales que tratan el problema de conflictos masivos,

29

Ver, e.g., Mancur OLSON, The Logic of Collective Action (1995).


"Demanda representativa", el trmino usado en la ley Inglesa, con es un sustituto apropiado para
"demanda colectiva" porque es un trmino muy amplio que abarca una gama de circunstancias diferentes en
donde existe la representacin. Para un anlisis ms exacto de las demandas representativas Inglesas y
demandas relatoras y un comparativo con las demandas colectivas Norteamericanas, ver, e.g., J. A. Jolowicz,
Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in Civil Litigation: English Law, 42 Cambridge Law
Journal 222 (1983) and Neil Andrews, Principles of Civil Procedure 134-58 (1994).
30

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

131

tales como la consolidacin, transferencia, casos tpicos, preclusin, unin de


juicios o de partes, etc.31
2. Es comn decir que la accin colectiva, por definicin, se lleva a acabo sin
el consentimiento de todas las personas representadas. 32 Por una parte este
aspecto puede llevar a la esencia de la accin colectiva. No por otra razn las
antiguas norteamericanas spurious class actions y la nueva action en
reprsentation conjointe de Francia no son consideradas como acciones
colectivas, porque ellas limitan los efectos de la cosa juzgada a los miembros que
han intervenido en el procedimiento (que optaron estar en l o que expresamente
han autorizado a la asociacin para representar sus intereses ante un tribunal
firmando un documento).33
Por otra parte, si la ley seala una publicidad general del juicio para dar una
adecuada notificacin a los miembros y facilitarles su consentimiento, el nmero
de miembros representados puede estar cerca del nmero de personas interesadas
de hecho. 34 Si la ley permite un trato colectivo de la controversia, sin necesidad
de una evaluacin de cada juicio individual, la accin puede ser colectiva como
otra cualquiera sin necesidad del consentimiento previo de los miembros del
grupo. El hecho de que el sistema adoptado por ciertas legislaciones nacionales
sea el optar ser incluido ms bien que el e optar estar fuera, en ciertos casos
puede interferir seriamente con el tamao del grupo representado en el tribunal y
en consecuencia con su fuerza para llegar a una transaccin, pero esto no afecta
ni disminuye el carcter colectivo del juicio. Puede haber buenas y malas leyes
de acciones colectivas, pero aun stas sern acciones colectivas. 35
31

Ver, e.g., Mary KAY KANE , Group Actions in Civil Procedure: The United States Experience, 38 Am. J.
Comp. L. 163 (1990) (Supplement).
32
Ver William FISCH, European Analogues to class actions, 27 Am. J. Comp. L. 51 (1979) (que define la
demanda colectiva como "El derecho de un miembro de un grupo de personas a demandar para todos sin el
previo consentimiento de cada uno "), Louis BOR, L'Action en Reprsentation Conjointe: Class Action
Franaise ou Action Mort-Ne?, Recueil Dalloz Sirey 267 (1995), and Per Henrik LINDBLOM, Group Actions
and the Role of the Courts A European Perspective 12 (1996).
33
Ver tambin el artculo 30 del Cdigo de Procedientos Civiles Japons que instituy una demanda de
representacin limitada (Parte Designada), en la que las personas que tienen un inters comn pueden designar
a uno de los miembros como representante del ente colectivo. Esta designacin puede hacerse antes o despus
de presentada la demanda.
34
En la demanda francesa action en reprsentation conjointe, la ley explcitamente prohibe la "peticin"
de este consentimiento a travs de una carta personal, notificacin abierta, distribucin de pamfletos, o anuncios
en radio o televisin. El representante slo puede hacer uso de la prensa escrita como medio de notificacin.
Ver Louis BOR, L'Action en Reprsentation Conjointe: Class Action Franaise ou Action Mort-Ne?, Recueil
Dalloz Sirey 267 (1995), Raymond MARTIN, L'Action en Reprsentation Conjointe des Consommateurs, JCP
1994, I, 3756, and Loc CADIET, Chronique de Droit Judiciaire Priv, JCP 1992,I,3587, n. 6.
35
Para ejemplos de usos firmes de opciones en demandas colectivas, ver una propuesta de reforma de la
Regla 23 en Edward COOPER, Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process, 71 N.Y.U.L. Rev. 13, 33-4 and
70-1 (1996) (adicionando una nueva subdivisin (c)(1)(A) que otorga un poder discrecional al juzgado para
determinar si la demanda colectiva debe proceder sobre una base de opcin negativa 'opt out' u opcin positiva
'opt in') y Lord WOLF, Access to Justice. Final Report 235-6 y 249, recomendacin 9 (1996) ("El juzgado

132

ANTONIO GIDI

3. Hay varios aspectos interesantes de las leyes brasileas sobre las acciones
colectivas que merecen la atencin del abogado comparatista. Por ejemplo, el
Ministerio Pblico siempre es notificando del inicio de una accin de grupo y es
invitado a participar en el procedimiento como amicus curiae, para garantizar la
adecuada representacin de los intereses de los que estn ausentes.
En 1985, la Ley sobre Accin Civil Pblica cre el concepto de que un
fondo contable especial recibira el monto de los daos a favor del grupo y en el
cual seran depositados. Esta cuenta especial es administrada por un comit mixto
compuesto de empleados del gobierno y miembros de la comunidad. Los
recursos de estos fondos son usados en la proteccin de los derechos del grupo,
en forma semejante a aquellos que son protegidos en la class action (fluid
recovery). La ley cre en pocos aos varias cuentas diferentes. Algunas estn
especializadas en el objeto de la proteccin, y as hay cuentas para el ambiente,
para el consumidor o para los nios. Hay tambin cuentas federales y estatales.
Otra importante innovacin es que al contrario de la regla general europea
del pago de los honorarios los representantes del grupo no tienen que pagar
honorarios al abogado del demandado en caso de que pierdan el caso, excepto si
actuaron de mala fe.
4. Existen tambin varias deficiencias en las leyes brasileas sobre acciones
colectivas. De acuerdo con la ley, por ejemplo, es necesario solamente una sola
publicacin en un peridico oficial. Esta notificacin es claramente insuficiente,
particularmente debido a los bajos niveles de los lectores del peridico oficial. 36
Otra deficiencia es la falta de un acuerdo con el demandado de una accin
colectiva. La ausencia de una autorizacin clara y detallada determinacin del
procedimiento ha conducido a la conclusin de que la accin colectiva no es
posible an acordarla con el demandado. 37
deber tener la atribucin de [mantener una demanda colectiva] sobre una base 'opt out' u 'opt in', lo que
contribuya mejor a la mejor resolucin eficaz y eficiente del caso ").
36
Los autores de la ley Brasilea ciertamente estaban temerosos de las consecuencias del caso Eisen v.
Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974), en el que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos dio un
raro ejemplo de insensibilidad social. Sin embargo, la legislatura Brasilea, en su deseo afanoso de facilitar el
acceso a la justicia, se fue exactamente al otro extremo. En tanto que la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos cerr las puertas del juzgado para validar las demandas colectivas de menor vala, la legislatura
Brasilea las abri a un procedimiento conducido fuera de la vista de las personas que supuestamente
beneficiaba. Solo podemos esperar que uno de ellos entre en razn y alcance una solucin sensiblemente
intermedia a este importante problema. Ver Antonio GIDI, A class action como instrumento de tutela coletiva
dos direitos. Una perspectiva comparada [The (American) Class Action as a Tool for Collective Protection of
Rights. A Comparative Perspective] 181-3, pronto (2001) (con sugerencias para mejorar la ley Brasilea.)
37
Contrario a lo que sucede en las jurisdicciones anglosajonas donde hay una ausencia crnica de reglas
especficas y detalladas y el juzgado tiene la libertad de determinar el procedimiento apropiado en cualquier
demanda, en los sistemas civiles los procedimientos estn especificados en detalle en los cdigos de
procedimientos y la ausencia de reglas especificas que dictan el procedimiento es equivalente a una prohibicin
explcita. El mtodo publicitario de la ley procedimental civil sugiere que aquello que no est explcitamente
permitido por la ley est prohibido al juez.

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

133

Una de las principales limitaciones del derecho brasileo sobre las acciones
colectivas es que no regula o establece procedimientos
para aprobar
transacciones. Este aspecto fue descuidado por el legislador seguramente porque
los casos de transaccin en Brasil son muy raros, casi insignificantes 38.
Frecuentemente los
juristas estn divididos sobre la posibilidad y la
obligatoriedad de un acuerdo de transaccin en una accin colectiva. En tanto
que una ley o un precedente no establezcan un procedimiento adecuado para que
se apruebe y notifique al grupo dando efecto obligatorio amplio a una
transaccin general, sta ser casi imposible.
El conflicto est agravado por las reglas especficas de la cosa juzgada en las
acciones colectivas de Brasil, las que no obligan a los ausentes cuando la
sentencia no es favorable a sus intereses. 39 Despus de todo, si la sentencia
solamente es obligatoria para los miembros ausentes del grupo, si favorece sus
intereses, Qu obligatoriedad tendra una transaccin de la accin colectiva?
Sin embargo, sera imposible hacer una presentacin general de todos los
aspectos complejos e intrincados de la legislacin brasilea sobre las acciones
colectivas en esta ponencia. En consecuencia, aqu slo nos enfocaremos en los
aspectos ms importantes para entender el sistema de litigio brasileo, los que
son los tipos de derechos de grupo, la legitimacin para demandar de manera
colectiva, la cosa juzgada y la litispendencia.
V. EL MANDADO DE SEGURANA COLECTIVO.
1. El mandado de segurana es una accin civil en proteccin de derechos no
protegidos por el habeas corpus o habeas data 40. Este juicio peculiar existe en el
sistema legal brasileo desde la promulgacin de la Constitucin de 1934 41 y

En una demanda colectiva presentada por el Ministre public del estado de Bahia en contra de la
asociacin privada de escuelas, la Juez Slvia Zarif rehus certificar una demanda colectiva defensora en contra
de todas las escuelas privadas en el estado. Ver 51 Cincia Jurdica 215 (1993).
En cualquier caso, las demandas colectivas defensoras sern ineficaces en Brasil si prevalece la
interpretacin que el decreto colectivo solo puede beneficiar a los miembros de un grupo, como es la regla en
las demandas colectivas actoras. Sin embargo, para ser eficz la demanda colectiva defensora debe mantenerse
sin permiso de opcin negativa y el decreto colectivo debe ser obligatorio erga omnes independientemente del
resultado del litigio.
38
Aparte de los procedimientos familiares y laborales, la negociacin no es un tema comn en la prctica
del litigio brasileo. Sin embargo, el litigio colectivo parece ser uno de esos ejemplos de la prctica ms
apropiado para ser resuelto a travs de la negociacin.
39
Ver infra seccin 8 Res Judicata.
40
Ver Keith ROSENN, Civil Procedure in Brazil, 34 Am. J. Comp. L. 487, 515 (1986) (Argumentando que
el mandato de seguridad [mandado de segurana] combina en una sola demanda las caractersticas efectivas de
los mandatos anglosajones de prohibicin, suspensin, mandamus, y quo warranto).
41
Aun antes de ese periodo, Ruy BARBOSA defendi el amplio uso de habeas corpus para proteger los
derechos fundamentales constitucionales.

134

ANTONIO GIDI

estuvo indirectamente influido por el sistema anglo-americano a travs del


amparo mexicano.42
Los requisitos bsicos para el mandado de segurana son dos.43 El primero,
que debe haber un dao causado, o la amenaza de un acto ilegal o abusivo de
parte de una autoridad gubernamental44. En segundo lugar, el derecho debe ser
indiscutible, lo que significa que el demandante debe presentar todas las pruebas
de manera escrita (documentos)al principiar el litigio (en la demanda de las
reclamaciones). El procedimiento no permite que el juez reciba las pruebas de
otra forma.
El mandado de segurana es en la prctica un poderoso instrumento. Entre
sus ms importantes caractersticas est que el juez puede dictar una orden o
prohibicin dirigida al funcionario pblico para que haga o se abstenga de hacer
algo bajo amenaza de sanciones penales. Como una ventaja prctica desde el
punto de vista de la estrategia del litigio, el juez puede dictar su orden al
principio del caso, antes de or al demandado. 45
El mandado de segurana colectivo es la misma accin antes descrita contra
actos ilegales o abusivos de funcionarios del gobierno. La diferencia est que
tiene una peculiar legitimatio ad causam, una finalidad y cosa juzgada tambin
peculiares. La Constitucin brasilea de 1988 dio inters o legitimacin para
iniciar un mandado de segurana colectivo a los partidos polticos, sindicatos y
asociaciones con existencia de ms de un ao. Este principio es mucho ms
restrictivo que el utilizado para una accin colectiva normal en Brasil, lo que se
discutir despus. Sin embargo, algunos juristas entienden que esta enumeracin
en la Constitucin no es un numerus clausus y que las mismas personas que
pueden iniciar una accin colectiva tambin pueden solicitar un mandado de
segurana colectivo, particularmente el Ministerio Pblico. 46 El mandado de
42
Sobre la influencia norteamericana, francesa y espaola en el amparo Mexicano, ver Eduardo FERRER
MAC-GREGOR, La Accin Constitucional de Amparo en Mxico y Espaa. Estudio de Derecho Comparado
(2000).
43
Ver la Constitucin Brasilea, artculo 5, LXIX y Mandado de Segurana Act, Statute Number 1533, 31
Deciembre 1951.
44
En casos excepcionales, el mandado de segurana puede instrumentarse en contra de una sentencia
judicial. Ver Calmon DE PASSOS, O Mandado de Segurana contra Atos Jurisdicionais, 37 Revista de
Processo (1985), Teresa Arruda ALVIM WAMBIER , O Novo Regime do Agravo 218-252 (1996), id., Mandado
de Segurana contra Ato Judicial (1989), id., Mandado de Segurana, Medida Cautelar e Ato Judicial (1994),
y Eduardo ARRUDA ALVIM, Mandado de Segurana no Direito Tributrio 284-302 (1998). Ver tambien Hctor
FIX ZAMUDIO , Latin American Procedures for the Protection of the Individual, 9 Journal of the International
Commission of Jurists 60, 71-2 (1968)
45
A la luz de la reciente revisin del Cdigo de Procedimientos Civiles Brasileo, bajo algunas
circunstancias especiales, el juez Brasileo tiene la facultad de emitir una anticipacin de la sentencia final en
cualquier demanda civil. (Ver artculo 273). Esta inovacin erocion alguna importancia estratgica del
mandado de segurana. Si el sistema jurdico brasileo tuviera el dispositivo de desacato a la corte, se reducira
en gran medida la facultad del mandado de segurana.
46
Ver Eduardo ARRUDA ALVIM, Mandado de Segurana no Direito Tributrio 346-7 (1998).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

135

segurana colectivo no protege los derechos individuales tradicionales en la


forma individual tradicional. Ms bien protege derechos difusos, colectivos y
derechos individuales homogneos a travs de un procedimiento colectivo 47. La
sentencia produce cosa juzgada erga omnes, beneficiando a todas las personas
que estn en la misma situacin (miembros del grupo) 48.
Hay varias diferencias importantes entre el amparo, tal como es regulado
en algunos pases latinoamericanos, y el brasileo mandado de segurana. 49.
En algunos aspectos el de Brasil es mucho ms restringido y en otros es un
remedio ms amplio. Por ejemplo, el mandado de segurana es vlido
exclusivamente si al demandarlo se prueba con escritos (documentos) al inicio
del litigio. Adems, est limitado a la proteccin de actos ilegales o abusivos de
autoridades del gobierno (no contra particulares en una relacin privada) y no
puede ser utilizado para pedir la inconstitucionalidad de las leyes. Por otra parte,
no se limita a la proteccin de derechos constitucionales, pues puede proteger
cualquier ilegalidad o abuso.
En consecuencia, esta ponencia tiene un enfoque mucho ms amplio y
analiza la proteccin jurdica de los derechos de grupo no especialmente a travs
del mandado de segurana colectivo, sino a travs de la accin colectiva en
general. Este es solamente un ejemplo limitado de accin colectiva contra el
gobierno y debe ser visto as. 50 Restringir el anlisis exclusivamente sobre el
mandado de segurana colectivo brasileo dara una visin incompleta de su
sistema legal.

