o

DOCTORAD

CICLO:

AULA:

I!DICE P"g. I!#$ODUCCI%!

04

l.

&I'#O$IA LE(I'LA#I)A DEL DELI#O DE E!$I*UECI+IE!#O IL,CI#O. -. -. -.

l.

Antecedentes comparados

l.l.E/ol0ci1n legislati/a en Argentina. 1.2.E/ol0ci1n legislati/a en Colombia. 1.3.En el caso de C ile 1.3.El caso en E0ropa

08
12 12

2.

Antecedentes nacionales.

19

11.

CO!'#I#UCIO!ALIDAD DEL DELI#O DE E!$I*UECI+IE!#O IL,CI#O 28 28 31 31

l. 2. 3.

El problema Principio de legalidad Delito de sospec a

111.

LA ACCIO! IL,CI#O l.

#IPICA

E! EL DELI#O DE E!$I*UECI+IE!#O 32

!oci1n de Enri40ecimiento

32
2

2.

Imp0taci1n Ob5eti/a del tipo penal de enri40ecimiento il6cito.

37

a.

Enri40ecimiento signi7icati/o.

37

b. c.

Enri40ecimiento il6cito $elaci1n o ne8o 70ncional

37 38 38 42 43 43 47 48

3. 4. 5.

La Pol6tica Criminal !orma legal /igente La acci1n t6pica9 caracter6sticas y problem"tica a. Delito de Comisi1n9 Omisi1n 1 Comple5o. Caracter6sticas Problem"tica

o
2.

b. c.

ELE+E!#O' DEL #IPO

50

A.

Elementos ob5eti/os del tipo

50 51 51

l. 2. 3.

Incremento rele/ante +edios t6picos de enri40ecimiento il6cito La ilicit0d 7ormal y el deber de 50sti7icaci1n por parte del agente

51 52 52 52 54 54 54

:.

Elementos s0b5eti/os del tipo :ien 50r6dico protegido '05etos del delito Cons0maci1n #entati/a Penalidad

c.
D. E.
;.

(.

I).

I!)E$'IO! DE LA CA$(A DE LA P$UE:A.

22

l. La carga de la pr0eba en el derec o

55 58

2.

Concepto normati/o < e8plicaci1n doctrinaria

3. 'it0aciones de la in/ersi1n de la carga de la pr0eba

en el derec o. 3. 2. .. >. ta carga de la pr0eba en el derec o penal La carga de la pr0eba en el delito de enri40ecimiento il6cito A0toridad competente para re40erir Otros casos de in/ersi1n de la carga de la pr0eba en material penal

2= .1 .3 .=

71

V.

CA'O' ?UDICIALI@ADO'

>2

)I.

CO!CLU'IO!E'

81

:I:LIO($A;,A

88

"

INTRODUCCIN

En 1=8- en el PerA se emiti1 0n c0estionable pro<ecto dictatorial militar 40e origin1 sospec osas 7ort0nas en pocas personas 40e detentaban cargos pAblicos. ;0ncionarios d0rante los gobiernos de :elaAnde Bseg0ndo periodoC9 (arc6a9 < ;05imori no 70eron a5enos a las den0ncias penales de corr0pci1n9 sino 40e la corr0pci1n < el enri40ecimiento il6cito de 70ncionarios se incrementaron

llegando a l6mites intolerables. Con la /igencia del C1digo Penal de 1==1 se pre7iri1 omitir la menci1n a la no 50sti7icaci1n por considerarse ello 0na in/ersi1n de la carga de la pr0eba as6 como se opt1 por no acer al0si1n al tiempo l6mite de comisi1n del delito Bm"s all" de la /igencia del cargoC. En n0estro pa6s al ig0al 40e en Colombia < Argentina el incremento patrimonial no 50sti7icado de los 70ncionarios <

empleados pAblicos d0rante el e5ercicio de la 70nci1n pAblica resp0esta estatal corr0pci1n. para

origin1 la

controlar < dismin0ir las pr"cticas inmorales de

Da en el aEo 2--3 con la Le< !F 28332 se modi7ic1 la 71rm0la original de enri40ecimiento il6cito9 p0es se decidi1 incorporar la menci1n 40e se ab6a

desestimado en el aEo 1==19 con el 7in de racionaliGar procesalmente el tipo penal. Entonces9 la 7ig0ra penal de enri40ecimiento il6cito 40e data en la legislaci1n Bnacional < latinoamericanaC9 s0rgi1 ba5o la perspecti/a pol6tica criminal de pre/enir <H o castigar el 0so I en di/ersas 7ormas I de las pAblicos detentados9 para obtener

prerrogati/as9 concedidas por los cargos

acrecentamientos patrimoniales no 50sti7icables ni 50sti7icados9 con los ingresos normales < l6citos del 70ncionario o ser/idor en el e5ercicio del cargo o empleo. Consideramos 40e el problema de los delitos de Corr0pci1n de

;0ncionarios es 0no de los principales problemas 40e e8iste en n0estro conte8to9 < los es70erGos por combatirla9 al parecer no son s07icientes9 pero en

todo caso9 en el presente traba5o pretendemos analiGar la acci1n t6pica como delito de comisi1n9 omisi1n o comple5o9 posiciones encontradas Bproblem"ticaC 40e c0estionan s0 nat0raleGa 50r6dica9 al no aberse pre/isto 0na acci1n en

7orma espec67ica9 por40e ac0de a la dogm"tica 40e le permitir6a /eri7icar el contraste o desbalance in50sti7icado < ostensible en el patrimonio del agente antes9 d0rante < desp0Js al desempeEo de s0 70nci1nK <a 40e el tipo por ser genJrico p0ede decir todo o nada9 ser el0dido 7"cilmente9 de di76cil probanGa < aplicado ideol1gicamente como mecanismo de persec0ci1n pol6tica.

1C
'-"

l.

HISTORIA LEGISLATIVA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO. Antecedentes comp ! dos

Antes de re7erirnos a los antecedentes del il6cito penal de

l.

enri40ecimiento il6cito en el PerA9 teniendo en c0enta 40e los antecedentes legislati/os a ni/el de AmJrica Latina9 en orden a s0 e8istencia real9 se remontan a lo reg0lado por normas penales argentinas < colombianasl9 para el desarrollo del marco a tenido a bien tratar antes los antecedentes comparados del art6c0lo ist1rico del presente traba5o de in/estigaci1n9 el gr0po

3-1F

del

C1digo Penal per0ano2. En este sentido9 seEala &U(O AL V A$E@9 ?orge :.3 9 40e el delito de

enri40ecimiento il6cito no s0rgi1 ni tiene como 70ente a le< nacional alg0na. #odo lo contrario9 la 70ente e in7l0encia de esta 7ig0ra penal es e8tran5era < en especial la argentina la legislaci1n

B1=.3C

< el C1digo Penal colombiano de

1=8-.

".".

E#ol$c%&n le'%sl t%#

en A!'ent%n .

'obre la e/ol0ci1n legislati/a del tipo penal /igente del delito de enri40ecimiento il6cito en Argentina9 :$U@@O!E9 (0sta/o A. < (ULLCO9 &ern"n39 seEala 40e la estr0ct0ra del tipo penal /igente tiene s0 origen en la

-""\
''--

&U(O AL)A$E@9 ?orge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, lra. Edici1n9 (aceta ?0r6dica9 lima9 2-->9p.=3 L 2 Art6c0lo 3-1F.I Enri40ecimiento il6cito. El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e9 por raG1n de s0 cargo9 se enri40ece il6citamente9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco ni ma<or de dieG aEos. M'e considera 40e e8iste indicio de enri40ecimiento il6cito9 c0ando el a0mento del patrimonio < 1o del gasto econ1mico personal del 70ncionario o ser/idor pAblico9 en consideraci1n a s0 declaraci1n 50rada de bienes < rentas9 es notoriamente s0perior al 40e normalmente a<a podido tener en /irt0d de s0s s0eldos o emol0mentos percibidos9 o de los incrementos de s0 capital9 o de s0s ingresos por c0al40ier otra ca0sa l6cita.M B1CB2C B1C P"rra7o incorporado por el Art6c0lo >F de la Le< !F 2>3829 p0blicada el12I-.I 2--1. B2C Art6c0lo modi7icado por el Art6c0lo 1F de la Le< !F 283229 p0blicada el -.I1-I2--39 c0<o te8to es el sig0iente: MArt6c0lo 3-1o. N Enri40ecimiento il6cito El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e il6citamente incrementa s0 patrimonio9 respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones < 40e no p0eda 50sti7icar raGonablemente9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de liber tad no menor de cinco ni ma<or de dieG aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. 'i el agente es 0n 70ncionario pAblico 40e a<a oc0pado cargos de alta direcci1n en las entidades 0 organismos de la administraci1n pAblica o empresas estatales9 o estJ sometido a la prerrogati/a del ante50icio < la ac0saci1n constit0cional9 la pena ser" no menor de oc o ni ma<or de diecioc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. 'e considera 40e e8iste indicio de enri40ecimiento il6cito c0ando el a0mento del patrimonio <1o del gasto econ1mico personal del 70ncionario o ser/idor pAblico9 en consideraci1n a s0 declaraci1n 50rada de bienes < rentas9 es notoriamente s0perior al 40e normalmente a<a podido tener en /irt0d de s0s s0eldos o emol0mentos percibidos9 o de los incrementos de s0 capital9 o de s0s ingresos por c0al40ier otra ca0sa l6cita.M 3 &U(O AL)A$E@9 ?orge :. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, lra. Edici1n9 (aceta ?0r6dica9 Lima9 2-->9 p. =3.
1

: $

U@@O!E9 (0sta/o A. < (ULLCO9 &em"n9 Teoria y prctica del delito de enriquecimiento ilcito e funciollario pblico, lra. Edici1n9 Ad I &oc9 :0enos Aires9 2--29 p. =2.

Le< !F 1...389 sancionada el18H11H1=.89 la misma 40e 70e modi7icada l0ego < por Anica /eG por Le< !F 22.188 sancionada el1H11H1===. 'eEala adem"s el a0tor 40e antes de la daci1n de Le< !F 1...389 e8istieron no menos de /einte pro<ectos de le< anteriores al dictado de dic a norma9 originado gran parte de ellos en la dJcada del3-. 'obre los mAltiples pro<ectos de le< 40e sir/ieron de base a la Le< !F 1...389 sancionada el18H11H1=.89 segAn el citado a0tor9 dos pro<ectos res0ltan de sing0lar importancia. El primero de ellos se remonta al mes de septiembre de 1=3.9 < 70e presentado a la Comisi1n de Legislaci1n (eneral de la C"mara de Dip0tados por $odol7o Corominas 'eg0ra. El pro<ecto s0ger6a la composici1n de 0n tipo penal como el sig0iente:
"Ser reprimido con prisin de cuatro a doce aos e inhabilitacin absoluta por doble tiempo, todo enriquecimiento por desempeo deshonesto de funcin pblica, siempre que el hecho no constituya otro delito especialmente pre isto en el !di"o #enal$ % curren en este delito& a' los empleados o funcionarios que mientras e(ercen un car"o publico adquieren bienes de cualquier ndole o naturale)a, sin poder probar el ori"en lcito de los recursos de que han dispuesto a tal efecto* b' los que en las mismas circunstancias han me(orado su situacin econmica cancelando deudas o e+tin"uiendo obli"aciones que afectaban su patrimonio* e' las personas que de cualquier modo se enriquecieren durante su "estin en un empleo pblico, como consecuencia e+clusi a del car"o, sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la erosimilitud de las fuentes"$ En su artculo ,- impone que "se presumen de ori"en ile"timo, adquiridos por procedimientos deshonestos, las rentas y los bienes que no hayan sido declarados oportunamente al re"istro especial creado por esta ley"$

El seg0ndo pro<ecto de le< al 40e se a ec o re7erencia9 corresponde9 segAn el a0tor9 al del aEo 1=389 < 70e presentado ante la C"mara de 'enadores por el senador La0reano Landab0r0. En Jl se propon6a describir el tipo penal de enri40ecimiento il6cito del sig0iente modo: ".rt $ 1-& Todo funcionario o empleado pblico nacional, pro incial, municipal o de reparticiones autnomas o autrquicas, de cualquier clase o (erarqua, sea desi"nado por nombramiento o eleccin, que se enriqueciere directamente o por interpuesta persona, por el e(ercicio ile"al o deshonesto de su car"o o de la influencia deri ada del mismo, ser casti"ado con prisin de uno a die) aos e inhabilitacin por doble tiempo, siempre que el hecho no constituyera un delito ms "ra e$ .rt$ ,& Se considera enriquecimiento ile"timo el aumento o acrecentamiento del patrimonio que no pro iniere& a' de los emolumentos le"ales del car"o* b' del e(ercicio de profesin, oficio o traba(o lcito compatibles con la funcin pblica* e' del aumento o acrecentamiento natural de los bienes que tenan al iniciarla o que se adquieran lcitamente despu/s, de acuerdo con las declaraciones (uradas prescriptas por el art$ . de esta ley* d' de herencia, le"ado o donacin, por causa e+traa

>

a la funcin, resultante de escritura pblica* e' de hechos fortuitos lcitos debidamente comprobados"$ !o/edosamente9 el art. 3 del Pro<ecto propon6a: "0a prueba de que el enriquecimiento pro iene de las causas mencionadas incumbe siempre al funcionario o empleado"$

Otro dato rele/ante sobre los or6genes del tipo penal en al0si1n9 segAn lo cita el a0tor9 lo constit0<e en Jste Altimo pro<ecto de le< se entiende9 cit1 como antecedente internacional del establecimiento de sanciones contra 70ncionarios pAblicos enri40ecidos ilegalmente9 la sanci1n de los Decretos Le<es !Fs. .=-2 < .=1-9 del 2=H=1=3- < 28H1-H1=3-9 respecti/amente9 por parte del Congreso Constit0<ente del PerA de 1=31. En estas normas se admit6a el principio de in/ersi1n de la carga de la pr0eba < el /alor de la inscripci1n de los bienes de a40Jllos en el $egistro de la Propiedad Inm0eble BDiario de Debates del Congreso Constit0<ente de 1=319 t. )9 pp. 2233 < ssC.

".(.

E#ol$c%&n le'%sl t%#

en Colom)% .

(%+E@ +O!DE@9 Al7onso < (%+E@ PA)A?EAU9 Carlos Art0ro 29 seEala 40e en el C1digo Penal de 1=3. no se contemplaba norma alg0na 40e9 independientemente de los tradicionales delitos contra la Administraci1n PAblica9 permitiera sancionar el enri40ecimiento indebido para parte de los 70ncionarios del Estado. El Estat0to Penal de 1=3. s1lo se oc0paba9 como 7ig0ra pr18ima9 de las denominada Mnegociaciones incompatibles con el e5ercicio de 70nciones pAblicaM Bart. 1.>FCK con la c0al se indica 40e la 7ig0ra en est0dio no e8ist6a en el estat0to p0niti/o. El antepro<ecto de 1=>39 art6c0lo 1>1F9 describi1 comportamiento en los tJrminos sig0ientes: por /eG primera el

"El funcionario o empleado pblico o el traba(ador oficial que obten"a para s o para un tercero un incremento patrimonial no (ustificado durante el e(ercicio del car"o, incurrir en prisin de 1 a 1 aos y multa de 1,222 a 322,222 pesos"$

La cond0cta consist6a entonces en obtener incremento patrimonial no 50sti7icado9 complementando por la circ0nstancia de tiempo9 en el sentido de 40e el ec o era p0nible si el indebido incremento oc0rr6a Md0rante el e5ercicio del cargoM. As6 se e8plic1 en la e8posici1n de moti/os la necesidad de la norma:

s (%+E@ +O!DE@9 Al7onso y (%+E@ PA)A?EAU9 Carlos Art0ro9 4elitos contra la administracin pblica de conformidad con el !di"o #enal de ,222, 2da. Edici1n9 Editorial Cordillera '. A. C.9 Lima9 2--39 p. 382.

"Se presume que se encuentra en el caso pre isto en el inciso anterior cuando el funcionario pblico o el traba(ador oficial obtiene para s o para un tercero incremento patrimonial no (ustificado durante el e(ercicio de su car"o$ Es esta modalidad de comportamiento altamente reprochable, que merece, por lo mismo, el ms enftico recha)o social y (urdico$ .unque a primera ista parece este delito de dificil prueba, las declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al in"resar al car"o y al salir de /l ser irn de prueba documental aliosa respecto de la naturale)a y alcance de su enriquecimiento"$

El antepro<ecto de 1=>. /ari1 s0stancialmente la descripci1n de la 7ig0ra9 as6:

"El empleado oficial que durante el e(erc)c5 de su car"o o en los 2 aos si"uientes a la de(acin del mismo obten"a para s o para un tercero dinero o cualquiera otra utilidad indebida por ra)n de su car"o o de la influencia deri ada del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir en prisin de 1 a 1 aos y multa de 1,222 a 322,222 pesos$ Se presume que se encuentra en el caso pre isto en el inciso anterior el empleado oficial que durante el e(ercicio del car"o o en los 2 aos si"uientes a la de(acin del mismo obtu iere para s o para un tercero incremento patrimonial no (ustificado o hiciere "astos que no "uarden proporcin con sus in"resos lcitos$ #ara los efectos pre istos en este artculo, la #rocuradura o el funcionario de instruccin podrn in esti"ar el patrimonio de terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes /ste pretenda ocultar el delito$ 0a accin penal slo podr iniciarse a peticin de la #rocuradura 6eneral de la 7acin"$8

Los a0tores9 seEalan como caracter6sticas principales de este pro<ecto9 las sig0ientes:

. CA!CI!O +. Antonio ?osJ < #O'CA!O DE 'P!C&E@9 +ar05a. En El delito de enriquecimiento ilcito, Ediciones Librer6a del pro7esional9 Colombia9 p. 9 seEala 40e en la e8posici1n de moti/os de dic a norma9 se 70ndamenta la norma en los sig0ientes tJrminos: MPor desgracia es 7rec0ente el caso de ser/idores pAblicos 40e se enri40ecen indebidamente en el e5ercicio de s0 cargo o inmediatamente desp0Js de la de5aci1n de Jste9 sin 40e sea posible imp0tarles la comisi1n de 0n determinado delito. Este ec o9 40e escandaliGa a la opini1n nacional < 40e ind0dablemente es 0na consec0encia del torcido e5ercicio de la 70nci1n pAblica9 70e eregido en delito por el Antepro<ecto en norma 40e a sido reestr0ct0rada para acerla m"s operanteM. MEn e7ecto9 se precisa 40e el enri40ecimiento indebido debe pro/enir del cargo o de la in7l0encia deri/ada del mismoK se reprime este enri40ecimien to no s1lo c0ando se presenta d0rante el e5ercicio de la 70nci1n sino tambiJn c0ando tiene l0gar dentro de los dos aEos sig0ien tes a la de5aci1n del empleoK as6 mismo9 se consagra como pres0nci1n de enri40ecimiento indebido el incremento patrimonial no 50sti7icado < las erogaciones 40e no g0arden proporci1n con los ingresos l6citos del empleado. Adem"s < en /irt0d de 40e el enri40ecimiento p0ede ser a 7a/or de 0n tercero9 40e no necesariamente a de res0ltar responsable9 se 7ac0lta al 50eG para 40e p0eda in/estigar el patrimonio de los Mterceros enri40ecidos por el empleado o el de a40ellos con 40ienes Jste pretenda oc0ltar el delitoM MPor Altimo < con el 7in de

impedir el adelantamiento de procesos con base en ac0saciones temerarias9 se dispone 40e la acci1n penal s1lo podr" iniciarse a petici1n de la Proc0rad0r6a (eneral de la !aci1nM.

