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MAURCIO JORGE PEREIRA DA MOTA

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A PROTEO DO DEVEDOR DECORRENTE DO FAVOR DEBITORIS COMO PRINCPIO GERAL DO DIREITO DAS OBRIGAES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Maurcio Jorge Pereira da Mota* SUMRIO: 1. A expresso favor no direito romano 2. A proteo do devedor no direito romano 3. A proteo do devedor no direito portugus 4. O desenvolvimento da proteo ao devedor no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 2002 5. A proteo do devedor no Cdigo Civil de 2002 e na legislao contempornea 6. A natureza da obrigao no Cdigo Civil de 2002 7. A proteo do devedor decorrente do favor debitoris como princpio geral do direito das obrigaes no ordenamento jurdico brasileiro 8. Concluso. Referncias. RESUMO: A expresso favor devota a atitude do legislador e da jurisprudncia de favorecimento a uma situao especial que decorre de uma causa favorabilis, ou seja, a tendncia a privilegiar estas, pela sua relevncia e importncia dentro do ordenamento jurdico, desde que a interpretao dada no seja absolutamente destoante da lgica jurdica. Prope-se aqui uma anlise do instituto no direito romano, no direito portugus e no direito Brasileiro. Palavras-chave: Direito Comparado; Causa Favorabilis ABSTRACT: The expression favor shows the attitude of the legislator as well as the legal decisions favoring a special situation derived from a causa favorabilis, that is, the tendency to privilege them for its relevance and importance within the legal system, as long as the interpretation is not absolutely in
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Professor do Mestrado da FDC. Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Professor dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UERJ. Doutor/Mestre pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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disregard of legal reasoning. Its proposed here an analysis of the institute in Roman, Brazilian and Portuguese Law. Key-words: Comparative Law; Causa Favorabilis

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1. A expresso favor no direito romano A expresso favor no direito romano assume o significado daquilo que se desvia do rigor do direito. Como se verifica nas palavras de Ulpiano em D. XL, 5, 24, 10:
Se alguien le hubiera dado la libertad directa un esclavo pignorado, aunque en estricto derecho parece que la dej intilmente, sin embargo, el esclavo puede pedir, como se le hubiere dejado la libertad tambin por fideicomisso, que se le haga libre en virtud del fideicomisso; porque el favor de la libertad aconseja que interpretemos, que las palabras del testamento son pertinentes tambin para la peticin de la libertad, como se por fideicomisso le hubiere mandado que el esclavo sea libre; porque no es cosa ignorada que en favor de la libertad se establecieron muchas disposiciones contra el rigor del derecho1.

Moreira Alves considera que a expresso favor denota a atitude do legislador e da jurisprudncia de favorecimento a uma situao especial que decorre de uma causa favorabilis, ou seja, a tendncia a privilegiar estas, pela sua relevncia e importncia dentro do ordenamento jurdico, desde que a interpretao dada no seja absolutamente destoante da lgica jurdica2. o caso do testamento atravs do favor testamenti pelo qual, na dvida sobre uma disposio, a jurisprudncia tem a tendncia a favorecer o desejo do testador, da maneira mais

JUSTINIANO. Cuerpo del Derecho Civil . Primeira Parte. Digesto. Tomo III. Traduo de Idelfonso Garca del Corral. Fac-smile. Valladolid: Lex Nova, 1988, p. 238. 2 ALVES, Jos Carlos Moreira Alves. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano . Notcia do Direito Brasileiro. Nova Srie. Braslia, n. 3, p. 109-165, jan./jul., 1997, p. 112-113. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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ampla possvel, com largussima interpretao, de modo a evitar a sucesso intestada3. A causa favorabilis da qual decorre o favor pode ser compreendida como aquela que, em determinados ordenamento jurdico e poca, possui um apreo de bem objetivo, um bem fundamental, e, como tal, impe a todos, o dever de favorec-la e defend-la. A atitude ou tendncia de favorecimento o que se denomina favor. Como explica magistralmente o Papa Joo Paulo II no seu discurso aos membros do Tribunal da Rota Romana na inaugurao do Ano Judicirio de 2004, ao referirse ao favor matrimonni:
Hoje, respondendo tambm s solicitudes manifestadas pelo Mons. Decano, desejo reflectir novamente sobre as causas matrimoniais que vos so confiadas e, de modo particular, sobre um aspecto jurdico-pastoral que delas sobressai: fao aluso ao favor iuris de que goza o matrimnio e referente presuno de validade em caso de dvida, declarada pelo cnone 1060 do Cdigo latino e pelo cnone 779 do Cdigo dos Cnones das Igrejas Orientais. Com efeito, por vezes ouvem-se vozes crticas a este propsito. Algumas pessoas julgam que tais princpios esto ligados a situaes sociais e culturais do passado, em que a exigncia de casar de forma cannica normalmente pressupunha nos interessados a compreenso e a aceitao

H de sealarse que el favor testamenti del Derecho clsico llega a ser en el derecho posterior favor testantis, y los textos de Justiniano contienen muchas decisiones en las cuales se hace eficaz o lo que se entiende haber sido el deseo del testador, aunque esta interpretacin no sea verdadero resultado de lo que l h dicho, o lo que sea necesario para evitar la sucesin intestada BUCKLAND, W. W. & McNAIR, Arnold. D. Derecho romano y Commom Law: uma comparacin en esbozo. Madri : Universidad Complutense, 1994, p. 160-161. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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da verdadeira natureza do matrimnio. A crise que hoje, em tantos ambientes, infelizmente assinala esta instituio, para eles parece que a prpria validade do consenso deve considerar-se muitas vezes comprometida, por causa dos vrios tipos de incapacidade ou ainda pela excluso de bens essenciais. Diante desta situao, os crticos mencionados perguntam-se se no seria mais justo presumir a nulidade do matrimnio contrado, em vez da sua validade. Nesta perspectiva o favor matrimonii, afirmam, deveria ceder o lugar ao favor personae ou ao favor veritatis subiecti ou ao favor libertatis. 3. Para avaliar correctamente as novas posies oportuno, em primeiro lugar, reconhecer o fundamento e os limites do favor em questo. Na realidade, trata-se de um princpio que transcende enormemente a presuno de validade, dado que informa todas as normas cannicas , tanto substanciais como processuais, no que se refere ao matrimnio. Com efeito, o apoio ao matrimnio deve inspirar todas as actividades da Igreja, dos Pastores, dos fiis e da sociedade civil, em sntese, de todas as pessoas de boa vontade. O fundamento desta atitude no uma opo mais ou menos opinvel, mas sim o apreo do bem objectivo, representado por toda a unio conjugal e por cada famlia. Precisamente quando ameaado o reconhecimento pessoal e social de um bem to fundamental, descobre-se mais profundamente a sua importncia para as pessoas e para as comunidades.

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luz destas consideraes, manifesta-se com clareza que o dever de defender e favorecer o matrimnio cabe certamente, de maneira particular, aos Pastores sagrados, mas constitui tambm uma responsabilidade especfica de todos os fiis, sobretudo dos homens e das autoridades civis, cada qual segundo as suas prprias competncias4

A interpretao que decorre do favor deve levar em conta sobretudo o valor transcendente da causa favorabilis e, assim, excluir consideraes que decorram da aplicao de outros princpios, mormente aqueles oriundos de aplicaes mecnicas de carter formal. Como explica o Papa Joo Paulo II:
O favor iuris de que goza o matrimnio implica a presuno da sua validade, enquanto no se provar o contrrio (cf. Cdigo de Direito Cannico [CDC], cn. 1060; Cdigo dos Cnones das Igrejas Orientais [CCIO], cn. 779). (..) Esta presuno no pode ser interpretada como uma mera proteco das aparncias ou do status quo como tal, porque prevista tambm, dentro de limites razoveis, a possibilidade de impugnar o acto. Todavia, aquilo que de fora parece correctamente realizado, na medida em que entra no campo da liceidade, merece uma considerao inicial de validade e a consequente proteco jurdica, porque este ponto de referncia externo o nico de que, realistamente, o
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JOO PAULO II. Discurso aos membros do Tribunal da Rota Romana na inaugurao do Ano Judicirio de 2004. Disponvel em: http://www.vatican.va/ holy_father/john_paul_ii/speeches/2004/january/documents/hf_jpii_spe_20040129_roman-rota_po.html. Acesso em 20 nov. 2005. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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ordenamento dispe para discernir as situaes a que deve oferecer a tutela. Supor o contrrio, ou seja, o dever de oferecer a prova positiva da validade dos respectivos actos, significaria expor os sujeitos a uma exigncia de realizao quase impossvel. Com efeito, a prova deveria compreender os mltiplos pressupostos e requisitos do acto que, com frequncia, tm uma extenso notvel no tempo e no espao, e comprometem uma vasta srie de pessoas e de actos precedentes e conexos. Ento, o que dizer da tese, segundo a qual a prpria falncia da vida conjugal deveria fazer presumir a nulidade do matrimnio? Infelizmente, a fora deste delineamento errneo , as vezes, to grande que se transforma num preconceito generalizado, que leva a procurar as causas de nulidade, como meras justificaes formais de um pronunciamento que, na realidade depende do facto emprico do insucesso matrimonial. Este formalismo injusto da parte daqueles que se opem ao tradicional favor matrimonii pode chegar a esquecer que, segundo a experincia humana assinalada pelo pecado, um matrimonio vlido pode falir por causa do recurso errneo liberdade dos prprios cnjuges.

(..)
Alm disso, o problema diz respeito concepo do matrimnio, por sua vez inserida no contexto de uma viso global da realidade. A dimenso essencial de justia do matrimnio, que fundamenta o seu ser numa realidade intrinsecamente jurdica, substituda por perspectivas empricas, de ndoles sociolgica,
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psicolgica, etc., assim como por vrias modalidades de positivismo jurdico. Sem nada tirar das contribuies vlidas que podem derivar da sociologia, da psicologia ou da psiquiatria, no se pode esquecer que uma considerao autenticamente jurdica do matrimnio exige uma viso metafsica da pessoa humana e do relacionamento conjugal. Sem este fundamento ontolgico, a instituio matrimonial torna-se uma mera superestrutura extrnseca, fruto da lei e do condicionamento social, que limitam a pessoa na sua livre realizao. Contudo, necessrio voltar a descobrir a verdade, a bondade e a beleza da instituio matrimonial que, como obra do prprio Deus atravs da natureza humana e da liberdade do consenso dos cnjuges, permanece como uma realidade pessoal indissolvel, como um vnculo de justia e de amor , ligado desde sempre ao desgnio da salvao e elevado na plenitude dos tempos dignidade de sacramento cristo. Esta a realidade que a Igreja e o mundo devem favorecer! Este o verdadeiro favor matrimonii!5

Deste modo, os limites da interpretao que decorre do favor so os mais amplos possveis, tanto subjetiva quanto objetivamente. Do ponto de vista objetivo dizer que h uma situao jurdica beneficiada por um favor significa considerar que esta digna de apreo em si, que um bem fundamental e que, como tal, deve ser privilegiada em confronto com outros argumentos jurdicos porventura relevantes.

JOO PAULO II. Op. cit. Acesso em 20 nov. 2005.

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Juan Igncio Baares, ao comentar o cnon 1060 do Cdigo de Direito Cannico sobre o favor matrimonni, assevera que o favor iuris decorre sempre de uma realidade ftica que o legislador considera em sua instaurao e em seu desenvolvimento vital como um valor particularmente importante; que o ordenamento lhe outorga tal valor precisamente por sua conexo substancial e imediata com a causa favorabilis e que este valor deve ser entendido como informador de todo o sistema jurdico daquela ordem de relaes.6 Assim, nos exemplos citados, devem-se preferir as interpretaes que conduzam validade de um testamento do que as outras que resultariam numa situao intestada; no matrimnio as disposies interpretativas assecuratrias da validade do lao jurdico preponderam em relao a justificaes de carter formal para determinao de nulidades. No que concerne ao aspecto subjetivo todos os operadores do direito e partcipes das relaes jurdicas so obrigados a implementar os valores institucionais veiculados atravs do favor e, nessa perspectiva, defender e proteger aquela situao jurdica. O favor , deste modo, em sntese, o complexo de prerrogativas, quando no um verdadeiro e prprio privilgio, que atribui uma posio de vantagem a uma determinada pessoa, seja porque se leva em considerao a sua qualidade pessoal, seja porque a proteo do interesse individual muito freqentemente o nico meio de satisfazer o interesse de ordem coletiva. 2. A proteo do devedor no direito romano A regulamentao jurdica de proteo do devedor no direito romano um fenmeno tpico do perodo ps-classico. No direito romano clssico havia um equilbrio entre a pretenso
6 BAARES, Juan Igncio. Comentario ao Canon 1060. In: MARZOA, A. & MIRAS, J. & RODRGUEZ-OCAA. (orgs.) Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico . Pamplona: EUNSA, 1997, p. 1083-1084.

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do credor e a preocupao para com o devedor. Na formulao de Biondo Biondi:


Il diritto della obbligazione si sviluppa secondo uma linea di protezione del debitore; ma pertutta lepoca classica rappresenta um sapiente equilibrio tra la pretesa del creditore e la piet verso il debitore7

Conhecidas so as disposies da Lei das XII Tbuas pelas quais o devedor responde pela dvida com o prprio corpo, em draconiano processo de execuo:
TBUA TERCEIRA Dos direitos de crdito 4. Aquele que confessa dvida perante o magistrado ou condenado ter 30 dias para pagar. 5. Esgotados os trinta dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado presena do magistrado. 6. Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor seja levado por seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso at o mximo de 15 libras; ou menos se assim o quiser o credor. 7. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o credor o mantm preso e dar-lhe- uma libra de po ou mais, a seu critrio. 8. Se no h conciliao que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser conduzido em 03 dias de feira ao comitium, onde se proclamar, em altas vozes, o valor de sua dvida.
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BIONDI, Biondo. Instituzioni di diritto romano. Milano : Giuffr, 1972, p. 341.