VI. TIPOS DE DERECHOS DE GRUPO. 51


47

Ver Ada P. GRINOVER , Mandado de Segurana Coletivo: Legitimao, Objeto e Coisa Julgada, in O
Processo em Evoluo 97 (1998), Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 78-85
(1995), Nelson NERY JNIOR e Rosa NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado 82 (1997), Luiz GUILHERME
MARINONI, Novas Linhas do Processo Civil 65 (1993), Calmon DE PASSOS, Mandado de Segurana Coletivo,
Mandado de Injuno, Habeas Data Constituio e Processo 8-18 (1989) y Lzaro GUIMARES , As Aes
Coletivas e as Liminares Contra Atos do Poder Pblico 65 y 77 (1993).
48
Ver infra sobre secciones 6, 7 y 8 el tratamiento de los tipos de derechos colectivos (difuso, colectivo, e
individual homogeneo), capacidad para demandar colectivamente y Res Judicata.
49
Ver Hctor FIX ZAMUDIO , Latin American Procedures for the Protection of the Individual, 9 Journal
of the International Commission of Jurists 60, 78-86 (1968) (analizando una variedad de distintos tipos de
amparo de acuerdo con el alcance de proteccin provisto y concluyendo que el "amparo es un procedimiento
con muchas variaciones el trmino amparo es usado para describir reparaciones que no necesariamente son
idnticas "). FIX ZAMUDIO analiz el mandado de segurana independientemente del amparo, en una seccin
diferente de la ponencia. Ver id. 71-7.
50
Para un comparativo entre el "amparo colectivo", demanda colectiva, y "mandado de segurana
coletivo", ver Lucio CABRERA ACEVEDO, Past and Possible Future of the Collective Amparo Process, 6 U.S.
Mexico Law Journal 35 (1998).
51
Yo uso la expresin "derechos de grupo" como el trmino genrico de derechos diferentes de los
derechos individuales. Como veremos ms adelante, existen tres especies de derechos de grupo (colectivos,

136

ANTONIO GIDI

1. Nosotros en la tradicin del derecho civil estamos acostumbrados a hablar a


travs de abstracciones: principios y conceptos legales no el sentido comn
son los instrumentos que usamos para aplicar el derecho a los hechos. Una de
estas abstracciones es el derecho subjetivo (droit subjectif, subjektives recht,
diritto soggettivo), el que puede ser definido como un derecho personal o un
derecho que pertenece a alguno (a una persona especfica). Esta abstraccin es el
pilar del sistema del derecho civil, aun cuando recientes desarrollos doctrinales
han erosionado algo de su integridad positiva. Si el demandante no tiene un
derecho personal reconocido por el sistema legal, no puede tener xito ante el
tribunal.52
Una de las oposiciones ms frecuentes para la introduccin de las acciones
colectivas en Brasil y en cualquier pas de derecho civil fue que los
derechos de los grupos no encajaban en las caractersticas tradicionales y
obsoletas individualistas de los juristas europeos del siglo XIX, bajo la influencia
de los cdigos de Napolen. El razonamiento fue simple: puesto que todos los
derechos deben pertenecer a alguien y los derechos de los grupos, como el
ambiente, no pertenecen a nadie, tampoco nadie puede ejercer un derecho en
relacin al ambiente en un procedimiento judicial. Un derecho sin sujeto no
existe en el derecho substantivo y en consecuencia no puede exigirse ante un
tribunal.53
La razn por la cual los abogados de derecho civil tienen tanta dificultad
para superar este obstculo es por la actitud general de considerar el derecho
difusos e individuales homogneos).
52
Para una explicacin en idioma ingls del concepto de la ley civil de "derecho subjetivo", ver Hans
KELSEN, Pure Theory of Law 125-30 (1989). Hans KELSEN es uno de los juristas ms influyentes en el estudio
dogmtico de la ley en la tradicin de la ley civil. Es manifiesto que sus trabajos no tienen casi o nula
influencia en la ley norteamericana, aun cuando dio ctedra por tanto tiempo en los Estados Unidos.
53
Esta oposicin nunca fue explcitamente elevada en cualquier publicacin acadmica, pero si jug un
papel principal en las mentes de los juristas civilistas para desacreditar constantemente cualquier propuesta de
litigio de demanda colectiva.
El Cdigo del Consumidor Brasileo, por ejemplo, reflej el temor que los comentadores no aceptaran
"los derechos de grupo" como un droit subjectiff y les denominaron, en la alternativa, "intereses o derechos ".
Sin embargo, Calmon DE PASSOS mostr que cualesquier inters protegido por el sistema legal es un droit
subjectiff. Cf. Calmon DE PASSOS, Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno, Habeas Data 9-17
(1989).
Respecto de otras objeciones ms desarrolladas a la introduccin de demandas colectivas en un sistema
legal civil (y respuestas a esas objeciones), ver Andrea GIUSSANI, Studi Sulle "Class Actions" 376-99 (1996),
Louis BOR, La Dfense des Intrts Collectifs par les Associations Devant les Jurisdictions Administratives et
Judiciaires 412-36 (1997), Francis CABALLERO, Plaidons par Procureur!, De l'Archasme Procdural a l'Action
de Groupe Revue Trimestrielle de Droit Civil 247 (1985), Patrick GLENN, Propos de la Maxime Nul ne
Plaide par Procureur, Revue Trimestrielle de Droit Civil 59 (1988) Valrie COURTOIS, La Class Action: Les
Raisons de son Echec en France (1990), Mauro CAPPELLETTI, The Judicial Process in Comparative
Perspective 294 (1989), Federico CARPI, Cenni sulla Tutela degli Interessi Collecttivi nel Proceso Civile e la
Cosa Giudicata, 3 Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 957 (1974). y Richard CAPPALLI y
Claudio CONSOLO, Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry, 6 Temple Int'l & Comp. L.J.
217 (1992).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

137

como una ciencia. En consecuencia, los hechos y las necesidades sociales que no
encajan en la ciencia creada a travs de los siglos, no existe o no debe existir.
Para que ocurra una mayor innovacin, en general los juristas del derecho civil
necesitan llegar a un consenso para cambiar esta ciencia 54. No hay necesidad de
decir y aunque parezca una caricatura, que este dogmatismo es un poderoso
obstculo psicolgico para cambiar el status quo.
Nuestro derecho substantivo y procesal ha operado tradicionalmente tan slo
en trminos de necesidades e intereses individuales. El derecho brasileo en gran
medida refleja las necesidades de una sociedad agrcola que ya no existe y se
espanta del nuevo papel del pas con una economa semi-industrial. En
consecuencia, el derecho no estaba simplemente bien adaptado para tratar con
conflictos colectivos o de masa. Para responder a una creciente preocupacin que
afectaba los intereses de los grupos, meras adaptaciones no fueron suficientes:
fue necesario superar viejos dogmas y construir un nuevo sistema de derecho
substantivo y procesal que fueran capaces de responder a las necesidades de la
nueva sociedad de masas.55
Para desarrollar un sistema de litigio de grupo que fuese aceptable a la
mentalidad jurdica de los abogados de derecho civil fue muy importante crear,
en primer lugar, derechos substantivos y, despus, atribuirlos a los grupos. Si el
sistema legal no crea en especial estos derechos, la accin colectiva sera un
instrumento procesal sin un derecho al cual proteger. Esto fue hecho por la
Constitucin brasilea y por muchas leyes substantivas promulgadas entre 1980 y
el ao 2000. 56 Entonces fue indispensable crear las abstracciones necesarias y
darles un nombre y un ttulo legal al fenmeno de los derechos de grupo.
54
Ver John MERRYMAN, The Civil Law Tradition, 63 (1985) ("Al igual que las ciencias naturales, la
ciencia jurdica es altamente sistemtica. Se disean principios derivados del estudio cientfico de informacin
jurdica para embonarlos de forma muy intrincada. Conforme se descubren nuevos principios, estos deben ser
plenamente integrados en el sistema. En caso que la nueva informacin no encaje, se debe ya sea modificar el
sistema para aceptarlos, o deben en cambio ser modificados para encajar en el sistema. De esta forma la
preservacin de valores sistemticos se convierte en una consideracin importante en la crtica y reforma de la
ley "). Para una perspectiva critica, ver Mauro CAPPELLETTI, John Henry MERRYMAN and Joseph PERILLO, The
Italian Legal System. An Introduction 161 (1967) ("La doctrina procedimental est marcada por un nfasis
excesivo en la construccin sistematica y la dogmtica; frecuentemente puramente terica en su estructura, est
divorciada de las bases sociales, econmicas e ideolgicas de la ley )
55
Ver Michele TARUFFO, Group Actions in Civil Procedure in Italian National Reports to the XIIIth
International Congress of Comparative Law 191 (1990) (referente a una "revolucin en la cultura legal y en las
instituciones procedimentales "), Mauro CAPPELLETTI, La Protection d'Intrts Collectifs et de Groupe dans le
Procs Civil (Mtamorphoses de la Procdure Civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571, 587
(1975) (referente a una "metamorfosis" del sistema legal procedimental que demoler las reglas tradicionales y
estructuras al igual que en un castillo de cartas), y Raymond MARTIN y Jaques MARTIN, L'Action Collective,
JCP 1984, d. G., I, 3162 (cuestionando si los juristas Franceses estaban preparados para una iconoclasta de sus
principios tradicionales).
56
Estas leyes tratan, por ejemplo, con el medio ambiente, herencia cultural, finanzas pblicas, derechos
minoritarios y del consumidor. Ver Mrcio Flvio MAFRA LEAL , Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica
117 (1998).

138

ANTONIO GIDI

Adems, estas abstracciones deban ser conceptualizadas de tal manera de dar a


los juristas y jueces el confort de un punto de vista cientfico. Slo entonces un
instrumento procesal para vindicar ante un tribunal los derechos de los grupos
podra ser diseado y utilizado con xito.
Los juristas brasileos presenciaron con una mezcla de esperanza y
aprehensin esta legislativa creacin dialctica de nuevos derechos sustantivos y
remedios procesales a costa de los conceptos legales establecidos. 57 Sin
embargo, mirando despus de quince aos de promulgada la primera ley sobre
acciones colectivas en Brasil, uno puede ver fcilmente que la preocupacin no
era apropiada. Hubo poco que temer que la estructura legal estuviese
comprometida. El mismo espritu de obediencia a la ley escrita permanece, los
mismos principios son mantenidos, solamente la ley escrita ha cambiado en un
punto especfico para abarcar un nuevo instrumento que facilita el acceso a la
justicia.
2. El artculo 81 del Cdigo del Consumidor brasileo clasifica los derechos
de grupo como difusos, colectivos e individuales homogneos. 58 Puede
decirse que el artculo 81 enumera los tipos de derechos que permiten el litigio
colectivo en Brasil. Estos tres tipos de derechos de grupo tericamente
corresponden a tres tipos de acciones colectivas, con muy pocas diferencias de
procedimiento y de finalidad en la sentencia.
Como en la Regla 23 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil
promulgada en 1938 en su texto original, el procedimiento de la accin colectiva
brasilea depende en gran medida de las caractersticas del derecho que se
intenta proteger en el tribunal. A primera vista, esto puede parecer complicado,
abstracto y difcil de aplicar como la vieja verdadera, hbrida y falsa class
action, cuando el tribunal tena que clasificar los derechos como unidos,
comunes, secundarios o variados. 59 Aunque la clasificacin brasilea de
57

Ver supra seccin 3 Breve Historia.