1-

l. !o planteaba el problema en tJrminos de enri40ecimiento il6cito9 sino de obtenci1n de 0tilidad indebidaK

2. Esta obtenci1n estaba /inc0lada no al e5ercicio del cargo smo a la in7l0encia deri/ada del mismoMK
11

3. En c0anto a la circ0nstancia de tiempo9 no la limitaba al e5erciciO del cargo9 sino 40e la e8tend6a a los 2 aEos sig0ientes a la de5aci1n del mismoMK
11

3. Establec6a dos pres0nciones para 7acilitar la pr0eba del ec o: el incremento patrimonial no 50sti7icado < la desproporci1n entre ingresos l6citos < gastosK 2. En el plano procesal permit6a a/erig0ar el patrimonio de terceros < e8ig6a como condici1n de procedibilidad la 40erella del Proc0rador (eneral de la !aci1n. Precisan los a0tores9 40e el pro<ecto 1=>8 conser/1 las normas anteriormente transcritas del pro<ecto de 1=>.> 8. D sin raG1n /"lida aparente se

> 'obre el partic0lar9 seEalan CA!CI!O +. Antonio ?osJ < #O'CA!O DE 'P!C&E@9 +ar05a9 en El delito de enri40ecimiento il6cito9 Ediciones Librer6a del pro7esional9 Colombia9 p. 9 40e: MEn este pro<ecto9 en el 40e la Comisi1n correspondiente re/is1 las anteriores9 tambiJn se reg0l1 el il6cito 40e se est0dia. Los traba5os de la Comisi1n se presentaron al Congreso < alcanGaron a ser pro<ecto de le<9 pero nada m"s. En el cap6t0lo 'e8to del #6t0lo #ercero del Libro 2F9 en el art6c0lo 1839 se reg0l1 la cond0cta en los sig0ientes tJrminos: MArt6c0lo 183. Enri40ecimiento indebido. El empleado o7icial 40e d0rante el e5ercicio de s0 cargo o en los dos aEos sig0ientes a la de5aci1n del mismo9 obtenga para s6 o para 0n tercero9 dinero o c0al40iera otra 0tilidad indebidos9 por raG1n de s0 cargo o de la in7l0encia deri/ada del mismo9 < siempre 40e el ec o no constit0<a otro delito inc0rrir" en prisi1n de 0no a oc o aEos < m0lta de /einte mil a dos millones de pesos. 'e pres0me 40e se enc0entra en el caso pre/isto en el inciso anterior9 el empleado o7icial 40e d0rante el e5ercicio de s0 cargo o en los dos aEos sig0ientes a la de5aci1n de mismo9 obt0/iere para s6 o para 0n tercero9 incremento patrimonial no 50sti7icado9 o iciere gastos 40e no g0arden proporci1n con s0s ingresos l6citos. Para los e7ectos pre/istos en este art6c0lo9 la Proc0rad0r6a o el 70ncionario de instr0cci1n podr"n in/estigar el patrimonio de terceros 40e considere enri40ecidos por el empleado o el de a40ellos con 40ienes Jste pretenda oc0ltar el delito. La acci1n penal s1lo podr" iniciarse a petici1n de la Proc0rad0r6a (eneral de la !aci1nM. En la e8plicaci1n 40e s0ministra el presidente de la Comisi1n9 aparece lo sig0iente: M... El art6c0lo 183F ace consistir la cond0cta en 40e el empleado o7icial obtenga para s6 o para 0n tercero9 dinero o c0al40iera otra 0tilidad indebida9 por raG1n de s0 cargo o de la in7l0encia deri/ada del mismo...MK en tanto 40e el art6c0lo 1>1 del pro<ecto de 1=>3 al0de al M70ncionario o empleado pAblico o al traba5ador o7icial 40e obtenga para s6 o para 0n tercero incremento patrimonial no 50sti7icado d0rante el e5ercicio del cargo.M Es decir9 no se re40iere 40e el e5ercicio del cargo a<a in7l0ido para nada. :asta 40e sea d0rante el tiempo 40e oc0p1 el cargo9 lo 40e res0lta e8cesi/o. 'i 0n C1ns0l de Colombia en E0ropa tiene en :ogot" 0n establecimiento de Us0ra9 40e mane5an empleados e7icientes9 < por tal raG1n logra 0n notable a0mento de s0 patrimonio9 en 7orma general es 0n enri40ecimiento il6cito9 pero no es la cond0cta 40e se trata de reprimir con la norma 40e reclama la opini1n pAblicaM. 8 'eEalan adem"s CA!CI!O +. Antonio ?osJ < #O'CA!O DE 'P!C&E@9 +ar05a9 sobre el pro<ecto de le< en re7erencia9 40e el pro7esor E'#$ADA )ELE'9 senador de la $epAblica9 present1 a la correspondiente comisi1n legislati/a el pro<ecto de le< < en la moti/aci1n relacionada con el delito en est0dio9 seEal1 las sig0ientes consideraciones: MEn el cap6t0lo 'e8to9 < en 0n solo art6c0lo9 el1839 se instit0<e 0n tipo penal9 40e como instr0mento de polic6a criminal en la l0c a contra la corr0pci1n de n0estras cost0mbre administrati/as9 es de trascendental importancia. 'e trata del delito de enri40ecimiento indebido9 40e nosotros pre7erir6amos llamar

Menri40ecimiento il6citoM B...C para 7acilitar s0 aplicaci1n < s0 e7icacia como medio para combatir la plaga de comisiones9 mordidas9 coimas9 etc.9 40e aGota asta las m"s altas es7eras de la acti/idad pAblica < pri/ada9 el inciso seg0ndo crea 0na pres0nci1n de responsabilidad9 40e no es m0< deseable en la ciencia penal contempor"nea9 pero 40e es absol0tamente necesaria. D9 como se trata de 0na 7ig0ra 40e p0ede dar l0gar a 40e tra/Js de ellas se e5erGan actos de /indicta9 de di7amaci1n o persec0ci1n contra 70ncionarios onestos9 el Altimo inciso del art6c0lo crea 0na condici1n de procedibilidad9 en /irt0d de la c0al se dispone 40e la acci1n penal s1lo podr" iiAciarse a petici1n de la Proc0rad0r6a

abandon1 7inalmente la 71rm0la comentada < se incl0<1 la original del C1digo Penal de 1=8-9 a 50icio de los a0tores de di76cil aplicaci1n < menos a7ort0nada 40e la contemplada en los pro<ectos de 1=>. < 1=>89 40e se transcribe a contin0aci1n:
"El empleado oficial que por ra )n del car"o o de sus funciones, obten"a incremento patrimonial no (ustificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir en prisin de 1 a 1 aos, multa de 2-9--- a 29---.--- de pesos e interdiccin de derechos y funciones pblicas de 2 a 12 aos$ En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el incremento

patrimonial no (ustificado"$

La disposici1n ten6a 0n tercer inciso 40e dec6a:

"0as pruebas aducidas para (ustificar el incremento patrimonial son reser adas y no podrn utili)arse para nin"n otro efecto"$

'eEalan adem"s los a0tores9 40e la Altima parte del art6c0lo 70e declarada ine8e40ible por la Corte '0prema de ?0sticia en sentencia del = de diciembre de 1=38. El arg0mento 70e el de 40e tal disposici1n implicaba 0na a0tolimitaci1n del Estado para la in/estigaci1n de los delitos9 40e res0ltaba contraria al mandato de los art6c0los 1.F9 133F < 2.F de la C. !. de 188.. Al p0nto di5o la Corte '0prema de ?0sticia: MDe otra parte9 7rente al post0lado normati/o del art6c0lo 1.F de la Constit0ci1n9 40e le impone al Estado el deber de proteger a las personas en s0 /ida9 onra < bienes < al mandato s0perior del art6c0lo 133F 40e le otorga la potestad9 por intermedio del +inisterio PAblico9 de de7ender los intereses de la

L".-'

!aci1n < de perseg0ir los delitos < contra/enciones 40e pert0rben el orden social9 res0lta incompatible prescribir en norma de car"cter legal 40e 0na pr0eba ad0cida para demostrar 40e no abido incremento patrimonial a costa del erario ad40iera el car"cter petri7icante de reser/ada9 intransmisible e inoponible 7rente al propio Estado9 40e tiene como 70nci1n el logro de la /erdad respecto de e/ent0ales cond0ctas p0nibles de nat0raleGa distinta 40e res0ltaren amparadas 70ero. imp0nemente con ese e8traEo

(eneral de la !aci1nM. La importancia de esta 7ig0ra no es disc0tible. El s0scrito ponente <a ab6a presentado en dos oport0nidades el respecti/o pro<ecto de le< ante el 'enado. En la Altima9 alcanG1 a recibir 0na est0penda ponencia para primer debate del entonces senador Ernesto )ela Ang0lo. De otra parte9 con/iene relie/ar 40e la constr0cci1n legislati/a de este tipo es e8tremadamente comple5a < di76cil9 por la c0al9 desde a ora reclamo amplia disc0si1n sobre el partic0lar. La e8 tensa e8posici1n 40e sobre este as0nto elabor1 el doctor (iraldo +ar6n9 ser" sin d0da alg0na9 0n doc0mento Atil para lograr la me5or 71rm0la posible. Desde l0ego9 la del pro<ecto9 a pesar de s0 drasticidad9 es aconse5able9 lo 40e no es 1bice para 0na e/ent0al reelaboraci1n.

11

!ing0na norma legal9 por loable 40e pareGca9 p0ede impedirle al propio Estado s0 indeclinable tarea de g0arda de la integridad9 /ida9 onra < bienes de la persona < de la t0tela del bien comAn < del sosiego social9 imp0esta por la Constit0ci1n. ;rente a ella es incompatible pro ibirle a la a0toridad 0tiliGar 0na pr0eba allegada a determinado proceso "para nin"n otro efecto", siendo 40e los art6c0los s0periores 1. < 133la conminan precisamente a lo contrario. B... C As6 mismo9 el debido proceso consagrado por mandato del art6c0lo 2.F s0perior signi7ica 40e a todo sindicado de la comisi1n de 0n delito se le debe garantiGar s0 Mderec o de de7ensaM9 c0<os principios de contro/ersia probatoria9 oport0nidad para alegar9 plena pr0eba < potestad de ser o6do < /encido en 50icio obligan al Estado a protegerlo < a garantiGarle plenamente s0 posibilidad de acreditar s0 inocencia sin cortapisas. ;inalmente9 se concl0<e esta parte9 te8t0almente: MPor tanto9 disponer mediante norma con 70erGa legal 40e la pr0eba ad0cida para des/irt0ar determinada modalidad delicti/a es reser/ada e intransmisible < no p0ede 0tiliGarse para ningAn otro e7ecto9 ni si40iera para poder in/ocar la inocencia de otro sindicado9 o del mismo9 respecto de otro ec o p0nible9 /iola arbitra iamente el derec o de de7ensa < es por ello ine8e40ible.M 'obre normas de car"cter constit0cional9 40e acen re7erencia al il6cito penal de enri40ecimiento il6cito9 precisan los a0tores9 40e la Asamblea !acional Constit0<ente9 incorpor1 en la Carta Pol6tica de 1==1 lo sig0iente = . ;rente a la incl0si1n del delito de enri40ecimiento il6cito en la Constit0ci1n de 1==1 la Corte Constit0cional a dic o: MDesde el p0nto de /ista del derec o comparado9 pareciere e81tico el 40e 0na Constit0ci1n se oc0pe espec67icamente de 0n determinado delito9 como lo ace en este caso la de Colombia con el enri40ecimiento il6cito. Perol no debe ol/idarse 40e las constit0ciones I < en general c0al40ier norma I deben amoldarse a las e8igencias 40e plantean las realidades sociales9 pol6ticas9 econ1micas o c0lt0rales de 0na determinada sociedad9 atendiendo a las circ0nstancias cambiantes de los tiemposM.

Art6c0lo 33F. 'e pro 6ben las penas de destierro9 prisi1n perpet0a < con7iscaci1n. !o obstante9 por sentencia 50dicial se declarar" e8ting0ido el dominio sobre los bienes ad40iridos mediante enri40ecimiento il6cito9 en per50icio del tesoro pAblico o con gra/e deterioro de la moral social. Art6c0lo 122F B....C !ingAn ser/idor pAblico entrar" a e5ercer s0 cargo sin prestar 50ramento de c0mplir < de7ender la Constit0ci1n < desempeEar los deberes 40e le inc0mben. Antes de tomar posesi1n del cargo9 al retirarse del mismo o c0ando a0toridad competente lo solicite9 deber" declarar9 ba5o 50ramento9 el monto de s0s bienes < rentas. Dic a declaraci1n s1lo podr" ser 0tiliGada para los 7ines < prop1sitos de la aplicaci1n de las normas del ser /idor pAblico. 'in per50icio de las dem"s sanciones 40e estableGca la le<9 el ser/idor pAblico 40e sea condenado por los delitos
=

contra el patrimonio pAblicas.

del Estado9 40edar" in abilitado

para el desempeEo de 70nciones

12

As69 se desprende 40e la Constit0ci1n de 1==1 adopt1 medidas encaminadas a erradicar la corr0pci1n administrati/aK en desarrollo de la misma se presentaron al Congreso !acional dos pro<ectos de le<: el -18 de 1==39 Mpor medio del c0al se adopta el Estat0to contra la Corr0pci1nM9 < el -3. de 1==39 Mpor el c0al se dictan normas tendientes a preser/ar la moralidad en la Administraci1n PAblicaM 1o. En este Altimo pro<ecto9 40e sir/i1 de base para aprobar el Estat0to Anticorr0pci1n9 e8isti1 0n cap6t0lo 40e introd0c6a modi7icaciones al C1digo Penal < de procedimiento con respecto al tipo en est0dio. 'e prop0so lo sig0iente: MArt6c0lo .3F. El art6c0lo 138F del C1digo Penal 40edar" as6: MArt6c0lo

138F. Enri40ecimiento il6cito. El ser/idor pAblico 40e obtenga incremento patrimonial 40e no 50sti7i40e9 inc0rrir" en prisi1n de 3 a 8 aEos9 m0lta e40i/alente al incremento patrimonial obtenido e interdicci1n de derec os < 70nciones pAblica de 1- aEos. En la misma pena inc0rrir" la persona interp0esta para incremento patrimonial no 50sti7icadoM. disim0lar el

Los pro<ectos -18 de 1==3 < -3. de 1==3 70eron integrados < constit0<eron el pro<ecto 213 de 1==39 MPor el c0al se dictan normas tendientes a preser/ar al moralidad en la Administraci1n PAblica < se 7i5an disposiciones con el ob5eto de erradicar la corr0pci1n administrati/aM. En el pliego de modi7icaciones 40e se le realiG1 al pro<ecto con respecto al enri40ecimiento il6cito se prop0so lo sig0iente: MArt6c0lo 38F. El art6c0lo 138F del C1digo Penal 40edar" as6: MArt6c0lo 138F. Enri40ecimiento il6cito. El ser/idor pAblico 40e obtenga incremento patrimonial no 50sti7icado9 siempre 40e el ec o no constit0<a otro delito9 inc0rrir" en prisi1n de . a 12 aEos9 m0lta e40i/alente al incremento patrimonial e interdicci1n de derec os < 70nciones pAblicas de 1- aEos. En la misma pena inc0rrir" la persona interp0esta para disim0lar el incremento patrimonial no 50sti7icadoM. Este art6c0lo 70e aprobado por la comisi1n primera de la C"mara < por el 'enado en s0 sesi1n plenaria del 1. de diciembre de 1==3. Pero en el mes de ma <o de 1==29 0na /eG elaborada el acta de conciliaci1n de las comisiones

?---. \

IL

C7r. 'A!D$A )I)IA!A &IDAL(O D,A@. El delito de enri40ecimiento il6cito9 tesis de grado9 :ogot"9 Uni/ ersidad E8ternado de Colombia9 1==.9 citado por (%+E@ +O!DE@9 Al7 onso y (%+E@ PA)A?EA U9 Carlos Art0ro9 4elitos contra la ad ministracin pblica de conformidad con el !d i"o #enal de 2---9 2da. Edici1n9 Editorial Cordillera '. A. C.9 Lima9 2--39 p. 3=-.
1-

13

accidentales del 'enado de la $epAblica < de la C"mara de $epresentantes9 se acord1 como te8to de7initi/o lo sig0iente: MArt6c0lo 2.F. La pena de 40e trata el delito pre/isto en el art6c0lo 138F del C1digo Penal9 ser" de 2 a 8 aEos de prisi1n9 m0lta e40i/alente al /alor del enri40ecimiento e interdicci1n de derec os < 70nciones pAblicas por el mismo tJrmino de la pena principalM. El art6c0lo 138F del C. P. 40ed1 as6: MEl empleado o7icial 40e por raG1n del cargo o de s0s 70nciones9 obtenga incremento patrimonial no 50sti7icado9 siempre 40e el ec o no constit0<a otro delito9 inc0rrir" en prisi1n de 2 a 8 aEos9 m0lta e40i/alente al /alor del enri40ecimiento e interdicci1n de derec os < 70nciones pAblicas por el mismo tJrmino de la pena principal. En la misma pena inc0rrir" la persona interp0esta para disim0lar el incremento patrimonial no 50sti7icado. As6 las modi7icaciones 40e realiG1 el Estat0to Anticorr0pci1n 70eron las sig0ientes:
l. La pena m6nima pas1 de 0no a dos aEos de prisi1n < se mant0/o la pena m"8ima en oc o aEosK

. o

2. La m0lta es e40i/alente al /alor del enri40ecimiento. El art6c0lo original del C1digo Penal de 1=8- establec6a 0n tope m"8imo de 2 millones de pesos. Lo 40e pretende esta disposici1n es comprometido en la cond0cta p0nible. rec0perar el patrimonio pAblico

3. La interdicci1n de derec os < 70nciones pAblicas pas1 a ser por el mismo tJrmino de la pena principalK 3. 'e mant0/o la relaci1n de 70ncionalidad9 es decir9 el incremento patrimonial se debe obtener por raG1n del cargo o de las 70nciones. 2. La !oci1n de empleado o7icial 70e s0stit0ida por la de ser/idor pAblico para acoger la de7inici1n 40e establece la Constit0ci1n de 1==1. ;rente al enri40ecimiento il6cito del ser/idor pAblico9 el C1digo Penal de 2--- en s0 art6c0lo 312F establece lo sig0iente: MEnri40ecimiento il6cito. El ser/idor pAblico 40e d0rante s0 /inc0laci1n con la Administraci1n9 o 40ien a<a desempeEado 70nciones pAblicas < en los dos aEos sig0ientes a s0 des/inc0laci1n9 obtenga para s6 o para otro incremento
13

patrimonial in50sti7icado9 siempre 40e la cond0cta no constit0<a otro delito9 inc0rrir" en prisi1n de . a 1- aEos9 m0lta e40i/alente al doble del /alor del enri40ecimiento9 sin 40e s0pere el e40i/alente de 2-.--- salarios m6nimos legales mens0ales /igentes9 e in abilitaci1n para el e5ercicio de derec os < 70nciones pAblicas de . a 1- aEosM.n

".*.