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9. Se so muitos os credores, permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedas quantos sejam os credores, no importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre8

Paulatinamente o rigor da execuo pessoal do devedor foi se atenuando no direito romano.. Em 326 a.C. a Lex Poetelia Papiria aboliu o nexum, imprimindo um abrandamento sensvel nos meios de execuo das dvidas do devedor insolvente, porquanto a execuo no mais poderia recair sobre a pessoa do devedor, mas apenas sobre o seu patrimnio. Na poca de Augusto a lex Iulia iudiciorum privatorum instituiu a cessio bonorum que autorizava o devedor que, sem culpa, se encontrasse em desastrosa situao patrimonial, se subtrair execuo em sua pessoa mediante a cesso de todos os seus bens ao credor, o qual no adquiria a propriedade mas era somente legitimado a revend-la e a satisfazer o seu crdito com o resultado. Com isto este evitava a infamia que decorria da venda do devedor insolvente. Desta maneira se pde conceder ao herdeiro evitar a execuo em sua pessoa por uma dvida do de cujus, abandonando a herana. Considerava-se porm nesse perodo a cessio bonorum como um privilgio excepcional9. No perodo clssico surge tambm o beneficium competentiae pelo qual alguns devedores somente podiam ser condenados, em determinadas circunstncias, a pagar no a totalidade da dvida mas apenas aquilo que estivesse dentro de suas possibilidades patrimoniais (in id quod facere possunt)10. Como se verificam nessas passagens do Digesto:

MEIRA, Slvio. A Lei das XII Tbuas: fonte do direito pblico e privado. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1961, p. 170 SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Barcelona : Bosch, 1960, p. 203/204. Sobre a matria ver, no direito brasileiro, VELASCO, Igncio M. Poveda. A execuo do devedor no direito romano. So Paulo : Livraria Paulista, 2003 Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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D. XVIII, 2, 63, pr. Ulpiano. Comentrios ao dito, livro XXXI verdade o que a Sabino lhe parece, que ainda que no sejam scios em todos os bens, seno de uma s coisa, devem ser, entretanto, condenados ao que podem fazer, ou ao que com dolo houverem feito que no pudessem; porque isto tem muitssima razo, posto que a sociedade contm em si em certo modo um direito de fraternidade. 1 - Se h de ver, se isto dever concederse tambm ao fiador do scio, ou se ser um benefcio pessoal; o que mais certo. Mas se este fiador houver aceito o juzo como defensor do scio, lhe aproveitar a ele; porque escreveu Juliano no livro dcimo quarto do Digesto, que o defensor de um scio deve ser condenado ao que o scio pudesse fazer . E disse que o mesmo deve admitir-se tambm respeito ao defensor de um patrono. E, em verdade, o mesmo ser a respeito a todos os que so demandados pelo que podem fazer11 (traduo livre do autor) D. XLII, 1, 19,1 1 - Tambm o que demandado por causa de doao condenado a quanto possa fazer; e certamente isto s havendo deduzido as dvidas. E entre aqueles a quem se deve dinheiro por causa anloga, ser melhor a condio do ocupante; e ainda no creio que se lhe deva de arrancar tudo o que tem, seno que tambm se h de ter em conta dele mesmo, para que no carea do necessrio12 (traduo livre do autor) D. XXIV, 3, 12
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D. XVIII, 2, 63, pr. D. XLII, 1, 19, 1

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Ulpiano. Comentrios a Sabino, livro XXXVI evidente que o marido condenado ao que pode fazer; mas isto no se lhe h de conceder ao herdeiro13 (traduo livre do autor)

A proteo do devedor surgida no perodo clssico sob a influncia da humanitas14 se consolida com os imperadores cristos, ampliando-se as formas de tutela do devedor, considerado a parte mais fraca. Razes de ordem ideolgica, como a difuso do cristianismo se misturam a consideraes de ordem econmica para a justificativa da tutela do devedor. Como lembra Giovanni Pugliese:
Questo favor per il debitore, da un lato, dipese con ogni probabilit da ragioni economiche inerenti al generale impoverimento, specie nelle province occidentali, onde la condizione dei debitori veniva resa dura, da un altro lato ragionevolmente da mettere in rapporto col Cristianesimo e la sua diffusione15

No perodo justinianeu se ampliam significativamente as disposies que tornam o exerccio do direito de crdito menos inexorvel do que era no perodo clssico. O beneficium compententiae muda o seu perfil. Admite-se a excluso de alguns bens da execuo patrimonial, com a finalidade de garantir a subsistncia do devedor e evitar que este ficasse reduzido indigncia. a deductio ne egeat, prevista em D. L. 17, 173

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D. XXIV, 3, 12 SCHULZ, Fritz. Princpios del derecho romano. Madri : Civitas, 1990, pp. 211-242 15 PUGLIESE, Giovanni. Instituzioni di diritto romano, III. Il periodo postclasico e giustinianeo. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1998, p. 975 Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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pr., estendida a todos os devedores que gozavam da condenao limitada16. Sob este imperador foi proibido o anatocismo, fixando-se que se algum houvesse estipulado juros alm da taxa estabelecida, ou juros dos juros, se tenha por no expresso aquilo que ilicitamente se expressou, e que se possa pedir apenas o que lcito 17 . Pela legislao justiniana no poderiam ser compreendidos em estipulao nem exigidos juros quando o capital j tivesse dobrado por conta de juros18. Os juros recebidos indevidamente poderiam ser imputados como capital ou repetidos mediante a condictio indebiti19. O que verdadeiramente novo na compilao justiniana a codificao de um sistema que tem em conta a classe social que pertence ao credor e a natureza do emprstimo para determinar o limite da conveno de juros. Sendo distintos os emprstimos civil, comercial e martimo, Justiniano considerava que os dignatrios, nobres e pessoas emritas no deviam, de maneira alguma, estipular a ttulo de juros, em qualquer contrato, mais do que quatro por cento ao ano; os comerciantes e banqueiros deveriam moderar sua estipulao at oito por cento ao ano; nos emprstimos martimos era lcito estipular somente
VELASCO, Igncio M. Poveda. op. cit., p. 17 D. XXII, 1, 29 18 D. XII, 6, 26, 1 19 C. IV, 22, 18. A condictio indebiti era a principal e mais antiga condio do direito romano. Era a condictio que sancionava a obrigao resultante da indebiti solutio (pagamento indevido). Ela ocorria quando algum pagava alguma coisa por erro, porm sempre com a inteno de liberar-se de uma obrigao, que na verdade no existia. Configurava-se a condictio indebiti quando houvesse a presena dos seguintes requisitos: a)que tenha havido o cumprimento de uma obrigao que era suposta pelo sujeito (uma solutio), isto , o cumprimento de prestao para extinguir uma suposta relao obrigacional; b)que essa solutio fosse indevida, ou seja, que entre solvens e accipiens nunca tivesse existido relao obrigacional ou, se j existiu, que j estivesse extinta; ou ainda, que a prestao realizada no fosse objeto da relao obrigacional existente; c)que o cumprimento da obrigao ocorresse erro de fato escusvel; d)o accipiens deveria estar de boa-f. Se estivesse de m-f a ao seria outra (condictio furtiva); e)que a solutio no se referisse a uma obrigao que embora no existisse, a ao, em caso de o ru falsamente negar a dvida, fosse o dobro do valor que realmente se devia, ou a obrigao fosse eliminvel por meio de exceo perptua.
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at doze por cento ao ano; todas as demais pessoas podiam estipular, a ttulo de juros, somente a metade de um por cento mensal, ou seja, seis por cento ao ano20. Por razes de clemncia, ainda que do desagrado dos credores, como o prprio texto afirma, Justiniano concede a datio in solutum necessaria pela Novela IV, 3, do ano de 535 d.C. Nesta se determina que o devedor que no tivesse dinheiro para restituir a quantia que recebera em mtuo, mas que fosse proprietrio de imveis, poderia, por no encontrar comprador para eles, dirigir-se ao juiz competente e, feita escrupulosa avaliao deles, dar os melhores em pagamento21. A legislao em D. XII, 1, 26, define que o pretor dever agir com humanidade e facultar ao devedor o pagamento parcial do dbito da parte incontroversa, incumbindo ao credor continuar a demandar em juzo pela parte restante22 . Moreira Alves cita diversas passagens nas quais o direito justinianeu elabora uma proteo reforada ao devedor. Assim, nesse direito, o termo pressume-se aposto ao negcio jurdico em favor do devedor; h a concesso de prazo de graa para o devedor23. Outro aspecto importante da proteo do devedor no direito romano a vedao da laesio enormis atravs de reescrito de 285 d.C. do Imperador Diocleciano. Nesse perodo a economia romana vivia uma profunda crise resultante da combinao de baixa taxa de natalidade, tentativas de incurso dos brbaros, peso excessivo dos impostos, evaso dos camponeses e rarefao do nmero de escravos, o que trouxe como consequncia o nascimento de uma nova classe social representada pelos colonos vinculados terra. Muitos dos pequenos proprietrios nesse perodo viam-se obrigados a se refugiarem sob o manto protetor dos grandes proprietrios de terras, tornando-se seus colonos. Desta forma,
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FERRARI, Francesco Antonio. Lusura: nel diritto, nella histria, nellarte. Napoli : Edizioni del Giornale La Toga, 1928, p. 94/95 (cf. C. IV, 32, 26). 21 Novela IV, 3, citada por ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 116. 22 D. XII, 1, 26. 23 ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 117. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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a pequena e mdia propriedade rural passa a ser absorvida pelos poucos latifundirios, iniciando-se um processo de desagregao poltica e social. Os abusos dos potentes (grandes proprietrios de terras) em relao aos infimi ou minores (pequenos proprietrios livres) consiste fator preponderante na instituio da laesio enormis. nesse contexto que, em 285 d.C., os imperadores Diocleciano e Maximiniano, em resposta a um certo Aurelius Lupus, elaboraram o rescrito criador da laesio enormis:
Rescrito imperial C.IV.44.2 (Diocl. et Maxim. AA. Aurelio Lupo) Se tu ou teu pai houver vendido por menor preo uma coisa de preo maior, humano que, restituindo tu o preo aos compradores, recebas o imvel vendido mediante a interveno da autoridade do juiz, ou se o comprador preferir, recebas o que falta para o justo preo. Ora, o preo parece ser menor se nem a metade do verdadeiro preo tenha sido paga (traduo livre do autor).

Sob a rubrica De rescindenda venditione, este rescrito oferece ao vendedor a possibilidade de invocar a resciso do contrato de compra e venda se o preo obtido com a venda da coisa tiver sido inferior metade do verdadeiro preo. Ao comprador, porm, foi concedida a faculdade de evitar a resciso mediante o oferecimento do que faltar para o justo preo, constituindo-se em efetivo mecanismo de proteo do devedor. Em 320 d.C. uma lei de Constantino probe o pacto comissrio pelo qual as partes pactuam que o credor, no caso da dvida no ser paga e no se extinguir de outra forma, possa, aps o vencimento da mesma, obter a satisfao na coisa penhorada. Nessa poca, pela escassez de crdito acumulavamse os abusos por explorao usurria, havendo credores que
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aceitam coisas cujo valor ultrapassa de longe o montante do crdito como penhores que caducam, para se enriquecerem com a coisa penhorada, caso o devedor no pudesse pagar24. A proibio de adoo de providncias vexatrias para a cobrana do crdito no direito romano ressaltada por Moreira Alves em diversas passagens, como na cessio in potentiorem na qual, por uma constituio dos imperadores Honrio e Teodsio, se estabelece a perda do crdito quando o credor o transferisse para pessoa mais poderosa. Se considerava que era manifesta a voracidade dos credores que compram dvidas de outros para poder exercitar as correspondentes aes de execuo25. Do mesmo modo, para impedir os especuladores de adquirir crdito a preo vil, e para colocar o devedor ao abrigo dos vexames a que ficariam expostos com essas operaes, a constituio imperial de Anastcio (constitutio Anastasiana) determinou que o cessionrio no poderia, em nenhuma hiptese, exigir do devedor os juros do preo26. O Imperador Justiniano tambm estabeleceu regra cogente de que ningum seja obrigado a ceder todos os seus bens por dvida. Atendendo a uma splica de um cidado, Zosario, da provncia de Misia, Justiniano estabelece os padres de interpretao da situao do devedor:
Por que onde justo que aquele que perdeu por acidente e no por manifesta negligncia seus prprios bens abrace logo [seja reduzido pelos credores] uma vida indecorosa e seja privado com violncia, acaso do cotidiano sustento e do abrigo do corpo?27.

24

KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1999, p. 187. 25 C. II, 13, 2. 26 ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 118. 27 Novela 135, prefcio. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Nesse diapaso, considerando essas coisas e, nas suas palavras, desejando render culto a Deus, probe aos magistrados reduzir atravs da cessio bonorum o devedor misria, quando este jurasse pelos evangelhos que no tinha em suas coisas outros bens ou dinheiro que pudessem satisfazer a dvida. A interpretao do direito igualmente se altera no direito justinianeu para estabelecer a maior proteo do devedor. Em D. L, 17, 34, nas Diversas Regras Gerais do Direito Antigo, se estabelece, especialmente na parte final tida como interpolada, a elucidao de que se for incerta a regra deve-se preferir a interpretao que mais favorea o devedor:
Ulpiano, Comentrio a Sabino, livro XLV Nas estipulaes e nos demais contratos, nos atenemos sempre ao que se tratou; ou, se no aparecer o que se tratou, ser conseguinte que nos atenhamos ao que frequente na regio em que se tratou. Logo, o que se dir se no apareceu costume da regio, porque houve diversidade? A soma h de ser reduzida ao que seja a sua menor importncia28(traduao livre do autor).

A interpretao assume ntido benefcio em favor do devedor, estabelecendo a regra iuris de que nas coisas obscuras29 nos atenemos sempre ao que o menos30.
D. L, 17, 34. Assim, a presena de uma clusula obscura num contrato j celebrado nos conduz interpretao contra proferentem. Uma clusula pode ser tambm obscura por ser incerta em seus prprios termos, por terem sido utilizadas expresses com duplo sentido ou mais de uma acepo, de modo que em tais casos no possvel conhecer o alcance real da clusula sem proceder a uma posterior aferio. As clusulas que admitam mais de um sentido devem ser entendidas naquele mais adequado para a proteo do devedor, o que est em consonncia com a natureza e objeto do contrato. O carter de obscura pode ser tambm conferido clusula que, apesar de ser determinada, no sentido de que as palavras ou termos utilizados no deixem margem ao duplo sentido, a estipulao em seu conjunto sim admite significados diversos, de forma que possa ser classificada de equvoca, como quando se tende a mascarar o alcance efetivo para o aderente das cargas e obrigaes
29 28

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nos atenemos sempre ao que o menos30. Assim, o ius civile romano se desenvolve em um processo de crescente humanizao, sob o influxo do estoicismo31, pelo apreo da humanitas32 e pela extraordinria benignidade do esprito cristo, culminando no estabelecimento de uma efetiva esfera diferenciada de proteo ao devedor, o que justifica pensar, a partir dele, em um verdadeiro favor debitoris. 3. A proteo do devedor no direito portugus A recepo do direito justinianeu e da obra dos glosadores em Portugal se d a partir do sculo XIII. A difuso processa-se em ritmo extremamente lento, amparada sobretudo na justia exercida em nome do monarca pelos juzes de fora. Fator significativo para esta difuso foi a presena significativa de estudantes portugueses, predominantemente eclesisticos, em centros italianos e franceses do ensino do direito onde tomaram contato com os novos estudos do renascimento do direito romano e, depois, os disseminaram por todo o territrio. O ensino do direito romano nas universidades da Pensula Ibrica e, aps 1290, na Universidade de Coimbra, com as licenciaturas em direito cannico e direito civil tambm contribuiu em muito para essa disseminao.

nascidas do contrato. A equivocidade aqui referida no a das palavras usadas, que podem ser ambguas em seu significado, mas a da clusula em si mesma. Tm a considerao de clusulas ambguas aquelas que, apesar de aparentarem ser determinadas e no equvocas, podem ser entendidas num sentido diferente, segundo sua leitura se fizer isoladamente ou posta em relao com o resto de clusulas contratuais. Mais uma vez no se trata da utilizao de palavras de duplo sentido ou polissmicas, seno de saber se o resultado final da combinao e dos termos ou expresses utilizadas na redao final da clusula pode variar o sentido da mesma. Em toda essa sorte de estipulaes, deve-se observar o que menos encargos traga para o devedor. 30 D. L, 17, 9.
31

CCERO, Marco Tlio. Tratado dos Deveres . Coleo Cultura Clssica. So Paulo : Edies Cultura Brasileira, s.d., cap. VII. 32 SCHULZ, Fritz. Princpios del derecho romano. Madri : Civitas, 1990, p. 211242. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Outro fator importante foi a elaborao nessa poca de relevantes obras doutrinais e legislativas de contedo romano como as Flores de Derecho, de Jcome Ruiz, e os documentos legislativos espanhis como o Fuero Real e as Siete Partidas, inspiradas no direito justinianeu33. As Siete Partidas, sobretudo, influenciaram profundamente o direito das primeiras ordenaes portuguesas as Afonsinas e possibilitaram a transmisso para o ordenamento portugus dos institutos de proteo ao devedor do direito romano. No direito portugus antigo so inmeras as disposies de favorecimento do devedor recebidas do direito justinianeu. Paschoal Jos de Mello Freire em seu Curso de Direito Civil Portugus, ao discorrer sobre as regras gerais de interpretao das leis, anuncia em sua primeira regra que para explicar o sentido de uma lei deve-se dar preferncia aquele que ela tem tido no uso e prtica do foro, se um sentido no tiver um uso preferido deve-se preferir aquele que menos rigor se der:
Para explicarmos o sentido duma Lei, devemos com preferencia attender quelle, que ella tem tido no uso e prctica do Fro, como noutra parte mostrmos. Optima enim est interpres consueto diz a L. 37, D., de Legibus. Quando a disposio legal nos offerece dous sentidos, um dos quaes priva a Lei de ter effeito, deve ella no outro tomar-se; porque uma Lei nunca pode ter sido feita ociosa e inutilmente. Se offerece varios sentidos, que do diversos effeitos Lei, e se um no tem sido pelo uso preferido, deve preferir aquelle em que menos rigor se der. Benignus leges interpretandae

33

COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do Direito Portugus. 3. ed. Coimbra : Almedina, 1996, p. 225-236. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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sunt, quo voluntas earum conservetur diz a L. 18, D. de Legibus.34