Ver infra una traduccin de este artculo.
La ley brasilea adopta una estructura semenjante a la sugerida en el VII International Congress of
Procedural Law (La Proteccin de Intereses Difusos Fragmentados y Colectivos en el Litigio Civil). Ver Mauro
CAPPELLETTI y Bryant GARTH, Finding an Appropriate Compromise: A Comparative Study of Individualistic
Models and Group Rights in Civil Procedure, en Walter HABSHEID (ed.), Effectiveness of Judicial protection
and Constitutional Order. The General Reports for the VIIth International Congress on Procedural Law.
Wrzburg. 1983 117 (1983).
El mtodo Italiano percibe la proteccin de los derechos colectivos desde el punto de vista del derecho
sustantivo (difuso, colectivo, o individual homogneo), no la reparacin procedimental. La ciencia jurdica
Italiana est dotada particularmente con estudios sobre esa materia, al intentar definir los conceptos sobre
derechos difusos y colectivos. Ver, e.g. Vittorio DENTI, Interessi Diffusi IV App. Nov. Dig. It. 305, Nicolo
Trocker, Interessi Collettivi e Diffusi, XVII Enc. Giur. Treccani, Vincenzo VIGORITI, Metodi e Prospettive di
una Recente Giurisprudenza in Tema di Interessi Diffusi o Collettivi IV Giur. Ital 305 (1980). No obstante,
existen muchas definiciones distintas.
59
Ver Federal Rule of Civil Procedure 23 (1938) (versin original).
58

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

139

derechos de grupo no es tan abstracta y confusa como la versin original de la


Regla 23, hay gran cantidad de exceso y confusin entre ellos. 60
De acuerdo con el artculo 81, un derecho difuso es transindividual e
indivisible y pertenece a un grupo inidentificable de gente no relacionada
previamente, vinculada solamente por circunstancias de hecho en el caso
especfico. Un derecho colectivo es tambin transindividual e indivisible,
pero pertenece a un grupo ms especfico de personas relacionadas entre s o con
la parte contraria por un vnculo legal. Los derechos individuales homogneos
son derechos individuales divisibles con un origen comn. 61
El artculo 81 es el artculo en el sistema civil equivalente a la Regla 23(b) de
las actuales Reglas Federales del Procedimiento Civil norteamericanas. Esto
refleja la profunda diferencia filosfica entre los dos sistemas procesales:
mientras que los abogados del common law piensan al derecho en trminos de
tipos de acciones, los abogados del sistema jurdico civil piensan en trminos
de tipos de derechos sustantivos. La clasificacin no es la misma en ambos
sistemas, pero existen algunas semejanzas.
Como una afirmacin general, puede decirse que derechos difusos y
colectivos son bsicamente derechos que pertenecen al grupo como un todo,
tales como en Norteamrica son las acciones de injunction, o class damage y
que los derechos individuales homogneos son para la proteccin de derechos
individuales, especialmente acciones colectivas por daos individuales. 62(63) El
procedimiento para la proteccin de derechos difusos y colectivos est
establecido en la Ley de Accin Civil Pblica y el procedimiento para proteger
los derechos individuales homogneos est en el Cdigo del Consumidor.
3. Antes de dar ejemplos de esta clase de derechos, es necesario primero dar
una nocin conceptual de un derecho transindividual y del concepto relacionado
de indivisibilidad del derecho.
El concepto de un derecho transindividual solamente significa que el
derecho no es individual. Existe como una entidad distinta de cualquier individuo
o grupo de individuos. Est ms all de lo individual y sin embargo no slo es
una mera coleccin de derechos individuales. 63 Un derecho transindividual, tal
como la pureza del aire, la limpieza de un ro, la veracidad de los anuncios o la
seguridad de los productos pertenece a la comunidad como un todo y no a un
60

Esto no habra sido un problema si la legislatura Brasilea no hubiese seguido el viejo error
norteamericano de establecer diferencias en el procedimiento de demandas colectivas, de acuerdo con el tipo de
derecho protegido.
61
Ver infra una traduccin de este artculo.
62
Un ejemplo de un dao colectivo es el dao ambiental irreparable a un ro (violacin de un derecho
difuso) y un ejemplo de daos individuales son aquellos sufridos por cada pescador (violacin de derechos
individuales homogneos).
63
Ver Kazuo WATABABE , Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 723 (1999).

140

ANTONIO GIDI

individuo especfico ni al gobierno. En consecuencia, este derecho est situado


en medio del derecho pblico y del derecho privado. 64 La existencia de un
derecho que pertenece a un grupo indeterminado sin reconocimiento legal es en
verdad una ruptura con los dogmas legales tradicionales. 65 La mejor explicacin
de la presencia de este concepto en la ley fue la necesidad del legislador de
reconocer la existencia de una nueva categora de derechos positivos para evitar
errores de interpretacin en los tribunales y en los juristas ms conservadores,
que de otra forma habran trastornado el sentido de la ley.
El concepto de indivisibilidad del derecho tiene a pesar de todo una
importancia prctica. Es muy fcil de entender. El derecho es indivisible siempre
que no pueda dividirse en juicios individuales separados. Esto significa que es
posible dividir el derecho en cuotas atribuibles a cada uno de los miembros del
grupo. Existe tal relacin estrecha entre los intereses de los miembros del grupo
que cuando una orden judicial es favorablemente otorgada a un miembro ello
implica la satisfaccin a todos los dems y cuando los derechos de uno solo de
los miembros es violado ello implica la violacin de todos los derechos del
grupo. 66
Un buen ejemplo aplicable e estos conceptos es una publicidad equivocada o
engaosa, porque daa a la comunidad como un todo, no solamente a una
persona. En una accin para obtener rdenes prohibitivas para quitar un anuncio
engaoso de la televisin, o se quita en beneficio de toda la comunidad o no se
suprime, porque los programas de televisin no pueden ser eliminados en unos
aparatos s y no en otros. As, por razones prcticas este derecho es considerado
indivisible.
Por otra parte, un derecho que no es ni indivisible ni transindividual puede
ser tomado del mismo ejemplo anterior: el derecho individual a obtener daos en
dinero causados por el anuncio. De acuerdo con la ley sustantiva brasilea, un
consumidor daado por un anuncio engaoso tiene derecho al pago de los daos
64
La ley civil dividi tradicionalmente la ley en ley privada y ley pblica, siendo la primera los mbitos de
la ley civil y mercantil y la segunda lo constitucional, la ley administrativa y la ley penal. Ver, en general a,
John MERRYMAN, The Civil Law Tradition 68-79 y 133-41 (1985). El reconocimiento de derechos colectivos
condujo a la necesidad de acerpar que haba tertium genus entre la ley pblica y la ley privada. Ver Mauro
CAPPELLETTI, La Protection d'Intrts Collectifs et de Groupe dans le Procs Civil (Mtamorphoses de la
Procdure Civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571, 574-5 (1975).
65
Una relativamente antigua abstraccin que asemeja cercanamente la necesidad contempornea del
reconocimiento de un derecho trans-individual es la posibilidad de una corporacin de detentar derechos y
ejercerlos en un juzgado (las personas y entes legales, como distintivas de las personas fsicas o naturales). Sin
embargo en el caso de los derechos trans-individuales, el grupo no tiene un previo reconocimiento legal
(constitucin), y por ende, no tiene capacidad legal: no tiene una existencia legal reconocida por la ley.
66
Ver BARBOSA MOREIRA , A legitimao para a Defesa dos 'interesses difusos' no direito brasileiro, in
Temas de Direito Processual. Terceira Srie 184 (1984). See also Ada PELLEGRINI GRINOVER, As Garantias
Constitucionais do Processo nas Aes Coletivas, in Novas Tendncias do Direito Processual 51 (1990) y
Arruda ALVIM, Cdigo do Consumidor Comentado 168-75 (1991).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

141

y perjuicios. Sin embargo, si hay muchos juicios individuales por daos


causados por el mismo anuncio pueden ser decidios diferentemente por diversos
tribunales, aunque los juicios sean semejantes: un consumidor se puede
equivocar y no convencer al tribunal de que el anuncio es engaoso, otro no
puede demostrar sus daos, etc. Los derechos son divisibles entre los miembros
del grupo y cada persona tiene su propio derecho a daos. Sin embargo, uno se
resiste a la tentacin de llamarlos varios derechos. 67
El reconocimiento del concepto de indivisibilidad de la accin de grupo sera
una importante evolucin en el derecho de la class action norteamericana. Por
ejemplo, sera un criterio til decidir si existe el derecho para salirse del grupo o
no: en casos de acciones indivisibles no habra tal derecho, pero s lo habra en
casos de derechos divisibles, segn el criterio del tribunal. 68
4. Algunos ejemplos ilustrarn las principales diferencias entre las tres clases
de derechos de grupo que pueden ser decidas mediante acciones colectivas y que
pueden dar un mejor entendimiento del derecho brasileo sobre stas. Como es
un rea donde el procedimiento civil se relaciona estrechamente con el derecho
sustantivo, los ejemplos pueden no ser encontrados en otros pases.
4.1 Derechos difusos.
Uno de los mejores ejemplos de derechos difusos es la situacin en la cual
hay contaminacin en una baha causada por alguna industria. El derecho a un
ambiente sano pertenece a cada uno y al mismo tiempo a ninguno. La baha no
pertenece a alguien en particular: la violacin de sus aguas daa a la comunidad
como un todo y la limpieza de stas beneficia al grupo en su conjunto
(indivisibilidad). Es fcil ver que esto no es un derecho individual normal. Este
derecho pertenece a la comunidad, no a sus miembros, por lo cual es un derecho
transindividual. Esta situacin debe distinguirse
de las controversias
67

Es esencial la comprensin de este punto para entender el efecto de res judicata de las demandas
colectivas brasileas.
68
Ver una propuesta de reforma de la Rule 23 en Edward COOPER, Rule 23: Challenges to the Rulemaking
Process, 71 N.Y.U. L. Rev. 13, 33-4 y 70-1 (1996) (agregando una nueva subdivisin (c)(1)(A) que otorga una
facultad discresional al juzgado para determinar si la demanda colectiva debe proceder sobre una base de opcin
positiva u opcin negativa).
El hecho que la Regla 23 arbitrariamente limit la posibilidad de que la opcin negativa fuera (b)(3) una
demanda colectiva es molesto para una persona que trata de hallar algn raciocinio en la ley. Es comprensible
que (b)(1) la demanda colectiva sea obligatoria dado que su objetivo es evitar decisiones contradictorias. Sin
embargo, no hay una razn inherente al porque este derecho es negado a priori para (b)(2) los miembros de una
clase. No es un argumento convincente decir que (b)(2) las clases son ms cohesivas que (b)(3) clases. Ver
WRIGHT, MILLER Y KANE, 7B Federal practice and procedure: civil 2d 255 (1986) y Allen KAMP, Adjudicando
los derechos de la clase actora: problemas procedimentales actuales, 26 St. Louis U. L.J. 364, 392-4 (1982). De
acuerdo con algunos, la solucin ideal debiera ser negar el derecho a una opcin negativa en todos los casos.
Ver Nota, Desarrollos en la ley demandas colectivas, 89 Harv. L. Rev. 1318, 1488 (1976). Ver tambin la
propuesta y las ideas elevadas por Mark FRIEDMAN, Individualismo constreido en litigios colectivos, que
requiere que los miembros de clase muestren buena causa antes de una opcin negativa de una accin federal,
100 Yale L.J. 745, 761-2 and passim (1990).

142

ANTONIO GIDI

tradicionales del siglo XIX sobre vecindad, cuando una propiedad causaba un
perjuicio a otra. Aqu hay un derecho de propiedad a no ser daado, pero esto no
puede ser protegido por las reglas legales tradicionales.
El juicio para evitar que el contaminador deposite la basura qumica en la
baha, as como para obligarlo a limpiar las aguas de la polucin o para pagar
una suma de dinero a ser depositada en un fondo gubernamental en caso de que
sean irreversibles los daos (fluid recovery) cabe en este ejemplo. El derecho
protegido es transindividual, indivisible y pertenece al grupo de personas no
identificables y sin previas relaciones, tan solo relacionadas entre s por
circunstancias especiales del caso (ver definicin de derechos difusos en el
artculos 81, prrafo nico, I).
Otro ejemplo comn es el juicio antes mencionado de cortar del aire una
transmisin con un anuncio engaoso.
4.2. Derechos colectivos.
El derecho colectivo es definido en la ley en trminos semejantes al derechos
difuso. Tambin se describe como transindividual e indivisible. La diferencia con
los derechos difusos es que en lugar de un grupo constituido por personas
indefinidas vinculadas solamente por circunstancias de hecho (como vivir en la
misma vecindad, comprar el mismo producto, ver el mismo programa de
televisin, etc.), los miembros del grupo estn vinculados entre s o estn frente a
la parte opuesta por una previa y comn relacin legal. En virtud de esta previa
relacin jurdica, los miembros del grupo en el caso de un derecho colectivo son
ms precisos en el derecho colectivo que en los derechos difusos.
Cuando un banco, una tarjeta de crdito o una escuela cargan excesivos
honorarios ilegales a sus clientes o un proveedor de servicios mdicos rehusa
tratamiento para algunas enfermedades ellos violan el derecho colectivo de sus
clientes. En estos casos hay una relacin contractual que vincula a todos los
miembros del grupo con la parte opuesta.
Un juicio contra un demandado que globalmente impida el cargar honorarios
abusivos o ilegales o que le obligue a dar un trato conforme al derecho
sustantivo cabe dentro de este nombre. Considerando que todos los clientes estn
bajo las mismas provisiones contractuales (usualmente un contrato de adhesin)
y que este contrato es la materia del mismo derecho substantivo, la sentencia
sobre la legalidad de la conducta del demandado es una y la misma para todos
los miembros del grupo: es una cuestin comn de derecho que permite una
decisin uniforme. 69

69

Es importante recordar que, al contrario de lo que sucede en los Estados Unidos la ley privada en Brasil
(al igual que la ley procedimental) es Ley Federal regulada en el Cdigo Civil. Consecuentemente, las reglas
son las mismas en todos los 26 estados.

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

143

La ley dice que los derechos colectivos son transindividuales e indivisibles.


Pero solamente en algunos casos la situacin puede ser indivisible, por ejemplo,
cuando la controversia es sobre la calidad de la instruccin en una cierta
escuela.70 Sin embargo, es bastante claro que esto no ocurre en todos los casos.
Esta es una situacin completamente diferente de la contaminacin de la baha o
del anuncio en la televisin, porque el demandado tiene la capacidad de cargar
honorarios ilegales o de rehusar tratamiento mdico a algunos pero no a todos los
clientes (aunque esto no sea probable) y un miembro del grupo puede tener xito
en una accin individual y otro no. En estos casos la indivisibilidad del derecho
colectivo deriva solamente de la autorizacin legal para tratar la controversia
colectivamente, dando posibilidad de una sentencia uniforme en el caso. En estas
circunstancias, hay poca diferencia con los derechos individuales homogneos. 71
4.3. Derechos individuales homogneos.
Los derechos difusos y colectivos son un subproducto de la ideologa de
finales del siglo XX, para proteger el ambiente, al consumidor, a los grupos
minoritarios y otros derechos que permiten una sentencia aplicable al grupo en su
conjunto. Son una nueva categora de derechos sustantivos, una nueva
abstraccin creada por los juristas para enfrentar las necesidades de la sociedad
de masas. Los derechos individuales homogneos son verdaderos derechos
individuales que tradicionalmente han sido conocidos en el sistema de derecho
civil como droit subjectiffs. El concepto de derechos individuales homogneos
otorga a los abogados civilistas una base por la cual es creado un nuevo
instrumento procesal que permite un tratamiento unitario a todos los derechos
individuales para estar legitimados en una sola accin.
Este concepto bsicamente implica una accin colectiva por daos
individuales. En una controversia masiva, puede haber muchos juicios
individuales por daos, todos unidos por una cuestin comn de derecho o de
hecho (la ley dice por un origen comn). Sin embargo, siendo este el concepto
ms general puede ser aplicado a todos los casos que no encajen en las
definiciones previas.
La violacin de derechos difusos, por ejemplo, puede originar tambin
violaciones a derechos individuales que, como tienen un origen comn, son
llamados homogneos.72 Un ejemplo fue dado anteriormente en la discusin
70