En el c so de C+%le En C ile9 C1digo Penal9 Libro II Cr6menes < simples delitos < s0s penasK

#6t0lo V. De los cr6menes < simples delitos cometidos por empleados pAblicos en el desempeEo de s0s cargos no se t%p%,%c el del%to de en!%-$ec%m%ento

%l.c%to. !o trata directamente del delito de enri40ecimiento il6cito9 sino 40e pre/J los tipos cl"sicos 40e 0n in7iel ser/idor pAblico p0ede cometer:

0s0rpaci1n de atrib0ciones9 pre/aricaci1n9 mal/ersaci1n de ca0dales pAblicos9 co ec o9 ab0so contra los partic0lares9 etcJtera. Pero9 repetimos9 no se

contempla como t6pica cond0cta alg0na consistente en 40e el ser/idor pAblico incremente indebidamente s0 patrimonio con moti/o de la 70nci1n pAblica 40e desempeEa9 sin poder 50sti7icar esta sit0aci1n. Es 0n C1digo Penal 40e data de 18>39 mismo 40e ob/iamente a s07rido modi7icaciones < re7ormas para

act0aliGarse9 a tra/Js de di/ersas le<es en todo este tiempo.

"./.

El c so en E$!op

'eEalan (%+E@ +O!DE@9 Al7onso < (%+E@ PA)A?EAU9 Carlos Art0ro9 40e s0stanciales cambios presenta la 7ig0ra de enri40ecimiento il6cito del ser/idor pAblico en la re7orma9 son: 1. 'e elimina del tipo penal la e8presi1n Mpor raG1n del cargo o s0s 70ncionesM Iingrediente normati/oI9 40e 70e m0< criticada por la doctrina9 < consagra 0na circ0nstancia temporal en la c0al debe presentarse el incremento patrimonial in50sti7icado: Md0rante s0 /inc0laci1n con la Administraci1n o en los dos aEos sig0ientes a s0 des/inc0laci1nM9 como lo ac6an los antepro<ectos de 1=>3 < 1=>.. 2. El incremento patrimonial p0ede ser para el ser/idor pAblico o parta otra persona9 p0es se incl0<e la e8presi1n Mobtenga para s6 o para otroMK 3. 'e mantiene el car"cter s0bsidiario del tipo penalK 3. El pro<ecto elimina el inciso 2 del art6c0lo 138 del C. P. de 1=8- 40e sanciona a t6t0lo de a0tor a la persona interp0esta para disim0lar el incremento patrimonialK 2. La pena m6nima se a0menta en 3 aEos9 esto es9 pasa a ser de 2 a . aEos9 < la pena m"8ima se incrementa en 2 aEos9 es decir9 40eda en 1aEosK .. La pena de m0lta se a0menta9 e40ipar"ndola al doble del /alor del incremento patrimonial in50sti7icado9 sin 40e s0pere el tope m"8imo de 2-.--- salarios m6nimos legales mens0ales /igentes. Antes era e40i/alente al incremento patrimonial in50sti7icado. >. La interdicci1n de derec os < 70nciones pAblica pasa a ser de . a 1- aEos. En el C. P. de 1=8- era el mismo tJrmino de la penal principal.
11

15

En EspaEa s0 C1digo Penal9 en el Libro II Delitos < s0s penas9 #6t0lo )II De los delitos de los 70ncionarios pAblicos en el e5ercicio de s0s cargos9 no pre/J el delito de enri40ecimiento il6cito como cond0cta a0t1nomaK tipi7ica per7ectamente otros delitos 40e p0eden lle/ar a Jste9 como el co ec o9 la mal/ersaci1n de 7ondos9 etcJtera. Por s0 parte Italia en s0 C1digo Penal se reg0la a los Delitos de los 70ncionarios pAblicos contra la administraci1n de la 50sticia9 sin 40e se aga

0na tipi7icaci1n concreta del delito de enri40ecimiento il6cito. Italia9 como se sabe9 es 0n pa6s con 0na presencia importante de con7lictos de corr0pci1n g0bernamentalK ataca 7rontalmente este 7en1meno pero omite castigar tambiJn al delito materia del presente est0dio. 'e limita a combatir a la corr0pci1n desde 0n primer ni/el9 sin dar ese seg0ndo paso 40e lo constit0<e el reprimir el

enri40ecimiento il6cito. Agregaremos 0nos c0adros comparati/os de las legislaciones 40e se analiGan9 para contrastar gr"7icamente las di/ersas 7ormas de a7rontar el 7en1meno negati/o del enri40ecimiento il6cito: $E'PO!'A:LE'
...

F====I ... . . . . ...CO!DUC... [ .I.r=l

FI

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'er/idor pAblico < sim0lador

Argentina

El 40e al ser debidamente re40erido9 no 50sti7icare la procedencia de 0n emi40ecimiento patrimonial apreciable s0<o o de persona interp0esta para disim0larlo posterior a la as0nci1n de 0n cargo o empleo pAblico 'er/idor pAblico < sim0lador

Colombia El empleado o7icial 40e por raG1n del cargo o de s0s 70nciones9 obtenga incremento patrimonial no 50sti7icado9 siempre 40e el ec o no constit0<a obRo delito

Costa $ica El ser/idor pAblico 40e no 50sti7icare9 al ser debidamente re40erido9 la procedencia de

16

0n incremento considerable posterior a la as0nci1n de 0n cargo pAblico.

C+%le
............ . ... .. . .
..... .

....

!ing0na Esp 0 !ing0na It l%

'er/idor pAblico < sim0lador M12%co El ser/idor pAblico 40e no p0diere acreditar el leg6timo a0mento de s0 patrimonio o la leg6tima procedencia de los bienes a s0 nombre o de a40Jllos respecto de los c0ales se cond0Gca como d0eEo9 en los tJrminos de la Le< ;ederal de $esponsabilidades de los 'er/idores PAblicos 'er/idor pAblico < sim0lador 3 n m4 ;0ncionario pAblico 40e no 50sti7i40e9 al ser debidamente re40erido9 la procedencia de 0n incremento patrimonial s0<o o de persona interp0esta para disim0larlo9 posterior a la as0nci1n de 0n cargo pAblico

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2 a . aEos de prisi1n

1 a 3 aEos de prisi1n

Colom)%

1 a 8 aEos de prisi1n

1 a 8 aEos de prisi1n

De S2-9--- a S2---9--- de pesos !ing0na

!ing0na Cost R%c 6 . meses a 2 aEos de prisi1n

17

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II
1

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II
IIII9A I.T....9

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II

II

EspaEa

II
Italia
1

II

+J8ico

+onto no e8cede 29--- +onto no e8cede 29--salario m6nimo: 3 /eces salario m6nimo: 3 meses a 2 aEos de meses a 2 aEos de prisi1n. prisi1n. +onto e8cede 29--+onto e8cede 29--/eces salario m6nimo: 2 /eces salario m6nimo: 2 a 13 aEos de prisi1n. a 13 aEos de prisi1n.

+onto no e8cede 29--/eces salario m6nimo: 3- a 3-- d6as m0lta. +onto e8cede 29--/eces salario m6nimo: 3-- a 2-- d6as m0lta.
. .......................................

Panam"

. a 18 meses de prisi1n

!ing0na
.?

22 a >2 d6as m0lta

II
Decomiso prod0ctos del delito en 7a/or del Estado
...

+0lta para sim0lador

Destit0ci1n e in abilitaci1n para ser/idor pAblico "

!T

Argentina

!ing0na
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contempla
1

Colombia

De S2-9--- a S2---9--de pesos

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2 a 1- aEos
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!o se contempla

Costa $ica

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EspaEa

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Italia
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+J8ico

+onto no e8cede 29--/eces salario m6nimo: 3- a 3-- d6as m0lta. +onto e8cede 29--/eces salario m6nimo: 3-- a 2-- d6as m0lta.

+onto no e8cede 29--/eces salario m6nimo: 3 meses a 2 aEos +onto e8cede 29--/eces salario m6nimo: 2 a 13 aEos.

'6 se contempla

...........

. ...............................

o
2.

!ing0na Panam" 22 a >2 d6as m0lta

!o se contempla

Antecedentes nacionales.

&U(O AL)A$E@9 ?orge :.129 seEala de manera categ1rica 40e el antecedente legislati/o m"s remoto del tipo de enri40ecimiento il6cito en PerA9 lo constit0<e el art6c0lo 3.1FIA13 del C1digo Penal per0ano derogado de 1=239 incorporado a n0estro ordenamiento penal por Decreto Legislati/o !o 121 del 12 de ?0nio de 1=81139 40e tipi7ic1 por primera /eG como ec o p0nible el enri40ecimiento il6cito. 'obre el partic0lar9 seEala el a0tor precedentemente citado9 40e la incorporaci1n de la citada norma del C1digo Penal de 1=239 con lo sostienen otros a0tores Ientre ellos Caro CoriaI no se iGo en 70nci1n o por mandato constit0cional contenido en el art6c0lo .2F del la Constit0ci1n Pol6tica del Estado de 1=>=K sino en raGones estrictamente de pol6tica I criminal9 por cierto m0< c0estionables. $esalta adem"s 40e dic o in50sto no 70e contemplado como ec o p0nible en el /ie5o C1digo Penal per0ano de 18.39 tampoco

&U(O AL)A$E@9 ?orge :. El delito de enriquecimiento ilcito de funciona rios pblicos, 1ra. Edici1n9 (ace ta ?0r6dica9 Lima9 2-->9 p. =3. n C1digo Penal per0ano de 1=23. MArt6c0lo 3.1o I A.- El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e por raG1n de s0 cargo o de s0s 70nciones se enri40eciere indebidamente9 ser" reprimido con prisi1n no ma<or de cinco aEos ni menor de dos aEos9 m0lta de la renta de treinta a no/enta d6as e in abilitaci1n de con7ormidad con los incisos 19 2 < 3 del art6c0lo 2>F9 por doble tiempo de condena. E8iste indicio de enri40ecimiento il6cito c0ando el a0mento del patrimonio del 70ncionario o ser/idor pAblico9 en consideraci1n a s0 declaraci1n o declaraciones 50radas9 70ere notoriamente s0perior al 40e normalmente
12

0biere podido tener en /irt0d de los s0eldos o emol0mentos 40e a<a percibido9 de los incrementos de s0 capital o de s0s ingresos9 por c0al40ier otra ca 0sa l6cita. Las pr0ebas presentadas por el procesado para 50sti7icar el incremento patrimonial9 son reser/adas < no podr" 0tiliGarse para ningAn otro e7ectoM. $ #al como tambiJn lo seEala $O?A' )A$(A'9 ;idel9 4elitos contra la administracin pblica, 3ta. edici1n9 edi torial (ri5le<9 p. 833.

primigeniamente en el C1digo Penal derogado de 1=23K 70e a posteriori, es decir9 incorporado al art6c0lo 3.1FIA por el Decreto Legislati/o !o 121 del3-H1-H81. 'ig0iendo con el desarrollo ist1rico del citado tipo penat cabe seEalar9 sig0iendo a &0go Pl/areG9 40e el art6c0lo 381o del Pro<ecto del C1digo Penal de 1=83 contempl1 como ec o p0nible el enri40ecimiento il6cito con la sig0iente redacci1n:
"El funcionario o ser idor que por ra)n del car"o o de sus funciones, se enriqueciere indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni menor de dos aos, multa de la renta de treinta a no enta das e inhabilitacin de

conformidad con los incisos 1, , y 3 del artculo 2.F por doble tiempo de la condena$ E+iste indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones (uradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en irtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus in"resos, por cualquier otra causa lcita$ 0as pruebas presentadas por el procesado para (ustificar el incremento patrimoniat son reser adas y no podrn utili)arse para nin"n otro efecto"$

Posteriormente9 en el Pro<ecto del C1digo Penal de 1=8. se tipi7ic1 como delito el enri40ecimiento il6cito en el art6c0lo 383F como sig0e:
"El funcionario o ser idor pblico que por ra)n del car"o o de sus funciones, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena pri ati a de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos, multa de la renta de trescientos sesenta a setecientos einte das e inhabilitacin conforme al artculo 38- incisos 1, , y 3.
%"\
V

. ..

E+isten indicios de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones (uradas, es notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en irtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus in"resos, por cualquier otra causa lcita$ 0as pruebas presentadas por el procesado para (ustificar el incremento patrimohial, son reser adas y no podrn utili)arse para nin"n otro efecto"$

#ambiJn el Pro<ecto del C1digo Penal de 1==1 tipi7ic1 como delito el enri40ecimiento il6cito en s0 art6c0lo 3=3F9 de la sig0iente manera:
"El funcionario o ser idor pblico que, por ra)n de su car"o se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena pri ati a de libertad no menor del cinco ni mayor de die) aos"$

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Al prom0lgarse el n0e/o C1digo Penal de 1==19 el in50sto penal enri40ecimiento il6cito 70e tipi7icado como ec o p0nible en el art6c0lo 3-1F9 c0<a redacci1n literal primigenia 70e similar al art6c0lo 3=3F del Pro<ecto de C1digo de 1==19 como sig0e:
"El funcionario o ser idor pblico que, por ra)n de su car"o se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena pri ati a de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aos"$

Posteriormente9 como se sabe9 dic a norma a implementada por el > de la Le< !F 2>3829 p0blicada el 12I-.I2--19 < l0ego modi7icada9 esto es mediante el art6c0lo P de la Le< !o 283229 p0blicada el -.I1-I2--39 c0<o te8to es el sig0iente: Art6c0lo 3-1F.I Enri40ecimiento il6cito El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e9 por raG1n de s0 cargo9 se enri40ece il6citamente9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco ni ma<or de dieG aEos.
"Se considera que e+iste indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y9o del "asto econmico personal del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin (urada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita$" MArt6c0lo 3-1F.I Enri40ecimiento il6cito El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e il6citamente incrementa s0 patrimonio9 respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones < 40e no p0eda 50sti7icar raGonablemente9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco ni ma<or de dieG aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal.

'i el agente es 0n 70ncionario pAblico 40e a<a oc0pado cargos de alta direcci1n en las entidades 0 organismos de la administraci1n pAblica o empresas estatales9 o estJ sometido a la prerrogati/a del ante50icio < la ac0saci1n constit0cional9 la pena ser" no menor de oc o ni ma<or de diecioc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. 'e considera 40e e8iste indicio de enri40ecimiento il6cito c0ando el a0mento del patrimonio <H o del gasto econ1mico personal del 70ncionario o ser/idor pAblico9 en consideraci1n a s0 declaraci1n 50rada de bienes < rentas9 es notori4mente s0perior al 40e normalmente a<a podido tener en /irt0d de s0s s0eldos o emol0mentos percibidos9 o de los incrementos de s0 capital9 o de s0s ingresos por c0al40ier otra ca0sa l6cita.M

21

)eamos a ora c0"les 70eron las raGones para la incorporaci1n del seg0ndo p"rra7o del art6c0lo 3-1F del C1digo Penal per0ano.

(.". LE7 N8 (9/:(";.