A cessio in potentiorem pela qual, por uma constituio dos imperadores Honrio e Teodsio, se estabelece a perda do crdito quando o credor o transferisse para pessoa mais poderosa35, foi recebida no direito portugus nas Ordenaes Afonsinas que previram que se um credor tiver uma demanda contra um devedor e, antes da demanda comeada, a ceder a uma pessoa mais poderosa em razo do Ofcio, perder todo o direito e ao que at ento tinha:
Ordenaes Afonsinas Livro III, Ttulo CXVIII Mandamos, e Estabelecemos por Lei, que se algum tiver ao contra outro, assim real, como pessoal, e antes da demanda comeada a ceder, ou transmudar em algum poderoso por razo do Ofcio, como dito foi no Ttulo suso dito, aquele que tal cesso, ou transmudao de ao assim fizer, perca toda ao e direito, que se houvere, nem aquele que fez a dita cesso nem aquele a quem foi feita, nunca, jamais possam usar de algum direito que assim tiverem, porque todo ele havemos por perdido; e alm disso Ns daremos ao dito nosso Oficial, que tal coisa fizer, encarceramento e pena, como achamos que por direito merece (traduo livre do autor)36

34

FREIRE, Paschoal Jos de Mello. Curso de Direito Civil Portuguez. Anotado por Antonio Ribeiro de Liz Teixeira. Coimbra : J. Augusto Orcel Editor, 1856, p. 33. 35 C. II, 13, 2. 36 Affonso V. Ordenaes Afonsinas . Fac-smile. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1984, p. 425. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Igual disposio se encontra nas Ordenaes Manuelinas37 e nas Filipinas38. Moreira Alves relata que a cessio bonorum que permite ao devedor ceder todos os seus bens aos credores para livrar-se da execuo pessoal e, portanto, da servido e do crcere, admitida pelas Ordenaes Afonsinas e que utilizando-se desse benefcio, o devedor no deve ser preso pela dvida, mas continua obrigado pelo saldo, embora, se vier a adquirir novos bens, goze do beneficium competentae:
...dando elle luguar aos bens, em tal caso nom deve ser prezo por essa divida: e ainda segundo Direito he livre da obriguaan civel, em que era obriguado, ainda que fique naturalmente obriguado a esses a que ante era. E esso nom embargante, se elle depois ouver alguuns beens de novo. ser por elles obriguado dita divida, com tanto que lhe fiquem tantos beens, em que rezoadamen.te se possa manter segundo seu estado e condio, em tal guiza que no perea de fame, segundo alvidro de bo juiz39

Explica ele ainda que as Ordenaes Manuelinas e as Filipinas embora mantendo essa disciplina da cessio bonorum (e do beneficium competentiae ao devedor que dela se valesse), a restringiram - alegando as malcias e os enganos que os devedores, com esse remdio, faziam aos credores - aos casos em que o devedor, solvente ao tempo em que contraiu o dbito, deixasse de s-lo sem sua culpa, ou, se insolvente naquele momento, tivesse declarado ao credor como no tinha fazenda; ou se a tinha, que a tinha obriguada a outras pessoas, porque, nestes casos, e cada huu deles, poder fazer cessam. O benficium
37 38 39

Ordenaes Manuelinas, III, 84. Ordenaes Filipinas, III, 39. ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 144.

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competentiae era tambm, no antigo direito portugus, concedido pelos costumes s pessoas aludidas no D. 42, l, 16 e I. 4, 6, 37 e 38 (pais, filhos, irmos, scios, etc), bem como a clrigos, doutores, magis-trados, igrejas, mosteiros, lavradores, negociantes, falidos de boa-f40. No direito romano a stipulatio, uma vez concluda, determinava obrigaes rgidas e invariveis para o credor e o devedor. O credor podia por esta reclamar diretamente o seu cumprimento com a s invocao do cumprimento das solenidades prescritas sem que o devedor pudesse se livrar de tais conseqncias, invocando que a causa da obrigao era falsa errnea ou ilcita. Ao juiz no cabia examinar a essncia da conveno, nem suas qualidades intrnsecas. Uma constituio do Imperador Caracala no ano de 215 d.C. contudo, estabeleceu que se algum comear a ser demandado por uma cauo, ainda que tenha dado hipoteca, e houver oposto a exceo de dolo ou de dinheiro no contado, fica compelido o demandante a provar que entregou o dinheiro. No tendo feito isto se seguir a absolvio41. Assim, Caracala introduziu no sistema de contrato formal a querela non numeratae pecuniae , pela qual os devedores ficavam protegidos da ma-f dos emprestadores de dinheiro que, por vezes, no transferiam a totalidade do montante do emprstimo e se beneficiavam da abstrao do contrato42. Esta querela non numeratae pecuniae, foi reconhecida nas Ordenaes Afonsinas:
Se esse devedor opuser a dita excepom ante dos sessenta dias, nom seja costrangido a pagar o confessador por elle, salvo se o creedor provar polo Tabailiam, e testemunhas, que presentes foram ao contrauto, ou per outro algun modo licito, que realmente e com effeito
ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit., p. 144. C. IV, 30, 3. 42 CAPITANT, Henri. De la cause des obligations. 3. d. Paris : Dalloz, 1927, p. 100-101.
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entregou a esse devedor todo aquello, que por elle foi confessado, e provado assi esto per esse cre-edor, como dito he, seja logo o devedor costrangido a pagar o contheudo em sua confissom com as custas em tresdobro, pois, maliciosamente letigou, e nom lhe seja recebida em esso juizo outra defesa algua, que fora da escriptura da confissom aja mester prova, pois negou o que razom avia de saber, e lhe veeo provado; e nom no provando o dito creedor, ser cons-trangido de entregar ao devedor a escriptura da obrigaom, e fazello livro de seu confesso43.

Tambm se faz presente o referido instituto nas Ordenaes Manuelinas44 e nas Ordenaes Filipinas45. A disciplina da leso, no direito lusitano, remonta s Ordenaes Afonsinas (Livro IV, Ttulo XLV) e Manuelinas (Livro IV, Ttulo XXX), inspiradas indiscutivelmente no direito justinianeu, mas temperadas pela influncia cannica. Nas Ordenaes Filipinas, a figura da leso assumiu um carter objetivo, de inspirao romana (laesio ultra dimidium). O campo de incidncia era vasto, abrangendo as alienaes de bens mveis ou imveis. Diferentemente do direito romano, que facultava a ao de leso apenas ao vendedor, as Ordenaes Filipinas permitiam ao comprador requerer a resciso com o mesmo fundamento. As Ordenaes Afonsinas previam a leso nos contratos comutativos:
E achamos per direito, que as ditas leix Imperiaaes non to somente ham lugar nos contrautos de compras e vendas, mais ainda nos contrautos dos arrendamentos,
43 44 45

Ordenaes Afonsinas, IV, 55. Ordenaes Manuelinas, IV, 47. Ordenaes Filipinas, IV, 51.

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e afforamentos, e escaimbos, e aveenas, e quaesquer ou-tros semelhantes, em que se d, ou deixa de hua cousa por outra46

Esclarem os doutrinadores que a leso nos contratos comutativos teria lugar sempre que uma das partes no recebesse o equivalente daquilo que desse47. As Ordenaes Filipinas48 previram, alm da figura jurdica da leso enorme (laesio enormis), a leso enormssima, que ocorria quando algum recebesse somente a tera parte do justo valor da coisa49 A laesio enormissima no foi conhecida no direito romano, havendo sido concebida pelos canonistas A ao de resciso por leso enormssima era reputada ao de dolo, dolo esse presumido (in re ipsa), sendo bastante a prova da diferena de preo, sem necessidade de demonstrar-se a inteno do agente. Ao comprador conferia-se a faculdade de, se o vendedor pleiteasse a resciso do negcio, ou tornar-lhe a cousa e receber o preo, que por ela deu, ou refazer-lhe o justo preo, que se provar que valia ao tempo do contrato (Ord. cit., 1). Como a possibilidade de pedir a resciso lesionria tocava tanto ao vendedor quanto ao comprador, se este a requeresse, competia ao vendedor a escolha, ou tornando-lhe o preo, que houve, e cobrando a coisa vendida, ou lhe tornando a maioria recebida, alm do que a cousa justamente valia ao tempo do contrato. Tratava-se, pois, no de uma obrigao alternativa em benefcio do lesado, mas de uma obrigao facultativa; o vendedor s podia pedir a retomada da coisa, e o comprador apenas tinha ao para postular a resciso do contrato. To-somente a parte contrria possua o direito de optar por uma das duas solues50
46

Ordenaes Afonsinas, IV, 45. ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Rio de Janeiro, Garnier, 1907, v. II, 737, p. 266. 48 Ordenaes Filipinas, IV, 13, 10, in fine. 49 TELES, Jos Homem Corra. Digesto Portugus, Rio de Janeiro : Livraria Cruz Coutinho, 1909, art. 253. 50 TELES, Jos Homem Corra. op. cit. Art. 257.
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As Ordenaes no admitiram a possibilidade de renncia ao benefcio da leso, derrogando, pois, o direito comum. No que concerne usura e ao anatocismo as ordenaes os probiam expressamente, como se verificam nas Ordenaes Afonsinas, IV, 19:
Hordenainos, e mandamos, e poemos por ley, que nom seja nenhuu tam ousado, de qualquer estado e condiom que seja, que d ou receba dinheiro, prata, ouro, ou qualquer outra quantidade pesada, medida, ou contada a usura, per que possa aver, ou dar algu vantagem, assy per via demprestido, como de qualquer outro contrauto, de qualquer qualidade natura e condiom que seja, e de qualquer nome que possa seer chamado. E aquelle, que o contrrio fizer, e ouver de receber gaana algua do dito contrauto, perca todo o principal, que deu, por aver da dita gaana; e aquelle, que ouver de dar a dita gaana, perca outro tanto, como for o principal que recebeo, e seja todo pera a Coroa dos nossos Regnos: e per aqui entendemos, que poder o contrauto usureiro tam nclito da nossa terra, e Senhoria seer esquivado51

Este tambm era o prescrito nas Ordenaes Manuelinas52 e nas Ordenaes Filipinas53 que dispunham:
Nenhuma pessoa, de qualquer estado e condio que seja, d ou recebe dinheiro, prata, ouro, ou qualquer outra quantidade pesada, medida, ou contada, a usura,
51 52 53

Ordenaes Afonsinas, IV, 19. Ordenaes Manuelinas, IV, 14. Ordenaes Filipinas, IV, 67.

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porque possa haver, ou dar alguma vantagem, assim por via de emprstimo, como de qualquer outro contrato, de qualquer qualidade, natureza e condio que seja, e de qualquer nome que possa ser chamado.

No obstante, o Rei de Portugal em Alvar de 17 de janeiro de 1757, reconhecendo as excessivas usuras que algumas pessoas costumam levar do dinheiro e verficando que as respectivas leis at agora incorporadas s Ordenaes do Reino ou Extravagantes no foram bastantes para extirpar to ilcitas e perniciosas negociaes probe que se d dinheiro a juros que exceda a taxa de 5% ao ano. O esprito entretanto continua o mesmo de considerar essas prticas contrrias aos bons costumes e tendentes para o ilcito. As penas convencionais no direito das ordenaes tambm so limitadas em benefcio do devedor e no podem exceder o principal:
As penas convencionaes, que per convena das partes forem postas de de-claradas nos contratos no podem ser mores, nem crescer mais que o prin-cipal.; que em isto no fazemos differena entre a penas, que he posta e promettida per multiplicao de dias, ou mezes, e a que posta juntamente, porque em todo caso se poder levar at outro tanto, como o principal, e mais no; e que isto, que dito lhe das penas convencionaes haver lugar nas judiciaes, postas per alguns Juizes e algumas pane, ou fiadores em al-gum tempo54

54

Ordenaes Filipinas, IV, 70.

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As Ordenaes vedavam ainda a lex commissoria em se tratando de garantias reais, establecendo em sntese que era nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no fosse paga no vencimento55. Relata igualmente Moreira Alves que as ordenaes estabeleceram normas de proteo ao devedor prprias, que no se encontravam no direito romano. Assim, quando o credor cobrasse injustamente em juzo a dvida antes do tempo devido, a pena seria: Haver o reo todo aquelle tempo, que faltava, para haver de ser demandado, quando o autor primeiramente o demandou, como outro tanto56. Por outro lado, quem demandasse outrem por dvida j integralmente paga ou pela parte recebida seria condenado a dar em dobro o recebido, alm de ser condenado no dobro das custas57. Observa-se, portanto, no direito portugus antigo que a tradio do favor debitoris do direito romano foi substancialmente mantida e mesmo criadas novas situaes jurdicas protetivas do devedor. Vejamos, agora, como tais orientaes se inseriram no direito brasileiro. 4. O desenvolvimento da proteo do devedor no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 2002 No Brasil Imprio permaneceram em vigor as Ordenaes Filipinas e as leis extravagentes portuguesas, at o surgimento do Cdigo Civil em 1917. Como fossem estas extremamente lacunosas e confusas, houve por bem o governo imperial em 1855 contratar o jurista Augusto Teixeira de Freitas, a quem foi concedido o prazo de cinco anos para coligir e classificar toda a legislao ptria, inclusive a de Portugal, anterior Independncia do Imprio, compreendendo-se na coleo e
Ordenaes Afonsinas, IV, 39; Ordenaes Manuelinas, IV, 26 e Ordenaes Filipinas, IV, 56. 56 Ordenaes Filipinas, III, 35, in fine. 57 ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit. , p. 150.
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classificao as leis abrogadas ou obsoletas, com exceo das portuguesas; a classificao guardar as divises de Direito Pblico ou Administrativo e Privado, assim como as subdivises respectivas, - ser feita por ordem cronolgica; depois, consolidar toda a legislao civil ptria, com as mesmas condies da classificao. Consiste a consolidao em mostrar o ltimo estado da legislao58. Procedeu este jurista o hercleo trabalho e, em 1858 o Imperador aprovou a Consolidao das Leis Civis tendo, desde ento o diploma de Teixeira de Freitas passado a funcionar como um verdadeiro Cdigo Civil, seja porque afinal fora aprovado pelo Governo Imperial, seja pela autoridade do seu organizador, seja pela facilidade que trouxe aos operadores do foro, agora dispensados de recorrer legislao esparsa. expressa nessa Consolidao a proteo ao devedor. No art. 48 se considera que nas execues no se podem desmembrar das fbricas de minerao, de aucar e de lavouras de cana as mquinas, bois, cavalos, escravos maiores de 14 anos e todos os mveis efetivos empregados no processo laboral59. No art. 115 define que no regime de comunho legal no se comunicaro entre os cnjuges as dvidas passivas anteriores ao casamento e que estas s podem ser pagas pelos bens que trouxe para o casal o devedor e por sua meao nos adquiridos. Teixeira de Freitas, fundado no disposto nas Ordenaes Filipinas, livro IV, T. 95, 4, conclui que o artigo protege a instituio do casamento das dvidas ao fazer uma exceo s regras de direito que determinam a universorum bonorum que, em tese, compreenderia todas as dvidas existentes ao tempo das entradas sociais. Igual disposio encontra-se em Carlos de Carvalho (art. 1498)60
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis . 3. ed. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1896, p. XXX. 59 FREITAS, Augusto Teixeira de. op. cit. p. 49. Essa disposio da Cosolidao contestada por Carlos Augusto de Carvalho em sua Nova Consolidao das Leis Civis, de 1899, art. 192, 2, sob o argumento da edio do Dec. 160-A, de 1890, art. 21, bem como pela legislao extravagante portuguesa. 60 CARVALHO, Carlos Augusto de. Nova Consolidao das Leis Civis. Rio de Janeiro : Livraria Francisco Alves, 1899, p. 430. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006
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O instituto da leso est previsto no art. 359 que prev:


Todos os contratos, em que se d, ou deixa, uma coisa por outra, podem ser rescindidos por ao da parte lesada, se a leso for enorme; isto , se exceder metade do justo valor da coisa.61

Acrescenta esse autor que a leso enorme vulgar no direito brasileiro e est admitida nos nossos costumes. Em se tratando de compra e venda a leso pode ser invocada tanto pelo comprador quanto pelo vendedor. Esclarece Carlos de Carvalho que a leso s pode ser contempornea ao contrato (art. 1071)62. A leso enormssima tambm admitida no art. 567: Mas, se a leso for enormssima, restituir-se- a coisa precisamente, e com os frutos des-de o dia da venda. A mesma disposio assente na Nova Consolidao de Carlos de Carvalho (art. 1073, 2)63. So reprovadas nas escrituras as clusulas que estabelecerem a renncia ao de leso64. Probe-se tambm aos advogados, em detrimento dos devedores, estabelecer quota litis, ou seja, fazer contratos com as partes para haverem alguma coisa se vencerem a demanda. Somente poderiam auferir os honorrios fixados em lei65. A querela non numeratae pecuniae , pela qual os devedores ficavam protegidos da ma-f dos emprestadores de dinheiro que, por vezes, no transferiam a totalidade do montante do emprstimo e se beneficiavam da abstrao do contrato prevista nos arts. 487, 489, 490 e 492. Estabece-se por esses artigos que o contrato de emprstimo s ser tido por insofismvel, imune a uma exceptio, quando expresso em escritura lavrada
FREITAS, Augusto Teixeira de. op. cit. p. 242. CARVALHO, Carlos Augusto de. Nova Consolidao das Leis Civis. Rio de Janeiro : Livraria Francisco Alves, 1899, p. 318. 63 CARVALHO, Carlos Augusto de. Op. cit. p. 318. 64 FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit. art. 390, p. 273. 65 FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit. art. 468, p. 326.
62 61

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perante tabelio que portou por f que o devedor recebeu o emprstimo por ele confessado. Nos demais casos o devedor pode, no prazo de 60 dias, contestar a confisso do emprstimo, declarando no ter recebido a quantia confessada. Nesse caso o efeito da reclamao o de incumbir ao credor o nus da prova sobre a realidade do emprstimo66. A cobrana indevida de aluguis punida nos seguintes termos:
Tendo sido a penhora injustamente feita, por estar o proprietrio j pago de aluguel, ou de parte dele, incorrer na pena de satisfazer o inquilino em tresdobro o que lhe pediu de mais, continuando este a morar na casa o tempo necessrio para tal satisfao67.