Ver Nelson NERY JNIOR Y Rosa NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado 1394 (1997).
Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 26-8 (1995), Rodolfo DE
CAMARGO MANCUSO, Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor 276 (1991), Ada PELLEGRINI
GRINOVER, A Coisa Julgada Perante a Constituio, a Lei da Ao Civil Pblica, o Estatuto da Criana e do
Adolescente, e o Cdigo de Defesa do Consumidor, 5 Livro de Estudos Jurdicos 412 (1992) and Mrcio
Flvio MAFRA LEAL, Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica 188-200 (1998).
72
Es esencial la comprensin de este punto para entender el efecto de res judicata de las demandas
colectivas brasileas.
71

144

ANTONIO GIDI

sobre el concepto de la divisibilidad del derecho: el juicio para suprimir un


posible anuncio engaoso protege un derecho difuso y los derechos individuales
por daos causados por el mismo anuncio son derechos individuales
homogneos.
En el ejemplo anterior sobre la contaminacin de una baha, si los habitantes
del rea fueron lesionados de una forma o de otra por la contaminacin, algunas
personas pueden tener problemas de salud, otras daos en su propiedad
(pescadores, propietarios, etc). La accin del grupo para obtener la
responsabilidad de sus miembros cabra bajo el ttulo de derechos individuales
homogneos. As mismo en el anterior ejemplo del ilegal rechazo para hacer
tratamientos por una compaa de seguros mdicos, las reclamaciones
individuales por daos sufridos por cada cliente tambin cabran bajo este
nombre.
Pero Qu es un origen comn? La ley no lo dice. Origen comn es un
concepto que sustituye al ms preciso y ms amplio de cuestin comn de
derecho o de hecho. Que los muchos derechos individuales tengan la misma
causa o una similar causa de accin es de importancia. Esto es lo que los hace
homogneos y permite una sentencia uniforme. Sin embargo, esto no impide el
hecho que ellos dejen de ser los tradicionales derechos personales individuales
(droit subjectiff).
Pero tanto los juristas como los precedentes establecen que este concepto no
significa que el origen comn sea necesariamente un evento aislado en un tiempo
determinado, provocando lesiones masivas, tales como una explosin, la cada de
un aeroplano o de un edificio. El evento puede estar disperso en el tiempo y el
espacio mientras los hechos estn tan ntimamente relacionados que puedan ser
considerados como uno y el mismo para propsitos legales. En el caso de la
contaminacin de una baha, por ejemplo, el dao pudo ser causado durante aos
en que se estuvo arrojando basura peligrosa y no por un solo acto del demandado.
En el caso de la publicidad engaosa no importa si algunas personas fueron
engaados en una transmisin y otras en una diferente, en tanto que exista una
liga suficiente entre ellas. 73
Al contrario de los que ocurre en Norteamrica, la accin colectiva brasilea
por daos es bsicamente una accin sobre el caso (issue class action). Su
finalidad se limita a la declaracin de responsabilidad de los demandados. Cada
miembro tiene an que llevar su propio juicio al tribunal para probar que es un
miembro del grupo y la cantidad de daos individuales sufrida.

73

Ver Kazuo WATANABE, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor 724 (1999), Arruda ALVIM,
Cdigo do Consumidor Comentado 172 (1991) e Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes
Coletivas, 31-2 (1995).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

145

Solamente que un nmero insuficiente de miembros presente acciones


individuales por daos dentro del plazo de un ao del derecho del grupo, las
entidades listadas en el artculo 82 pueden presentar otra accin colectiva para
demostrar la cantidad de daos globalmente causados al grupo y ejecutar la
sentencia. El monto de los daos revierten al Fondo Gubernamental a ser usado
para la proteccin de derechos de grupo protegidos por acciones colectivas (fluid
recovery).74
5. Por una parte, la existencia de definiciones legales de los derechos del
grupo disminuyen la necesidad de consideraciones extensas sobre cuestiones
comunes o sobreen un caso especfico. 75 Por otra parte, desde la poca del
Derecho romano se reconoci generalmente y as fue reconocido por la comisin
que redact el Cdigo del Consumidor que definiciones legales escritas llevan el
peligro de ser incompletas o inadecuadas, peligrando el desarrollo del derecho
(iniure civili omnis definition periculosa est).
En consecuencia, es imperativo que los jueces brasileos y los juristas
entiendan que la clasificacin de los derechos de grupo que derivan de la ley
sobre acciones colectivas es solamente una etiqueta y no limita al tribunal en
casos donde una situacin de hecho no encaja en la definicin legal de derechos
difusos, colectivos o individuales homogneos. La definicin abstracta es
importante tan solo para ayudar a entender la clase de derechos que pueden
protegerse colectivamente ante los tribunales. Hizo la aplicacin ms fcil a los
tribunales en los primeros aos de la ley y ayud a consolidar los conceptos en
litigio en una poca en que no haba nada en las leyes ni precedentes que
permitiesen la proteccin de los derechos de grupo. Fue importante entonces,
incluso por propsitos educativos, que la ley escrita estableciera y consolidase
las formas tericas de los derechos de grupo.
Sin embargo, coincidiendo con la evolucin del derecho de las acciones
colectivas, Brasil debe o reformar o abandonar cualquier abstraccin y adoptar la
tradicional y simple cuestin comn que permita la flexibilidad necesaria para
tratar con los derechos de grupo: As podramos dejar estas etiquetas para ser
desarrolladas por la doctrina. 76 Estas abstracciones podran as ser confrontadas
74

Este tema no puede ser apropiadamente desarrollado en este espacio. El procedimiento para la demanda
colectiva brasilea para daos est establecido en los artculos 91 a 100 del Cdigo del Consumidor. Ver
especialmente el artculo 100.
75
No por alguna otra razn las leyes brasileas sobre demandas colectivas dispensaron con una fase
especfica de certificacin.
76
Son bien conocidas las crticas hechas por Zechariah CHAFEE JR. acerca de la versin original de la
Regla 23. Ver Some Problems of Equity 245-9, 255-7, 264-5, 280-1 et passim. Esta crtica es aplicable tambin
a la actual Regla 23. Es ese aspecto, hay pocas razones para ser optimistas con la revisin 1966. Para una
excelente propuesta de reforma de la Regla 23, en que las etiquetas predeterminadas establecidas en la
subdivisin (b) seran transformadas en la materia pertinente al anlisis de la superioridad de la demanda
colectiva, ver Edward COOPER, Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process, 71 N.Y.U. L. Rev. 13, 53-4
(1996) (Borrador Febrero 1995).

146

ANTONIO GIDI

con la realidad de los hechos y con las controversias de la vida real. Bajo las
actuales leyes, los hechos reales estn forzados a entrar en las abstracciones.
De hecho, la ley brasilea no menciona incluso la necesidad de una cuestin
comn como prerrequisito para la accin colectiva, Sin embargo, este aspecto
est implcito en la definicin de cada uno de los derechos de grupo
(circunstancias de hecho para los derechos difusos, relacin legal para los
derechos colectivos y origen comn para los derechos individuales
homogneos).
La prctica ha enmendado las abstracciones legales resultado de un
innecesario esquema que creaba diferencias injustificadas en el procedimiento de
los tres tipos de acciones colectivas.77
Sin embargo, una importante clasificacin de derechos de grupo existe entre
derechos esencialmente colectivos y accidentalmente colectivos.78 El primero es
el transindividual derecho indivisible que pertenece a la comunidad como un
todo, tal como la pureza del aire o la veracidad de los anuncios. El segundo son
los derechos individuales tradicionales que pertenecen a los miembros del grupo
a los que se concede un procedimiento a travs de una accin colectiva solamente
porque existe una cuestin comn de derecho y de hecho. Utilizando una
expresin del Libro Verde de la Comunidad Europea, el primero es la
proteccin de los derechos de grupo y el segundo es la proteccin colectiva de
derechos individuales 79 Pueden incluso ser llamados verdaderos derechos de
grupo y falsos derechos de grupo, aunque estas expresiones que tienen ya un
significado en la jurisprudencia Norteamericana. Estas son verdaderas
situaciones diferentes que necesitan diferentes reglas de procedimiento.
VII. LEGITIMACIN PARA DEMANDAR COLECTIVAMENTE.80
77

Hay muchas situaciones en que la legislatura creo diferencias innecesarias en el procedimiento de cada
tipo de derecho.
Un ejemplo de esto es que los miembros del grupo se pueden unir a la demanda colectiva en la proteccin
de derechos individuales homogneos a efecto de auxiliar al actor representante (artculo 94). Esta prerrogativa
no est disponible en las demandas colectivas para proteger derechos difusos o colectivos. Otro ejemplo es el
hecho de que hay diferencias en las reglas de res judicata.
Otro ejemplo de una equivocacin en el diseo es la categora de derecho colectivo, que est en medio
entre difuso e individual homogneo y no es realmente una categora autnoma de derechos de grupo.
78
Ver BARBOSA MOREIRA , A Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, Temas de
Direito Processual. Terceira Srie, 193 (1984).
79
Ver Livre Vert (Grenn Book) "L'Accs des Consommateurs la Justice", November 16, 1996, COM(93)
576 final, Bruno SASSANI, Dfinition d'Intrt Collectif Justifiant les Diffrentes Action en Justice des
Organizations de Consommateurs dans les tats Membres de la Communaut Europenne, 5 Roma e America
121, 139 (1998) y Teori ZAVASCKI, Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos 78 Revista de
Processo 32 (1995).
80
"Capacidad para demandar" (la doctrina de locus standi) es la nica traduccin disponible al concepto
civilista de legitimatio ad causam y se usar aqui para desginar al tipo de "personas" que autoriza la ley
nacional para presentar una demanda colectiva en la proteccin de derechos de grupo.

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

147

1. Una vez que la proteccin legal de los derechos de grupo es reconocida por el
derecho substantivo, queda pendiente para el legislador resolver otro problema
fundamental: La ley a quin reconocer legitimacin para representar los
intereses de los grupos ante los tribunales? 81
Sin embargo, para permitir la proteccin de los derechos de grupo los
sistemas de derecho civil tienen el serio obstculo de tener que superar los
principios ortodoxos del procedimiento civil que tradicionalmente no permiten
esta clase de representacin de los ausentes. 82 En verdad es muy difcil de
asimilar esta nueva situacin debido a siglos de dogmas construidos por juristas.
2. Legitimacin y cosa juzgada son dos caras de la misma moneda: como
base de la poltica escogida est la proteccin de los derechos de los miembros
ausentes, de sus intereses y garantas. Adems, a esta cuestin le precede
temporalmente la de cosa juzgada en el procedimiento, aunque para el legislador
es lgicamente posterior. Solamente despus de que el legislador resuelve que las
sentencias colectivas obligan a los miembros ausentes, tendr que decidir quien
es capaz de representar adecuadamente sus intereses ante los tribunales.
Hay muchas posibles soluciones al problema complicado de quien representa
los intereses del grupo ante un juez. La ley puede otorgar representacin a un
individuo (ya sea o no miembro del grupo), a una asociacin privada (si est o
no previamente autorizada por el gobierno, por el tribunal o por sus miembros), o
al gobierno (a travs de dependencias o funcionarios del Ejecutivo o del
Legislativo, al ombudsman o al Ministerio Pblico).
Sin embargo, estas opciones no se excluyen entre s. Cualquiera de estas
soluciones tiene ventajas e inconvenientes y un enfoque aislado no puede lograr
el sistema ideal. Limitar la seleccin a una sola de las tres alternativas puede
causar ms perjuicios que beneficios. Amalgamar las tres opciones dando
legitimacin a personas as como a entidades pblicas y privadas promovera
81
En los primeros aos esto no hubiera sido un motivo importante de preocupacin para el comn de los
abogados, porque el desarrollo histrico de las demandas colectivas condujo naturalmente al miembro del grupo
como representante colectivo. Cf. Stephen YEAZELL, From Medieval Group Litigation to the Modern Class
Action (1987). Sin embargo, los sistemas civilistas contemporneos enfrentados a la necesidad de incorporar el
litigio colectivo al procedimiento nacional, tienen ms opciones ahora que en el pasado de donde escoger. Lo
que si debe quedar claro ahora es que la ley civil no tiene la misma flexibilidad que la ley anglosajona para
adaptarse a los cambios y la emergencia de nuevas situaciones. Sin embargo, desde esa perspectiva, pueden
beneficiarse de la larga espera.
82
En lo general, los pases civilistas explcitamente prohiben el mantenimiento de una demanda para la
proteccin de los derechos de terceros a menos lo que permita una ley escrita o lo permitan los mismos terceros.
Ver, e.g., the Codes of Civil Procedure in Italy (artculo 81), and Brazil (artculo 6). Ver Mauro CAPPELLETTI,
Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, in
CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice. Promising Institutions 834-5 (1979) and Harald KOCH, Cross
Border Consumer Complaints and the Public Interest. The German Perspective in Hans-W. MICKLITZ and
Norbert REICH (eds.), Public Interest Litigation Before European Courts 427, 431 (1996) ("[Los juzgados]
parecen temer el litigio numeroso de todo tipo de personas que no hacen otra cosa sino buscar el inters pblico
o de terceros Pero parece incierto que este riesgo sea tan inminente, y en su caso, si fuera intolerable ").

148

ANTONIO GIDI

aspectos positivos diluyendo problemas y riesgos. 83( Como veremos despus, las
leyes brasileas sobre acciones colectivas adoptaron esta solucin hbrida que dio
legitimacin a una amplia diversidad de entidades. Lo que es importante es que
cada legislador debe examinar las peculiaridades de su sociedad y escoger la
solucin ms adecuada.
El artculo 82 del Cdigo brasileo del Consumidor otorga poder
exclusivamente a algunas entidades para iniciar una accin colectiva y
representar los intereses del grupo ante los tribunales. Otorga legitimacin al
Ministerio Pblico, a la Repblica Federal de Brasil, a los estados, a los
municipios y al Distrito Federal, a rganos administrativos y asociaciones
privadas. 84 Estas entidades pueden promover una accin colectiva aisladamente
o juntas. Adems, cualquiera de ellos puede intervenir en una accin iniciada por
otro para ayudarlo, apelar o incluso tomar la direccin del procedimiento en caso
de suspenderlo el demandante original. 85
Usando una clasificacin comn en el derecho angloamericano, puede
decirse que el concepto que yace en las acciones colectivas brasileas es ms afn
a las acciones parens patriae que al concepto de procurador general privado,
por la legitimacin dada a los rganos gubernamentales. 86 Ms precisamente, la
filosofa de las acciones colectivas brasileas est entre esos dos conceptos, en
tanto que no slo el gobierno sino tambin las asociaciones privadas tienen
legitimacin para representar el grupo ante los tribunales. Adems, una
asociacin de consumidores o una ambientalista como tambin un miembro
individual del grupo pueden tener un papel casi semejante al del procurador
general privado.
3. Es importante subrayar que las entidades antes listadas son las nicas con
legitimacin para demandar a nombre del grupo. Naturalmente una nueva ley
puede alterar esta regla, ampliando o restringiendo la lista de representantes. Sin
83

Ver los comentarios finales de Mauro CAPPELLETTI en Governmental and Private Advocates for the
Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, in CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice.
Promising Institutions 856 y 861-5 (1979) ("Yo creo que la leccin es una de pluralismo", "La accin privada" y
la accin "gubernmental" debieran complementarse una a la otra", "La respuesta reconocida como de dificil
implantacin es combinar soluciones, motivando el patrocinio individual y organizacional para el inters
pblico en adicin al control e intervencin gubernamental "). Ver tambin BARBOSA MOREIRA, Legitimao
para a defesa dos 'interesses difusos' no direito brasileiro, in Temas de Direito Processual. Terceira Srie 183
(1984) y Takeshi KOJIMA, Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in Civil Litigation, in
Takeshi KOJIMA, Perspectives on Civil Justice and ADR: Japan and the U.S.A 3, 3-4 ("Especialmente en el
mbito de intereses difusos y colectivos, se debiera motivar una sana competencia entre los sectores pblico y
privado ").
84
Ver ms adelante una traduccin de este artculo.
Sobre la capacidad de presentar un mandado de segurana coletivo, ver infra seccin 5 The Mandado de
Segurana Coletivo.
85
Ver Antonio GIDI, Assistncia em Aes Coletivas, en CRUZ e TUCCI (ed.), Cdigo de Processo Civil.
20 anos de Vigncia (1985).
86
Correspondencia privada entre el autor y Mary KAY KANE. En el archivo privado del autor.