La in/estigaci1n e7ect0ada del PerA por el gr0po de traba5o9 Le< !o 2>3829 se presentaron los presentadas al Congreso el 12 de 50nio de 2--19 respecti/amente.

en la :iblioteca del Congreso de la $epAblica nos permite a7irmar 40e para la daci1n de la Pro<ectos de Le<es !o --2829 -13-2 < -181.9 oct0bre de 2---9 2= de enero de 2--1 < 18 de

El Pro<ecto de Le< !o 282H2--- presentado por el Congresista &enr< Pease (arc6a prop0so dar 0na le< 40e reg0le la p0blicaci1n de ingresos < la declaraci1n 50rada de bienes < rentas de los altos 70ncionarios al ser/icio del Estado1.. La iniciati/a legal en s0 momento9 t0/o la pretensi1n de establecer los alcances de la le< < los 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e se encontrar6an obligados a presentar declaraci1n 50rada de ingresos9 bienes < rentas9 as6 como los mecanismos de p0blicidad respecti/os1>9 el contenido de la declaraci1n 50rada9 entre otros. El pro<ecto tambiJn seEala 40e es importante reg0lar la p0blicaci1n de los ingresos < la declaraci1n 50rada de bienes < rentas de los 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e re7iere la Constit0ci1n < 40e debe precisar 0na le< espec67ica sobre la materia. &acer 0na declaraci1n 50rada antes9 d0rante < desp0Js del e5ercicio de 0n cargo pAblico constit0ir" 0na medida pre/enti/a9 con el ob5eto 40e el Estado < la ci0dadan6a9 p0edan tener 0n /erdadero instr0mento de control sobre el comportamiento Jtico de 40ienes9

.
V

12 'obre los antecedentes consignados en la E8posici1n de +oti/os de dic a le<9 se precis19 te8t0almente: MComo p0ede apreciarse9 en este dispositi/o de la Constit0ci1n de 1=>=9 la obligaci1n de las declaraciones 50radas9 res0lta restringida solo a alg0nos 70ncionarios9 a di7erencia de lo establecido en la Constit0ci1n de 1=339 c0<a disposici1n a este respecto era de nat0raleGa m"s general. ;inalmente9 la Constit0ci1n del aEo 1=339 estableci19 por primera /eG9 la obligaci1n de p0blicar los ingresos 40e por todo concepto9 perciben los altos 70ncionarios pAblicos en raG1n de s0s cargos as6 como a otros 70ncionarios 40e seEale la le< BArt. 3-FC <9 la obligaci1n de todos los 70ncionarios < ser/idores 40e seEale la le< o mane5an 7ondos del Estado9 de presentar < p0blicar declaraciones 50radas de bienes < rentas9 ordenando s0 p0blicaci1n. 1. )er Dictamen de la Comisi1n de ?0sticia reca6do en el Pro<ecto de Le< !F 282H 2--- 40e propone 0na le< 40e reg0la la p0blicaci1n de los ingresos < la declaraci1n 50rada de bienes < rentas de los altos 70ncionarios < ser/idores pAblicos del Estado. 1> 'obre este aspecto9 el Dictamen de la Comisi1n de ?0sticia reca6do en dic o pro<ecto de le<9 seEala 40e la Le< !o 238-19 /igente desde el13 de ma <o de 1=88 < s0 $eglamento Decreto '0premo !o 138I88IPC+9 desarrollan lo prescrito en el art6c0lo .2F de la Constit0ci1n derogada de 1=>=9 reg0lando el procedimiento para la presentaci1n de declaraci1n 50radas de bienes < rentas por parte de 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e determina la Le< o 40e administran o mane5an 7ondos del Estado. 'in embargo9 dic o dispositi/o legal tampoco no reg0la la p0blicaci1n de los ingresos &! la declaraci1n 50rada de bienes < rentas de 40ienes desempeEan 70nciones pAblicas. Ello9 en base a 40e la Constit0ci1n de 1=>= no establec6a la obligaci1n de p0blicar peri1dicamente los ingresos ni los bienes < rentas 40e perciben por todo concepto en raG1n de s0s cargos9 los altos 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e seEale la Le<. 'in embargo9 el art6c0lo 3- de la Constit0ci1n de 1==39 establece en s0 tercer p"rra7o 40e "Es obli"atoria la publicacin peridica en el diario oficial de los in"resos que, por todo conce pto, perciben los altos funcionarios, y otros ser idores pblicos que seiala la ley, en ra)n de sus car"os"$

22

e5erciendo el poder pAblico9 p0eden apro/ec ar el cargo para enri40ecerse de manera il6cita. Dic o Dictamen9 tambiJn consider1 con/eniente incorporar 0n p"rra7o al art6c0lo 3-1F del C1digo Penal9 re7erido al delito de enri40ecimiento il6cito9 la misma 40e 40ed1 redactada en los sig0ientes tJrminos: M'e considera 40e e8iste indicio de enri40ecimiento il6cito9 c0ando el a0mento del patrimonio <H o del gasto econ1mico personal del 70ncionario o ser/idor pAblico9 en consideraci1n a s0 declaraci1n 50rada de bienes < rentas9 es notoriamente s0perior al 40e normalmente a<a podido tener en /irt0d de s0s s0eldos o emol0mentos percibidos9 o de los incrementos de s0 capital9 o de s0s ingresos por c0al40ier otra ca0sa l6cita9 o c0ando omita incl0ir en s0 declaraci1n 50rada importante in7ormaci1n del patrimonio s05eto a declaraci1nM18. La e8posici1n de moti/os del Pro<ecto de Le< !o -13-2 de 7ec a 2= de enero de 2--19 seEala9 entre otros9 40e en el te8to constit0cional de 1==3 se seEala la obligaci1n segAn el art6c0lo 3-F de "publicacin peridica en el diario oficial de los in"resos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros ser idores pblicos que seala la ley, en ra )n de sus car"os"$ &a sido seEalada como 0na norma 40e b0sca combatir la corr0pci1n9 de contenido 70ndamentalmente Jtico < c0<a 7inalidad es acer pAblico el estado de ingresos de estas personas. En tal /irt0d el Pro<ecto norma esta obligaci1n constit0cional c0<o c0mplimiento es de necesidad /ital para el transparente mane5o de los rec0rsos pAblicos. La ci0dadan6a espera correcci1n < onradeG de s0s 70ncionarios9 con ma<or de los responsables de la toma de decisiones 40e importan ingentes cantidades de dinero pAblico1=. 'eEala adem"s el Pro<ecto de Le< de la citada norma9 40e dic a norma tiene 40e ser tomada en c0enta con lo disp0esto por el art6c0lo 31F9 40e seEala la obligaci1n de acer declaraci1n 50rada de bienes < rentas al tomar posesi1n de s0 cargo9 d0rante s0 e5ercicio < al cesar en los mismos. Incl0<e la no/edad de 40e la p0blicaci1n se realiGa en el diario o7icial en la 7orma < condiciones 40e seEala la le<. La de7iciencia es 40e no se menciona plaGo. ;inalmente9 con esta disposici1n se a tratado de e/itar enri40ecimientos il6citos a costa del patrimonio pAblico. A0n40e como es de /erse en los arc i/os procesales9 m0< pocas /eces se a presentado disparidad en la declaraci1n 50rada.

1s B)er #e8to '0stit0torio de la le< 40e reg0la la p0blicaci1n de la declaraci1n 50rada de ingresos < de bienes < rentas
1=

o.

de los 70ncionarios < ser/idores pAblicos del Estado9 Ar t. >FC. )er E8posici1n de +oti/os del Pro<ecto de Le< !o -13-2 en :iblio teca del Congreso de la $epAblica del PerA.

23

La e8posici1n de moti/os del Pro<ecto de Le< !o -181. de 7ec a 18 de 50nio de 2--19 precisa principalmente9 como 70ndamentos del mismo9 te8t0almente: MLa act0al Constit0ci1n9 tomando el contenido del art6c0lo .2F de la Constit0ci1n Pol6tica de 1=>= a normado la obligatoriedad de presentar declaraci1n 50rada de bienes < rentas < la correspondiente p0blicaci1n por parte de los 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e seEale la Le< < 40e administran o mane5an 7ondos del Estado o de organismos sostenidos por Jste9 por lo 40e9 mediante 0na le< deben reglamentarse las sig0ientes sit0aciones: aC los 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e se allen obligados a presentar s0s declaraciones 50radas de bienes < rentasK bC la 7orma como debe ser presentada la indicada declaraci1n 50radaK eC el plaGo de la presentaci1n de la mismaK <9 dC la p0blicaci1n de la declaraci1n 50radas de bienes < rentasM 2o.

(.(.

LE7 N8 (:*;;

;inalmente9 la labor de in/estigaci1n e7ect0ada en la :iblioteca del Congreso de la $epAblica del PerA9 tambiJn nos permite a7irmar 40e para la daci1n de la Le< !o 28322219 se presentaron los Pro<ectos de Le<es !o 3821I

)er E8posici1n de +oti/os del Pro<ecto de Le< !o -181. en la :iblioteca del Congreso de la $epAblica del PerA. 21 LED *UE +ODI;ICA DI)E$'O' A$#,CULO' DEL C%DI(O PE!AL D DE LA LED PE!AL CO!#$A EL LA)ADO DE AC#I)O' I LED " 28322. Art6c0lo 1.I +odi7ica di/ersos art6c0los del C1digo Penal. +odi76canse los art6c0los 31>F9 3=3F9 3=3F9 3=2F9 3=.F9 3=>F9 3=8F9 3==F9 3--F < 3-1o del C1digo Penal9 en los tJrminos sig0ientes: MArt6c0lo 31>M.I Asociaci1n il6cita El 40e 7orma parte de 0na organiGaci1n de dos o m"s personas destinada a co eter delitos ser" reprimido por el s1lo ec o de ser miembro de la misma9 con pena pri/ati/a de libertad no menor de tres ni ma<or de seis aEos. C0ando la organiGaci1n estJ destinada a cometer los delitos de genocidio9 contra la seg0ridad < tran40ilidad pAblicas9 contra el Estado < la de7ensa nacional o contra los Poderes del Estado < el orden constit0cional9 la pena ser" no menor de oc o &! ma<or de treinta < cinco aEos9 de ciento oc enta a trescientos sesenta < cinco d6asIm0lta e in abilitaci1n con7orme al art6c0lo 3.9 incisos 19 2 < 3. %'# %'# Con7rontar con el Art6c0lo 2 del Decreto Legislati/o !o =829 p0blicado el 22 50lio 2-->. Art6c0lo 3=3F.I Co ec o pasi/o propio El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e acepte o reciba donati/o9 promesa o c0al40ier otra /enta5a o bene7icio9 para realiGar 0 omitir 0n acto en /iolaci1n de s0s obligaciones o el 40e las acepta a consec0encia de aber 7altado a ellas9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco &! ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal. El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e solicita9 directa o indirectamente9 donati/o9 promesa o c0al40ier otra /enta5a o bene7icio9 para realiGar 0 omitir 0n acto en /iolaci1n de s0s obligaciones o a consec0encia de aber 7altado a ellas9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de seis ni ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del ar.t6c0lo 3. del C1digo Penal. El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e condiciona s0 cond0cta 70ncional deri/ada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donati/o o /enta5a9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de oc o &! ma<or de dieG aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal. Art6c0lo 3=3F.I Co ec o pasi/o impropio El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e acepte o reciba donati/o9 promesa o c0al40ier otra /enta5a o bene7icio indebido para reali ar 0n acto propio de s0 cargo o empleo9 sin 7altar a s0 obligaci1n9 o como consec0encia del <a realiGado9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de c0atro ni ma<or de seis aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal. El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e solicita9 directa o indirectamente9 donati/o9 promesa o c0al40ier otra
2-

/enta5a indebida para realiGar 0n acto propio de s0 cargo o empleo9 sin 7altar a s0 obligaci1n9 o como consec0encia del <a realiGado9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco &! ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal.

23

o
Art6c0lo 3=2F.I Co ec o pasi/o espec67ico El +agistrado9 Prbitro9 ;iscal9 Perito9 +iembro de #rib0nal Administrati/o o c0al40ier otro an"logo a los anteriores 40e ba5o c0al40ier modalidad acepte o reciba donati/o9 promesa o c0al40ier otra /enta5a o bene7icio9 a sabiendas 40e es ec o con el 7in de in7l0ir o decidir en as0nto sometido a s0 conocimiento o competencia9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de seis ni ma<or de 40ince aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal < con ciento oc enta a trescientos sesenta < cinco d6asI m0lta. El +agistrado9 Prbitro9 ;iscal9 Perito9 +iembro de #rib0nal Administrati/o o c0al40ier otro an"logo a los anteriores 40e ba5o c0al40ier modalidad solicite9 directa o indirectamente9 donati/o9 promesa o c0al40ier otra /enta5a o bene7icio9 con el 7in de in7l0ir en la decisi1n de 0n as0nto 40e estJ sometido a s0 conocimiento9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de oc o ni ma<or de 40ince aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal < con trescientos sesenta < cinco a setecientos d6asIm0lta. Art6c0lo 3=.F.I Corr0pci1n pasi/a de a08iliares 50risdiccionales 'i en el caso del art6c0lo 3=2F9 el agente es secretario 50dicial9 relator9 especialista9 a08iliar 50risdiccional o c0al40ier otro an"logo a los anteriores9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco ni ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. Art6c0lo 3=>M.I Co ec o acti/o genJrico El 40e9 ba5o c0al40ier modalidad9 o7rece9 da o promete a 0n 70ncionario o ser/idor pAblico donati/o9 promesa9 /enta5a o bene7icio para 40e realice 0 omita actos en /iolaci1n de s0s obligaciones9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de c0atro ni ma<or de seis aEos. El 40e9 ba5o c0al40ier modalidad9 o7rece9 da o promete donati/o9 /enta5a o bene7icio para 40e el 70ncionario o ser/idor pAblico realice 0 omita actos propios del cargo o empleo9 sin 7altar a s0 obligaci1n9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de tres ni ma<or de cinco aEos. Art6c0lo 3=8F.I Co ec o acti/o espec67ico El 40e9 ba5o c0al40ier modalidad9 o7rece9 da o promete donati/o9 /enta5a o bene7icio a 0n +agistrado9 ;iscal9 Perito9 Prbitro9 +iembro de #rib0nal Administrati/o o an"logo con el ob5eto de in7l0ir en la decisi1n de 0n as0nto sometido a s0 conocimiento o competencia9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco ni ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n accesoria con7orme a los incisos 29 39 < 3 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. C0ando el donati/o9 promesa9 /enta5a o bene7icio se o7rece o entrega a 0n secretario9 relator9 especialista9 a08iliar 50risdiccional9 testigo9 trad0ctor o intJrprete o an"logo9 la pena pri/ati/a de libertad ser" no menor de c0atro ni ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n accesoria con7orme a los incisos 29 3 < 3 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. 'i el 40e o7rece9 da o corrompe es abogado o 7orma parte de 0n est0dio de abogados9 la pena pri/ati/a de libertad ser" no menor de cinco ni ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n accesoria con7orme a los incisos 19 29 3 < 8 del C1digo Penal < con ciento oc enta a trescientos sesenta < cinco d6asIm0lta. Art6c0lo 3==F.I !egociaci1n incompatible o apro/ec amiento indebido de cargo El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e indebidamente en 7orma directa o indirecta o por acto sim0lado se interesa9 en pro/ec o propio o de tercero9 por c0al40ier contrato 0 operaci1n en 40e inter/iene por raG1n de s0 cargo9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de c0atro ni ma<or de seis aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal. Art6c0lo 3--F.I #r"7ico de in7l0encias El 40e9 in/ocando o teniendo in7l0encias reales o sim0ladas recibe9 ace dar o prometer para s6 o para 0n tercero9 donati/o o promesa o c0al40ier otra /enta5a o bene7icio con el o7recimiento de interceder ante 0n 70ncionario o ser/idor pAblico 40e a de conocer9 estJ conociendo o a<a conocido 0n caso 50dicial o administrati/o9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de c0atro ni ma<or de seis aEos. 'i el agente es 0n 70ncionario o ser/idor pAblico9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de c0atro ni ma<or de oc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. Art6c0lo 3-1F.I Enri40ecimiento il6cito El 70ncionario o ser/idor pAblico 40e il6citamente incrementa s0 patrimonio9 respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones < 40e no p0eda 50sti7icar raGonablemente9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de cinco ni ma<or de dieG aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal. 'i el agente es 0n 70ncionario pAblico 40e a<a oc0pado cargos de alta direcci1n en las entidades 0 organismos de la administraci1n pAblica o empresas estatales9 o estJ sometido a la prerrogati/a del ante50icio < la ac0saci1n constit0cional9 la pena ser" no menor de oc o ni ma<or de diecioc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3. del C1digo Penal. 'e considera 40e e8iste indicio de enri40ecimiento il6cito c0ando el a0mento del patrimonio < 1o del gasto econ1mico personal del 70ncionario o ser/idor pAblico9 en consideraci1n a s0 declaraci1n 50rada de bienes < rentas9 es notoriamente s0perior al 40e normalmente a<a podido tener en /irt0d de s0s s0eldos o emol0mentos percibidos9 o de los incrementos de s0 capital9 o de s0s ingresos por c0al40ier otra ca0sa l6cita.M Art6c0lo 2F.I $e0bica < re7orma el art6c0lo 3=3FIA del C1digo Penal $e0b6case el te8to del art6c0lo 3=3FIA del C1digo Penal re7ormado9 en la secci1n de los delitos de Ab0so de A0toridad9 como art6c0lo 3>.IA9 con el te8to sig0iente: MArt6c0lo LK9>.FIA.I Ab0so de a0toridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes < ser/icios El 40e9 /4liJndose de s0 condici1n de 70ncionario o ser/idor pAblico9 condiciona la distrib0ci1n de bienes o la prestaci1n de ser/icios correspondientes a programas pAblicos de apo<o o desarrollo social9 con la 7inalidad de obtener

/enta5a pol6tica < 1o electoral de c0al40ier tipo en 7a/or propio o de terceros9 ser" reprimido con pena pri/ati/a de libertad no menor de tres &! ma<or de seis aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal.M Art6c0lo 3F.I +odi7ica los art6c0los 3 < > de la Le< Penal contra el La/ado de Acti/os

22

2--2IC$22K 3-->H2--1IC$9 3>3>H2--2IC$K 23->H2--2IC$K 281-H2--2IC$K >8>2H 2--3IC$K >8>8H 2--3IC$K 813-H 2--3IC$K 83.2H 2--3IC$K 8.=2H 2--3IC$K < =1-2I2--3IC$9 presentados por la seEora ;iscal de la !aci1n Dra. !ell< Calder1n !a/arro en nombre del +inisterio PAblicoK < por los Congresistas $oger 'anta +ar6aK Ed0ardo Cal 0anaK #ito C ocanoK ?orge L0is $iscoK Antero ;lores AraoGK Ernesto ArandaK L0is (onG"lesK '0sana &ig0c iK +"8imo +enaK < Emma )argas9 respecti/amente9 a tra/Js de los c0ales se propone modi7icar di/ersos art6c0los del C1digo Penal9 < de la Le< !o 2>>.29 Le< Penal contra La/ado de Acti/os. 'obre las modi7icaciones prop0estas por los citados pro<ectos de le<9 en el Dictamen de la Comisi1n de ?0sticia < Derec os &0manos239 de 7ec a 1- de marGo de 2--39 reca6do en el Pro<ecto de Le< !ro. 3821I2--2IC$K 3-->H2--1I C$9 3>3>H2--2IC$K 23->H2--2IC$K 281-H2--2IC$K >8>2H2--3IC$K >8>8H2--3I C$K 813-H2--3IC$K 83.2H2--3IC$K 8.=2H2--3IC$K < =1-2I2--3IC$9 en la secci1n An"lisis de los pro<ectos de le<9 partic0larmente en lo 40e ataEe a la modi7icaci1n prop0esta del art6c0lo 3-1o del C1digo Penal9 seEala te8t0almente: MEl te8to /igente del art6c0lo 3-1o del CP reg0la el delito de Enri40ecimiento Il6cito. Este te8to legal ace menci1n a 0na 7orma determinada de enri40ecimiento il6cito9 tanto en 70nci1n al s05eto 40e se enri40ece como al modo en 40e se prod0ceK as6 la 7ig0ra es atrib0ible s1lo al s05eto pAblico