O pacto comissrio pelo qual as partes pactuam que o credor, no caso da dvida no ser paga e no se extinguir de outra forma, possa, aps o vencimento da mesma, obter a satisfao na coisa penhorada expressamente vedado pelo art. 769 da Consolidao. No probe entretanto a venda do objeto penhorado pelo preo justo (art. 770 e 771). A mesma regra se encontra na Nova Consolidao das Leis Civis de Carlos de Carvalho (art. 681) Subsistia a disposio de que as penas convencionais no podem exceder o valor da obrigao principal (art. 391) O beneficium compententiae, na deductio ne egeat, , pelo qual admite-se a excluso de alguns bens da execuo patrimonial, com a finalidade de garantir a subsistncia do devedor e evitar que este ficasse reduzido indigncia, permanece em alguns aspectos principais como na regra que dispe que a lei considera fora de comrcio para o efeito de no serem penhorados o que for indispensvel para cama e vesturio

66 67

FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit. art. 492, p. 338. FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit. art. 675, p. 444-445.

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do devedor, no sendo precioso e as provises de comida que se acharem em sua casa68. A cessio bonorum tambm persiste no direito das obrigaes, na abalizada opinio de Manoel Igncio Carvalho de Mendona, em 1911. Argumentava este que as Ordenaes Filipinas, livro IV, ttulo 74 admitiam que os devedores recoressem cesso de bens demonstrando que foram infelizes, sem dolo, nos negcios. Era o abandono do patrimnio do devedor aos credores para solver as dvidas. Julgada por sentena ou aceita pelo acordo dos credores, deixavam-se ao devedor alguns bens com que prover sua subsistncia ou, no dizer das Ordenaes: com o que razoavelmente se possa manter, segundo seu estado e condio, em maneira que no perea de fome, segundo o arbtrio do bom juiz. Essa operao no exonerava o devedor. Ele continuava adstrito a satisfazer o que faltasse para o inteiro adiplemento da obrigao. Contudo, assegurava fornecer ao devedor a oportunidade de demonstrar sua boa-f e salvar o que lhe garantia o benefcio de competncia69. Pela extino da cessio bonorum no direito brasileiro manifestava-se Teixeira de Freitas (Consolidao, art. 839, nota 24), porm, sem demonstrar a sua afirmativa. A datio in solutum necessaria com plenos efeitos para quitao da dvida foi admitida pelo Decreto n 917, de 24 de outubro de 1890, como relata Carlos de Carvalho no art. 940 da sua Nova Consolidao das Leis Civis70. A usura, contudo, para Teixeira de Freitas, cessou no direito brasileiro atravs da lei de 24 de outubro de 1832 que revogou o texto das Ordenaes, livro IV, ttulos 67 e 70, 1. Do mesmo modo considerava a reprovao ao anatocismo. Esclarece, porm, Carlos de Carvalho que se estes juros no fossem convencionados contar-se-iam taxa de 6% ao ano71.
68

CARVALHO, Carlos Augusto de. op. cit. art. 193, 1, e, f. p. 59-60. MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de Mendona. Doutrina e prtica das obrigaes. V. 1. 2. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1911, n 445, p. 744747. 70 CARVALHO, Carlos Augusto de. Op. cit. art. 940, p. 282. 71 CARVALHO, Carlos Augusto de. Op. cit. art. 1133, p. 330.
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No se pode negar, vista de todo esse panorama, que o favor debitoris constitua regra corrente no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916. A imensa maioria da doutrina preconizava uma proteo reforada aos despossudos, vtimas de dvidas. Como salienta Manuel Igncio Carvalho de Mendona ao falar do instituto da cessio bonorum:
Nos tempos que passam, em que a opresso do capital quase justifica os excessos do proletariado; em que a usura, no satisfeita com arrancar o po ao devedor, compraz-se em macular-lhe a honra e o nome, essencial que o direito venha auxiliar a moral fornecendo ao oprimido o extremo alvio de patentear a sua boa-f e seu infortnio. Se a cesso de bens no existisse realmente em nossa legislao, era o caso de a propagarmos como um instituto a contruir72

Carlos Augusto de Carvalho era expresso ao afirmar que o direito romano justinianeu, de ntida inspirao protetiva, era fonte do direito civil de carter subsidirio (art. 5, II, a)73. Do mesmo modo fixava, fundado no Assentamento 321, de 02 de maro de 1786, no Alvar de 23 de fevereiro de 1771 e no Alvar de 15 de julho de 1755 que, no que concerne aplicao e interpretao das leis, as leis que tem em vista maior cmodo do Imprio se entendem extensivamente, uma vez que no fiquem mais onerosas s partes. E, por fim, o princpio geral de interpretao dos atos jurdicos no direito das obrigaes, o favor debitoris, que preconiza que nessa interpretao, nos casos duvidosos, que no se possam resolver segundo as regras estabelecidas, decidir-se em favor do devedor (favor debitoris) (art. 288)74.
72 73 74

MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de Mendona. Op. cit. p. 747. CARVALHO, Carlos Augusto de. Op. cit. art. 5, p. 4. CARVALHO, Carlos Augusto de. op. cit. art. 288, p. 97.

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A PROTEO DO DEVEDOR DECORRENTE DO FAVOR ...

O Cdigo Civil de 1916, impregnado pelo individualismo jurdico e pela doutrina do laissez-faire, o liberalismo econmico smithiano, no recepcionou muitas das medidas de proteo ao devedor. Moreira Alves relata que no se encontram nesse cdigo normas que admitam as moratrias, o beneficium competentiae, a cessio bonorum como meio de extino do dbito (que se traduz numa verdadeira datio in solutum coativa) ou vinculada ao beneficium competentiae, a querella ou a exceptio non numeratae pecuniae, o benefcio do inventrio, a pena do credor que cobrasse judicialmente antes do prazo, a leso enorme, a leso enormssima, o pagamento parcial coativo, bem como as que vedem a usura, o anatocismo e as cesses aos poderosos75. O Cdigo Civil de 1916, entretanto, manteve tambm dispositivos favorveis ao devedor. Um deles a proteo do bem de famlia, introduzida no Cdigo por indicao do Senador Feliciano Pena, em 1912, e inspirado no Homestead Act norteamericano de 20 de maio de 1862. Por esse instituto o chefe de famlia poderia destinar um domiclio para residncia desta, com a clusula de ficar isento de execuo por dvidas, iseno que perdurar enquanto viverem os cnjuges e at que os filhos completem a maioridade. Malgrado a m vontade que em relao a ele manifestava Clvis Bevilqua, reputando seus resultados como insignificantes e at inteis76, o instituto consolidou-se e mesmo resultou na maior situao de proteo ao devedor do direito ptrio: a impenhorabilidade do bem de famlia pela lei 8009/ 90, pela qual, o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam. A impenhorabilidade, na hiptese desta lei, compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza

ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit. , p. 154. BIVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. 1. 9. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1951, art. 70, p. 326.
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e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. No Cdigo Civil de 1916 permaneceu a proibio do pacto comissrio a todos os direitos reais de garantia no seu art. 765 nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Clvis Bevilqua expressamente refere-se a este artigo como tendo inspirao na proteo do devedor do direito romano cristo:
A proibio do pacto comissrio funda-se em um motivo de ordem tica. O direito protege o fraco contra o forte, impede que a presso da necessi-dade leve o devedor a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisria. O imperador Constantino, impressionado pelas manobras capciosas dos pactos comissrios, cuja aspereza crescia assustadoramente, decretou-lhes a nulidade, e as legislaes modernas aceitaram essa condenao. O pacto comissorio no pode ser estipulado no momento de ser dada a garantia real, nem posteriormente77

O artigo 920 do referido Cdigo estabelece que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Foi includo por iniciativa da Comisso do Governo. artigo que contou tambm com a m-vontade de Clvis Bevilqua que considerava que ele no se justificava porque era uma restrio plena liberdade das convenes e que mais pertubaria do que tutelaria os legtimos interesses individuais. No teve acolhida sua argumentao e foi mantida a tradio decorrente das Ordenaes, 4, 70, pr. e 2, in fine,
77 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. 3. 8. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1951, art. 756, p. 358.

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A PROTEO DO DEVEDOR DECORRENTE DO FAVOR ...

Regimento n 737, de 25 de novembro de 1850, art. 431, Teixeira de Freitas, Consolidao, art. 391 e Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 24678. O art. 9 do Decreto 22.626, de 07 de abril de 1933, previu, posteriormente, disciplinando todos os contratos (estipular em quaisquer contratos, art. 1), que no vlida a clusula penal superior a importncia de 10% do valor da dvida. Para o devedor que cumpriu em parte a obrigao o Cdigo (art. 924) previu a faculdade do juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de inadimplemento. Este um preceito protetivo do devedor relevante porque permite seja aplicado, a ttulo de reduo da multa, a todas as situaes em que o devedor inadimplente pede a extino; obtendo-a, a reduo da clusula penal que previa a perda das prestaes garante ao devedor a devoluo de uma parte do que pagou. A regra do art. 924 transmudou-se no art. 413 do Cdigo Civil de 2002, e com maior amplitude, isto , nele est dito claramente que o juiz poder reduzir a multa imposta toda vez que ela se mostrar manifestamente excessiva, independentemente da proporo de cumprimento da obrigao, como estava no Cdigo de 1916 ( art. 924). No que concerne responsabilidade pela impossibilidade da prestao o art. 957 do Cdigo prev que o devedor em mora responde por esta, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito, ou fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. uma atenuao da regra da responsabilidade do devedor decorrente de razes de eqidade79. No existia norma expressa quanto a isso no direito anterior, mas era o sentido da doutrina. O art. 1530 do Cdigo Civil estabeleceu que o credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que
78 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol.4. 8. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1950, art. 920, p. 68. 79 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol.4. 8. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1950, art. 957, p. 111.

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faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Tambm configura norma protetiva do devedor e pena civil ao credor que procede sem direito. Perpetua a tradio do direito das Ordenaes, 3, 35; Teixeira de Freitas, Consolidao, art. 828 e Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 87280. Do mesmo modo o art. 1531 discorre que aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ao. Igualmente mantm-se nesse dispositivo a tradio, diferindo apenas a pena, como exposto no direito das Ordenaes, 3, 36; Teixeira de Freitas, Consolidao, art. 829 e Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 872, 2. No que concerne legislao extravagante ao Cdigo, o Decreto 22.262, de 1933, reintroduziu a usura no direito brasileiro ao prever que vedado estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores a 12% ao ano e que considerado delito de usura, toda a simulao ou prtica tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos do referido Decreto, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestaes ou encargos, alm dos estabelecidos no respectivo ttulo ou instrumento. Tambm foi proibido nesse Decreto o anatocismo, dispondo este que proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano (art. 4). A Lei n 1521, de 1951 (art. 4) veio reforar o instrumental jurdico protetivo do devedor, agora de natireza penal, ao dispor que constitui crime a usura pecuniria ou real, assim se considerando:

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BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol.5. 8. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1952, art. 1530, p. 309. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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a) cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvidas em dinheiro superiores taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa oficial de cmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituio oficial de crdito; b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.

No que concerne usura real (art. 4, alnea b) reintroduziu a figura da leso subjetiva no ordenamento jurdico. As consequncias jurdicas desses procedimentos tambm eram severas:
A estipulao de juros ou lucros usurrios ser nula, devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j tenha sido cumprida, ordenar a restituio da quantia para em excesso, com os juros legais a contar da data do pagamento indevido.

A mesma lei definiu uma proteo legal ao locatrio contra cobranas indevidas ao disciplinar que constitua contraveno penal relativa economia popular, receber, ou tentar receber , por motivo de locao, sublocao ou cesso de contrato, quantia ou valor alm do aluguel e dos encargos permitidos por lei. Na alienao fiduciria em garantia da lei 4728, de 14 de julho de 1965 estabeleceu-se a proibio da lex comissoria, ao preceituar a norma legal que nula a clusula que autorize o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento (art. 66, 7). No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preo da venda no
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pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver (redao dada pelo art. 1, do Decreto-lei n 911/69). Em alguns casos, admite o ordenamento brasileiro, por motivaes de ordem social, que o credor receba menos do que devido, em uma datio in solutum legal. Foi, por exemplo, o caso da Lei n 9.711, de 20 de novembro de 1998, que previu:
At 31 de dezembro de 1999, fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS autorizado a receber, como dao em pagamento, Ttulos da Dvida Agrria a serem emitidos pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministrio da Fazenda, por solicitao de lanamento do Instituto Nacional do Colonizao e Reforma Agrria - INCRA, especificamente para aquisio, para fins de reforma agrria: I - de imveis rurais pertencentes a pessoas jurdicas responsveis por dvidas previdencirias de qualquer natureza, inclusive oriundas de penalidades por descumprimento de obrigao fiscal acessria; II - de imveis rurais pertencentes a pessoas fsicas integrantes de quadro societrio ou a cooperados, no caso de cooperativas, com a finalidade nica de

quitao de dvidas das pessoas jurdicas referidas no inciso anterior;


III - de imveis rurais pertencentes ao INSS.(art. 1)