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

149

embargo, hasta ahora ningn individuo, ya sea o no miembro del grupo, tiene
legitimacin para representar los intereses de ste. 87
Puesto que los miembros del grupo no tienen legitimacin para demandar en
nombre de ste, el requisito tpico no existe en la ley brasilea. 88 No hay
tampoco un requisito formal para una representacin adecuada. Sin embargo,
esto no significa que la representacin adecuada o la buena fe para los ausentes
no juegue un importante papel en la ley brasilea sobre acciones colectivas. Ms
bien significa que no es una materia dejada a la discrecionalidad del juez. El
legislador decidi a priori qu clase de demandantes podran justa y
adecuadamente representar los intereses del grupo ante los tribunales. Estuvo
implcito en el razonamiento y seleccin del legislador que las entidades
seleccionadas podran en principio representar ms justamente los intereses del
grupo que uno de sus miembros. 89
Como un paso adicional para asegurar justicia a los miembros ausentes, el
Ministerio Pblico siempre es notificado de una accin colectiva e invitado a
intervenir como supervisor. Esto puede por lo menos en teora mitigar las
preocupaciones sobre la representacin adecuada. 90
Adems, aunque no lo ordena la ley, es razonable inferir que si la entidad
representante acta pobremente en la representacin del grupo, esto sera
considerado violatorio del debido proceso legal garantizado por la Constitucin
brasilea. En consecuencia, el tribunal no decidira el caso y la sentencia no sera
considerada cosa juzgada.
Sin embargo, la razn ms importante por la cual el concepto de
representacin adecuada no est ms detallado en la ley brasilea es que los
miembros del grupo nunca sern perjudicados en sus derechos individuales si la
sentencia es contraria a sus intereses. No habr cosa juzgada si se perdi el caso
87

El actio popularis es la nica clase de demanda colectiva en Brasil que se presenta exclusivamente por
personas fsicas. La ley actio popularis da la capacidad de demandar a "ciudadanos" que representan el inters
pblico.
88
No existe tampoco un requisito de nmero.
89
Mauro CAPPELLETTI se pronunci firmemente en contra de dar la capacidad de demandar
colectivamente a individuos. Lo compar a la pattica batalla de Don Quixote contra los molinos de viento.
BARBOSA MOREIRA lo compar con la batalla de un David sin su honda. Ver Mauro CAPPELLETTI,
Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, 30 Rivista di Diritto Processuale 361
(1975), idem, La protection d'intrts collectifs et de groupe dans le procs civil (mtamorphoses de la
procdure civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571, 576 (1975) y BARBOSA MOREIRA, A
Proteo Jurdica dos interesses coletivos, in Temas de Direito Processual. Terceira Srie 176 (1984). Estas
imgenes estn fuertemente arraigadas en el folklore brasileo de la demanda colectiva.
90
Una diferencia importante entre los sistemas norteamericano y el brasileo que no debiera descartarse
aqui es el papel del Ministre Public en asuntos no penales. Sobre la importancia de esta institucin en los
sistemas civiles y un comparativo con su anlogo en los sistemas anglosajones, ver Mauro CAPPELLETTI,
Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, in
CAPPELLETTI and WEISNER, II Access to Justice. Promising Institutions 802-8 (1979).

150

ANTONIO GIDI

por insuficiencia de pruebas. En esta circunstancia la misma accin colectiva


puede repetirse con la presentacin de nuevas pruebas.
Como veremos despus, aun cuando los miembros del grupo no sean
perjudicados en sus derechos individuales, cuando el derecho transindividual es
decidido con la fuerza de cosa juzgada, una nueva accin colectiva en relacin al
mismo grupo ser imposible. 91 Pero el legislador no dio guas para esta
evaluacin y otorg al juez la facultad de apreciar la representacin adecuada en
cada caso.
4. Aunque la ideologa poltica del sistema
del derecho civil
tradicionalmente atribuye al gobierno la proteccin del inters pblico, hay un
reconocimiento general creciente de que el gobierno tiene limitados recursos y no
es capaz de representar adecuadamente a todos los intereses de grupo ante los
tribunales. El legislador determin que una accin colectiva sera mal llevada si
se dejara a la responsabilidad de un miembro del grupo y por ello su mejor
opcin fue atribuir legitimacin a las asociaciones privadas. 92
Una asociacin solamente puede promover una accin colectiva en
proteccin de intereses relacionados a sus fines. Una asociacin de proteccin
de los consumidores puede promover una accin colectiva, pero no tiene
legitimacin para proteger el ambiente o los derechos humanos. Lo mismo ocurre
con los sindicatos, (considerados una asociacin por el derecho brasileo) que
solamente pueden proteger los derechos del trabajador en la profesin que ellos
practican.93
Sin embargo, presentada una accin colectiva la asociacin no slo
representa a sus miembros ante el tribunal. Representa a la totalidad del derecho
de grupo y a todas las personas perjudicadas por la conducta ilegal que se alegue
en la accin colectiva. En consecuencia, todos los miembros del grupo, sin
importar si son miembros de la asociacin demandante, son beneficiados por los
91
La regulacin de la res judicata en la demanda colectiva Brasilea es ms bien compleja e interesante y
se desarrollar con mayor detalle ms adelante. Ver infra seccin 8 Res Judicata.
92
An de mayor alcance para la tradicin de la ley civil es la sugerencia franca y ms intelectualmente
honesta de eliminar a los miembros de un solo tajo, dando capacidad de demandar a abogados corporativos
quienes son verdaderamente dominus litis en el litigio colectivo. Ver Jean WEGMAN BURNS, Decorative
figureheads: eliminating class representative in class actions, 42 Hastings Law Journal 165 (1990) y MACEY E
MILLER , The plaintiffs attorneys role in class action and derivative litigation: economic analysis and
recommendations for reform, 58 U. Chi. L. Rev. 1 (1991).
Esta pregunta no es nueva en los Estados Unidos. Se present por vez primera en 1940 por Harry KALVEN,
Jr. y Maurice ROSENFIELD, The contemporary function of the class suit, 8 U. Chi. L. Rev. 684, 718, nota 98
(1940) ("Desde un punto de vista el requerimiento del cliente inicial parece ser From one point of view the
requirement of the initial client does seem anacrnico; la clase es el cliente real y la situacin no se ajusta en
primera instancia a las nociones ortodoxas de la relacin cliente-abogado. () [La] pregunta necesariamente
surge: por qu permitir que el abogado solo presente una demanda colectiva sin un cliente inicial?").
93
Ver, en general, BARBOSA MOREIRA, Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988, 61 Revista de
Processo 187, 191 (1991) and Luiz ARAJO FILHO, Aes Coletivas: A Tutela Jurisdicional dos Direitos
Individuais Homogneos 95-7 (2000).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

151

efectos de la cosa juzgada en la sentencia. 94 Por lo tanto, es necesario distinguir


claramente entre los miembros del grupo y los miembros de la asociacin: un
miembro del grupo puede no ser miembro de la asociacin demandante y un
miembro de la asociacin puede no ser miembro del grupo.
Sin embargo, sospechando del litigio privado en el inters pblico, el
legislador limit la legitimacin para demandar colectivamente a aquellas
asociaciones legalmente establecidas por lo menos con un ao de antigedad. El
objetivo de esta regla de una efectividad dudosa fue el evitar abusos contra
los demandados y no perjudicar a los miembros ausentes. Pero para permitir algo
de flexibilidad, el artculo 82 prrafo I, autoriz al juez hacer a un lado el
requisito de la antigedad y permitir que una asociacin ad hoc presentara la
demanda en caso de un manifiesto inters social. 95
Para facilitar el acceso a la justicia, en contra de la tendencia general en
Europa, las asociaciones brasileas no necesitan tener una autorizacin previa,
reconocida o certificada por el gobierno. Ellas slo necesitan satisfacer el criterio
general de la ley respecto a su creacin previa y a sus fines legales.
Hay algn peligro en esta regla general que no fue anticipado por el
legislador: no todas las asociaciones son representantes serias de los intereses de
la sociedad. El acuerdo de dos personas es todo lo que se requiere por el Cdigo
Civil para establecer legalmente una asociacin. Otorgar legitimacin colectiva a
una asociacin como esta es tentador para darlo a esas dos personas, con un
detalle significativo: no hay un control judicial sobre la representacin adecuada
y ningn otro requisito especfico.
La ley brasilea tambin prescribe que la asociacin no necesita autorizacin
previa de la asamblea general de sus miembros para presentar la demanda
colectiva. Esta regla puede ser peligrosa porque otorga a los representantes de
una asociacin la facultad de no ver los intereses de sus miembros y de actuar no
en su mejor inters, sino motivados por una ganancia personal o por razones
polticas.
La ausencia de control es casi completa en el sistema brasileo. Intentando
que trabaje bien, la accin colectiva brasilea presupone que las asociaciones
tienen un mnimo de representatividad para beneficios de los intereses de la
comunidad. Sin necesidad de obtener autorizacin previa del gobierno ni de sus
miembros, sus representantes pueden peligrosamente estar libres de promover
una accin colectiva. El riesgo de abuso y la presentacin de acciones
94
La regulacin de la res judicata en la demanda colectiva brasilea es ms bien compleja e interesante y
se desarrollar con mayor detalle ms adelante.
95
Ver ms adelante una traduccin de este artculo
Debido a que el requisito de una previa constitucin legal de al menos un ao es un mandato
constitucional, este artculo es inaplicable en caso de un mandado de segurana coletivo. Ver Nelson NERY
JNIOR e Rosa NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado 1396 (1997).

152

ANTONIO GIDI

demoledoras se magnifca fuertemente. Los nicos lmites para su accin est


que en caso de mala fe la asociacin y sus representantes que promovieron la
accin colectiva son conjuntamente responsables de los honorarios de los
abogados una pena limitada y de daos (artculo 87 nico prrafo). Esto
puede ser insuficiente para limitar abusos, pues stos no siempre caben en la
estricta definicin de litigar de mala fe.
Ms interesado en disminuir protestas, enredos, inconvenientes y
obstrucciones contra sus polticas por medio de las acciones colectivas, el
Gobierno Federal brasileo recientemente promulg una norma que requera la
autorizacin previa de los miembros de la asamblea en caso de una accin
colectiva de una asociacin contra el gobierno. Esta regla no puede ser objetada.
Sin embargo, el gobierno fue incompetente en sus ataques contra las leyes de las
acciones colectivas. Como esta orden slo es aplicable en beneficio del gobierno
viola el principio de igualdad establecido en la Constitucin Federal. Muy
probablemente esta regla ser considerada inconstitucional y no ser aplicada en
los tribunales.
La solucin ms adecuada en Brasil para los problemas antes mencionados
puede ser que el gobierno requiera una certificacin previa a las asociaciones, a
travs de un breve procedimiento administrativo, para permitirles ejercer las
acciones colectivas. 96 Esta certificacin apreciara la competencia, seriedad y
representatividad de la asociacin (en otras palabras su representacin adecuada).
La ley podra crear diferentes niveles de representatividad segn la amplitud
territorial de los juicios: asociaciones locales, regionales y nacionales tendran
legitimacin para promover acciones colectivas en su rea respectiva. Esta
certificacin debera estar libre de interferencias polticas y condicionada a
ciertos requisitos objetivos, tales como el nmero de miembros, el carcter
democrtico de sus deliberaciones y elecciones, sus antecedentes de activismo
jurdico y poltico, etc. Estos requisitos legales no deberan ser tan estrictos que
llegaran a limitar la prerrogativa de promover acciones colectivas a un puado
de asociaciones vinculadas al gobierno, sino tan slo estrictas para excluir
representaciones inadecuadas. Esta certificacin podra ser temporal y renovable,
o permanente y revocable cuando hubiese razones fundadas.
En circunstancias especiales, como en casos urgentes o cuando no hubiese
otra asociacin que pudiera promover la accin, la certificacin gubernamental
podra eliminarse. Esta vlvula de escape sera especialmente importante en los
primeros aos de la nueva disposicin, cuando pocas asociaciones estuvieran
certificadas y antes de que ellas se fortaleciesen creando una forma ms estable
96

Italia.