+odi76canse los art6c0los 3 < > de la Le< !F 2>>.29 Le< Penal contra el La/ado de Acti/os9 en ?os tJrminos sig0ientes: MArt6c0lo 3F.I ;ormas agra/adas B...C La pena ser" pri/ati/a de la libertad no menor de /einticinco aEos c0ando los actos de con/ersi1n o trans7erencia se relacionen con dinero9 bienes9 e7ectos o ganancias pro/enientes del tr"7ico il6cito de drogas o terrorismo. Art6c0lo >F.I Pro ibici1n de bene7icios penitenciarios Los sentenciados por el delito pre/isto en el Altimo p"rra7o del art6c0lo 3F de la presente Le< no podr"n acogerse a los bene7icios penitenciarios de redenci1n de la pena por el traba5o < la ed0caci1n9 semilibertad < liberaci1n condicional.M Art6c0lo 3F.I Disposici1n derogatoria Der1ganse los art6c0los 3=8FIA < 3=8FI: del C1digo Penal. Com0ni40ese al seEor Presidente de la $epAblica para s0 prom0lgaci1n. En Lima9 a los diecisiete d6as del mes de setiembre de dos mil c0atro. P!#E$O ;LO$E'IA$AO@ E. Presidente del Congreso de la $epAblica !A#ALE A+P$I+O PLP Primer )icepresidente del Congreso de la $epAblica AL 'EWO$ P$E'IDE!#E CO!'#I#UCIO!AL DE LA $EPX:LICA PO$ #A!#O: +ando se p0bli40e < c0mpla. Dado en la Casa de (obierno9 en Lima9 a los c0atro d6as del mes de oct0bre del aEo dos mil c0atro. ALE?A!D$O #OLEDO Presidente Constit0cional de la $epAblica CA$LO';E$$E$O Presidente del Conse5o de +inistros ,, Presentado por la e8tinta ;iscal de la !aci1n de PerA9 Dra. !ell< Calder1n !a/arro9 mediante O7icio !o 12>8>I2--2I +PI;!9 sY.Z 7ec a -3 de diciembre de 2--29 como ".nteproyecto de 0ey .nticorrupcin y !ontra el !rimen :r"ani)ado"$ 23 Presidido por el 'r. Congresista de la $epAblica9 Alcides C amarra :al/6n. ?0dit De La +ata ;ern"ndeG9 como )icepresidenta9 Carlos Almer6 )eramendi9 como 'ecretario9 e integrados por [alter Ale5os Calder1n9 !atale Amprimo Pl"9 ?orge del Castillo ("l/eG9 ?osJ L0is Delgado !0EeG Del Arco9 Antera ;lores AraoG EsparGa9 Ana Elena #o\nsend DieG Canseco9 (loria &el7er Palacios9 D on< Lescano Ancieta9 (0sta/o Pac ec o )illar9 +ic ael +artineG (onG"les9 (erardo 'aa/edra +esones9 Ed0ardo 'al 0ana Ca/ides9 L0is 'anta +ar6a Calder1n9 Edgar )illan0e/a !AEeG < otros. 26

B70ncionario <H o ser/idorC 40e por raG1n de s0 cargo de s0 patrimonio.

ace 0n incremento il6cito

Al respecto9 con7orme es de /erse de la e8pos1c1-n de moti/os del pro<ecto de le< materia de an"lisis9 la modi7icaci1n 40e propone consiste en "suprimir ;la frase' por ra)n de su car"o a fin de ampliar los alcances de tipicidad del tipo penal* asimismo corresponde incorporar una serie de circunstancias a"ra antes en los alcances normati os del mismo tipo" B'icC. $especto de tales prop0estas9 esta Comisi1n considera lo sig0iente:

U !o es admisible s0primir la 7rase Mpor raG1n de s0 cargoM por c0anto ir6a en contra de los tJrminos de tipicidad establecidos por la Con/enci1n Interamericana Contra la Corr0pci1n BCICCC. La tendencia es m"s bien9 como /imos anteriormente9 adec0ar la legislaci1n interna a dic o instr0mento internacional. En e7ecto9 la CICC9 en s0 art6c0lo I] pre/J la 7ig0ra del enri40ecimiento il6cito en los sig0ientes tJrminos: MEl incremento del patrimonio de 0n 70ncionario pAblico con signi7icati/o e8ceso respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones < 40e no p0eda ser raGonablemente 50sti7icado por Jl. En consec0encia esta Comisi1n no acoge la modi7icaci1n a406 analiGadaK antes bien9 a de proponer 0n te8to s0stit0torio23 adec0ando el tipo a la descripci1n adoptada por la CICC9 la c0al res0lta m"s precisa 40e la 0tiliGada en el te8to act0al del art6c0lo 3-1F. En c0anto a las agra/antes prop0estas9 esta res0ltar6a admisible s1lo en los casos en 40e el agente a<a desempeEado cargos de alta direcci1n o estJn sometidos a la prerrogati/a del ante50icio < ac0saci1n constit0cionalM. ;inalmente9 se ad/ierte 40e con 7ec a 1. de setiembre de 2--39 d0rante la Primera Legislat0ra Ordinaria de 2--39 el Congreso de la $epAblica del PerA aprob1 con modi7icaciones9 esto es con 8= /otos a 7a/or9 ning0na en contra < -3 abstenciones9 el #e8to '0stit0torio en /irt0d del c0al se prop0so la le< 40e

En el #e8to '0stit0torio9 el il6cito penal de enri40ecimiento il6cito9 40ed1 redactado como: ".rtculo <21-$= Enriquecimiento ilcito$= El funcionario o ser idor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus in"resos le"timos durante el e(ercicio de sus funciones y que 110 pueda ser ra)onablemente (ustificado por /l, ser reprimido por pena pri ati a de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aiios$ 'i el a"ente es un funcionario pblico que haya ocupado car"os de alta direccin en las entidades u or"anismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est/ sometido a la prerro"ati a del ante(uicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho mios$ Se considera que e+iste indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y9o del "asto econmico personal del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin (urada de bienes y renta s, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o sus in"resos por cualquier otra causa lcita"$
2T

2>

modi7ica di/ersos art6c0los del C1digo Penal < de la Le< Penal contra el La/ado de Acti/os22.

II. CONSTITUCIONALIDAD ILCITO

DEL DELITO

DE ENRIQUECIMIENTO

l.

El p!o)lem

Con7orme emos adelantado9 parece 0na de7initi/a < "triste realidad", el mantener sistem"ticamente 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e as0men el ser/icio pAblico con la 7inalidad de proc0rarse pro/ec os < enri40ecerse9 a toda costa. Para m0estra las tres Altimas dJcadas9 donde presidentes de la $epAblica9 ministros9 magistrados9 asesores9 alcaldes9 presidentes regionales < dem"s a0toridades pAblicas9 e8poliaron < dilapidaron los rec0rsos estatales en s0 pro/ec oK asimismo9 /aliJndose de s0s cargos9 no 70eron a5enos a e8igir o recibir donati/os < d"di/as. E/idenci"ndose as69 respecto de los gestores del estado9 signos e8teriores de ri40eGa o incremento patrimonial sin 50sti7icaci1n ni legitimidad9 en desmedro del erario nacional < de la correcta administraci1n de 50sticia 40e en/ilecen al Estado Icomo sociedad 50r6dicamente organiGadaI < generan descon7ianGa e inseg0ridad pol6tica9 50r6dica9 econ1mica < social9 m"8ime si los agentes tienden a organiGarse < en40istarse en los aparatos del estado para desde Jl lograr la imp0nidad de s0s latrocinios.

'''L

A.

En resp0esta a ello9 n0estra $epAblica per0ana9 0n Estado 'ocial < Democr"tico de Derec o Io lo 40e a ora se a instit0ido: Estado Constit0cional de Derec oI9 debe responder a diC a lacra e5erciendo el ius puniendi con7orme al programa penal constit0cional diseEado < adem"s en armon6a con los tratados internacionales de los 40e se es parte. As69 desde 0na perspecti/a pol6tico criminal < no obstante a 40e 0n sector 9de la doctrina per0ana lo niega2. < otros lo ignoran9 estimo 40e la con7ig0raci1n < pre/isi1n del delito de Enri40ecimiento Il6cito9 tiene s0stento I< asta 50sti7icaci1nI no s1lo en la legislaci1n comparada9 sino 40e en esencia <

)er Diario de los Debates de la Primera Legislat0ra Ordinaria de 2--39 de 7ec a 1. de setiembre 2--39 pp. -3H 23. 2. &U(O PL)A$E@9 ?orge :.: El delito de Enri40ecimiento Il6cito de ;0ncionarios PAblicosK p.
,3

28

18-.

29

originariamente en el art6c0lo 2-F la Constit0ci1n Pol6tica de 1=332>9 pasando por la Constit0ci1n de 1=>= < en el /igente art6c0lo 31F de la Constit0ci1n Pol6tica del Estado2s. AAn m"s9 a di7erencia de la Con/enci1n de las !aciones Unidas de 2--3 I40e no aporta nadaI9 " $ $$0a !on encin >nteramericana de 1??8 ofreci una pauta en esta dificil labor de tener que completar el tipo penal a interpretacin de sus escuetos y ambi"uos componentes "ramaticales& haba de tratarse de un incremento de si"nificati o e+ceso respecto a los in"resos le"timos del funcionario durante el e (ercicio de sus funciones y que no pueda ser (ustificado por /l ;artculo > @ ' $$ . M2=.

'e reconoce por la doctrina ma<oritaria 40e la 70ente de la 7ig0ra penal de Enri40ecimiento il6cito pro/iene de la legislaci1n Argentina B1=.3C < del C1digo penal colombiano B1=8-C. +ediante Decreto Legislati/o !o. 121 Bde 7ec a 12.-..1=81C9 se insert1 al cat"logo de delitos del C1digo Penal de 1=23 el art6c0lo 3.1FIA < se tipi7ic1 por primera /eG el delito de Enri40ecimiento Il6cito9 con el sig0iente te8to:
"El funcionario o ser idor pblico que por ra)n de su car"o, o de sus funciones se enriquece indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de die) aos ni menor de cuatro aos, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta das e inhabilitacin de conformidad con los incisos 1', ,' y A' del artculo ,B- por doble tiempo de la condena$ E+iste indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones (uradas de bienes y rentas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en irtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido y de los incrementos de su ca pital o de sus in"resos, por cualquier otra causa ilcita$ 0as pruebas presentadas para (ustificar el incremento patrimonial ,

son reser adas, y no podrn ser utili )adas para nin"n otro efecto"$

El te8to original del art6c0lo 3-1o del C1digo Penal de 1==1 era:

2> Art6c0lo 2-F.I El 40e desempeEa 0n cargo pAblico es directa o inmedia tamente responsa ble por los actos 40e practi40e en el e5ercicio de s0s 70nciones. La le< determina la 7orma de acer e7ec ti/a esta responsabilidad. El +inisterio ;iscal est" obligado a e8igir el c0mplimiento de lo disp0esto en este art6c0lo. 28 Art6c0lo 31F.I $esponsabilidad de los 70ncionarios < ser/idores pAblicos. Los 70ncionarios < ser/idores pAblicos 40e seEala la le< o 40e administran o mane5an 7ondos del Estado o de organismos sostenidos por Jste deben acer

30

declaraci1n 50rada de bienes y rentas al tomar posesi1n de s0s cargos9 d0rante s0 e5ercicio < al cesar los mismos.
La

respecti/a p0blicaci1n se realiGa en el Diario O7icial en la 7orma < condiciones 40e seEala la le<. C0ando se pres0me enri40ecimiento il6cito9 el ;iscal de la !aci1n9 por den0ncia de terceros o de o7icio9 7orm0la cargos ante el Poder ?0dicial. 2= $O?A' )A$CA'9 ;idel. Delitos contra la Administraci1n PAblicaK p. 832.

31

"El funcionario o ser idor pblico que, por ra)n de su car"o, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena pri ati a de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aos" $

Al 40e se le incorpor19 mediante Le< !o. 2>382 Bde 7ec a 12.-..2--19 el sig0iente p"rra7o:

Se considera que e+iste indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y9o del "asto econmico personal del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin (urada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumentos percibidos,
11

o de los incrementos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita$"

;inalmente9 merced al art6c0lo 1 de la Le< !o. 28322 Bde 7ec a -..1-.2--3C9 se modi7ica el te8to precedentemente descrito9 para pre/erse el sig0iente:

El funcionario o ser idor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus in"resos le"timos durante el e(ercicio de sus funciones y que no pueda (ustificar ra)onablemente, ser reprimido con pena pri ati a de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo A8- del !di"o #enal$
11

Si el a"ente es funcionario pblico que haya ocupado car"os de alta direccin en las entidades u or"anismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est/ sometido a la prerro"ati a del ante(uicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo A8- del !di"o #enal$ Se considera que e+iste indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y9o del "asto econmico personal del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin (urada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita$"

*0e sin embargo9 0n sector de la doctrina sostiene 40e la con7ig0raci1n del delito de Enri40ecimiento Il6cito es inconstit0cional < transgrede principios elementales del derec o penalK en tanto 40e otros9 pese a lo an1malo < los de7ectos de con7ig0raci1n9 lo reinterpretan dogm"tico penalmente d"ndole contenido9 p0es ello de/iene en imperati/o con7orme a las e8igencias pol6ticoI 3criminales.

(.

3!%nc%p%o de le' l%d d

El principio de legalidad Idel 40e se desprende el pr)nc)p5 de determinacin Bta8ati/idad o tipicidad ine406/ocaCI se enc0entra reconocido en el art6c0lo 2.2-.d de la Constit0ci1n Pol6tica del Estado9 c0<o te8to reGa: " $$$ 7adie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est pre iamente calificado en la ley, de manera e+presa e inequ oca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no pre ista en la ley $$$"$

'egAn <ORGE =. HUGO >LVARE?@ " $$$cuando el le"islador emplea en la redaccin del tipo t/rminos o e+presiones e+tremadamente "enerales, indeterminadas, ine+presi as, e+tensi as, etc$ da lu"ar a una "ra e incertidumbre en cuanto al fin perse"uido o al campo de la aplicacin de la norma penal$ 7o puede abusarse del empleo de elementos normati os en la formulacin de los tipos le"ales atentando contra el principio de le"alidad $ #or e(emplo, el le"islador ha utili)ado en la confi"uracin del tipo& enriquecimiento ilcito, descrito en el artculo <21 del cdi"o penal la e+presin "en/rica, a"a, indeterminada& CEl funcionario o ser idor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio ;$$ $' como un elemento normati o del tipo no hace sino complicar su interpretacin* porque requiere ser interpretada restricti amente y no e+tensi amente como al"unos autores nacionales su"ieren $$. M3-. El mismo a0tor re7iere 40e 0a estructura del delito de enriquecimiento ilcito contemplado en el artculo <21 del cdi"o penal plantea serias dudas sobre su sustento constitucional porque no establece de manera e+presa e inequ oca los supuestos* o dicho de otra manera, se ha construido un tipo aco de contenido de in(usto que colisiona con los principios fundamentales que sustenta nuestro ordenamiento (urdico constitucional$ Esto es tanto as que el le"islador ha tenido que reintroducir una re"la indiciaria procesal en un tipo especial para posibilitar su aplicacin prctica$ Esta re"la indiciaria le(os de corre"ir o posibilitar me(or la interpretacin del in(usto ha puesto en serio cuestionamiento, con mayor incidencia, los principios constitucionales como el de la presuncin de inocencia, la "aranta de no autoincriminacin, in ersin de la car"a de la prueba, etc $$. M31.
11

Por s0 parte MANUEL A=ANTO V>SQUE?@ re7iere 40e 0a redaccin del tipo penal no puede ser ms mala$ En cuanto a su precisin, es muy inferior al tipo penal del !$#$ de 1?,<, pues carece de elementos que especifican el contenido, ya de por s dudoso, del in(usto penal$ Es dudosa la fi"ura, pues no describe un "acto", sino una "situacin" determinada que describe a un autor& el "enriquecido$$$"A, $
11

31

&U(O PL)A$E@9 ?orge :.K p. 12=. 31 Idem. p. 231. 32 A:A!#O )P'*UE@9 +an0el. Delitos contra la Administraci1n PAblica en el C1digo Penal Per0ano. p. 23-I 231.
(o

32

En tanto 40e AIDEL RO<AS VARGAS@ re7iere 40e " $$$ En la forma como est redactada la fi"ura actual de enriquecimiento ilcito constituye una creacin, por cierto no del todo afortunada, del le"islador nacional$ !onstruy/ndose as un tipo e+tremadamente "en/rico $$$" Bp. 83.C. Agrega el mismo 40e9M.. $no describe en forma precisa conducta al"una ms all de la referencia al incremento del patrimonio, ni aporta mayores elementos de tipicidad que "uen el anlisis (urdico, situacin que contradice los postulados del principio de le"alidad y hace de dicha fi"ura una construccin tpica anmala $$. M33. 'in embargo9 es de precisar 40e dic o a0tor9 se permite acotar 40e no obstante9 de la nat0raleGa del ec o il6cito9 de la gra/edad de la sanci1n y del

car"cter s0bsidiario o complementario de dic a norma9 se p0eden destacar los sig0ientes elementos materiales: El contraste ostensible entre el patrimonio econ1mico e8Iante < al patrimonio econ1mico e8Ipost del s05eto pAblico. El incremento rele/ante. Los medios t6picos de enri40ecimiento il6cito Bdonati/os < d"di/asC La ilicit0d 7ormal < el deber de 50sti7icaci1n por parte del s05eto acti/o. La relaci1n 70ncional del enri40ecimiento con el cargo. De otro lado re7iere CBSAR NACASACI SERVIGON@ " $$$ #ese a que en la frmula le"al se ad ierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilcito, no e+iste en el tipo penal pre ista una accin de forma especfica ;colisiona con el lmite formal de la funcin puniti a del Estado principio de le alidad'$ El enriquecimiento ilcito se tiene que delimitar recurriendo a la do"mtica (urdica, la que permite establecer que /ste se dara de erificarse un contraste o desbalance in(ustificado y ostensible en el patrimonio del a"ente comparado antes, durante y despu/s de ser funcionario o ser idor puCbllCCO... M33 . Como se /e9 todos los a0tores coinciden en 40e la 71rm0la pre/ista en el tipo penal del art6c0lo 3-1F del C1digo Penal9 adem"s de ser /ac6o de contenido9 no describe 0na cond0cta concreta9 p0es es genJrica9 /aga e indeterminada. Lo 40e implicar6a transgresi1n <H o a7ectaci1n al principio de legalidad del 40e se deri/a los principios de determinacin Bta8ati/idad o tipicidad ine406/ocaC. 'in embargo9 sig0iendo a AIDEL RO<AS VARGAS@ tal falencia se debe reinterpretar en base a la !on encin >nteramericana de 1??8, que ofrece una pauta para la labor de completar el tipo penal respecto de sus escuetos y ambi"uos componentes "ramaticales$ Entonces es menester tener presente, en cuanto a la mencin

$O?A' )A$(A'9 ;IDEL. Delitos contra la Administraci1n PAblicaK p. 82>. !A^A'A^I 'E$)I(O!9 CJsar. Problemas de Aplicaci1n del tipo de Er0i40ecimiento Il6cito: Desconocimien to de s0 nat0raleGa s0bsidiaria. I0s et Pra8is !o. 33.
33 3-l

"incrementar su patrimonio" como si se tratase de "un incremento de si"nificati o e+ceso respecto a los in"resos le"timos del funcionario durante el e(ercicio de sus funciones y que no puede ser (ustificado por /l ;artculo >@'$

Adem"s9 nada impide 40e se le otorg0e contenido constit0cional con7orme a lo prescrito por el art6c0lo 31F de dic a carta 70ndamental9 40e establece 0os funcionarios y ser idores pblicos que seala la ley o que administran o mane(an fondos del Estado o de or"anismos sostenidos por /ste deben hacer declaracin (urada de bienes y rentas al tomar posesin de sus car"os, durante su e(ercicio y al cesar los mismos$ 0a respecti a publicacin se reali)a en el 4iario :ficial en la forma y condiciones que seala la ley$ !uando se presume enriquecimiento ilcito, el Discal de la 7acin, por denuncia de terceros o de oficio, formula car"os ante el #oder Eudicial"$ ) ello9 le corresponde a los magistrados 40ienes con el a08ilio de la dogm"tica penal conceder las garant6as < seg0ridades 40e se e8ige9 m"8ime si por nat0raleGa p0eden crear y recrear el derec o.
11

En todo caso9 es menester tener en c0enta 40e el tipo penal materia de est0dio es resid0al o s0bsidiarioK es decir9 se aplica a cond0ctas no abarcadas por otros. #eniendo la 7inalidad pre/enti/a. !o obstante ello9 debemos reconocer 40e se debe recon7ig0rar el diseEo act0al del tipo penal de Enri40ecimiento Il6cito9 a 7in de dotarlo de contenido y no estJ s05eto a c0estionamientos.