Nesse diapaso verifica-se que, embora sob uma perspectiva fortemente liberalizante e hipostasiada do princpio da autonomia da vontade, a legislao, nesse perodo, em diversos aspectos, sufragou a proteo do devedor, principalmente na legislao extravagante.
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5. A proteo ao devedor no Cdigo Civil de 2002 e na legislao contempornea O Cdigo Civil de 2002 retomou a tradio reincola e brasileira de maior proteo ao devedor, afastando-se do exacerbado individualismo do Cdigo de 1916. O Novo Cdigo tem como princpos a socialidade, a eticidade e a operabilidade. O primeiro deles o da socialidade representa a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem olvidar-se o valor supremo da pessoa humana; o segundo deles o da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, priorizando a equidade, a boa-f, a justa causa, o equilbrio econmico, etc, e, por ltimo o da operabilidade que se traduz da efetivao do direito, uma vez que o direito feito para ser operado e ser eficaz. Tais princpios se expraiam em diversas regras protetivas no Cdigo, como no art. 113, que estabelece que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f. A boa-f objetiva, que os alemes definem por Treu und Glauben (lealdade e crena), um dever global - dever de agir de acordo com determinados padres, socialmente recomendados, de correo, lisura e honestidade para no frustrar a confiana da outra parte. No que concerne interpretao, esta diz respeito significao a atribuir ao contrato, quando contenha clusulas ambguas, isto , clusulas cujo prprio sentido objetivo seja duvidoso. Quando em presena de clusulas ambguas deve-se preferir o significado que a boa-f aponte como o mais razovel. So principalmente estes os os meios pelos quais a jurisprudncia, em proveito do devedor obrigado, vem procurando dar conta de tais hipteses: a) pela aplicao do princpio da conservao do contrato, pelo qual deve-se escolher sempre, entre os diversos sentidos possveis, o que assegure a preservao do contrato; b) pela aplicao do princpio do menor sacrifcio, ou seja, pela idia de que o contrato deve ser interpretado no sentido mais favorvel
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parte que assume obrigaes; c) pela aplicao do princpio da interpretao contra o predisponente, pelo qual se deve interpretar o contrato sempre no sentido menos favorvel a quem o redigiu, disposio esta particularmente relevante no que se refere aos contratos padronizados e de adeso. Idia que tambm j pode ser encontrada em germe na stima regra de interpretao dos contratos de Pothier: na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra aquele que tem estipulado uma coisa, em descargo daquele que tem contrado a obrigao81. O Novo Cdigo introduz a idia do negcio realizado em estado de perigo (art. 154). O negcio realizado em estado de perigo consiste em acordo de vontades no qual o agente emite declarao de vontade premido pela necessidade de salvar a si prprio ou pessoa de sua famlia de perigo atual de grave dano, conhecido da outra parte, assumindo obrigao excessivamente onerosa. O estado de perigo pode decorrer de um acontecimento natural ou de uma ao humana. Os negcios jurdicos so informados pela obrigao de correo e lealdade que decorre da boa-f objetiva, no apenas naquilo que se estipulou mas tambm em todos os deveres laterais de conduta que decorrem naturalmente da relao negocial; assim sendo, o negcio em que se aufere ganhos exorbitantes com dolo de aproveitamento do estado de perigo da contraparte (o devedor) ofensivo boa-f e, portanto, invlido, em tudo aquilo que diz respeito ao aproveitamento da desigualdade das partes. O negcio jurdico concludo em estado de perigo parcialmente invlido porque no atende funo econmico-social do contrato (art. 421), h conflito entre a vontade individual declarada e o interesse social, devendo prevalecer este ltimo, em favorecimento ao devedor. A presuno de que devem ser mantidos, porque de boaf, os negcios ordinrios que garantam a subsistncia do devedor e de sua famlia (art. 164) modificao importante porque altera o ordenamento anterior e fixa um patrimnio mnimo a ser assegurado para o devedor.
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POTHIER, R-J. Tratado das obrigaes pessoaes e recprocas. Tomo I. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1906, p. 64 Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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A PROTEO DO DEVEDOR DECORRENTE DO FAVOR ...

O Cdigo de 2002 abrigou a idia do abuso do direito na acepo objetivista, ou seja, estabeleceu que para que o ato seja abusivo basta que ele tenha o propsito de realizar objetivos diversos daqueles para os quais o direito subjetivo em questo foi preordenado, contrariando o fim do instituto, seu esprito ou finalidade. No que concerne proteo do devedor esse instituto se desdobra, por exemplo, na proibio do venire contra factum proprium que protege uma parte (via de regra, o devedor) contra aquela que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de confiana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com surpresa e prejuzo contraparte . O credor que concordou, durante a execuo do contrato de prestaes peridicas, com o pagamento em tempo e lugar diverso do convencionado, no pode surpreender o devedor com a exigncia literal do contrato. Para o reconhecimento da proibio preciso que haja univocidade de comportamento do credor e real conscincia do devedor quanto conduta esperada. O art. 393 preceitua que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. O dispositivo atenua a responsabilidade anterior porque no mais exclue dos seus benefcios o devedor que estiver em mora. Os juros moratrios, quando no convencionados, foram limitados em seu montante, segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Consoante o Enunciado estabelecido pelo Conselho da Justia Federal, em Braslia, em 12 e 13 de setembro de 2002 no juridicamente segura a utilizao da taxa SELIC, porque incompatvel com o disposto no art. 591 do novo Cdigo Civil, e, assim a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, um por cento ao ms82 .
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Conselho da Justia Federal. Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da

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No diapaso de proteo ao devedor o art. 412 dispe que que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Mantem-se, assim, a tradio decorrente das Ordenaes, 4, 70, pr. e 2, in fine, Regimento n 737, de 25 de novembro de 1850, art. 431, Teixeira de Freitas, Consolidao, art. 391 e Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 246, Cdigo Civil de 1916, art. 920. No caso em que o montante da penalidade a ser cobrado do devedor for manifestamente excessivo o art. 413 determina que a penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. O Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n 11527 / SP, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado de 01/04/199283 fixou o princpio de que a reduo pelo juiz da pena convencional norma de ordem pblica, inderrogvel por conveno das partes no sentido de ser a multa devida por inteiro em caso de inadimplemento parcial da obrigao. Esclarece o STJ que a moderna doutrina e atual jurisprudncia se opem classica doutrina civilstica da autonomia da vontade preferindo optar pelo carter social de proteo da parte presumidamente mais frgil. O diploma de 2002 reintroduz tambm na legislao brasileira (arts. 478 a 480) a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida por onerosidade excessiva, com base na supervenincia de acontencimentos extraordinrios e imprevisveis, capazes de comprometer o equilbrio entre as prestaes, tal como originalmente estabelecido pelos contraentes. O escopo da resoluo por onerosidade excessiva, tal como disposta no artigo limita-se chamada teoria da impreviso: alm de subseqente celebrao do ajuste, a onerosidade excessiva capaz de ensejar a resoluo do contrato no implica considerar-se o desequilbrio contratual em si mesmo decisivo, seno quando se demonstre o carter extraordinrio e
Justia Federal., 2003, p. 192-193. 83 Lex STJ, vol. 35, p. 185. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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imprevisvel da alterao das circunstncias que o hajam determinado, assim como quando se demonstre a vantagem excessiva que tal alterao traz para o credor. Nesse sentido, constitui mecanismo de salvaguarda do devedor na hiptese. O art. 591 previu, no que concerne ao mtuo feneratcio, que destinando-me o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Deste modo, taxa de juros ao que o artigo se refere no poder exceder um por cento ao ms j que a taxa prevista no art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. Permitida est a capitalizao. A capitalizao de juros corresponde prtica atravs da qual juros so calculados sobre os prprios juros devidos. Tal prtica foi proibida pela Lei de Usura (Decreto no 22.626, de 7 de abril de 1933) que, em seu artigo 4 dispe que proibido contar juros dos juros; esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta-corrente de ano a ano. Posteriormente, esse entendimento veio a ser confirmado pelo Supremo Tribunal Federal, atravs de sua Smula de n 121: vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada. Agora, a capitalizao s poder ser anual, o que constitui uma garantia para o devedor. A leso prevista no art. 157 do Cdigo Civil de 2002. No dispositivo em epgrafe a leso definida como a exagerada desproporo de valor entre as prestaes de um contrato bilateral, concomitante sua formao, resultado do aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situao de inferioridade em que ento se encontrava o prejudicado. A leso no foi inserida no Cdigo Civil de 1916, de cunho voluntarista, hiposttico em seu superdimensionamento da autonomia privada. No obstante, ressurge agora, em um vis parcialmente subjetivista, em um contexto informado pela boaf objetiva e pelo equilbrio das partes na relao negocial. A leso est ligada noo de justia contratual, um instrumento da tutela do equilbrio negocial em sentido amplo.
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Sendo os negcios jurdicos informados pela obrigao de correo e lealdade que decorre da boa-f objetiva, no apenas naquilo que se estipulou mas tambm em todos os deveres laterais de conduta que decorrem naturalmente da relao negocial, o negcio em que se aufere ganhos com a inexperincia ou a premente necessidade de contratar da contraparte (devedor), necessariamente um negcio invlido. Porm o contrato proporciona ao lesado, por meio da prestao do outro contraente, o bem que preciso para satisfazer a sua necessidade, tem uma funo socialmente til; embora injusto, se o contrato ainda til, realiza um interesse que merece ser tutelado. Este se abriga no princpio da conservao dos contratos informados por normas protetivas: o negcio parcialmente invlido at a reduo do preo ao nvel lcito ou, uma vez j pago este, a determinao da restituio do excesso84. Alterao relevante foi tambm a do art. 306 do Cdigo Civil de 2002 para prever hiptese em que o devedor se eximir da obrigao de reembolsar o terceiro que houver pago o dbito, independentemente do benefcio que tenha experimentado, sempre que o pagamento se d sem o seu consentimento ou com a sua oposio, quando tinha, ele, devedor, meios ou instrumentos de evitar a cobrana do dbito pelo credor, como, se d, por exemplo, nas hipteses em que o devedor dispe de defesas pessoais, s oponveis ao primitivo credor. Na redao anterior do art. 932 do Cdigo Civil de 1916 o devedor, mesmo opondo-se ao pagamento pelo terceiro no interessado, estava obrigado a reembols-lo, ao menos at a importncia em que o pagamento lhe foi til. O art. 306 do Novo Cdigo promove importante modificao na regra de reembolso, passando a dispor que o devedor, mesmo aproveitando-se, aparentemente, do pagamento feito pelo terceiro, no estar mais obrigado a reembols-lo, desde que dispusesse, poca, dos meios legais de ilidir a ao do credor, vale dizer, de evitar que o credor viesse a exercer o seu direito de cobrana. Na verdade, se o devedor
84

BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo : Saraiva, 2000, p. 165-167. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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tinha meios para evitar a cobrana, e ainda assim, com a sua oposio ou seu desconhecimento, vem um terceiro e paga a dvida, sofreria prejuzo se tivesse que reembolsar quele, significando inaceitvel onerao de sua posio na relao obrigacional por fato de terceiro. Na proteo do devedor em matria de pagamento avulta tambm o art. 329 que estabelece que o devedor pode alterar o local pr-determinado para o pagamento, sempre que ocorrer motivo grave e desde que no haja prejuzo ao credor. Caber ao juiz, em cada caso concreto, decidir sobre a gravidade do motivo. No mesmo diapaso o art. 330, o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Trata-se de inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 e de prtica j bastante consagrada na doutrina e na jurisprudncia, ou seja, se o credor habitualmente aceita que o pagamento seja feito pelo devedor em local diverso, porque tem a inteno de mudar o lugar do pagamento. O art. 939 do Cdigo Civil de 2002, dando continuidade ao art. 1530 do antigo Cdigo, tambm estabeleceu que o credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Perpetua assim a tradio do direito das Ordenaes, 3, 35; Teixeira de Freitas, Consolidao, art. 828 e Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 87285 e Cdigo Civil de 1916, art. 1530. Em idntica orientao o art. 940 discorre que aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio. Da mesma forma mantm-se nesse
85 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol.5. 8. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1952, art. 1530, p. 309.

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dispositivo a tradio, diferindo apenas a pena, como exposto no direito das Ordenaes, 3, 36; Teixeira de Freitas, Consolidao, art. 829 e Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 872, 2 e Cdigo Civil de 1916, art. 1531. Portanto, o Novo Cdigo Civil de 2002, como se verifica nessa apertada sntese, incrementa em muito os dispositivos de proteo ao devedor, retomando institutos tradicionais de nosso direito e fundando novas diretrizes protetivas. A legislao processual civil, no campo da execuo, no obstante a pretenso de estrita cientificidade do Cdigo de Processo Civil de 1973, tambm assegura diversos mecanismos de proteo ao devedor. O art. 649 do CPC estabelece que so absolutamente impenhorveis as provises de alimento e de combustvel, necessrias manuteno do devedor e de sua famlia durante 1 (um) ms; os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; o imvel rural, at um modulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio. A preocupao em preservar o executado e quando existente tambm sua famlia fez com que o legislador passasse a prever formas de dispensar o mnimo necessrio sua sobrevivncia digna do devedor. A impenhorabilidade de certos bens est ligada a uma exigncia de humanidade na execuo. Os deveres de solidariedade humana e de assistncia social que impedem o ato expropriatrio. A preservao da pessoa do devedor e, em especial, a manuteno de um estado minimamente capaz para sua sobrevivncia digna acabam por nortear o dispositivo. O art. 574 do CPC que fixa o princpio da responsabilidade do exequente ao prever que o credor ressarcir ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentena, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigao, que deu lugar execuo.

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O art. 586 do CPC, o princpio da certeza e liquidez do direito, pelo qual a execuo para cobrana de crdito fundarse- sempre em ttulo lquido, certo e exigvel. No existentes esses requisitos no ttulo possvel a interposio pelo devedor da objeo de pr-executividade. Tambm princpio especfico da execuo de que esta sempre se realiza no interesse do credor (CPC, art. 612). Somente tem necessidade de promover a execuo quem sujeito de um ttulo executivo que lhe atribua a exigir de outrem determinada prestao. E toda a atividade executria se dirige no sentido de realizar em conceto a satisfao do crdito do exequente. Corolrio desse princpio a regra impeditiva da penhora, se for evidente que o valor dos bens encontrados seria absorvido totalmente pelas custas da execuo (CPC, art. 659, 2). Outro dispositivo processual de proteo do devedor aquele que probe a arrematao por preo vil (CPC, art. 692). Tambm na regra jurdica sobre poder o juiz conceder ao credor o usufruto de imvel ou de empresa, se menos gravoso ao devedor e eficiente para a soluo da dvida (CPC, art. 716). E finalmente o art. 620 do CPC no qual se estipula que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. Tratando do mesmo princpio no Cdigo de Processo Civil de 1939, ao versar sobre o art. 903, Pontes de Miranda o define como favor debitoris, uma regra de interpretao das leis e dos atos jurdicos. Entre duas condutas possveis de serem aplicadas na interpretao de um contrato ou de uma execuo o juiz determinar aquela menos gravosa (mais favorvel) ao devedor86. Explica Pontes de Miranda em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1973 que o critrio tem de se basear em menor prejuzo para o devedor na dimenso econmica, jurdica, moral ou outra. Se o devedor colecionador de quadros ou de esculturas, e h outros bens, ou se advogado e tem salas
86 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo XIII. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1961, p. 157-158 .