Esta es la regla actual en Francia (Dcret n. 90-235, March 16, 1990, JCP 1990, d. G., III, 63718) e

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

153

de organizacin social. En estas circunstancias especiales podra darse una


certificacin ad hoc a la asociacin, examinando su representacin adecuada.
Debera ser obligatoria una previa autorizacin de los miembros a la
asociacin para iniciar las acciones colectivas. 97 (98) Esta autorizacin podra ser
pospuesta por el tribunal en casos urgentes (prescripcin, medidas provisionales,
etc.) Pero salvo estas excepciones saludables no existe otra causa para que sea
excluida.
5. Aunque un limitado nmero de acciones colectivas han sido presentadas
por asociaciones privadas conforme a las nuevas leyes, el Ministerio Pblico
(tanto el federal como el estatal) ha jugado un papel decisivo en la proteccin de
los derechos de grupo, presentando importantes acciones colectivas para
disminuir conductas ilegales o abusivas contra ellos. 98 Esto ha sido fuertemente
criticado por tribunales, litigantes y juristas.
Esta actividad gubernamental es excesiva para una sociedad an
inmovilizada. Al contrario de la realidad en Francia o en los Estados Unidos, por
ejemplo, Brasil no est organizado en asociaciones o grupos de inters. 99 Una
vez que las asociaciones se hayan establecido ms firmemente, la misma
sociedad brasilea ser capaz de jugar un papel ms importante en la proteccin
de sus intereses. Despus de todo, las asociaciones son las protectoras de los
derechos de grupo par excellence. Hay ahora mayores incentivos para desarrollar
97
Es importante distinguir: esto no significa autorizacin de los miembros del grupo, sino de los miembros
de la asociacin que debe aprobar, por mayora, la propuesta para presentar una demanda colectiva.
98
Este hecho contradice la primera impresin de Mauro CAPPELLETTI que el Ministre public no poda
adaptarse a este nuevo papel. Ver, Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil
Litigation: A Comparative Study in II Mauro CAPPELLETTI (ed), Access to Justice. Promising Institutions 774-5
y 783-7 (1979) ("Se le presentan [al Ministre public] en su camino para convertirse en el defensor eficz de
nuevos emergentes intereses colectivos, barreras virtualmente infranqueables en materia organizativa, educativa
y psicolgica "). Entre los obstculos ms importantes, enumera el autor el hecho que los despachos carecen la
apropiada especializacin y estn sujetos a interferencia poltica y casi siempre carecen de los recursos y
personal necesarios. Ver tambin La protection d'intrts collectifs et de groupe dans le procs civil
(mtamorphoses de la procdure civile), 27 Revue Internationale de Droit Compar 571, 576-80 (1975) y
Enrique VESCOVI, Tareas del Ministerio Publico en el Proceso Civil, in Marcel STORME and Hlne CASMAN,
Towards a Justice with a Human Face 459, 471-82 (1978).
Sin embargo, las objeciones de CAPPELLETTI podran no ser aplicables a las particularidades del Ministre
public Brasileo por virtud de su independencia poltica del Ejecutivo. Ver Antonio FERRAZ, dis MILAR e
Nelson Nery Jnior, A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos 62 (1984). Esto fue
aceptado por Mauro CAPPELLETTI en su ms reciente publicacin, Dimensioni della Giustizia nelle Societ
Contemportanee 87-8 and 109-10 (1994) ("Es posible que las razones del xito limitado de [dar la capacidad de
demandar colectivamente al Public ministre] no son aplicables en el mismo alcance al Public ministre
Brasileo, especialmente despus de haberse asegurado su independencia [en la Constitucin Brasilea] y
porque muchos departamentos especializados en demandas colectivas se organizaron en los despachos de los
Public ministre alrededor del pas. Sin embargo debe quedar claro que la independencia y la especializacin
son los dos requisitos absolutamente indispensables para el xito de esta solucin").
99
Ver Jean CALAIS -AULOY (ed.), Consumer Legislation in France. A Study Prepared for the EC
Commission 2-3 (1981) ("Las asociaciones gozan de una gran popularidad en Francia, siendo como estn,
adaptadas a la defensa de todo tipo de intereses colectivos Hay, de hecho, en aos recientes, una evidencia de
un firme movimiento hacia la asociacin de parte de ciudadanos individuales ").

154

ANTONIO GIDI

asociaciones y uno puede esperar que la sociedad brasilea las aceptar como una
invitacin para llegar a ser ms activa en la proteccin de los derechos de
grupo.100
6. Una comparacin con la class action norteamericana no es tan sencilla
como parece. El primer impulso es decir que solamente los miembros del grupo
tienen legitimacin para promoverla a nombre de todos los dems situados en
forma similar. Esta puede ser la regla general. Sin embargo, esta no es la nica
alternativa.
La doctrina parens patriae, por ejemplo, es una justificacin tradicional de
dar legitimacin al gobierno para proteger ante los tribunales algunos intereses
pblicos. Esta doctrina no se limita a las acciones colectivas, sino puede usarse
para dar legitimacin a los estados para promover acciones de grupo para
defender los intereses de sus residentes. Los tribunales norteamericanos
interpretan este principio en forma restrictiva, limitando su finalidad a algunos
intereses pblicos fundamentales y slo legitiman al estado (sin permitir juicios a
los municipios) exigiendo que tenga un inters independiente en la controversia.
Adems, la accin est limitada a prohibiciones y rdenes (injunctive reliefs) y
no a daos.101
Para superar estos puntos de vista restrictivos de los
tribunales
norteamericanos, en 1976 el Gobierno Federal legisl autorizando a los
Procuradores Generales de los estados el promover acciones colectivas por daos
en proteccin de sus residentes. Pero esta autorizacin fue limitada a la violacin
de leyes antimonopolio 102. En 1979 el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos someti al Congreso Federal una propuesta ambiciosa de dar legitimacin
al Gobierno Federal para que ste se uniera a las pequeas acciones colectivas. 103
Sin embargo, esta propuesta fue archivada y olvidada sin ruido, tal vez porque
quitara buenos negocios a la barra de abogados.
Aunque no expresamente autorizada por la Regla 23, extremadamente rara en
la prctica e ignorada por la mayora de los comentaristas, en limitadas
circunstancias el derecho norteamericano otorga a los sindicatos u organizaciones
100

Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas


Ver en general WRIGHT, MILLER and KANE, 7B Federal practice and procedure: civil 2d 63-7 (1986)
and CONTE E NEWBERG, Newberg on class actions, vol. 1, p. 3-1743-175.
102
Ver 15 USCA 15c 15h (1976).
103
Ver S. 3475, 95th Cong., 2d Sess., 124 Cong. Rec. 27.859 (1978), mejorado y transformado hacia H.R.
5103, 96th Cong., 1st Sess. (1979). La propuesta estaba limitada a demandas colectivas por daos y preescriba
la notificacin al procurador general de los Estados Unidos en lugar de una notificacin a ausente y el derecho a
una opcin negativa.
Ver en general United States Department of Justice, Bill commentary. The case for comprehensive
revision of federal class damage procedure, 36-40 (1979) y Stephen BERRY, Ending substance's indenture to
procedure: the imperative for comprehensive revision of the class damage action, 80 Colum. L. Rev. 299
(1980). Ver tambin Nota, Reforming federal class action procedure: an analysis of the Justice Department
proposal, 16 Harv. J. on Legis. 543 (1979).
101

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

155

una legitimacin especial (associational standing) para promover acciones


colectivas mediante prohibiciones u rdenes (injunctive) en proteccin de sus
miembros. Pero Herbert NEWBERG y ALBA CONTE subrayan la importancia de
unir una organizacin a una accin colectiva por mltiples razones de litigio,
tales como el fortalecimiento de su poder psicolgico y de transaccin. De
acuerdo a estos autores esta es una ocurrencia frecuente, especialmente en el
litigio sobre derechos humanos. 104
Al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos, el Cdigo de
Procedimientos Civiles de Quebec es explcito al dar autoridad a algunas
personas morales, cooperativas y asociaciones, para promover acciones
colectivas. Conforme al artculo 1048 estas entidades pueden solicitar el ser
representantes cuando uno de sus miembros es tambin miembro del grupo y el
litigio es en proteccin de intereses vinculados a los fines para los cuales fue
constituida la persona moral.105
VIII. COSA JUZGADA.
1. Los principios tradicionales de la cosa juzgada en el litigio individual son un
serio obstculo para trasplantarlos a las acciones colectivas en la tradicin del
sistema de derecho civil. Es un principio bien establecido en el procedimiento
civil que la cosa juzgada solamente obliga a las partes y no puede beneficiar ni
perjudicar a terceros. Este principio se expresa en el aforismo del derecho
romano res inter alios acta vel iudicata aliis non nocet nec prodest.
Este principio general no es especial a los sistemas de derecho civil.
Es la regla en los Estados Unidos, donde siempre hubo dudas al dar
efectos erga omnes a una sentencia en una accin colectiva, especialmente en
caso de una sentencia desfavorable. 106 La legislacin fue omisa, las sentencias
contradictorias y la doctrina confusa. Nadie sabe con certeza cual es la ley. La
primera norma escrita sobre accin colectiva legislada en los Estados Unidos
estableci la sentencia ser sin perjuicio de los derechos y reclamaciones de

104

Ver Herbert NEWBERG and Alba CONTE, 1 Newberg on Class Action 2-732-77 and 3-1773-179

(1992).
105

Ver el artculo 1048 del Code of Civil Procedure de Quebec.


Ver en general Geoffrey C. HAZARD JR., John GEDID, & Stephen SOWLE, An Historical Analysis of the
Binding Effect of Class Suits, 146 U. Pa. L. Rev. 1849, 1849, 1854, 1857, 1863, 1865, 1876-8, 1885, 1886,
1901-2, 1917-23, 1937, 1942, 1947 y passim (1998).
Sin embargo, en Inglaterra, probablemente debido a la ausencia de una garanta constitucional de un
debido proceso legal, la doctrina de clase siempre oblig a los miembros ausentes. Ver Zechariah CHAFEE,
Some problems of Equity 224-5, Note, Collateral attack on the binding effect of class action judgments, 87
Harvard Law Review 589, 590 (1974) y Wright, MILLER E KANE, 7A Federal practice and procedure: civil 2d
12 (1986).
106

156

ANTONIO GIDI

todas las partes ausentes. 107( Pero era frecuente que los tribunales abiertamente
desobedecieran esta frase del artculo). 108
En 1966 la reforma a la Regla Federal 23 remedi esta confusin. Tal vez
para acabar con un siglo de controversia, o para erradicar ciertas ideas, el
legislador utiliz en 1966 tres veces en esta Regla la expresin favorable o no
favorable al grupo, respecto a los efectos de la cosa juzgada de la sentencia en
la accin colectiva.109
2. La reglamentacin de la cosa juzgada es probablemente el tpico ms
importante en cualquier legislacin sobre accin colectiva. El carcter erga
omnes (contra todos los miembros del grupo) de la cosa juzgada es un aspecto
esencial de la accin colectiva. 110 Una sentencia limitada a las partes presentes
en el tribunal (actor, demandado, interventores, etc.) acaba con la esencia
fundamental del procedimiento de la accin colectiva. Para que sta pueda existir
debe involucrar los intereses de los miembros ausentes del grupo y la sentencia
debe tener efectos obligatorios ultra partes (ms all de las partes). 111

107

Ver Federal Equity Rule 48 (1842).


El caso ms relevante fue Smith v. Swormstedt, 57 U.S. 288 (1853), publicado solamente 10 aos
despes de la promulgacin de la Equity Rule 48. Ver tambin Street, Federal Equity practice, 551-2, 433-5.
109
Ver Rule 23, subdivisiones (c)(2)(B) y (c)(3). Un observador extranjero se preguntara que sucedera si
esa expresin apareciera una sola vez en el texto de la Regla 23.
110
Ver Geoffrey C. HAZARD JR., John GEDID, & Stephen SOWLE, An Historical Analysis of the Binding
Effect of Class Suits, 146 U. Pa. L. Rev. 1849, 1850 (1998) (haciendo notar si un decreto de demanda colectiva
tiene efectos obligatorios sobre la clase trata la esencia del dispositivo de la demanda colectiva "). El carcter
erga omnes de un decreto de claes es an ms importante en los sistemas civilistas, donde el impacto de
precedentes en la legislacin futura es considerablemente menor.
Para una respuesta afirmativa a la pregunta "puede haber una demanda colectiva sin efecto erga omnes res
judicata?", ver, e.g., Henk J. SNIJDERS, Nederlands Civil Procedure, en Henk J. SNIJDERS (ed.), Access to Civil
Procedure Abroad 256-7 (1995) ("En las demandas representativas la pregunta dificil es si las personas a
quienes represent la organizacin estn obligadas por la sentencia en una demanda representativa. En
principio, como punto de ley, esa pregunta debe ser contestada negativamente. La persona involucrada no era
parte de la demanda representativa, de forma que la sentencia no tiene la autoridad de una res iudicata para ella
(art. 67 Rv). A pesar de ello, el efecto de la sentencia sobre terceros interesados en la materia puede ser
considerable, ya sea en sentido positivo o negativo "). No obstante, este proceso demuestra mucho: solo prueba
que la res judicata no es de la esencia del procedimiento civil. Un decreto de clase sin efecto de res judicata es
semejante a una sentencia regular sin efecto de res judicata. Las demandas representativas de los Paises Bajos
descritas anteriormente son ms semejantes a un dispositivo de "caso prueba" que a una demanda colectiva. Es
probablemente una "demanda colectiva de prueba".
111
No por otra causa, las extintas demandas colectivas espreas no eran consideradas una demanda
colectiva en lo absoluto, sino solamente un dispositivo permisivo de unin. Por ello, el nombre espreo.
Es importante abrir un parntesis aqui para mencionar que la propuesta presentada por Carl Wheaton unos
cuantos aos antes de la promulgacin de la Regla 23 de 1938 era ms simple y filosofamente, tcnicamente y
legalmente superior a la propuesta hecha por James Moore. Si su hubiese adoptado entonces la propuesta de
Wheaton, la futura historia de la demanda colectiva en los Estados Unidos habra sido mucho ms sana. Ver
Carl WHEATON, Representative Suits Involving Numerous Litigants, 19 Cornell L. Q. 399, 441 (1934). See also
Antonio GIDI, A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. Uma perspectiva comparada 32,
(a partir del 2001).
108

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

157

Hay dos soluciones claras al delicado problema de la cosa juzgada en la


accin colectiva. O bien la ley da efecto obligatorio sin considerar la forma de
solucin de la controversia 112, o bien la ley da efectos de cosa juzgada slo en el
caso de que el grupo gane y no cuando pierda. Sin embargo, la solucin
brasilea dio un enfoque complejo y sofisticado que abarc los aspectos
benficos de ambos casos.
3. Los efectos de la cosa juzgada en las acciones colectivas brasileas se
expresan en el artculo 103 del Cdigo del Consumidor. La ley establece que la
sentencia tendr efectos obligatorios respecto a todos los miembros del grupo,
pero sin perjudicar sus derechos individuales. 113
Qu significa esto? En trminos simples significa:
a) Si la accin colectiva es decidida a favor del grupo, todos los miembros
ausentes se benefician del fallo.
b) Si la accin colectiva se decide contra el grupo, sus miembros no estn
obligados y pueden an defender sus derechos individuales ante los tribunales.
Sin embargo, no puede ser promovida otra accin colectiva repitiendo la misma
peticin.
A primera vista este sistema de cosa juzgada puede parecer como la antigua
intervencin unilateral. Pero esto no es as. 114 En la accin colectiva brasilea el
grupo puede litigar solamente una vez. Si el grupo gana, todos sus miembros se
benefician de la sentencia favorable. Si el grupo pierde, su derecho muere y no
puede volver a repetir la accin colectiva. En este sentido la sentencia es
obligatoria para el grupo sea o no favorable. Sin embargo, los derechos
individuales no prescriben y los miembros mantienen la oportunidad de
demandar individualmente.
Un ejemplo puede aclarar esta situacin. Como se dijo anteriormente, la
violacin de un derecho difuso (la veracidad de los anuncios) puede dar lugar a la
violacin de derechos individuales, los cuales, como tienen un origen comn, son
112
Esta es la regla general en todas las legislaciones anglosajonas sobre demandas colectivas. Ver, por
ejemplo United States Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23(c)(2)-(3) (1966), en que la expresin "sea o no
favorable a la clase " se repite tres veces. Ver tambin Ontario Class Proceeding Act, Rule 27(3) (1992),
Quebec's Code of Civil Procedure, artculo 1027.
113
Ver infra una traduccin a este artculo.
114
"Intervencin de una va" es una expresin derogatoria comunmente usada en el periodo de reformas
antes de 1966 que denota la posibilidad en una demanda colectiva esprea de que un miembro de la clase
intervenga en una demanda solo despus de haberse tomado un resolucin favorable. Esta idea fue desarrollada
por vez primera en Harry Kalven & Maurice ROSENFIELD, The Contemporary Function of the Class Suit, 8 Chi.
L. Rev. 684 (1941) y fue aceptada por algunos juzgados pero no por otros. Hubo una amarga controversia sobre
este tema porque muchos pensaron que era injusto permitirle a un miembro verse beneficiado por la sentencia
colectiva sin los riesgos del fracaso. Esta fue ciertamente una de las razones clave del por que se reform la
Regla 23 en 1966. Ver Notes of Advisory Committee on Rules 1966 Amendment, 39 FRD 98, 103 (1966) y
Benjamin KAPLAN, Continuing Work or the Civil Committee: 1966 Amendments of the Federal Rules of Civil
Procedure (I), 81 Harv. L. Rev. 386 (1967).