*.

Del%to de sospec+

<ORGE =. HUGO >LVARE?@ en c0anto a este e8tremo9 re7iere 40e 0a frase utili)ada por el le"islador nacional en la confirmacin del tipo& "El funcionario o ser idor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus in"resos le"timos durante el e(ercicio de sus funciones y que no puede (ustificar ra)onablemente ;$ $ $' resulta bastante elocuente en cuento al establecer la obli"atoriedad del a"ente por (ustificar ra)onablemente su incremento del patrimonio obtenido durante el e(ercicio de sus funciones pblicas$ El referente de sospecha permanente lo constituye su declaracin (urada de bienes y rentas de manera que esta es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita, el a"ente deber (ustificar ra)onablemente que dicho incremento se debe a causa lcita, de lo contrario la presuncin de enriquecimiento ilcito se mantiene y podra ser causa suficiente para condenarlo por el hecho punible en comentario$$.M32. Acota el mismo a0tor9 40e la norma penal al hacer referencia al incremento de su patrimonio
11 ... 11 ...

supone la ilicitud de una conducta pre ia no determinada* ulnerando con ello la

3s &U(O PL)A$E@9 ?orge :. p. .>I.8.

33

presuncin de inocencia e in irtiendo la car"a de probatoria que constitucionalmente corresponde al ministerio #blico$ Este e+tremo del contenido penal de la norma de iene en inconstitucional, toda e) que contra iene lo dispuesto por el artculo ,$,<$eA8 de la !onstitucin poltica del Estado$$ .M3>.
'egAn9 MANUEL A=ANTO V>SQUE?@ " $$$es dudosa la fi"ura, por cuanto no describe un "acto", sino una "situacin" determinada que describe a un autor& el "enriquecido"$ .dems, si"nifica una presuncin de que el enriquecimiento pro ino de un delito contra la administracin pblica, lo cual lle a en la prctica una "in ersin" de la car"a de la prueba $$ .M38.

Con matiG interesante AIDEL RO<AS VARGAS@ a7irma 40eM... !uando el tipo penal seala refiri/ndose al su(eto pblico Clno puede (ustificar ra)onablemente" no est diciendo con ello que no (ustifique, esto es que no quiera o se ea imposibilitado de (ustificar, sino que ms bien est colocndose en la situacin racional, desde la perspecti a normati a, que pese a sus intentos las ra)ones dadas para (ustificar el incremento no son idneas o suficientes para superar la imputacin de ilicitud, lo cual no supone que el (ue) ea en ello criterio de culpabilidad, pues est el Discal en la obli"acin de presentar un ple+o probatorio ra)onable, ms all de la inidoneidad del sustento del su(eto pblico imputado$ El deber de (ustificar si bien es un importante componente del ncleo de la ilicitud penal por s solo, ante su ausencia no consuma el delito$ 0a no (ustificacin ra)onable en el proceso penal es un factor de primera importancia para a an)ar en la acreditacin del delito, pero sin embar"o y pese a su importancia para dar por consumado el delito de enriquecimiento ilcito el Discal deber acreditar con los medios probatorios, que detallan ob(eti a y t/cnicamente el incremento notorio, que dicho incremento no (ustificado o insuficientemente (ustificado es ilcito* en ese conte+to deber el Discal confirmar que la inidoneidad de las ra)ones dadas por el procesado se basan en la procedencia ilcita del incremento $$$ M3=. En este caso9 coincidiendo en parte con ;idel $o5as estimo 40e no se da estrictamente la in/ersi1n de la cargaK toda /eG 40e9 en principio9 el 70ncionario o ser/idor pAblico9 abiendo as0mido el pri/ilegio 40e c0al40ier persona comAn y corriente no lo tiene9 a la /eG9 as0me deberes 40e la 70nci1n o cargo implica9 con7orme al ordenamiento 50r6dico. Consec0entemente9 en el presente caso9 HLlos deberes especialesM 40e el agente debe c0mplir ser6a9 entre otros9 40e las declaraciones 50radas 40e e7ectAa peri1dicamente correspondan a la /erdad de s0s ingresos y egresos9 y 40e tiene la pro ibici1n normati/a de no

Art6c0lo 2F.I M#oda persona tiene derec o: 23. A la libertad <Ra la seg0ridad personal. Inconsec0encia: e. #oda persona es considerada inocente mientras no se a<a declarado 50dicialmente s0 responsabilidadM. 3> &U(O AL)A$E'9 ?orge :. p. .8. *l+ A:AIV#. #O )P'*UE@9 +an0el. p. 23-I231. 3= $O?A' )A$CA'9 ;idel. p. 8.3.
?.

34

enri40ecerse apro/ec "ndose de la 70nci1n o cargo 40e ostentaK p0es de lo contrario9 el incremento del patrimonio del agente e#%denc% do de s$ p!op% cc%&n con s$s decl ! c%ones D$! d s -$e son pAblicas por mandato constit0cionalI9 constit0ir6a %nd%c%o I40e es distinto a pres0nci1n9 desde el p0nto de /ista estrictamente procesalI de 40e se FhaG enriquece ilcitamente* dato ob5eti/o 40e el 50Ggador tendr" 40e e/al0ar con todo el material probatorio corroborante Bpericias9 in7ormes9 testigos9 etc.C o7recido por el +inisterio PAblico9 responsable de la carga de la pr0eba9 < sin necesidad de re40erir al agente dem0estre la licit0d del origen de s0 patrimonio9 sin per50icio 40e en e5ercicio pleno de s0 derec o de de7ensa < el deber 70ncional 40e el cargo e8ige9 el agente9 50sti7i40e el origen l6cito de s0 enri40ecimiento. De lo 40e se /eri7ica 40e9 no necesariamente9 se prod0ce la in/ersi1n de la carga de la pr0eba9 ni se prod0ce 0n estado de pres0nci1n o trasgresi1n al principio de pres0nci1n de inocencia.

III.

LA ACCION TI3ICA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO. Noc%&n de En!%-$ec%m%ento

".

Al respecto cabe precisar 40e n0estra n_rmati/idad no se algAn par"metro para delimitar el concepto del enri40ecimiento.

a o7recido

Por lado es preciso mencionar 40e esto es adec0ado <a 40e el c1digo no es 0n cat"logo concept0al o 0n diccionario 50r6dico en el c0al se tenga 40e de7inir el signi7icado de dic a 7ig0raK sin embargo9 a< post0ras doctrinales 40e re7iere 40e es necesario precisar dic a cond0cta con el 7in de 40e en la norma 50r6dico penal se especi7i40e la cond0cta p0nible imp0table. La Con/enci1n Interamericana de 1==. o7reci1 0na pa0ta en esta di76cil labor de tener 40e completar el tipo penal /6a interpretaci1n de s0s ambig0os componentes gramaticales: p0es ten6a 40e tratarse de 0n incremento de

signi7icati/o e8ceso respecto a los ingresos leg6timos del 70ncionario d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones < este no p0eda ser 50sti7icado por el agente Bart6c0lo I]C. La con/enci1n de las naciones 0nidas de 2--3 se limit1 a reprod0cir la
32

redacci1n anterior < el aspecto de "cometer intencionalmente" implicara algAn a/ance. !0estra Le< !F 28322 no adopt1 la 71rm0la de la Con/enci1n Interamericana < solo opt1 por el tJrmino "incrementoHel c0al no cond0ce al camino de 0na raGonabilidad a la cond0cta t6pica en base a los indicati/os de la lesi/idad material del comportamiento9 pre7iriendo deri/ar dic o componente acia 0na consideraci1n procesal.

$especto del acrecentamiento o incremento del patrimonio p0ede establecerse con base a dos indicadores: Tempo! l@ s0bdi/idido en dos aspectos: aC e8 ante al incremento9 bC e8 post consec0ente de dic o incremento. Concept$ l@ sobre el estado promedio de !%-$eE en!%-$ec%m%ento. Por otro lado la noci1n de p t!%mon%o es la s0ma de los acti/os menos los pasi/os. En pa6ses de LatinoamJrica an traba5ado el tema desde 0na perspecti/a embargo debe ad/ertirse 40e el < la misma noci1n del

-",.

'

de

incremento del

patrimonio9 sin

enri40ecimiento il6cito debe p0ede ir por el camino en la dismin0ci1n del pasi/o9 p0es p0ede darse el caso 40e el agente a optado por dismin0ir s0

pasi/o9 en raG1n de la cond0cta il6cita desplegada9 el c0al para Castillo Al/a merece 0na ma<or peligrosidad9 o 0n ma<or in50sto. Desde n0estra perspecti/a9 el ec o de 40e e8ista 0n incremento en el acti/o o en pasi/o no cambia en nada la 7ig0ra9 p0es como <a e indicado l6neas arriba9 al momento de realiGarse la pericia respecti/a para poder determinar si 0bo o no 0bo9 e8isti1 o no e8isti19 alg0na cond0cta dolosa por el c0al a< 0na desproporci1n de mi patrimonio9 tomando en consideraci1n los ingresos <

3.

egresos en 0n determinado Iapso de tiempo9 ello nos cond0cir" a concl0ir la s6ntesis de c0anto es mi patrimonio real9 acti/os menos pasi/os9 en el c0al incl0<a el c"lc0lo respecti/o. Para. e5empli7 icar mi posici1n9 por e5emplo en el 2--= ten6a como patrimonio la s0ma de cien mil n0e/os soles9 < tomando en consideraci1n mis ingresos 40e son 7i5os mens0almente9 menos los gastos 40e realiGo mens0almente9 tambiJn9 dentro de 0n periodo de 2 aEos9 simplemente se determinar" c0al es mi patrimonio s0mando mis acti/os < restando mis pasi/os9 < con ello se determinar" si e8iste 0na desproporci1n entre 0no < otro9 < de ser el caso poder determinar si e8iste o no 0n incremento in50sti7icado e

il6cito. El art. 3-1F del C1digo PenaL en el tercer p"rra7o dispone 40e H&se considera que

e+iste indicio deHenriquecimiento ilcito cuando el H aumento=del patrimonio y9o del "asto econmico personal= del funcionario o ser idor pblico,en consideracin a su declaracin (urada de bienes y rentas, es $notoriamente,I =si&tperior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumenJos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus iB1"resos pqr cualquier ot&ra ca11=sa lcita"$

2.

Imp0taci1n Ob5eti/a del tipo penT:tl de enri40ecimiento il6cito. En este p0nto se intentar" dar alg0nos esboGos de la delimitaci1n del

il6cito de enri40ecimiEQKnto il6cito9 por medio de la imp0taci1n ob5eti/a. a. Enri40ecimiento signi7icati/o. Es R 0n elemento normati/o del tipo 40e

asigna rele/ancia penal solamente a 0n desbalance patrimonial 40e signi7i40e 2nri40ecimiento9 estoR9es9 40e el incremento 4Ae lo prod0ce sea de apreciable contenido patrimonial9 R cons6derarido p"ra ello por e5emplo9 el ni/el

rem0nerati/o del s05Jto acti/o o la corAposici1n de s0 patrimonio. b. Enri40ecimiento il6cito. Es 0n elemento normati/o del tipo 40e e8ige el 40e . el . s05eto . atLti/o

/eri7icar

no T.R tierre

50sti7icaCi1n

para

el incremento

patrimonial detestado.
3>
.V

o
c. Rel c%&n o ne8o ,$nc%on l. Es 0n elemen to normati/o del tipo 40e e8ige la e8istencia de 0n /6nc0lo 70ncional entre el cargo del agente < el incremento patrimonial no 50sti7icado. 3. L 3ol.t%c C!%m%n l En la act0alidad se a de5ado de lado el sistema cerrado del Derec o

penal9 por el c0al se as0m6a 40e la ciencia del derec o penal constit06a 0n

sistema l1gico ded0cti/o9 m"s o menos e8acto9 en el c0al los conceptos elaborados por la dogm"tica9 s0p0estamente resol/6an de modo seg0ro9 todos los problemas o con7lictos s0scitados en la realidadK abiJndose optado por 0n

sistema abierto de orientacn $ teleol"ica<o o$ poltico=criminal, as0miJndose

ma<oritariamente las tesis del Derec o Penal por las./aloraciones de la Pol6tica Criminal
31.

de $O]I ! L respecto .

a R orientar

el

sistema

La Pol6tica Criminal9 m"s all" de apor tar los criterios de /aloraci1n para establecer las normas 50r6dico penales BcriminaliGar o descriminaliGar

cond0ctasC < establecer las 7inalidades 0 ob5eti/os 40e se persig0e con la aplicaci1n de las mismas9 ser" tomada en c0enta al momento de la

determinaci1n del contenido < limitesL de las instit0ciones o categor6as 50r6dicoI penales constit0ti/as de la dogm"ticaL perial9 partic0lar mente
(',

de la teor6a

II

del delito32. Con este criterio9 si bien el sistema delLDerec o penal perder" en belleGa9 ganar" absol0tamente necesario9 en la medida en 40e 0na 5tirispr0dencia de ccmceptos o 0n sistema en 70ncionalidad < e7 icacia33. D daro9 ello res0lta

'IL)A 'P!C&E@: ". pro+imacin a l 4erecho #ena l !ontemporneo"$ ,3osc 9 :a rcdona9 1==29 p. .>9 .8 < .=. ML 'IL)A 'P!C&E@: :b$ !it$ p. .8. $eitera este criterio en "#ol tica ! riminal en a 4o"mtica& .l"unas ! uestiones sobre su cou tenido y limites"$ En el LibrU? &omena 5e a Cla0s $o8inM. :osc 9.:arcelona9 1==>9 pp. 18 < 1=. al re7erir: M40e en la act0alidad9 pocos parecen disp0estos a rec aGar la con/eniencia de integrar consideracio11es poltico=criminales en le. const:0cci1n del sistema del deli to y en ? a a trib0ci1n:de COl`tenido a s0s di/ersas ca tegor6as ... res0lta m0< di76cil a1egar 40e todo el Derec o panal nace precisa mente de e8igencias de pol6tica criminal: en concreto9 la de acer posible la con/i/encia en sociedadM. En el mism o sent5do: @XWl (A $OD$,( UE@9 .La0ra: #oltica !rimina l"$ Cole89 +adrid9 2--19 p. 18. *0i en considera 40e no se trata Bmicamente de An cri terio ma<oritario9 sino 40e sostiene 40e se a llegado a
-

0n consenso en este sentido. $, 'IL) A 'P!C&E@: :b$ !it$

p..8.
,3

+U WO@ CO! DE:

En Introd0cci1n del trad 0ctor al libro: "#oltica !riminal y Sistema del 4erecho

#enal"$d e

$O]I!9 &amm0rabi9 :0enos Aires92--29. p. 23.

38

abstracto del Derec o Penal9 se mostr1 incapaG de resol/er los problemas de trascendencia penal s0scitados al interior de la sociedad. Por ello es 50sto apelar a 0n sistema de Derec o Penal caracteriGado9 al decir de $O]I!9 por s0 Mclaridad < ordenad1n concept0al9 re7erencia a la realidad < orientaci1n en 7 inalidades pol6ticoIcriminalesM33. Estas 7inalidades pol6ticoIcriminales9 s0rgen de la realidad social9 a partir de la e/al0aci1n de los ec os antisociales 40e contrar6an el orden < la paG social9 < 40e por ello

re40ieren de 0na 0rgente resp0esta pre/enti/a o aseg0rati/a. Claro 40e esta resp0esta tiene 40e enc0adrarse dentro de los l6mites permitidos al operador pol6tice criminal y penal Blegislador9 50eG9 7iscal99 polic6a9 agente penitenciario9 etc.C9 para 40e s0 act0aci1n no sea arbi Maria o ile9g6tim". Estos l6mites9 est"n determinados por la e8istencia de 0n Estado

democr"tico de derec o9 los derec os 70ndamentales de la persona 0mana9 la

do"mtica penal <los criterios de e7icaCiaK lo 40e determina 40e c0al40ier

resp0esta penal tenga 40e pro/enir. y e5ec tarseR pLor el1rganocompetente9 se a7ecten derec os 70ndamentales s1lo cAai1do sea esttiCtamente necesario y de modo racional9 R deban obsenKarse los des"rrobos dl Derec o penal <9 las medidas implementadas como lLesp0est"s .R deban Lser R adec0adas y e7icaces9 descart"ndose el e7eCto Anicamente simb1licd 40e se lJ pretende atrib0ir al control penal. Una resp0esta de estas caracter6:sticas Benmarcada en estos l6mitesC no se ale5a de los planes econ1micosK sociales9 pol7tcos y 50r6dicos . contenidos en el orden constit0cional y en el orden . s0prariacLim1alK a la /eG .R 40e tampoco abandona o relati/iGa el pensamiento sisteLm" co9 c0<os aportes en claridad y

seg0ridad 50r6dica9 son irreK90nciables3s. En este maro tarnbiJn se descartan las

. . '

UU $O]I!: "#oltica ! riminalC y Sistema del 4erecho #enal"$ ?I7ammm2lbi9 :m nos Aires9 2C02, p. 2>.