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de escritrio, mas dono de outros apartamentos, casas ou outros bens, o juiz deve a estes ltimos se ater. Como regra de interpretao, na aplicao do art. 620 o juiz no tem arbtrio mas sim o dever de escolher o modo menos gravoso para o devedor87. Alcides de Mendona Lima comentando o citado dispositivo afirma que a regra funda-se no princpio do favor debitoris, concedendo primazia, privilgios e garantia em prol do sujeito passivo, para evitar o agravamento que, normalmente, a execuo j lhe causa, desde que sem utilidade para o credor. Observa ele que o legislador teve o intuito de proteger a parte mais fraca (normalmente o devedor, sendo, em tese, sempre na execuo, ainda que possa no s-lo na realidade). Se o credor infringir qualquer dos dispositivos que garantem uma execuo mais suave, o juiz no dever permitir a iniciativa, mandando que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. A regra favor debitoris tem incidncia, assim, em execuo normal e regular, mas na qual algum ato, por m-f, por esprito de emulao ou por desnecessrio, foi tentado pelo credor, sem visar a qualquer vantagem concreta para a satisfao do seu direito88. Amilcar de Castro destaca que esta uma regra em consonncia com o princpio da justia e da eqidade:
E se a finalidade do processo executivo esta de obter o Poder Judicirio, custa do executado, o bem devido ao exeqente, intuitivo que, quando por vrios meios executivos puder executar a sentena, isto , quando por vrios modos puder conseguir para o exeqente o bem que lhe for devido, o juiz deve mandar que a execuo se faa pelo menos dispendioso. Todos os meios executivos so onerosos
87

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo X. Rio de Janeiro : Forense, 1976, p. 40-43. 88 LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. VI. Tomo II. Rio de Janeiro : Forense, 1976, p. 667-672. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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para o executado, mas no seria justo e seria intil que se preferisse um meio mais custoso, quando por outro menos pesado pudesse o exeqente conseguir o mesmo resultado prtico. um elevado principio de justia e eqidade, informativo do processo das execues, este que o Estado deve, quanto possvel, reintegrar o direito do exeqente com o mnimo de despesa, de incmodo e de sacrifcio do executado. Jus est ars boni et aequi, isto , a sistematizao do que conveniente e til89

O Ministro Teori Albino Zavascki, do Superior Tribunal de Justia ressalta a existncia no direito de uma tendncia humanizadora da execuo forada que se faz sentir mediante a imposies de limites patrimonialidade da execuo prevista no art. 591 do CPC. Busca-se preservar o mnimo de dignidade do devedor e de sua famlia. Isso se d atravs de vrios dispositivos como o dos bens impenhorveis (CPC, art. 649 e 650), o bem de famlia (art. 1, Lei 8008/90), a proibio de efetuar penhora quando intil para o credor (CPC, art. 659, 2), tudo isso formando o princpio do favor debitoris90. Candido Rangel Dinamarco salienta, em adendo, que:
Pode-se mesmo dizer que existe um sistema de proteo do executado contra excessos, um favor debitoris inspirado nos princpios de justia e eqidade, que inclusive constitui uma das linhas fundamentais da histria da execuo civil

89

CASTRO, Amilcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. VIII . So Paulo : Revista dos Tribunais, 1974, n 213, p. 150. 90 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol 8. 2. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p. 399. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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em sua generosa humanizao91

tendncia

de

Teori Zavascki acentua que o preceito do artigo 620, veculo do favor debitoris, tpica regra de sobredireito, cuja funo no a de disciplinar situao concreta e sim a de orientar a aplicao das demais normas do processo de execuo, com a ntida finalidade de evitar atos executivos desnecessariamente onerosos para o devedor. Acrescenta ele que a riqueza do art. 620 reside, justamente, em consagrar um princpio de direito, que se caracteriza como tal, distinguindo-se de uma regra normativa comum pelo seu modo de atuar: enquanto a regra atua sobre a especfica situao nela descrita, o princpio ocupa todos os espaos possveis em que no encontrar oposio da ordem jurdica92. Tal carter principiolgico do favor debitoris em matria de execuo vem sendo acolhido pelo Superior Tribunal de Justia STJ que em diversos julgados tem estabelecido nos processos de execuo a excepcionalidade da penhora sobre o faturamento da empresa, sobretudo quando esta tenha apresentado outros bens passveis de garantir a execuo, uma vez.que o art. 620 do CPC consagra favor debitoris e tem aplicao quando, dentre dois ou mais atos executivos a serem praticados em desfavor do executado, o juiz deve sempre optar pelo ato menos gravoso ao devedor, qual seja, a penhora sobre outros bens e no sobre o faturamento93. A atuao do princpio na jurisprudncia desse Tribunal expressa para no inviabilizar a sobrevivncia do devedor:
Em observncia ao consagrado princpio favor debitoris ( art.620 do CPC), tem-se
91 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 6. ed. So Paulo : Malheiros, 1998, p. 307 92 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. p. 400-401. 93 STJ, AgRg na MC 8911 / RJ, Relator Ministro Francisco Falco, Relator(a) p/ Acrdo Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Data do Julgamento: 14/12/2004 , Data da Publicao/Fonte: DJ 21.03.2005 p. 214.

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admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento, desde que presentes, no caso, requisitos especficos que justifiquem a medida, quais sejam: a) inexistncia de bens passveis de constries, suficientes a garantir a execuo, ou, caso existentes, sejam de difcil alienao; b) nomeao de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbir a apresentao da forma de administrao e do esquema de pagamento; e c) fixao de percentual que no inviabilize o prprio funcionamento da empresa94.

Da mesma maneira o STJ admitiu que o promissriocomprador inadimplente que no usufrui do imvel tem legitimidade ativa ad causam para postular nulidade da clusula que estabelece o decaimento de metade das prestaes pagas e que este direito devoluo das prestaes pagas decorre da fora integrativa do princpio geral de direito privado favor debitoris (corolrio, no Direito das Obrigaes, do favor libertatis)95. Consagrada, pois, a recepo do favor debitoris na codificao de 2002 e na execuo civil desde o Cdigo de 1939, verifiquemos se este configura um princpio geral do direito das obrigaes. 6. A natureza da obrigao no Cdigo Civil de 2002 A obrigao jurdica no sentido clssico pode ser concebida, no dizer de Savigny como a dominao sobre uma pessoa estranha, no sobre toda a pessoa (pois que isto importaria em absoro da personalidade), mas sobre atos isolados,
94 STJ, AgRg na MC 8275 / RJ ; Relator Ministro Teori Albino Zavascki, rgo Julgador : Primeira Turma, Data do Julgamento: 29/06/2004 , Data da Publicao/ Fonte : DJ 23.08.2004 p. 119. 95 STJ, REsp 345725 / SP ; Relator Ministra Nancy Andrighi, rgo Julgador: Terceira Turma, Data do Julgamento: 13/05/2003, Data da Publicao/Fonte: DJ 18.08.2003 p. 202; RSTJ vol. 181 p. 262.

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que seriam considerados como restrio sua liberdade sobre os mesmos, ou sujeio nossa vontade96. Da definio ressalta-se o domnio sobre os atos ou a liberdade do devedor sobre estes, de modo que no pode ele mais pratic-los de forma livre e indeterminada, mas sim, sujeitando-se vontade do credor. A sujeio do devedor e o seu concreto objeto (a prtica do ato), a prestao, passa a ser o cerne da relao obrigacional, ao contrrio do sentido romano, que previa uma obrigao de natureza compromissria e fiduciria97. Sendo a prestao, de dar, de fazer ou de no fazer, a finalidade precpua da obrigao, os direitos do credor estariam previamente delimitados; seriam os que decorreriam da natureza do crdito: a) o de exigir a execuo forada; b) o direito de exigir uma indenizao no caso de inexecuo; c) o direito de exercer medidas assecuratrias do patrimnio do devedor, considerado como garantia do seu crdito98.
96 SAVIGNY, Frederico Carlo de. Le obbligazioni . Vol I. Torino : Unione tipografico-editrice torinese, 1912, p. 8. 97 Os juristas clssicos tm muito clara a idia de que o simples acordo das partes, a conventio, no suficiente para que surja o contrato e, por conseguinte, o vnculo obrigatrio; junto com o acordo deve existir a causa, quer dizer, preciso que a vontade acordada das partes se ordene ao ato de troca, ao qual se vinculam determinados efeitos jurdicos e conseqncias concretas . Assim, a noo romana de contractus no guarda relao com a idia moderna. Com o termo contractus os juristas clssicos designam no uma situao subjetiva plrima fundada na vontade e na liberdade de estipulao mas sim uma realidade objetiva na qual as manifestaes de vontade de dois ou mais sujeitos que tendem a um mesmo fim devem amoldar-se a um estalo fixado de forma taxativa pelo ius civile e encaminhado a constituir entre os manifestantes uma relao de obligatio. Muito pelo contrrio, concebendo a realidade do direito como estando in re, os romanos descrevem tal natureza, ou seja, o regime do negotium: este depender de cada tipo de negcio. No mutuum, emprstimo entre vizinhos ou amigos, deve-se restituir o mtuo excluindo o recebimento de qualquer interesse. A conveno no tem neste nenhum papel: no pode modific-lo. simplesmente a justia objetiva, dita comutativa, que o estabelece assim em razo da natureza do contrato. Mesmo nos contratos consensuais o efeito do contrato funo da natureza de cada negcio: se o vendedor deve dar garantias contra os vcios da coisa vendida no porque as partes assim o tenham previsto, nem porque assim convencionaram. o justo equilbrio nas prestaes recprocas que o impe, aquilo que o jurista romano persegue. 98 "Lobligation, ou droit personnel, est un rapport juridique qui assigne, une ou plusieurs personnes, la position de dbiteurs, vis--vis dune ou de plusieurs

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Assim, a obrigao no seu sentido clssico, tinha uma nica finalidade: a prestao, concebida como um nico dever principal, seja a realizao ou absteno de um fato, seja a dao de uma coisa. Tal concepo unvoca de obrigao tinha por fontes a lei e o contrato. A primeira era concebida como um ato assecuratrio da igualdade de todos, sendo, por natureza, geral e impessoal, fruto da vontade geral99. Uma dialtica abstrato-geral, de um lado, e concreto-individual, do outro lado, constitua o modo especfico de realizao e de garantia da liberdade no Estado de Direito. Era esta dialtica que proporcionava segurana liberdade ou, numa terminologia moderna, tornava a liberdade mensurvel. Concebia-se que as intervenes na liberdade e na propriedade somente poderiam ser realizadas se fundadas nesse carter legal de generalidade e abstrao. Por outro lado, a esfera dos particulares era regulada pela idia de autonomia da vontade expressa no contrato. A concepo de vnculo contratual centrava-se na idia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte nica, para o nascimento de direitos e obrigaes oriundos da relao jurdica contratual.

autres, qui jouent le rle de cranciers et envers lesquelles elles son tenues une prestation positive (obligation de donner ou de faire) ou ngative (obligation de ne pas faire): envisage du ct du crancier, lobligation est une crance; considre du ct du debiteur, elle est une dette. Parfois, lobligation est envisage uniquement sous ce second aspect; on dira, en ce sens, que telle personne est tenue de telles obligations envers telle autre. JOSSERAND, Louis. Cours de Droit Civil Positif Franais, 3. ed., 2o v., Paris : Sirey, 1938, p. 2. 99 Quando todo o povo estatui algo para todo o povo, s considera a si mesmo e, caso se estabelea ento uma relao, ser entre todo o objeto sob um certo ponto de vista e todo o objeto sob um outro ponto de vista, sem qualquer diviso do todo. Ento, a matria sobre a qual se estatui geral como a vontade que a estatui. A esse ato dou o nome de lei. Quando digo que o objeto das leis sempre geral, por isso entendo que a Lei considera os sditos como corpo e as aes como abstratas, e jamais um homem como indivduo ou uma ao particular. (...) Baseando-se nessa idia, v-se logo que no se deve mais perguntar a quem cabe fazer as leis, pois so atos da vontade geral, nem se o prncipe est acima das leis, visto que membro do Estado; ou se a Lei poder ser injusta, pois ningum injusto consigo mesmo, ou como se pode ser livre e estar sujeito s leis, desde que estas no passam de registros de nossas vontades. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social . So Paulo : Abril Cultural, 1973, p. 60-61. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Como se depreende da definio clssica de contrato de Savigny Contrato o acordo de mais de um indivduo sobre uma manifestao comum de vontade destinada a reger suas relaes jurdicas100. Assim, apenas a vontade livre e real, isenta de vcios ou defeitos, dirigida a um fim especfico, podia dar origem a um contrato vlido, fonte de obrigaes e direitos. Essa refinada construo conceitual, fundada na absoluta clivagem entre Estado e sociedade civil, tinha como pressuposto a estabilidade das relaes sociais, que foi a caracterstica predominante daquele perodo at a Primeira Guerra Mundial. Nesse mundo de estabilidade, a funo da cincia do direito era a de proteger a vontade criadora e a de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelas partes contratantes. A tutela jurdica limitava-se a possibilitar a estruturao pelos indivduos de relaes sociais prprias atravs dos contratos, desinteressandose totalmente pela situao econmica e social dos contraentes e pressupondo a existncia de igualdade e de liberdade no momento de contrair a obrigao101. A esse mundo de segurana correspondia um conceito unvoco de obrigao, onde a prestao era sempre a de dar, fazer ou no fazer um determinado dever principal, perfeita e expressamente delimitado pela declarao de vontade das partes, ou, quando muito, agregava-se a este um dever secundrio, tambm diretamente decorrente do dever principal correlato. Essa concepo tradicional de obrigao, em perfeita consonncia com essa estabilidade das relaes jurdicas, comea a se modificar a partir da promulgao do BGB em 1900 e, sobretudo, pela nova interpretao que a doutrina e a jurisprudncia alems passam a elaborar a partir do 242 do BGB em face da modificao revolucionria e incessante das circunstncias econmicas e sociais no perodo entreguerras.
100

SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del derecho romano actual. Tomo II. Madri : F. Gngora Editores, 1879, p. 354. 101 SILVA, Clvis do Couto e. O direito civil brasileiro em perspectiva hostrica e viso de futuro. FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 19. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Os arts. 157 e 242 do BGB (Bgerliches Gesetzbuch), dispunham:


242 - O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego102. 157 - Os contratos interpretam-se como o exija a boa f, com considerao pelos costumes do trfego.

Em termos literais, o 242 nada mais representava do que o reforo do 157, no qual se determinava a regra tradicional de interpretao dos negcios jurdicos segundo a boa-f. No era um dispositivo posto para atribuir ao juiz a funo fundamental de criar o direito, sobretudo para reduzir os rigores da aplicao do direito estrito103. Foi com o estudo de H. Staub, Positive Vertragsverletzung, publicado em 1902, no Festschrift fr das deutsche Juristentag, sobre a quebra positiva do contrato, que comea a se modificar o conceito tradicional de obrigao. Esta passa a ser concebida como um vnculo dialtico entre devedor e credor, elementos cooperativos necessrios ao correto adimplemento. A relao dialtica assim estabelecida perpassada na sua inteireza pela noo de boa-f que constitui, assim, uma fonte autnoma de direitos e obrigaes. Sendo a relao obrigacional uma totalidade voltada para o adimplemento, esta no inclui apenas, como relao totalizante que , o dever principal de prestar, ou um eventual dever secundrio correlato, mas tambm deveres acessrios ou implcitos, instrumentais e

102 Os costumes do trfego [Verkehsitte], de natureza discutida, so mais do que meros usos, mas menos que Direito consuetudinrio. 103 SILVA, Clvis do Couto e. O princpio da boa-f no Direito brasileiro e portugus . FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 36-37.

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independentes, ao lado da obrigao principal, todos voltados para o correto adimplemento104. A partir da obra de H. Staub, em que se manifesta no direito germnico o conceito de quebra positiva do contrato, marca uma nova concepo de relao obrigacional, com deveres secundrios vinculados aplicao do princpio da boa-f. Essa transformao poderia representar apenas uma ligeira modificao do contedo da relao obrigacional no houvesse, simultaneamente, assumido o juiz funes criadoras do direito bem mais amplas. Essa nova posio resultou da aplicao concomitante de outro dispositivo, o 138 do Cdigo Civil germnico, quando os tribunais comearam a declarar a nulidade de contratos em que se manifestasse a utilizao abusiva do poder econmico de uma das partes, os contratos-mordaa (Knebelungsvertrag), por serem contrrios aos bons costumes (contra bonos mores)105. Mais tarde, nos tempos da grande inflao ao redor de 1920, comeou-se a falar no desaparecimento de base do negcio jurdico, outra importante criao da doutrina que se refletiu na jurisprudncia106. A relao obrigacional, sob essa nova perspectiva, passou a ser vista como uma totalidade que se encadeia e se desdobra em direo ao adimplemento, satisfao dos interesses do credor. Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de processos. O vnculo obrigacional como um todo, muitas vezes, no se altera ou modifica com certas alteraes ou modificaes sofridas pelas partes. Por esse motivo, o adimplemento de um crdito determinado pode no extinguir, ou modificar, a relao jurdica. Sob o ngulo da totalidade, o vnculo passa a ter sentido prprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compsito de direitos, deveres e pretenses, obrigaes, aes e excees. Se o conjunto no fosse algo de
104 105 106

Ibidem , p. 37-38. Ibidem, p. 38. Ibidem, p. 39.

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orgnico, diverso dos elementos ou das partes que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora pudesse no modificar o sentido do vnculo, de algum modo alteraria a sua estrutura. Importa, no entanto, contrastar que, mesmo adimplindo o dever principal, ainda assim pode a relao jurdica perdurar como fundamento da aquisio (dever de garantir), ou em razo de outro dever secundrio independente107. A obrigao contratual no sentido moderno pode ser entendida portanto como um dever global de agir objetivamente de boa-f. Essa boa-f objetiva constitui no campo contratual um processo que deve ser seguido nas vrias fases das relaes entre as partes. Assim, na fase prcontratual, das negociaes preliminares declarao de oferta, os contraentes devem agir com lealdade recproca, dando as informaes necessrias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelao de dados obtidos em confiana, no realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversaes etc. Na fase contratual, a conduta leal implica em vrios deveres acessrios obrigao principal, e, na fase ps-contratual, implica em deveres posteriores ao trmino do contrato - deveres post pactum finitum - como o de guarda de documentos, fornecimento de material de reposio ou informaes a terceiros sobre os negcios realizados108. A todas essas modificaes no direito obrigacional no permaneceu estranho o direito brasileiro, mormente com a aprovao do Cdigo Civil de 2002. O novo Cdigo, como j salientado, tem como princpos a socialidade, a eticidade e a operabilidade. O primeiro deles o da socialidade representa a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem olvidar-se o valor supremo da pessoa humana; o segundo deles o da eticidade funda-se no valor
107

SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo : Bushatsky, 1976, p. 5-9. passim. 108 MOTA, Maurcio Jorge Mota. A ps-eficcia das obrigaes. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional . Rio de Janeiro : Renovar, 2000, p. 188-192. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, priorizando a equidade, a boa-f, a justa causa, o equilbrio econmico, etc, e, por ltimo o da operabilidade que se traduz da efetivao do direito, uma vez que o direito feito para ser operado e ser eficaz. Tudo isso a traduzir no campo obrigacional um renovado conceito de obrigao, fundado na boa-f, assim descrito:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850.