158

ANTONIO GIDI

llamados homogneos (daos individuales causados por el anuncio). Esto es


esencial para entender la cosa juzgada de la sentencia de grupo. 115
Si una accin colectiva que busca proteger de anuncios errneos tiene xito,
los miembros del grupo no necesitan ejercer sus juicios individuales. El
propsito de esta accin colectiva fue suprimir el anuncio de la televisin y esos
miembros se benefician. Los ausentes tienen que probar nada ms la cuanta de
sus daos individuales y as cumplir con la sentencia de grupo. 116
Si la accin colectiva fracasa el grupo ya no puede intentar otra nueva
accin, sin embargo, los miembros del grupo no estn impedidos de reclamar por
sus daos individuales.
La accin colectiva es un procedimiento en que por definicin las personas
interesadas no son partes, no asisten al tribunal y algunas veces ni siquiera saben
de su existencia. El legislador brasileo consider ms aceptable para una
persona beneficiarse de la sentencia que perjudicarse con sta. Fue una solucin
correcta. De hecho no hay razones por las cuales una persona no se beneficie de
un procedimiento del cual no es parte, mientras que s hay importantes garantas
que pueden ser violadas si es perjudicada sin ser parte.
Solamente beneficios de la sentencia colectiva pueden ser extendidos a los
miembros ausentes. Esta extensin se llama por los juristas del sistema de
derecho civil in utilibus, del latn til. Tambin es llamada secundum eventum
litis, porque depende del resultado del litigio.
4. El legislador brasileo desarroll una innovacin mayor. La ley cambi
siglos de prctica tradicional litigiosa y prescribi que si la accin colectiva se
falla en contra del demandado, debido a insuficiencia de pruebas no habr cosa
juzgada incluso para otra nueva accin de grupo. La proteccin del mismo
derecho transindividual puede repetirse con nuevas pruebas (ver el artculo 103,
fracciones I y II del Cdigo del Consumidor).117
Por ejemplo, supongamos que el juez dicta un fallo en una accin colectiva a
favor de las compaas de tabaco, considerando que a) los cigarros no causan
cncer; b) que la compaa no conoce que causan cncer, y c) que los cigarros no
causan adiccin. Si varios aos despus existen pruebas en contrario (pero
115

Ver supra seccin 6 Tipos de Derechos Colectivos.


Esto se puede considerar por parte de los Norteamericanos como un ejemplo de cosa juzgada (tema ya
litigado y sin posibilidad de volverse a litigar) (sentencia previa sobre el mismo asuntol). De hecho, todo el
sistema de res judicata en las demandas colectivas brasileas se puede comprender a travs del concepto de
cosa juzgada y ser mucho ms aceptable para un observador norteamericano. Es importante mencionar sin
embargo, que en los sistemas civilistas en lo general no existe una disposicin de cosa juzgada (issue
preclusion) y que esta solucin no habra sido posible sin una disposicin explcita contenida en la ley escrita.
117
Ver infra una traduccin a este artculo.
Sin embargo, en un litigio individual, la regla es una de tradicin: las partes tienen la carga de la prueba de
los hechos que sean favorables a su reclamo y la ausencia de prueba significa res judicata en contra de las
partes. No hay una tendencia del cambio a esta regla.
116

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

159

tomando en cuenta la prescripcin), la misma accin colectiva puede ser


reiniciada para proteger los mismos derechos.
Si el representante no pudo tener todas las pruebas puede ser considerado que
fue un mal representante del grupo. Por una parte, la representacin adecuada en
Brasil es ms fuerte que en los Estados Unidos porque es objetiva y si se
presentan nuevas pruebas significa que fue inadecuada en la primera accin
colectiva. Por otra parte, la representacin adecuada es menos fuerte en Brasil
que en los Estados Unidos, porque se limita a la suficiencia de las pruebas: si la
accin colectiva que se presenta por segunda vez solamente contiene argumentos
nuevos de hecho y de derecho, la sentencia es cosa juzgada.
No es necesario que el juez expresamente reconozca en su sentencia que la
dicta por falta de pruebas. Despus de todo el juez no puede saber si se
ofrecieron todas las pruebas. Pero si se llegan a tener otras nuevas que cambien
el fallo puede ejercitarse una segunda accin colectiva, idntica a la anterior,
aunque no se obtenga xito. Pero las nuevas pruebas tienen que ser
suficientemente fuertes para justificar la posibilidad de un cambio de criterio y
deben ser ofrecidas como un requisito para renovar el juicio. 118
De acuerdo con la ley esta regla es aplicable solamente a las acciones
colectivas en proteccin de los derechos difusos y colectivos, aunque no hay
razn para que no se extienda a la reclamacin por daos en los derechos
individuales homogneos.119 El legislador hubiera sido ms consistente si
hubiera extendido su aplicacin a todos los casos.
5. A primera vista puede parecer equivocado que el demandado sea
responsable de volver a litigar una cuestin ya decidida por completo en una
accin colectiva previa. Sin embargo, fuertes razones tuvo el legislador brasileo
para hacerlo. El principal problema fue que la accin colectiva era un
instrumento completamente nuevo en Brasil. La accin colectiva norteamericana
protege el derecho al debido proceso legal de los miembros ausentes por otros
medios que no existen en el sistema procesal del derecho civil.
En primer lugar Brasil y los Estados Unidos difieren en la utilizacin de pedir
o descubrir en las etapas previas del juicio documentos, testigos y otras pruebas
(discovery), un instrumento extensamente aplicado en Norteamrica e ignorado
en Brasil. La ausencia del discovery puede ser el ms fuerte argumento contra la
118
Ver Antonio GIDI, Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas 131-7 (1995) y Arruda ALVIM,
Da coisa julgada no Cdigo de Proteo do Consumidor 51, no publicado.
119
La nica diferencia relevante entre el procedimiento es que la ley permite la intervencin de miembros
individuales solamente en una demanda colectiva en proteccin de derechos individuales homogneso (ver
artculo 94 del Cdigo del Consumidor). Esto quiere decir que los individuos tiene en teora ms control y
pueden auxiliar al representante, una prerrogativa no disponible en las otras dos clases de demandas colectivas.
Sin embargo, a la luz de la falta de una notificacin apropiada y control de situacin por parte del juez, esto
dificilmente puede justificar esta radical diferencia en el efecto de res judicata entre ambos tipos de demandas
colectivas.

160

ANTONIO GIDI

regla estricta de la cosa juzgada en las class actions. En segundo lugar, los jueces
del sistema de derecho civil histricamente no tienen el poder, la inclinacin y el
hbito profesional, as como la habilidad controlar una representacin adecuada.
En tercer lugar, el legislador consider las dificultades prcticas y el costo
financiero para dar un mtodo de notificacin a los miembros ausentes. En un
pas del tercer mundo de dimensiones continentales, con problemas financieros y
educativos y ausencia de conciencia poltica de la poblacin, sera imposible
crear un instrumento eficiente de notificacin. En cuarto lugar, la sociedad
brasilea simplemente no tiene un buen sistema judicial. Las reglas ticas de la
barra y de los tribunales no se aplican en buena medida y existe una desconfianza
natural hacia la organizacin judicial. Finalmente, la falta de desarrollo
tecnolgico y cientfico y de informacin en estos campos sobre productos
peligrosos, as como la ausencia de una barra de abogados con espritu
empresarial y recursos financieros, fundamentan la necesidad de estas reglas en
las acciones colectivas brasileas.
Por otra parte, estas reglas no deben sorprender a los norteamericanos
acostumbrados a formas agresivas o que son ofensivas y que, sin embargo, no
provocan el trmino de la controversia (offensive nonmutual issue preclusin).
Todos los das los tribunales norteamericanos aplican el principio de la cosa
juzgada erga omnes secundum eventum litis en acciones individuales.120
Este instrumento puede ser explicado a los abogados del sistema de derecho
civil con un ejemplo simple. En un accidente de trfico que envuelve un autobs
y cincuenta pasajeros lesionados, el primer pasajero demanda a la compaa de
transporte alegando que el chofer fue negligente. Si el caso va hasta la audiencia
final y la compaa pierde por negligencia, el tribunal en un segundo juicio puede
a su discrecin considerar que el caso concluy en este segundo juicio
considerando que ya se litig y resolvi con anterioridad.
Este no es el lugar apropiado para explicar las bases de esta poltica. Basta
decir que generalmente se considera que la compaa del autobs tuvo una
oportunidad completa y justa de litigar esta cuestin y que no hay razn legitima
de que dicha compaa lo litigue de nuevo en otro caso, especialmente si no hay
sospechas de que se obtendra un resultado diferente. Sin embargo, s la
compaa gana el primer caso, el segundo pasajero no est obligado por esa

120

Ver Bernhard v. Bank of America, 19 Cal. 2d 807 (1942), Blonder-Tongue Laboratories v. University
of Illinois, 402 U.S. 313 (1971) (defensive use), Parklane Hosiery Co. v. Shore, 439 U.S. 322 (1979) (uso
ofensivo por una parte privada despes de una accin gubernamental), y Zdanok v. Glidden Co., 327 F.2d 944
(2d Cir.1964). See also Restatement (Second) of Judgments 29, y Reporter's Note 299 (1982) and Note,
Offensive Assertion of Collateral Estoppel by Persons Opting Out of a Class Action, 31 Hastings L.J. 1189
(1980).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

161

sentencia desfavorable, porque l no fue parte en el juicio y no estuvo en el


tribunal.121
Este instrumento puede demostrar ser muy importante en los casos de
responsabilidad por un producto, particularmente en litigios por defectos
masivos de diseo. Si el defecto es encontrado en los primeros casos esto puede
establecer una regla de responsabilidad sobre toda la lnea del producto. En casos
farmacuticos, el problema de que el producto es peligroso para la salud puede
ser un problema resuelto para todos los juicios posteriores. Desde el punto de
vista del demandado esta es una situacin incmoda y peligrosa y puede
obligarlo a transacciones para evitar juicios que determinen su responsabilidad
para toda la lnea de productos
Esta puede ser la regla general en acciones individuales en los Estados
Unidos, la cual puede aplicarse a las acciones colectivas. El hecho de que en
stas hay un anlisis de la representacin adecuada se utiliza con frecuencia
como un fuerte argumento del efecto obligatorio de la sentencia colectiva sin
tomar en cuenta si fue favorable o no lo fue. Sin embargo, esto no puede ser
argumentado, porque la necesidad de la representacin adecuada es una forma
de proteger a los miembros ausentes y no de perjudicarlos.
6. Como hemos visto, el sistema brasileo sobre la cosa juzgada en las
acciones colectivas no puede ser utilizado en un sistema de common law sin
algunas adaptaciones, especialmente respecto a los efectos obligatorios para el
demandado y a una transaccin del grupo.122
Sin embargo, el derecho norteamericano sobre las acciones colectivas podra
ser muy beneficiado de un sistema de cosa juzgada que es un compromiso
integral entre el super-liberal de intervencin por una sola va (one-way
intervention) y el super-restrictivo de que sea favorable o no (whether favorable
121
Hay excepciones y calificaciones a esta regla que no sern tratadas en este espacio. Como regla
general, la cosa juzgada no ser otorgada cuando sea manifiestamente injusto para la parte defensora. Sin
embargo, dado que la idea de justicia e injusticia en las tradiciones civilistas y anglosajonas difieren tanto, esta
informacin pudiera no ser muy til. Tambin debiera ser claro que las reglas de cosa juzgada son distintas de
estado en estado en el sistema federal. Respecto de una amplia discusin de la doctrina de mutualidad y su
erosin, ver FRIEDENTHAL, KANE and MILLER , Civil Procedure 704-10 (1999) y James, HAZARD and
LEUBSDORF, Civil Procedure 619-25 (1992).
El uso ofensivo de cosa juzgada por partes que no son parte es una materia muy controversial en el
procedimiento norteamericano y, en principio, no est an disponible en las jurisdicciones de Inglaterra u otras
anglosajonas. Pero vase Garry WATSON, Issue Estoppel, Abuse of Process and Repetitive Litigation: The
Death of Mutuality, en I. R. SCOTT, International Perspectives on Civil Justice 179-216 (1990) (Argumentando
que en algunos casos los juzgados ingleses y canadienses han abandonado la mutualidad y le han dado "algn
tipo de efecto de cosa juzgada" en favor de terceros).
Los sistemas civilistas normalmente no dan un efecto de cosa juzgada a cualquier "incidente" o "cuestin
preliminar", como "se les llama a los temas". Un tema solo ser res judicata en un sistema civilista si las partes
solicitan especficamente una "sentencia declaratoria incidental". Este dispositivo tiene consecuencias
semejantes a una cosa juzgada, pero es mucho ms formal y ms restringida porque se trata de una demanda
incidental. Aplican las reglas generales de la res judicata y solamente obliga a las partes en el caso.
122
Ver supra seccin 4 The Concept of Class Action.