Us $O]I!: :b$ !it$ p. 1-2.

39

resp0estas penales

o<0nt0rales orientadas .por criterios

electorales

o de

e7ectismo pol6tico orepre i:/9o. Las 7inalidades pol6tico criminales se /an generando o decantando con7orme al s0rgimiento de ec os antisociales < de ac0erdo a las necesidades pre/enti/as o aseg0radoras9 por lo 40e est"n presentes en cada acci1n de los operadores 50r6dico penales9. partic0larmente en la determinaci1n de los n0e/os criterios g0e an determinado la e/ol0c6.1n del D rec o Penal. Por ello9 ante las

n0e/as necesidades pol6ticas criminalesH el Derec o .9Penal a tenido < tiene 40e remoGarse para mantener s0 /igencia9 acci1n
d

abiendo ampliado s0s "mbitos de

in7l0encia.

Ello

a determinado la llamada e8pansi1n del Derec o a

Penal9 de la 40e ampbament abla 'IL)A 'P!C&E@3.9 a Rla /eG 40e

determinado n0e/as concepciones deR nt0c as dJ las categor6as 50r6dico penales. Asimismo9 con el a/ance de iaR ciencia < 17ecnBClog6a < la e8pansi1n del proceso de globaliGaci1n de la econom6a Be1n la consec0ente intercone8i1n de los circ0itos econ1rAic1 7ir1ancieros regionales y11i0D:dialesC y la insta:0raci1n de la corr0pci1n gerier"liGada

y. el

maiie5o R 7ra6id0le toR de los pres0p0estos <

'
'

econom6as de los estados por parte de s0s 70ncionariosse necesidad de acondicionar al Derec oL pei1al para tipolog6a delicti/a.
'

a generado la 0e/a

acer . 7rente a esta

En este R s7 0erGoy 0rgidosR

po

la Ln:ecesidad

de pre/enir

r<,

LIR

estos

ec os perniciosos9 ?os estadoLs y iLos drgariis6nos internacionales9 an s0mir la tipi7icac6 1 penal . en c"da 0no de s0s

tomado la decisi1n de

ordenamientos penales9 las di/ersas 71rms deR c tr0pci1n y partic0larmente9 el

enriquecimiento ilcito de los funcionarios y ser dores pblicos$

En este n0e/o marco de acontecimientos y necesidades pol6tico

criminales9 la OrganiGaci%de las . L !aciones Unidas y la OrganiGaci1n de Estados Americanos a tra/Js desendaS Con/enci1 eJorltra la Corr0pci1n9 an disp0esto 40e los estados partes9 coA s05eci1n a s0s
IIIIIIII ..---3. 'IL ) A 'P!C&E@9 ?esAsI+ar6a: "0n E+ pansin del 4erecho #5al$ .spedos de 1 #oltica !riminal **cciedudes #ostindustriales"$ Ci/it4.:K.9 +adrid9 1=== < 2--2. R R

onstit0ciones < aLlos

e11

las

40

o
principios 70ndamentales de s0s ordJnamientos 50r6dicos9 deben tipificar como

delito el enri40ecimiento il6cito. Ig0almente9 l1s pa6ses

constit0ciones9

en s0s

respecti/as el

an . establecide8presamente IIla necesidad

de tipi7icar

enri40ecimiento il6cito como delito9 tales son las constit0ciones de Argentina Bart. 3.FC9 Colombia Bart. 33FC9 etc. En el mismo sentido9 < <a con anterioridad a las Con/enciones y Constit0ciones anotadas9 en el PerA9 se criterio en el art6c0lo 31o de la Constit0ci1n Pol6tica. a plasmado este

En este marco de 7inalidades < necesidades pol6tico criminales < de re7erencia internacional < constit0cional9 los di/ersos pa6ses an tipi7icado el delito de Emi40ecimiento Il6cito en s0s respecti/os C1digos Penales. Lamentablemente en m0c os de los cKasos se an estr0ct0rado tipos

penalesc0estionables9 desde la perspecti/a deRla /igencia de los derec os 70ndamentales9 < en otros casos se a elaborado tipos penales de7ect0osos 40e a impedido 0na real aplicaci1n de los R mismos. #ales son los casos9 por e5emplo9 de la norma penal argentina9 en la 40e . se establece 0n tipo penal a partir de la obligaci1n deR 50sti7icar la licit0d del incremento patrimonial del 70ncionario9 < de no acerlo se tiene por con7ig0rado el delito de

emi40ecimiento il6cito. Ello ob/iamente9 se a generado 70rib0ndas cr6ticas9 al considerarse 40e no

a de7inido con claridad

la

cond0cta t6pica9 in7ringiendo el principio de

legalidadK a la /eG 40e se a prod0cido 0na espec6e de in/ersi1n de la carga de la pr0eba cr6ticas3>. en contra del imp0tado9

lo L 40e atenta 9R contra Jl principio de

aberse establecido

pres0nci1n de inocencia < al derec o a L la no aAt1incriminaei1n9 entre otras De otro lado9 . en el caso de Coiornbia9 al

e8presamente la s0bsidiariedad del tipo de en 40ecimiento il6cito respecto a

Al respecto /er9 'A! CI !E##e9 +arcelo A. : "4elito de Enriquecimiento >lcito de funcionario #blico"$ Ad I &oc9 :0enos Aires9 1==3. pp. 1.9 32 < o bRas. DO:I?!A9 Edgardo Alberto: "4elitos contra la .dministracin #blica"$ $0binGal C0lGmA Editores9 :0enos Ai res9 2---9 V 3.3 < ''. EntrJ otros.L
U>

31

otros delitos9 este tipo penal doctrina colombiana38

a res0ltado inaplicable9 tal como lo seEala la

En el caso de la norma penal per0ana9 creemos9 40e no se le p0ede asestar las cr6ticas anotadas9 tanto respecto al c0estionamiento sobre la propia e8istencia < estr0ct0ra del tipo penal as6 como tampoco respecto a s0 P0es9

constit0cionalidad < la ine7icacia atrib0ida al. tipo penal colombiano.

n0estro tipo penal de. enri40ecimiento il6cito contenido en el art6c0lo 3-1o del

C1digo Penal9 res0lta a50stado a los criterios de pol6tica criminal < dogm"tico penales as6 como a las garant6as constit0cionalmente reconocidas. Debiendo9

eso s69 tenerse bien presentes las 7inalidades < necesidades pol6tico criminales 40e orientan la con7ig0raci1n de este delito9 al interptetar la norma penal. /. N !m le' l #%'ente En s0 71rm0la originaria9 tipi7icadf en el art6c0lo 3-1 del C1digo Penal de 1==1 se establec6a 40e:
,,

El funcionrio o ser idor pblico H qae, por ni)n de su car"o, se enr)quece ilcitamente, ser reprimido con pena pri ati a H de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aos$
Posteriormente mediante el Art6c0lo >F de la Le< !F 2>3829 p0blicada el
12I-.I2--19 se incorpor1 el sig0iente p"rra7o:

Se considera que e+iste indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y9o del superior al "asto econmico personal del funcionario o ser idor pblico, en consideracin a su declaracin (l*lrada de bienes y rentas, es notoriamente

- -----

Ks M... segAn lo entendemos9 .l ec o Lie 40e se tome esia 7ig0ra como lo. a ec o / legislador9 como 0n Mtipo penal s0bsidiarioM. abiliia la 7orm0laci1n de dos 70erte cr6ticas a esta disposici1n: de tina parte9 4191e la misma aparece como absol0tamente inconstit0cionalK < de la otra9 40e ella res0ita ser 7ina nente.inaplicable. Lo primero9 esto es9 40e la norma en re/isi1n sea "inconstitucional", parte del s0p0esto de 40e9 en la medida en 40e el l egislad or a concebido este tipo penal como "subsidiario", es decir9 es decir de aplicaci1n c0ando :no res0lten aplicables o tros tipos penal es9 lo 40e trad0ce es \1a "in ersin de la ca r"a de la prueba" en materia 50r6dico penal9 lo 40e contradice abiertamente el principio de inocencia contemolado en el inciso c0arto del art6c0lo 2=M de la Constit0ci1n !acionalM. +OU!A A$$U:LA9 Carlos +ario: "4el t*s contra la .$dministracin #bKc"& .:iblioteca ?0r6dica DI^E9 +edellA1 Colom bia9 1==2. p. 3? >.

42

que normalmente hayapodidotener en irtud cLe sus su/ldosC o$emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita$
'

'

En raG1n del Art6c0lo 1F de la Le< !o 283229 p0blicada el -.I1-I2--39 modi7ica el art. 3-1F9 de la 'ecci1n I) Corr0pci1n de ;0ncionarios9 CAPI#ULO II Delitos Cometidos Por ;0ncionarios PAblicos9 del #6t0lo ])III Delitos Contra la Administraci1n PAblica9 del C1digo Penal9 en los tJrminos sig0ientes:

El funcionario o ser idor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio,

respecto de sus in"resos le"timos durante el e(ercicio de sus funciones y que no pueda (ustificar ra)onablemente, ser reprimido con pena pri ati a de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo A8del !di"o #enal$H Si el a"ente es un funcionario pblico que haya ocupado car"os de alta p blica o empresas

direccin en las entidades u or"anisri5s de la admin*ttacin

estatales, o est/ sometido a la prerro"atia del ante(uicio y l acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de die!iocho aos e inhablitacin co1 (orme a los incisos 1 y , del artculo A8- del !di"o #enal$ Se considera que e+iste iridicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y9o del "asto econrnico personal del fundionaro o ser idor pblico, en
R .. . C$ N
M"

consideracin

a su dedaraci1i

(u=rada de bienes y rentasH eCs notoriamente superior al

que nor&nalmente haya podido tener en CNirtd de stts H sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrernentos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita$
2. La acci1n t6picJ19 caracter6sticas < problem"tic"
*&&

a$$

De&U '0o d e C.L onR 0RsR\Ln9 Om1M s1R-L n Ro LrUomp 1eKRo..

1 L '

T:abe: precisar 40l:R en c0ant1 a R la acci1n t6pica9. este tipo penal no

re/isto 0na acci1n de 7orma espec67ica. Ac0diendo a la dogm"tica 50r6dica se

permi.te estaD, 1ecer 40e e'ste se o,an2a ('e /eKn".13c" a se 0n 9. con 0raste o /es1o" a1 ance
K.L ....# n K\R..LlLKI:g 19.?R...1I tU ic.U:.7L. LE....C..9
J=

oU Mte n sible en
o$"$ i I .. .U.

el patr_11oni.o del agente

comparado Ien tres rK:D9omentos9 esto es antes9 d0rante < desp 0Js del ser 70ncionario o ser/idor pAb?ico.

o
.
'

43

o
1.

Los a0tores realmente t6pica:

an dado d6stintag tesp0esta " la preg0nta por la cond0cta

,' '

'egAn 0na posici1n por el car"cter constit0ti/o de este il6cito es corn6si/o9 el c0al "el funcionario se enriquece ilcitamente", siendo la 7alta de

por

50sti7icaci1n posterior9 0na c0esti1n ob5eti/a de p0nibilidad9. opini1n de7endida por Carlos ;ontan )alestra

<

seg0ida

con

0na

ligera

modi7icaci1n

Bcondici1n de procedibilidad por &oracio '. +aldonadoC.

2.

'egAn otra tesis se trata de 0n delito de omisi1n9 siendo los constit0ti/o

del il6cito Bno 50sti7icar el emRi40ecimiento apreciableC9 as6 reGa la opini1n de 'ebasti"n 'oler y otros. 3. Una tesis intermedio segAn la c0al Mel R tipo penal ser6a comple5oM9

integrado tanto por la cond0cta 40e cond0ce el enri40ecimiento il6cito como la omisi1n posterior9 sost0/o (0sta/o !AEeG en s0 tratado. En este c0adro son de m"s di76cilKclasi7icaci1n las opiniones 40e /en en el delito la no 50sti7icaci1n9 pero s0 esencia en el e:*.ri40ecimiento il6cito como UreI Org0eira < Carlos Lescano9. r especto a la estr0ct0ra del tipo penal en 0 I/ersi1n originat #om"s (" 1eG en s0 obra "4elito de Enriquecimiento Ocito"<?, a de7inido los di/ersos elementos ob5eti/os de este tipo penal9 a la /eG a seEalado s0 posici1n respecto a las implicancias de orden constit0cional o de a7ectaci1n de derec os
'. * l.

70ndamentales9 as6 como respecto a los criterios procesales aplicables. En s6ntesis9 sostiene R 40e R R ?a . !onducta
U U. U U I P"C

Tpica

del

delito

de

enri40ecimiento il6cito9 est" determinada por el /erbo rector "se enriquece" o lo . L . 40e h' lo mi'77i- Qenriquecersef91 COnsiderando por tal9 al incremento del

ML (PL)E@ 1HILLE(A'9 #on:i"sRAaadino: "4elito deCElriqueciti)telitollicito"& Idemsa9 Lima9 2--1.

44

o
patrimonio del agente9 sea a tra/Js de la s0ma de s0s acti/os o de la
dismin0ci1n de s0s pasi/os'O. Este criterio a sido especi7icado con laR modi7icad1n establecida por el

art6c0lo primero de la Le< !o 28322 Bp0blicada el . de no/iembre del 2--3C9 la c0al se re7iere al incremento patrimonial en 7orma e8presa9 res0ltando este e8tremo de la modi7icaci1n 0n acierto9 al aber aclarado la cond0cta t6pica9 < e/itado de este modo9 la cr6tica re7erida a la indeterminaci1n de la acci1n t6pica 40e se pod6a 7orm0lar con la redacci1n anterior. 'in embargo9 no p0ede tratarse de c0al40ier incremento patrimonial9 sino de 0n incremento ilcito, es decir9 contrario al derec o. Pero no p0ede tratarse de c0al40ier ilicitd9 sino de 0na de rele/ancia penal9 prod0cida in7ringiendo normas penales Bcometiendo otro delitoC. P0es as0mir 0na ilicit0d en general9 a7ectar6ael principio de ltima ratio o
el carcter fra"mentario del derecho penal$

)a 40e como se sabe9 en el derec

o ci/il9

comercial9 administrati/o e incl0si/e en el derec o constit0cional Bin7racciones de la constit0ci1n no con7ig0rati/as de deiitoC9 se prod0cen di/ersas ilicit0des 7rente a las c0ales la reacci1n penal no es necesaria < por tanto no res0lta leg6tima la pretensi1n p0niti/a de la sociedad < del Estado en s0

representaci1nK m"s all" de 40e9 aprestar la reacci1n penal 7rente a todas las ilicit0des9 implicar6a generar contradicciones en ciertos sectores del

ordenamiento 50r6dico9 toda . /eG 40e e8isten 9ilicit0des en las c0ales9 a pesar de s0 e8istencia9 los ec os son amparadosR por el derec o9 tales son los casos de los 7ra0des ci/iles /inc0lados a los e7ectos TK7e los actos 50r6dicos9 los c0ales no 40edan pri/ados de s0s e7 ectos 50r6dicos pese a la ilicit0d. Esto nos indica 40e

4o Descarta el criterio de $O?A' )A$(A'9 c0K9mdo re7iere: M!os encon tra mos 7rente a 0na 7ig0ra penal tJcnicamente imper7ecta pero social < pol6ticamente legitimada. 'eE.ala 40e ?a imper7ecci1n radica en el ec o de no describir 0na cond0c ta concreta sino 0na sit0aci1n o estado econ1mico c0<a procedencia rep0tada il6cita est" s05eta necesaria p.ente a /aloraci1n 50dicialM. "4elitos C!ontra la .d ministracin #blica"$ 'eg0nda Edici1n9 (ri5le<9 Lima9 2--19 p. 32>. A la /eG 40e desec a la ase/eraci1n de &U(O PL) A$E@ BO b. !it$ p. 2.`en c0anto re7iere 40e se Ra ta de 0n 7ig0ra penal Mamor7aM con pres0nci1n de ilicit0d e in/ersi1n de la carga de la pr0eba9Co c0alI a n0estro criterio9 no est" con tenido en el tipo penal.

45

ni si40iera es necesaria 0nreacci1n ci/il intensa como la n0lidadK < menos aAn lo ser6a 0na reacci1n ?0r6dico penal. Claro 40e debemos especi7icar 40e la ilicit0d Bde contenido penalC a la 40e nos estamos re7iriendo9 debe entenderse R como 0n cali7icati/ o del

enri40ecimiento Bincremento patrimonialC 40e con7ig0ra 0n elemento ob5eti/o del tipo penal9 < no propiamente la acci1n t6pica as6 como tampoco 0n componente de la anti50ricidad21.

De otro lado el incremento patrimonial debe estar /inc0lado al e(ercicio

de la funcin o desempeiio del car"o, < por ello s1lo p0ede tener rele/ancia
50r6dicoIpenal9 el enri40ecimiento il6cito realiGado por 0n 70ncionario o 0n ser/idor pAblico. $eiteramos 40e slo es admisible el dolo directo9 descart"ndose todo s0p0esto de dolo e/ent0al9 pAes9 el s05eto al as0mirla tit0laridad de los bienes o acti/os constit0<entes del incremento patrimonial actAa o debe act0ar con conocimiento < /ol0ntad. < a0n c0ando emos sostenido 40e es necesario el "nimo de l0cro como elemento s0b5eti/o distinto del dolo9 creemos 40e Jste se p0ede asimilar al propio contenido del dolo. Ig0almente9 sostenemos 40e res0lta mir< di76cil la presencia de casos de
. . L. i U.R

'

tentati/a9 toda /eG 40e el incremento patrimonial implica tit0laridad o la a0sencia

.
9.

as0nci1n de

r de tentati/a9 e Jsta < r tarito n podemos d po o abla

&=

'

'

sal/o los casos en 40e para precisar la as0nci1n de tit0laridad se re40iriese de

, ..