O conceito de obrigao no Cdigo Civil de 2002 assim nico, abrangendo as obrigaes civis e mercantis (revogado que est a primeira parte do Cdigo Comercial) e importa em uma guarda pelos obrigados dos princpios da probidade e da boa-f. O que significa dizer que, sendo a obrigao agora uma totalidade que se desdobra para o adimplemento, por cooperao necessria das partes, novos princpios tm de ser concebidos para a regncia desse novedia obrigao. A obrigao no pode mais ser considerada como tendo por escopo unicamente a prestao e a satisfao do interesse do credor (sujeitando a liberdade do devedor), como era no sculo XIX, mas sim envolver uma totalidade de cooperao que, mais do que salvaguardar a manifestao da vontade expressa (a prestao), possibilite a manuteno do sinalagma obrigacional,
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com o atendimento simultneo ao interesse das duas partes e da sociedade (compreenso hermenutica de decorre da razo totalizadora da funo social do contrato)109. Destarte, a proteo ao devedor avulta como causa favorabilis precpua dessa nova ordem de valores. Ao devedor no se pode efetuar uma constrio tal impossibilite a consecuo dos valores existenciais e primordiais da pessoa humana, que esto encartados em sede constitucional. Realizar sua proteo, garantir um patrimnio mnimo de adequao social no significa, na ordem obrigacional do Cdigo de 2002, conduzir a um estatuto de desigualdade por vantagem exagerada em favor de uma das partes em uma relao jurdica (como era no sculo XIX na abordagem savigniana) mas sim reconduzir, no reconhecimento
109 Aproximara-mo-nos ento do conceito de direito dos romanos. Para os romanos o direito um objeto exterior ao homem, uma coisa, a mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o trmino do atuar justo de uma pessoa, a finalidade da virtude da justia. A conduta justa do homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva, o direito (dikaion) a justia fora de mim, no real, a mesma coisa justa, objetiva. O direito est assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporo, o justo meio objetivo. O direito , deste modo, uma relao entre substncias, por exemplo, entre casas e somas em dinheiro que, numa cidade, se repartem entre seus proprietrios. O direito , com efeito, uma coisa exterior que se extrai de uma natureza relacional entre duas ou mais pessoas que disputam bens, encargos e honras. Assim, em um litgio, o direito ser a justa parte que corresponde a cada uma das pessoas envolvidas nele, o que significa reconhecer que no somente resulta impossvel conceb-lo margem das relaes interpessoais, seno que, tambm, este direito necessariamente finito, limitado ( a parte justa de uma relao concreta) . Ao direito antigo, ento, estranha a nossa noo de direito subjetivo e toda temtica de direitos individuais como absolutos e exclusivos de cada pessoa, sem conexo e, portanto, sem limitao inicial alguma com os demais. O direito antigo, assim pensado, no rigorosamente individual; no supe para o indivduo somente um ativo, s vantagens; meu direito, isso que me deve ser dado, isso que eu mereo, no subjetivo, no se refere somente a um indivduo, implica necessariamente em uma relao entre indivduos. o resultado de uma repartio. O direito apenas um atributo da minha pessoa, no exclusivamente meu na medida em que primordialmente o bem de outrem. O direito - o justo de cada um - emerge de uma repartio concreta, uma proporo (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro). Essa igualdade expressa, consoante a matemtica grega, cosmoviso integrada da totalidade, no a constatao de uma simples equivalncia de fato entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, uma certa ordem que se discerne no caso mesmo e que se acha em conexo, em ltima instncia, com a ordem geral do mundo que a matria da justia geral.

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material das desigualdades, a obrigao aos seus fundamentos alavancando os mecanismos protetivos dos que, cooperando, so injustamente menos iguais110. A um contedo nuprrimo da obrigao deve corresponder uma ordem novedia de princpios e, dentre estes, o princpio da proteo ao devedor. Cabe nessa configurao obrigacional verificar se a proteo ao devedor constitui um princpio geral do direito das obrigaes e, caso positivo, em que medida. O que o objeto do prximo tpico. 7. A proteo do devedor decorrente do favor debitoris como princpio geral do direito das obrigaes no ordenamento jurdico brasileiro Para se verificar se a proteo do devedor que decorre do favor debitoris pode ser considerado um princpio geral do direito das obrigaes necessrio antes distinguir princpios de regras. Prncipios so pautas diretivas de um determinado ramo ou frao do ordenamento. Estabelecem parmetros, vetores, a partir dos quais as regras sero aplicadas. Os princpios so normas com grau de abstrao relativamente elevado; as regras possuem abstrao relativamente reduzida. Os princpios por serem vagos e indeterminados carecem de mediaes concretizadoras (do legislador, do juiz etc...) enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta. Princpios so normas jurdicas de otimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos; regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia. Princpios permitem um balanceamento de valores ou interesses; a regra no deixa espao para qualquer outra soluo pois se uma regra vale deve cumprir-se na exata medida de suas prescries. Princpios tambm tm importncia estruturante dentro do sistema jurdico, uma proximidade da idia de direito: os
110

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro : Renovar, 2001, p. 269. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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princpios so standards juridicamente vinculantes radicados na idia de justia; as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. Os princpios so, deste modo, fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, funo normogentica fundamentante e dispem de uma capacidade deontolgica de justificao. Larenz define bem as caractersticas dos princpios ticojurdicos e o processo de sua formao:
Esses princpios possuem um contedo material de justia; por esse motivo podem ser entendidos como manifestaes e especificaes especiais da idia de Direito, tal como este se revela na conscincia jurdica geral, neste estdio da evoluo histrica. Enquanto princpios no so regras imediatamente aplicveis aos casos concretos mas idias diretrizes, cuja transformao em regras que possibilitem uma resoluo tem lugar em parte pela legislao, em parte pela jurisprudncia, segundo o processo de concretizao e aperfeioamento de princpios mais especiais mediante a formao de grupos de casos. Alguns deles tem o escalo de normas constitucionais; outros, como o princpio da boa-f, esto expressos nas leis ou infere-se delas, recorrendo ratio legis, o fundamento justificante de uma regulao legal. Enquanto critrios teolgicosobjetivos so coadjuvantes para a interpretao, bem como para a integrao de lacunas; aqui constituem o fundamento para uma analogia global e, por vezes, tambm para uma reduo teleolgica.
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Trata-se de um desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo com um princpio tico-jurdico, quando um tal princpio, ou tambm um novo mbito de aplicao de tal princpio, conhecido pela primeira vez e expresso de modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um caso, ou uma srie de casos de igual teor, que no pode ser solucionado de um modo que satisfaa a sensibilidade jurdica com os meios de interpretao da lei e de um desenvolvimento do Direito imanente lei111

A proteo do devedor um princpio do direito das obrigaes porque constitue uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas. A doutrina e a jurisprudncia eram unssonas, na vigncia do antigo Cdigo Civil, em admitir a presuno de renncia do direito de credor pela tolerncia deste a comportamento diverso do devedor, o que acabou se positivando no art. 330 do novo Cdigo Civil112. A teoria da impreviso, em benefcio do devedor, foi admitida em nosso ordenamento113 apesar de no haver norma jurdica com essa previso114. Deste modo, como salienta Moreira Alves, tem-se o favor debitoris
111 LARENZ, Karl - Metodologia da cincia do Direito 2. ed. Lisboa : Calouste Gulbekian, 1989 p. 511. 112 ALVES, Jos Carlos Moreira. O favor debitoris como princpio geral de direito. In: Revista Brasileira de Direito Comparado , n 26, p. 03-23, 1 semestre de 2004. 113 No Brasil, j em 1938, o Supremo Tribunal Federal reconhecia a possibilidade de se resolverem contratos por onerosidade excessiva, Revista dos Tribunais, n 387, p. 177. 114 Diante da alterao do ambiente objetivo no qual se formou o contrato, acarrentando para o devedor uma onerosidade excessiva e para o credor um lucro inesperado, a soluo s pode ser a resoluo do vnculo, operando ex nunc, sustitudo para o credor o exerccio, em forma especfica, dos seus direitos, pelo respectivo valor econmico. D-se, assim, como que uma expropriao judicial dos direitos do credor, para evitar uma iniquidade, com plena salvaguarda de suas legtimas expectativas, quanto aos lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigao FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da impreviso. 2. ed. Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1943, p. 334-335.

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como uma pauta diretiva, fonte supletiva de direito a permitir que o juiz, na lacuna da lei e dos costumes, julgasse com base nele como princpio geral de direito, criando-se, posteriormente, por lei, o instituto que supriu essa lacuna115. Legislaes protetivas de um patrimnio jurdico mnimo que no inviabilize a existncia condigna do devedor so da lgica do direito, consoante essa pauta diretiva116. A extino da priso civil por dvidas fora das hipteses constitucionais, a impenhorabilidade de tudo o que seja til ou imprescindvel ao exerccio da profisso do devedor117, a impenhorabilidade do mdulo rural e do bem de famlia, os diversos institutos jurdicos do Cdigo Civil, tem a inform-los esse mesmo princpio da proteo ao devedor. A proteo ao devedor se constitui um princpio porque tambm configura uma norma jurdica de otimizao, compatvel com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos. Desta maneira, o favor debitoris informa o negcio concludo em estado de perigo mas o juiz que ir, atravs de uma mediao concretizadora, definir quando a obrigao se tornou excessivamente onerosa, quando deveres laterais de conduta foram violados ou em que medida houve aproveitamento da desigualdade das partes. No caso do art. 413 quando a penalidade houver de ser reduzida equitativamente pelo juiz, so as condicionantes fticas que a determinaro, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Na definio do que seja a supervenincia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, capaz de comprometer o equilbrio das prestaes, a concretizao condicional do princpio avulta com toda a sua fora.
ALVES, Jos Carlos Moreira. O favor debitoris como princpio geral de direito. op. cit., p. 11. 116 Como a lei 9533/97 que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institurem programas de renda mnima associados a aes socioeducativas. 117 "Na prtica forense vem a impenhorabilidade sendo estendida ao direito de uso do telefone que sirva a mdico, ou a vendedor autnomo, ou instalado em escritrio de advocacia, ou a qualquer profisso autnoma ou mesmo em residncia, desde que, em qualquer destes casos, necessrio ou til ao exerccio da proffisso FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. op. cit. p. 233234. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006
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A forma do art. 330 do Cdigo Civil ao prever que o comportamento concludente do credor insere-se no programa contratual para exonerar o devedor de modo de cumprimento do contrato anteriormente prevista, tambm evidencia que ao princpio da proteo do devedor, na sua multifacetada configurao, que se est a recorrer. No Cdigo de Processo Civil o art. 620 prev que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. um princpio de ordem material mais do que processual, porque seu escopo ltimo o de assegurar o sinalagma da relao obrigacional. Deste modo, o princpio da proteo incide para, por exemplo, no caso da penhora on line118, determinar que esta s se faa em ltima instncia. A noo de obrigao informada pela boa-f objetiva e sua realizao atravs do favor debitoris preconiza que se deve proteger o interesse do credor, e lhe proporcionar a satisfao de seu crdito o quanto antes, mas no se deve cegamente perseguir tal pretenso e violar inmeros direitos do devedor, ofendendo diversas normas e princpio ticos e jurdicos que regem a vida em sociedade. A execuo deve buscar um equilbrio, uma harmonizao, entre o direito de um credor em haver o que lhe devido e o direito de um devedor em defender-se contra uma infundada pretenso de cobrana e de pagar um dbito de forma com que no haja ofensa a sua dignidade, nem tampouco afete a continuidade a sua atividade empresarial. A interpretao protetiva favor debitoris se evidencia tambm no art. 265 do Cdigo Civil que estabelece no existir presuno de solidariedade. Esta, de conformidade com a legislao em vigor, apenas decorre da lei ou da vontade das partes, o que significa que, em princpio, quando duas ou mais pessoas assumem o plo passivo de uma obrigao, cada qual responde somente por sua parte, no aproveitando ao credor a possibilidade de enderear cobrana contra todos os devedores.
118

A penhora on line comea a ser utilizada nas Varas de Fazenda Pblica, como meio de bloquear as contas bancrias de contribuintes em dbito com o Fisco. Ela o meio pelo qual o Poder Judicirio determina o bloqueio das contas correntes do executado, para assegurar a satisfao do crdito de eventual credor ou exeqente. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barboza so acordes de que o entendimento da desnecessidade de vontade expressa das partes para instituir a solidariedade, a qual poderia resultar das clusulas do contrato de forma implcita no se harmoniza com o texto legal (v. Arts. 914, 1.317), que pressupe a manifestao clara das partes, sendo a doutrina majoritria neste sentido (v. por todos, Caio Mrio, op. cit. p.77). A solidariedade no pode, portanto, ser presumida por circunstncias, tal como ocorre nas obrigaes assumidas por condminos (Art. 1.317 e 1.381), ou devidas a parentes (TJRS, Apelao Cvel N 591116389, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Joo Andrades Carvalho, julg. 20.2.92), ou ainda naquelas estabelecidas em conjunto, na mesma ocasio ou no mesmo ato119. Se no se presume, certo que deve ser provada por quem a alega, podendo esta prova ser feita at mesmo por testemunhas (Art. 227 e Art. 401 do CPC)120. Inexistisse o favor debitoris como princpio do direito das obrigaes a interpretao de que o ato de obrigar-se, sendo comum, a todos constrange, e, portanto, est contido na vontade das partes, seria de aceitao induvidosa. A proteo ao devedor configura um princpio do direito das obrigaes porque tem uma relao direta com a idia de direito, atua como um standard juridicamente vinculante radicado na noo de justia. A obrigao contempornea, como visto, s pode ser pensada dentro de um quadro de cooperao com vistas ao adimplemento e esta cooperao s se torna possvel quando se procura, manter, na medida do possvel as condies de dignidade e o prprio sinalagma contratual com a parte mais fraca. Como assinala o economista Pedro Malan, insuspeito de nutrir um vis protetivo para com os devedores:

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Contra: STJ, 3 Turma, Resp 234288/MG, DJ 28.2.00 P.80 Rel. Min. Eduardo Ribeiro; TJRJ, 5 Cmara Cvel, Apelao Cvel N. 1990.001.00374, Rel. Des. Humberto de Mendona Manes, Julg. 8.10.96. 120 TEPEDINO, Gustavo & MORAES, Maria Celina Bodin de & BARBOZA, Helosa Helena. Cdigo Civil Interpretado coforme a Constituio da Repblica. Vol. I. Rio de Janeiro : Renovar, 2004, p. 545. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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A suspenso do pagamento justifica-se apenas quando a dvida externa representa um nus desmedido. Esse o caso de um conjunto de pases pobres altamente endividados, cujas economias no prosperaram, seja porque foram devastados por guerras civis, seja porque foram atingidos por condies meteorolgicas adversas ou outros fenmenos que afetaram negativamente o seu sistema produtivo. Entre esses pases encontram-se, por exemplo, Moambique e Nicargua. O primeiro tinha uma renda per capita de US$ 230, e o segundo, uma renda per capita de US$ 445, em 1988. No mesmo ano, a dvida externa de Moambique correspondia a 214% do produto interno bruto, e a dvida externa da Nicargua, a 280% do produto interno bruto. A dvida externa bruta do Brasil, como j se viu, representa 41% do PIB, e a dvida externa lquida do setor pblico no chega a 10% do PIB.