162

ANTONIO GIDI

or not). En los Estados Unidos numerosas acciones colectivas se sacan de los


tribunales por miedo de que los intereses de los miembros ausentes sean
perjudicados ante posibles conflictos u otra razn. Estas acciones colectivas
podran prosperar si el tribunal conociera que ningn dao se hara a los derechos
individuales de los miembros ausentes del grupo.
Adems, en este sistema de cosa juzgada los problemas futuros llegarn a
tener solucin porque es mucho menos riesgoso.123
El sistema brasileo de cosa juzgada puede ser considerado como una
alternativa al sistema de optar por salirse del grupo, o sea, cuando un miembro
pide su exclusin y tiene el permiso de que no se le aplique la sentencia
colectiva. Esto ltimo se justifica en un sistema en que esta sentencia obliga a los
miembros ausentes independientemente de cual sea su resultado favorable o
no al grupo como ocurre en el common law. Pero esto es incompatible con el
sistema de cosa juzgada secundum eventum litis: porque los miembros ausentes
no estarn obligados por una sentencia desfavorable y as no tiene necesidad el
miembro de excluirse del grupo.
IX. LITISPENDENCIA.
1. Un concepto final esencial para entender la accin colectiva brasilea es la
litispendencia. Sus reglas revelan la importancia que el legislador dio a los
derechos individuales de promover su demanda independientemente de la accin
colectiva.
Dos clases de litispendencia existen en la accin colectiva: la que existe entre
dos acciones colectivas idnticas y la que se da entre una accin individual y
otra de grupo.
La primera es la verdadera litispendencia y ocurre cuando el mismo
procedimiento beneficia al mismo grupo y se apoya en la misma causa y es
promovida en dos o ms acciones colectivas. 124 (125) Las leyes sobre acciones
colectivas no se refieren a esta clase de litispendencia, probablemente por aplicar
123

El problema de los futuros miembros de clase es una de los temas ms delicados de los litigios de
agravios de clase masivos que involucra serias consideraciones de justicia y debido proceso legal. Ver Amchem
Prods., Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997) y Ortiz v. Fibreboard Corp., 527 U.S. 815 (1999), tratado en
Geoffrey C. HAZARD, JR., The Futures Problem, 148 U. Penn. L. Rev. 1901 (2000). Sin embargo es verdad que
en esos casos, dos aspectos especialmente preocupantes complicaron an ms el tema: fueron demandas
colectivas negociadas e involucraron reclamaciones de agravios txicos masivos.
Ver en general Jack Weinstein, Individual justice in mass tort litigation (1995), Linda MULLENIX, Mass
tort litigation. Cases and materials (1996), Jay TIDMARSH, Mass tort settlement class actions. Five case studies
(1998), y Richard FAULK, Stopping the Speeding Locomotive: Perspectives on Toxic Tort and Environmental
Litigation (2000). Ver tambin Mass tortes: serving up just desserts, 80 Cornell L. Rev. (1995), y Mass Torts,
148 U. Penn. L.Rev. (2000).
124
El hecho que estas demandas puedan ser presentadas por entidades diferentes es irrelevante a la
caracterizacin de la lis pendens. Lo que es importante es que el derecho y el grupo representado en el juzgado
son los mismos en ambas demandas.

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

163

los principios generales que solucionan el problema. El tribunal aplica la regla


tradicional del sistema de derecho civil; la primera accin que se somete ante los
tribunales tiene primaca y las siguientes se desechan. 125(126) Esta regla, como
las otras en el sistema de derecho civil, es automticamente aplicada por los
tribunales sin consideracin a los hechos y sin discrecionalidad.
2. La segunda clase de litispendencia se da porque hay casos en que la
accin colectiva involucra la misma controversia que algunas acciones
individuales de los miembros del grupo. Una accin colectiva se cruza con una
accin individual. Puede ser pensada como una litispendencia parcial si se
considera que la accin individual est comprendida en la accin colectiva.
Un buen ejemplo de este fenmeno es la (injunctive) accin colectiva para
prohibir un anuncio engaoso y la accin individual promovida por un
consumidor exigiendo daos por el mismo anuncio. La regla general establecida
en el artculo 104 del Cdigo del Consumidor es que la accin individual de un
miembro del grupo prevalece sobre la accin colectiva. 126 El juicio individual
para proteger un derecho individual puede ejercitarse sin importar la existencia
de una accin colectiva. 127
3. Sin embargo, si en el juicio individual el demandado notifica al actor que
existe una accin colectiva le obliga a que tome una decisin. El demandante
tiene treinta das para decidir
a) continuar con su juicio individual ignorando la accin colectiva. En este
caso no ser beneficiado del resultado de sta aunque le favorezca.
b) requerir una espera en su procedimiento individual. En este caso si la
accin colectiva le es favorable, el miembro tambin se beneficia de los efectos
de cosa juzgada. Pero si fracasa el miembro individual no estar obligado por la
sentencia desfavorable y puede continuar con su juicio.

X. CONCLUSIN
El enfoque brasileo sobre la proteccin de los derechos de grupo ante los
tribunales est lejos de ser ideal y an padece de muchas debilidades
estructurales y tcnicas. Sin embargo, su perspectiva es prometedora y es una
125

Esta no es la regla en los sistemas anglosajones en que, en general "cada juzgado tiene la
discresionalidad de aceptar los procedimientos presentados ante l si considera al otro tribunal ms apropiado
para resolver la controversia." Ver Friedenthal, Kane and MILLER, Civil Procedure 194-5 (1999). La misma
regla aplica en Inglaterra, a menos que la materia recaiga bajo la Convencin de Bruselas. En ese caso,
"solamente es efectiva la primera demanda iniciada ". Ver Neil ANDREWS, Principles of Civil Procedure 103-5
(1994).
126
Ver infra una traduccin a este artculo.
127
Esta regla incluso puede ser dictada por la Constitucin Brasilea, que garantiza acceso a la justicia.
Ver Constitucin Brasilea, artculo 5, XXXV (1988).

164

ANTONIO GIDI

importante fuente de referencia para otros sistemas de derecho civil interesados


en crear una accin colectiva.
Sin embargo, el principal punto de referencia continua siendo la accin
colectiva norteamericana, pues es sta el modelo que siempre influye directa o
indirectamente. Las leyes brasileas no son la excepcin, aunque los miembros
de la Comisin que redactaron las leyes aprendieron casi exclusivamente de
fuentes secundarias, sobre todo de textos italianos. 128
Las acciones colectivas han sido un importante tpico de investigacin
comparada en el sistema de derecho civil, especialmente entre 1970 y 1990. En
algunos pases este extenso cuerpo de estudio comparado estuvo reflejado en la
publicacin de libros e incluso en la promulgacin de leyes o por lo menos en
iniciativas de ley. En el prximo milenio, los norteamericanos deben advertir el
mirar sobre sus fronteras y estudiar el resultado de su influencia en otros
sistemas. Pueden sorprenderse de lo que encuentren.
Ha dicho en una nota provocativa Chris HODGES que Europa no necesita ni
desea el litigio de las acciones colectivas al estilo estadounidense 129 Aunque es
difcil saber exactamente lo que l entiende por Europa y lo que entiende del
trmino accin colectiva. Brasil necesita mucho de las acciones colectivas y yo
estoy orgulloso de tenerlas.
Hace ms de cincuenta aos que Brasil trasplant el amparo del derecho
mexicano e hizo con ello un instrumento muy importante en su sistema de
imparticin de justicia. Yo espero que ahora Mxico tome en serio el acceso a la
justicia y que importar la accin colectiva de Brasil.
Ver Chris HODGES, Multy-Party Actions: A European Approach, 33 Duke J.
Comp. Int. L. (por salir en 2001).
Apndice
Cdigo de Proteccin al Consumidor 130(131)
128
El primer estudio de la demanda colectiva en Brasil que utiliz fuentes norteamericanas fue publicado
tan slo en 1990, sin embargo, la influencia de la academia italiana an era predominante. Cf. Jos Rogrio
CRUZ e TUCCI, Class Action e Mandado de Segurana Coletivo (1990). Slo despus de 1995 es que los
acadmicos brasileos empezaron a acercarse a las fuentes norteamericanss en forma ms sistemtica a efecto
de comprender la legislacin brasilea en materia de demandas colectivas. Ver, e.g., Antonio GIDI, Coisa
Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas (1995), Cssio Scarpinella Bueno, As Class Actions NorteAmericanas e as Aes Coletivas Brasileiras, 82 Revista de Processo 92 (1996), Mrcio Flvio MAFRA LEAL,
Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica (1998), y Ada PELLEGRINI GRINOVER, Da "class action for
damages" ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade (por salir en 2001). Adems el amplio
debate en la literatura francesa no tuvo influencia alguna en Brasil.
129
Ver Chris HODGES, Multy-Party Actions: A European Approach, 33 Duke J. Comp. Int. L. (por salir en
2001).
130
Traducido por el autor. Se puede encontrar una traduccin al ingls del Cdigo del Consumidor
Brasileo en David JAFFE and Robert VAUGHN (eds.), South American Consumer Protection Laws (1992).

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

165

Ttulo III. La defensa del consumidor en juicio.


Art. 81. La defensa de los intereses y derechos de los consumidores y de las
vctimas podr ser ejercida en juicio individualmente o a ttulo colectivo.
Prrafo nico. La defensa colectiva ser ejercida cuando se trate de:
I. Intereses o derechos difusos, entendidos para los efectos de este Cdigo,
los transindividuales de naturaleza indivisible de que sean titulares personas
indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho;
II. Intereses o derechos colectivos, entendidos para los efectos de este
Cdigo, los transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un
grupo, categora o clase de personas ligadas entre s o a la parte contraria por una
relacin jurdica bsica;
III. Intereses o derechos individuales homogneos, as entendidos lo que
tienen un origen comn.
Art. 82. Para el propsito de promover una accin colectiva en proteccin de
los derechos descritos en el artculo 81, nico prrafo, las siguientes entidades
tienen legitimacin para demandar colectivamente:
I.
El Ministerio Pblico;
II. La Repblica Federal de Brasil, los estados, los municipios y el Distrito
Federal;
III. Las entidades y rganos de la administracin pblica, directa o indirecta,
incluyendo aquellos sin personalidad jurdica, especficamente destinados a la
defensa de los intereses y derechos protegidos por este Cdigo;
IV. Las asociaciones legalmente constituidas por lo menos con un ao de
antigedad y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los
intereses y derechos protegidos por este Cdigo. Una autorizacin para
demandar por la asamblea de los miembros de la asociacin no es requerida.
Prrafo I. El requisito de la previa constitucin puede ser dispensado por el
juez, en las acciones colectivas en proteccin de los derechos individuales
homogneos en caso de un manifiesto inters social demostrado por la dimensin
o caractersticas del dao, o por la relevancia del bien jurdico a ser protegido.
Art. 103. En las acciones colectivas referidas en este Cdigo, la sentencia
har cosa juzgada:
I. erga omnes en las acciones colectivas para proteger derechos difusos,
excepto que la reclamacin sea declarada improcedente por insuficiencia de
Aunque estas reglas estn establecidas en el Cdigo del Consumidor, el procedimiento de clase es transubstantivo en carcter y es aplicable a cualquier tipo de derecho que se encuentre en la legislacin sobre clases.
El Cdigo del Consumidor mismo estableci claramente que sus reglas de demandas colectivas estn
disponibles para resolver controversias en materia ambiental, anti-monopolio, agravios, impuestos y en
cualquier otra rama del derecho.

166

ANTONIO GIDI

pruebas, en cuyo caso cualquier legitimado podr intentar otra accin con bases
idnticas pero haciendo uso de nuevas pruebas.
II. ultra partes en las acciones colectivas en proteccin de derechos
colectivos pero limitndose al grupo, categora o clase, excepto en el caso de
improcedencia por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso cualquier entidad con
legitimacin para demandar colectivamente puede iniciar otra accin con
idnticas bases pero haciendo uso de nuevas pruebas.
III. erga omnes en las acciones-colectivas en proteccin de derechos
individuales homogneos, solamente si la sentencia es concedida en beneficio de
todos los miembros.131
Prrafo I. Los efectos de la cosa juzgada previstos en los incisos I y II no
perjudicarn los intereses y derechos individuales de los miembros de una
colectividad, grupo, categora o clase.
Prrafo 2. En la hiptesis prevista en el inciso III, en caso de improcedencia
de lo demandado, los miembros ausentes que no intervinieron en el proceso
como litisconsortes pueden ejercitar acciones individuales por daos 132.
Prrafo 3. Los efectos de la cosa juzgada en las acciones colectivas para
proteger derechos difusos y colectivos no perjudicarn las acciones de
indemnizacin por daos personalmente sufridos, las que pueden promoverse en
forma individual o colectiva. Sin embargo, si es declarado procedente lo
demandado la sentencia colectiva beneficia a todos sus miembros, los que pueden
iniciar una accin de clculo de los daos y de liquidacin y ejecucin en los
trminos de los artculos 96 a 99.
Prrafo 4. Los efectos de la cosa juzgada en sentencias criminales de condena
no perjudicarn los derechos individuales de los miembros del grupo, los que
pueden promover acciones individuales o colectivas por daos. Sin embargo, si
el acusado es condenado, la sentencia criminal beneficiar a los miembros, los
que pueden ejercitar una accin de clculo de daos y de ejecucin, de acuerdo
con los artculos 96 a 99.133
Artculo 104. Las acciones colectivas no implican litispendencia con acciones
individuales. Sin embargo, los efectos erga omnes o ultra partes de la cosa
131

No hay una diferencia significativa entre las expresiones latinas erga omnes (contra todos) y ultra
partes (ms all de las partes). Ambas significan que la res judicata del decreto de clase obliga a los ausentes
miembros de la clase, con la calificacin establecida en los prrafos 1 y 2 de este artculo, que la decisin no
puede prejuiciar sus derechos individuales.
132
De conformidad con el artculo 94 del Cdigo del Consumidor, en las demandas colectivas de
proteccin de derechos individuales homogneos (demandas colectivas de daos), los miembros ausentes
pueden intervenir como co-partes. La ley es silenciosa acerca del derecho de intervencin de miembros ausentes
en casos de derechos difusos y colectivos, y se interpreta como prohibitiva de dicha intervencin.
133
En el original, esta regla solo dice: "La regla establecida bajo la subseccin precedente es aplicable a
sentencias penales condenatorias "

ACCIONES DE GRUPO Y AMPARO COLECTIVO EN BRASIL

167

juzgada, previstos en el artculo 103, no beneficiarn a los actores en acciones


individuales que no demanden dentro de treinta das de conocer la accin
colectiva para suspender sus acciones individuales.

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