A comunidade internacional, inclusive o Brasil, reconhece que, nesses casos como o de Moambique e Nicargua, no h como pagar o servio da dvida sem inviabilizar qualquer tentativa de recuperao econmica. Por isso, o Brasil tambm apia o perdo da dvida externa para esses pases, e inclusive j perdoou a dvida de Moambique e a da Nicargua21 da idia de justia, como assinalado no referido artigo, que decorre a noo de que no se pode priorizar o direito do credor em
MALAN, Pedro. Para entender a dvida externa. Disponvel em: http:// www.fazenda.gov.br/portugues/documentos/2000/pr000903.asp . Acesso em 17 de dez. de2005. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006
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detrimento da prpria viabilidade humana e econmica do devedor. Da o favor debitoris como princpio, que pode chegar mesmo, em casos extremos, como os descritos, ao prprio perdo da dvida. A noo de que o favor debitoris como princpio do direito das obrigaes funda-se na idia de direito pode ser comprovada por todo o excurso histrico que realizamos. do esprito de um ordenamento ao longo do tempo, a que se chega pelo exame do conjunto de normas que, num mesmo mbito, nele se encontram, ainda que possam sofrer exceo circunstancial, que se verifica a inspirao comum que as anima, os seus princpios, como o presente da proteo debilidade jurdica ou econmica de uma das partes da relao obrigacional122. No ordenamento jurdico portugus e brasileiro expressa a proteo ao devedor ao longo do tempo. Primeiro, no direito portugus antigo, na interpretao do direito, como em Paschoal Jos de Mello Freire, que dispe que para explicar o sentido de uma lei deve-se dar preferncia aquele que ela tem tido no uso e prtica do foro, se um sentido no tiver um uso preferido deve-se preferir aquele que menos rigor se der. Depois atravs de diversos institutos jurdicos como a cessio in potentiorem, a cessio bonorum, o beneficium competentae, a querela non numeratae pecuniae, a leso enorme (laesio enormis), a leso enormssima (de origem cannica), a usura, o anatocismo, a limitao das penas convencionais em benefcio do devedor que no podem exceder o principal, a vedao da lex commissoria em se tratando de garantias reais, o dispositivo prevendo que quem demandasse outrem por dvida j integralmente paga ou pela parte recebida seria condenado a dar em dobro o recebido, alm de ser condenado no dobro das custas. Em segundo lugar, no direito brasileiro, a disposio de que no regime de comunho legal no se comunicaro entre os cnjuges as dvidas passivas anteriores ao casamento, a leso, a leso enormssima, a proibio da quota litis, a querela non numeratae pecuniae, a cobrana indevida, a proibio do pacto
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ALVES, Jos Carlos Moreira. O favor debitoris como princpio geral de direito. op. cit., p. 15. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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comissrio referente a garantias reais, a disposio de que as penas convencionais no podem exceder o valor da obrigao principal, o beneficium compententiae, na deductio ne egeat, , a cessio bonorum, a datio in solutum necessaria. Portanto o favor debitoris constitua regra corrente no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916. tanto que foi considerado por Carlos de Carvalho como princpio geral de interpretao dos atos jurdicos no direito das obrigaes, preconizando-se nessa interpretao, nos casos duvidosos, que no se possam resolver segundo as regras estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor (favor debitoris) (art. 288)123. No Cdigo Civil de 1916 tm-se um breve hiato marcado pelo individualismo jurdico e pela doutrina do laissez-faire, no recepcionando muitas das medidas de proteo ao devedor. No se encontram nesse cdigo normas que admitam as moratrias, o beneficium competentiae, a cessio bonorum como meio de extino do dbito (que se traduz numa verdadeira datio in solutum coativa) ou vinculada ao beneficium competentiae, a querella ou a exceptio non numeratae pecuniae, o benefcio do inventrio, a pena do credor que cobrasse judicialmente antes do prazo, a leso enorme, a leso enormssima, o pagamento parcial coativo, bem como as que vedem a usura, o anatocismo e as cesses aos poderosos124. O Cdigo Civil de 2002, no obstante, retoma a tradicional estrutura protetiva, favor debitoris, do direito brasileiro ao prever a boa-f objetiva como fundamento do direito das obrigaes, o negcio realizado em estado de perigo, a idia do abuso do direito na acepo objetivista, a limitao dos juros moratrios, quando no convencionados, o dispositivo de que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal, a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida por onerosidade excessiva, a leso subjetiva, o preceito que estabelece que o devedor pode alterar o local pr-determinado
123 124

CARVALHO, Carlos Augusto de. op. cit. art. 288, p. 97. ALVES, Jos Carlos Moreira. op. cit. , p. 154.

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para o pagamento, sempre que ocorrer motivo grave, a onerao da cobrana indevida, etc. Na legislao processual civil, no campo da execuo, tambm so assegurados diversos mecanismos de proteo ao devedor como a impenhorabilidade das provises de alimento e de combustvel, necessrias manuteno do devedor e de sua famlia durante 1 (um) ms; os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; o imvel rural, at um modulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio, o princpio da responsabilidade do exequente, o princpio da certeza e liquidez do direito, a regra impeditiva da penhora, se for evidente que o valor dos bens encontrados seria absorvido totalmente pelas custas da execuo, a proibio da arrematao por preo vil e o art. 620 do CPC no qual se estipula que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. De todas essas normas particulares de proteo ao devedor se extrae o esprito do ordenamento jurdico examinado. Da particularidade das leis se volve universalidade do direito. O esprito que anima e envolve o direito obrigacional brasileiro o de favorecer a liberdade, numa cooperao com vistas ao adimplemento e, como tal, impe-se, historicamente e como princpio a proteo do devedor decorrente do favor debitoris. Como bem conceitua Moreira Alves, deve-se evitar o rigorismo do apego extremado intangibilidade do pacta sunt servanda, quando ocorrerem situaes subjetivamente inquas para o devedor em decorrncia da adoo de tcnicas jurdicas especialmente para a proteo do credor, as quais, se admissveis para as variaes normais que se enquadrem nas oscilaes previsveis, no devero s-lo para as que resultem de situaes acentuadamente anormais que venham a impossibilitar o pagamento do dbito, impossibilidade que, sem essas circunstncias, no ocorreria para o devedor125.
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ALVES, Jos Carlos Moreira. O favor debitoris como princpio geral de direito. op. cit., p. 23 Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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Por ltimo, o carter de princpio da proteo ao devedor decorrente do favor debitoris, se singulariza porque este o fundamento de regras, constitue a ratio de regras jurdicas e possui uma capacidade deontolgica de justificao. Moreira Alves, em alentado artigo, discorre que o favor debitoris substancia a ratio das regras jurdicas obrigacionais concernentes ao devedor no direito visigtico, no Fuero Juzgo, no Fuero Real, nas Siete Partidas, na Nueva Recopilacin, na Novssima Recopilacin, no Cdigo Civil espanhol de 1889, no Cdigo Civil do Chile, Cdigo Civil da Argentina, Cdigo Civil do Uruguai, Cdigo Civil da Colmbia, Cdigo Civil da Venezuela e tambm nos recentes Cdigos Civis da Bolvia, Peru e Paraguai126. H, deste modo, no direito brico e no direito latinoamericano uma mesma tradio comum de proteo ao devedor que constitue a ratio de todas essas regras de direito civil e de direito processual nos diversos Cdigos. a expresso do favor libertatis no mbito do direito de crdito, um verdadeiro princpio no que se refere s obrigaes, como magistralmente sintetiza Giorgio Del Vecchio ao referir-se ao valor absoluto da pessoa humana em suas obrigaes:
O conceito do valor absoluto da pessoa se revela, em todo o direito, refletindo-se, ainda, em disposies particulares aparentemente alheias a ele. O que antigamente se chamava favor libertatis, a respeito de uma ordem especial de relaes, pode entender-se, mais amplamente, como princpio vlido para todo o sistema jurdico, a penetr-lo por toda parte. Ainda que sejam numerosos os vnculos jurdicos impostos aos indivduos, preume-se que a regra a sua
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ALVES, Jos Carlos Moreira Alves. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano. Notcia do Direito Brasileiro. Nova Srie. Braslia, n. 3, p. 109-165, jan./jul., 1997 Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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imunidade do vnculo . Na dvida, interpretam-se os pactos, no sentido menos gravoso para o obrigado. 127

As Dcimas Jornadas Nacionais de Direito Civil realizadas na Universidad Nacional del Nordeste, em Corrientes, na Argentina, em 1985, expressamente estabeleceram atravs de sua Comisso n 02 que: 1) o favor debitoris um princpio residual do direito civil que deve ser entendido no sentido da proteo da parte mais dbil em um contrato; 2) em caso de que no contrato no exista uma parte mais dbil, a interpretao deve favorecer a maior equivalncia das contraprestaes; 3) o favor debitoris no se aplica s obrigaes que tm sua origem em um fato ilcito. O jurista argentino Rodolfo Vigo, em recente livro publicado no Brasil, versando sobre a interpretao dos contratos civis, esclarece, justificando deontologicamente, que a doutrina consolidou, atravs dos tempos, uma srie de regras que facilitam a busca, por parte do intrprete, dos dbitos e crditos que as partes podero reclamar e cumprir em virtude do contrato e, dentre estas, elenca a proteo da parte mais fraca do contrato, entendida esta como a contempornea formulao do favor debitoris 128. Insofismvel, em concluso, que a proteo do devedor decorrente do favor debitoris constitue um princpio geral do direito das obrigaes no direito brasileiro porque constitue uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas nesse ordenamento, requer para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador, quando no positivado, funda-se na idia de direito como o comprova o desenvolvimento histrico dos seus institutos, atenua os rigores do pacta sunt servanda, reequilibrando a noo de obrigao e constitue a ratio

127 DEL VECCHIO, Giorgio. Sobre os princpios gerais do direito. Separata da Revista de Crtica Judiciria. Rio de Janeiro : Jornal do Commercio, 1937, p. 38 128 VIGO, Rodolfo Luis. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XIX s novas perspectivas. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 166-168.

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e a justificao deontolgica das regras protetivas do direito ibrico e latino-americano. 8. Concluso tempo de formularmos as concluses mais importantes desse trabalho, em snteses dos vrios assuntos abordados, de modo que possam servir de base para o aprofundamento dogmtico do princpio da proteo ao devedor no direito das obrigaes: 1)A expresso favor no direito romano assume o significado daquilo que se desvia do rigor do direito. Essa expresso denota a atitude do legislador e da jurisprudncia de favorecimento a uma situao especial que decorre de uma causa favorabilis, ou seja, a tendncia a privilegiar estas, pela sua relevncia e importncia dentro do ordenamento jurdico, desde que a interpretao dada no seja absolutamente destoante da lgica jurdica. A causa favorabilis da qual decorre o favor pode ser compreendida como aquela que, em determinados ordenamento jurdico e poca, possui um apreo de bem objetivo, um bem fundamental, e, como tal, impe a todos, o dever de favorec-la e defend-la. 2)No direito romano, sobretudo a partir do perodo cristo, a interpretao assume ntido benefcio em favor do devedor, estabelecendo a regra iuris de que nas coisas obscuras nos atenemos sempre ao que o menos. Assim, o ius civile romano se desenvolve em um processo de crescente humanizao, sob o influxo do estoicismo, pelo apreo da humanitas e pela extraordinria benignidade do esprito cristo, culminando no estabelecimento de uma efetiva esfera diferenciada de proteo ao devedor, o que justifica pensar, a partir dele, em um verdadeiro favor debitoris. 3)As normas de proteo do devedor romanas foram recebidas no direito portugus atravs das Ordenaes do Reino e mesmo desenvolvidos institutos protetivos prprios no mbito
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destas. Deste modo, no direito portugus antigo, a tradio do favor debitoris foi substancialmente mantida, passando deste para o ordenamento jurdico brasileiro. 4)No direito brasileiro pr-codificado a proteo do devedor encontrou forte abrigo em institutos como a disposio de que no regime de comunho legal no se comunicaro entre os cnjuges as dvidas passivas anteriores ao casamento, a leso, a leso enormssima, a proibio da quota litis, a querela non numeratae pecuniae, a cobrana indevida, a proibio do pacto comissrio referente a garantias reais, a disposio de que as penas convencionais no podem exceder o valor da obrigao principal, o beneficium compententiae, na deductio ne egeat, , a cessio bonorum, a datio in solutum necessaria. Configurava assim o favor debitoris regra corrente no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916 e foi considerado por Carlos de Carvalho como princpio geral de interpretao dos atos jurdicos no direito das obrigaes, preconizando-se nessa interpretao, nos casos duvidosos, que no se possam resolver segundo as regras estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor (favor debitoris). 5)No Cdigo Civil de 1916 tm-se um breve hiato marcado pelo individualismo jurdico e pela doutrina do laissez-faire, no recepcionando muitas das medidas de proteo ao devedor. No se encontram nesse cdigo normas que admitam as moratrias, o beneficium competentiae, a cessio bonorum como meio de extino do dbito (que se traduz numa verdadeira datio in solutum coativa) ou vinculada ao beneficium competentiae, a querella ou a exceptio non numeratae pecuniae, o benefcio do inventrio, a pena do credor que cobrasse judicialmente antes do prazo, a leso enorme, a leso enormssima, o pagamento parcial coativo, bem como as que vedem a usura, o anatocismo e as cesses aos poderosos. No obstante, as normas jurdicas, nesse perodo, em diversos aspectos, sufragaram a proteo do devedor, principalmente na legislao extravagante. 6)O Cdigo Civil de 2002 retoma a tradicional estrutura protetiva, favor debitoris, do direito brasileiro ao prever a boaRevista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006

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f objetiva como fundamento do direito das obrigaes, o negcio realizado em estado de perigo, a idia do abuso do direito na acepo objetivista, a limitao dos juros moratrios, quando no convencionados, o dispositivo de que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal, a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida por onerosidade excessiva, a leso subjetiva, o preceito que estabelece que o devedor pode alterar o local pr-determinado para o pagamento, sempre que ocorrer motivo grave, a onerao da cobrana indevida, etc.. Do mesmo modo na legislao processual civil, no campo da execuo, sobretudo no art. 620 do CPC no qual se estipula que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. 7)A partir do Cdigo Civil de 2002 a obrigao no pode mais ser considerada como tendo por escopo unicamente a prestao e a satisfao do interesse do credor (sujeitando a liberdade do devedor), como era no sculo XIX, mas sim envolver uma totalidade de cooperao que, mais do que salvaguardar a manifestao da vontade expressa (a prestao), possibilite a manuteno do sinalagma obrigacional, com o atendimento simultneo ao interesse das duas partes e da sociedade (compreenso hermenutica que decorre da razo totalizadora da funo social do contrato). Destarte, a proteo ao devedor avulta como causa favorabilis precpua dessa nova ordem de valores. Ao devedor no se pode efetuar uma constrio tal impossibilite a consecuo dos valores existenciais e primordiais da pessoa humana, que esto encartados em sede constitucional. 8)Realizar sua proteo, garantir um patrimnio mnimo de adequao social no significa, na ordem obrigacional do Cdigo de 2002, conduzir a um estatuto de desigualdade por vantagem exagerada em favor de uma das partes em uma relao jurdica (como era no sculo XIX na abordagem savigniana) mas sim reconduzir, no reconhecimento material das desigualdades, a obrigao aos seus fundamentos alavancando os mecanismos protetivos dos que, cooperando, so injustamente menos iguais .
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A um contedo nuprrimo da obrigao deve corresponder uma ordem novedia de princpios e, dentre estes, o princpio da proteo ao devedor. 9)A proteo do devedor decorrente do favor debitoris constitui um princpio geral do direito das obrigaes no direito brasileiro porque configura uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas nesse ordenamento, requer para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador, quando no positivado, funda-se na idia de direito como o comprova o desenvolvimento histrico dos seus institutos, atenua os rigores do pacta sunt servanda, reequilibrando a noo de obrigao e constitue a ratio e a justificao deontolgica das regras protetivas do direito ibrico e latino-americano. Referncias AFFONSO V. Ordenaes Afonsinas. Fac-smile. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1984. ALVES, Jos Carlos Moreira Alves. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano. Notcia do Direito Brasileiro. Nova Srie. Braslia, n. 3, p. 109-165, jan./jul., 1997. ALVES, Jos Carlos Moreira. O favor debitoris como princpio geral de direito. In: Revista Brasileira de Direito Comparado, n 26, p. 03-23, 1 semestre de 2004. BAARES, Juan Igncio. Comentario ao Canon 1060. In: MARZOA, A. & MIRAS, J. & RODRGUEZ-OCAA. (orgs.) Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico . Pamplona: EUNSA, 1997. BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000.

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