K1 Precisa sin embargo9 40e a0n c0ando podr6a sostenerse cZ0e la ilici 1d como /aloraci1n de la contrariedad o con7ormidad de la co_d 0cta mn el ordeninniento 50r6dico9 deber6aL de se#e/al0a da reCiJn a ni/el de la anti50ricidad < no a ni/el de la tipicidad9 a < 40e tener en c0enta 4 0e9 en ciertos casos9 como el enri40ecimiento il6cito9 la /aloraci1n 50r6dicdei ec o est" presente en el tipo9 a 0n c0ando sn:an"lisisR corZlplet( < de7initi/o se tenga 40e acer a ni/el de la a.nti50ricidad o determinaci1n del _ 0sto penaL En es.tos casos nos encontraremos a.T te lo 40e $O]I! llama aloracin +lobal del hecho, / @A;;A$O!? tipicidad conglobanteK N En este 'TJ9n ticlo9 la e/al0aci1n de la lici t 0d del incremento pa trimonial9 la rea,iGamos en el ti po9CK no en ia anti50r i i:idJKd comoLca0sal de 50sti7 iCaci1nK p0es no p0ede sostenerse 40e ante el incremento pa trimonial dea70rtcionario o ser/idor pLAblico. de ter mi nemos la picidad sin aber establecido9 o por lo m enos sir9 40 e e8isten s07icientes elet:n.entos d e 50icio de 40e d.ic o incremento a sido il6cito9 al aber 0tiliGa do el 7lmcionT:ricI o ser/idor9 s0 cargo para l0crar il1debidamen te9 a cos ta de la .7imc:iona?ida d de la Administraci1n PAblica. Caso contrario Bsi no se obse?/a la ilicit0d a ni/el del tipoC9Riln te. todo s0p 0esto de Jnri40ecirniento9 se tendr6a 4e abrir 0 na in/estigaci1n paia determinar si el mismo es l6cito o ilicXTi9 .(o 40e ob/ia mentT:g tra bar6a las rela ciones inters0b5e /as de las personas9 contradiciend _ la 7 inalidad principal del derec o9 consistente en 5 bAs40eda del bienestar de las

46

personas < s0 50sto deKRec o de me5orar s0 condici1n econ1mica < s0 ni/el de /ida en ger:erf?.

47

& =C

..9RRK
'

..

..

m"s de 0n acto9

l0ego de rea?iGar 9 aeg1?n1 Rde 9ellos9 no se llega a realiGar los

dem"sK a0n c0ando el,o res0lta di76cil 40e en la pr"ctica se presente. Asimismo9 tambiJn sostenemos 40e res0lta di76cil 40e se presenten casos de coa0tor6a o a0tor6a mediata por la propia estr0ct0ra del tipo penal9 40e re40iere de act0aciones e5ec0ti/as propias para realiGar el incremento

patrimonial. Desde l0ego 40e es posible todas las 7ormas de participaci1n9 incl0<endo la de otros 70ncionarios

y.

ser/i=ores as6 como a partic0lares

inter/inientesK a los c0ales se ies p0ede atrib0ir contrib0ci1n a la realiGaci1n del enri40ecimiento9 pero no la realiGaci1n de Jste9 por40e de ser as69 <a ser6an a0tores e5ec0ti/os de s0 propio enri40ecimientoK siempre 40e se trate de 70ncionarios o ser/idores pAblicosK p0es9 si se tratara de partic0lares s1lo se les p0ede atrib0ir la calidad de c1mplices9 por ;inalmente9 concl0irnos Ratarse de 0n delito .especial. este tipo penal9

el Ran"lisis dogm"tico de

re7iriJndonos a la posibilidad de 40e L p0eda presentarse el conc0rso ideal < el conc0rso real del delito de enri40ecimiento il6cito. con otros delitos. b. Caracter6sticas 'obre el car"cter s0bsidiario
:N. KR

Para 0na parte de la doctrina estdelitO tiene nat0raleGa es decir 40e s0 in/estigaci1n ser" p%sterior antJ la R ec os delicti/os9 como por e5emplo PAblicaK toda /eG pres0nta

s0bsidiaria9 comisi1n de

ei

delito Pec0lado o de Conc0si1n 0 otro

delito 40e estJ dentrodJl conte8to de los Rd litosR c1nt1:a la Administraci1n 40. e esta 7ig0ra delicti/a s0rgi19 para e/itar 40e

delitos contra la administraci1n pAblica 40e 9 . comet6an. 7p.ncionarios 9o ser/idores pAblicos 40eden en la i p0nidad por problemas . 9 de probanGa99

Para otros a0tores9 este tipo delicti/o carece de descripci1n de t6pica. Por ot.ro lado debe indicar9 < en total contraposici1n al p0nto

acci1n anterior9

48

40e p0ede considerarse a s0 /eG como 0n

,, ' ,

tipo penal
6,

IL

principal9 con7orme

lo a tomado n0estra legislaci1n penal en el So)!e s$ c !4cte! e2tens%#o

art6c0lo 3-1F del C1digo Penal.

La responsabilidad penal es sing0lar9 concreta < espec67ica para el delinc0ente9 en el sentido 40e al menos no se a reg0lado9 como lo es en el caso del delito de Pec0lado9 0na 7ig0ra en e8tensi1n.

c.

3!o)lem4t%c El ma<or problema 40e en7renta la aplicaci1n del tipo penal en c0esti1n9

se debe

por 0n lado9 a los compl 5os condicion mientos. procesales 40e establecid4 en n0estr.oOrdenamiento ?0r6dico9 < por

ine8plicablemente se an

otro9 a la poca claridad dogm"tica o te1rica e8istente sobre el partic0lar9 lo 40e ob/iamente a impedido 40e la dogm"tica penal9 aporte elementos

instr0mentales 0 operati/os de 0tilidad para los ?0eces < ;iscales. P0es si bien es cierto 40e el delito enR c0esti1n a sido materia de est0dio por /arios a0tores9 como ?0an PO$#OCA$$E$O )A$(A'9 $aAl PEWA CA:$E$A9 L0is ;$A!CIA ;$I'A!C&O APA$ICIO9 ?orge &U(O (O!@ALE'9 +an0el &IDAL(O9 A$IA'9 ;idel $O?A' +an0el

AL)A$E@9 ;ernando A!(ELE'

A:A!#O )P'*UE@9: #om"s (AL)E@ )ILLE(A'9

CJsar !A^A'A^I 'E$)I(O!K e tre otros9 no se . a logrado artic0lar 0na teor6a 0n"nime capaG de aportar sol0ciones alos operadores 50r6dicos9 Esta 7alencia e8tran5era9 donde dogm"tica tampoco a sido s0perada en la doctrina a merecido la atenci1n de a0tores

si bien este del6to

reconocidos9 como los Argentinos Carlos C$EU'9 $icardo LE)E!E9 +arcelo A. 'A!CI!E##I9 'ebasti"n 'OLE$9 $ic"rdO C. !XWE@9 ?0sto LA?E A!ADA9 DO!!A9 etc. < los colombianos .?esAs U :E$!AL PI!@%!9 ?L/1-LI!A A$$U:LA9 ;rancisco Carlos +ario Al7onso a estado

;E$$EI$A . DEL(ADO9 Pedro

PA)%! PA$$A9 Erleans de ?esAs PEWA O'A9 etc.9 la misma

orientada 70ndamentalmente a la 7orm0laci1n de 70ertes cr6ticas en c0anto a la

49

o
concepci1n pol6ticoI criminal 40e lo inspira9 a la 7orm0laci1n de los tipos penales < a la propia necesidad < /alideG del tipo en re7erencia en el "mbito de la le< penal9 as6 como a s0 s0p0esta inconstit0cionalidad9 m"s no as6 a 0n est0dio dogm"tico rig0roso. En n0estro pa6s9 0na cr6tica directa contra la constit0cionalidad de este tipo penal < s0 necesidad pol6tico criminal en n0estro sistema 50r6dico penal9 sido 7orm0lada por ?orge :. &U(O PL)A$E@ en 0n art6c0lo recientemente a
.

p0blicado22. Esta cr6tica9 sin embargo9 no tiene ma<or s0stento9 si tal como se a indicado l6neas antes9 tanto a ni/el nacional9 regional < m0ndial9 s0 necesidad pol6tico criminal a 40edado debidamente s0stentada9 < ?os ordenamientos an introd0cido

internos9 en consonancia con los Con/enios Internacionales9

esta necesidad en s0s propias constit0ciones9 como p0ede apreciarse de las constit0ciones Argentina9 Colombiana9 Per0anaetc. Lo c0al implica 40e la

tipi7icaci1n del enri40ecimiento il6cito no constit0<e 0na prop0esta de algAn pol6tico a/ent0rero9 0n atolondrado congresista o de algAn se0do 50rista9 40e p0diera estar act0ando con 7inalidades a5enas . al control penal Bcomo

ordinariamente s0cedeC9

por el cont ario9 obedece a necesidades pol6ticoI

criminales c0<aR 0tilidad est" reconocida en los con/enios internacionales < los ordenamientos constit0cionales9 lo 40e re7le5a 0na decisi1n analiGada <

disc0tida racionalmente < con ponderaci1n < tran4 ilidad. Al parecer9 la cr6tica en c0esti1n9 obedecer6a a 0na perspecti/a 0nilateral < obsoleta de la dogm"ticapenal9 en .la 40e .se ol/ida la importancia de los criterios < necesidades pol6tico..:criminales R en ?a determinaci1n de los l6mites < contenidos de las instit0ciones y categor6as propias de la dogm"tica penal Bc0<a /alideG 40eda 70era de toda disc0si1n er1Ia act0alidadC9 as6 como tambiJn a la incomrrensi1n de lo 40realmente signi7ica 0na 7inalidad o necesidad pol6tico criminal.

&U(O .P L)A$E@9 &0go '.: MEl Delito de Enri40 edmienlo Il6cito e7t la $e7orma PenalM. ?0rispr0dencia9 !o >.9 Enero 2--29 (aceta ?0r6dica9 p. 3A y ss$

22

'

En Di"logo on la

. O

49

o
'in embargo9 &U(O PL)A$E@ no de5a de tener raG1n en c0anto critica las de7iciencias de la estr0ct0ra del tipo penal de enri40ecimiento il6cito9 aAn c0ando9 a n0estro criterio9 estas de7iciencias p0eden s0perarse por la dogm"tica < la 50rispr0dencia. Estas de7iciencias9R an s0rgido a partir de la modi7icaci1n reciente de la norma9 p0es el te8to original del C1digo9 s0peraba ampliamente estas cr6ticas9 tal como <a lo emos seEalado en otro l0gar.
.
' ' ' J -. '

'iendo as69

la a

modi7icaci1n de la norma9 en l0gar de me5orar s0 redacci1n < contenidoH ec ado sombras respecto la estr0ct0ra de este tipo penal.

o
El 50rista Abanto )"s40eG precisa 40e la redacci1n de este tipo penal es realmente de7iciente. En s0s palabras es "mala -<a 4e carece de elementos 40e especi7ican el contenido. La 7ig0ra res0lta d0dosa9 no clara9 p0es en esta no se describe 0n Hacto $$ Bcond0cta t7picaC9 sino 0na "situa inHH 40e determina al agente9 40e res0lta ser el enri40ecido il6citamente. En este tipo penal no se a logrado determinar con precisi1n c0al es el ob5eto 50K6dicamente protegido9 < en todo caso e8iste 0n peligro abstracto9 en re7erencia a los dem"s ob5etos protegidos.
'

'

.,

. .

.... U L

..

. .

'

2.

ELEl)IE!#O' DEL #IPO

A.

Elementos ob5eti/os del tipo

:.I
-

'ig0iendo al maestro $o5as )argapo=emos determinar los elementos ob5eti/os del tipo las c0ales naliGaremos en

..

los sig0ientes p0ntos:

. .

'

'"

Contraste ostensible

en tre el . patrimonio econ1mico e+ ante <

el patrimonio econ1mico e+ post del s05eto pAblicO. R El incremento real < patrimonial del 70ncionario incl0<e bienes m0ebles o inm0ebles9 70ngibles o no 70ngibles9 es decir de c0al40ier tipo9 el c0al se p0eda

2-

o
penal.

En s6ntesis son dos momentos: 0. Lel enrl.40 cirr_ento ine8plicable9 < 2. el enri40ecimiento de 70ente l6Cita. E ton:Ces nidJn se podr" ablar de in50sto

El tipo penal no e8ige este re40erimiento9 pero en el campo procesal ser" importante ello El acto. delicti/o delKge. lle/arse a cabo d0ranae 7l e5ercicio de la 70nci1n9 es .. '
'

'

'

',

decir "por ra)n de su car"o$$* sin embrago dic o enri40ecimiento p0ede /erse in/ol0crado antes o desp0Js de aber e5ercido la 70nci1n o el cargo. Esto se da por e5emplo c0ando el 70ncionario realiGa 0na promesa de 40e /a a inc0mplir s0s deberes 70ncionales con el 7in de 7a/orecer a 0na empresa.
=.

Elementos s$)Det%#os del t%po

En este p0nto no a< ma<or disc0si1n9 p0es es eminentemente doloso. &a< 40e tener el pleno conocimiento < /ol0ntad del enri40ecimiento il6cito en c0al40iera de s0s modalidades.
C.

=%en D$!.d%co p!ote'%do

!acasaci precisa 40e en c0anto al bien 50r6dico9 este a0tor se inclina en el co!!ecto ,$nc%on m%ento de l dm%n%st! c%&n p5)l%c @ adem"s de indicar en

0na 7orma no 0s0al 40e como micro bien 50r6dico 0 ob5eto espec67ico de t0tela penal es el de)e! de +on! deE del ,$nc%on !%o p5)l%co. D. S$Detos del del%to U S$Deto ct%#o El agente acti/o del delito es el ,$nc%on !%o o se!#%do! p5)l%co 40e actALe pose<endo competencia en raG1n de la 70nci1n o del cargo. El delito de enri40ecimiento il6cito Ien principioI s1lo p0ede ser

cometido por 0n ser/idor pAblico. A406 es necesario detenerse para de7inir 40J

22

es el ser/idor pAblico < c0"les las distintas responsabilidades a las 40e est" s05eto. A ora analiGaremos lo 40e entiende por ser/idor pAblico el ser/idor pAblico n0estra

doctrina. En palabras de Acosta $omero9

es Ma40el

ci0dadano in/estido de 0n cargo9 empleo o 70nci1n pAblica9 ligado por 0n /6nc0lo de rJgimen 50r6dico9 por tanto al c0adro de personal del poder pAblico. #al /inc0laci1n p0ede ser directa Bser/idor de la Administraci1n PAblicaC o

indirecta B#raba5ador de la Administraci1n PAblica9 40e p0ede ser de las empresas del EstadoC.M As6 entonces se re40iere 0na especial circ0nstancia 40e la constit0<e lo 40e Acosta $omero /e como 0n /6nc0lo 50r6dico con el poder pAblico. En n0estra legislaci1n9 la calidad Tae ser/idor pAblico est" determinado en el art. 322F del C1digo Penal 40e precisa: Hse consideran funcionarios o
ser idores pblicos&

1$ 0os que estn comprendidos en la carrera administrati a$

2. 0os que desempean car"os polticos o de confian)a, incluso si emanan de

eleccin popular$

3.I 0os de empresas del Estado o sociedades de economa mi+ta y de or"an)smos

sometidos por el Estado$ ;7umeral modificado por el .rtculo 1- de la 0ey 7- 2.>139 publicada el,B=1,=?8, cuyo te+to es el si"uiente& "A$Todo aquel que independientemente del r/"imen laboral en que se encuentre, mantiene nculo laboral o contractual

de cualquier naturale)a con entidades u or"anismos del Estado y que en irtud de ello e(erce funciones en dichas entidades u or"anismos$" <$ 0os administradores y depositarios de caudales embar"ados o depositados por autoridad competente, aunque las Duer)as .rmadas y pertene )can a particulares$ 3$ 0os miembros de indicados por la

#olica 7acional$

..

0os dems

!onstitucin #oltica y la ley"$

23

U S$Deto p s%#o Por la nat0raleGa del delito el agente pasi/o del delito es El Estado.

E.

Cons$m c%&n Para la cons0maci1n no solo es el enri40ecimiento del 70ncionario o

ser/idor pAblico9 sino tambiJn la no 50sti7icaci1n. !os parece inadec0ado 40e ante el /encimiento del plaGo para 50sti7icar el incremento patrimonial9 sea s07iciente para 40e este cons0madoK lo 40e en todo caso el /encimiento del plaGo delito se a<a 0n

solo nos dar"

indicio pero no p0ede s0plir la cons0maci1n del delito. Por otro lado no es posible la tentati/a9 p0es si aAn no 40e 50sti7icar. a< enri40ecimiento9 tampoco abr" algo

A.

Tent t%# La tentati/a s0pone 40e e8isten actos 7ragmentarios 40e por s6 mismos

no son s07icientes para acreditar la e8istencia material < s0b5eti/a del delito de enri40ecimiento. Es admisible 40e se medida presenten actos de tentati/a en la

de incrementos 7ronteriGos con los incrementos signi7icati/os9 40e

rebase las estad6sticas de error9 lo c0al s0pone9 como correctamente indica Castillo Al/a9 la posibilidad de 40e se presente la 7ig0ra del desistimiento /ol0ntario a enri40ecerse.

G.

3en l%d d En el primer p"rra7o dispone 40e ser" reprimido con pena pri/ati/a de

libertad no menor de cinco ni ma<or de dieG aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal.

74

o
En el seg0ndo p"rra7o a pena ser" no menor de oc o ni ma<or de diecioc o aEos e in abilitaci1n con7orme a los incisos 1 < 2 del art6c0lo 3.F del C1digo Penal.

IV.

INVERSION DE LA CARGA DE LA 3RUE=A.

l. LA CARGA DE LA 3RUE=A EN EL DERECHO =!e#e #%s%&n !et!ospect%# so)!e l Fc !' de l p!$e) F.

En c0al40ier Jpoca I< con respecto a todo tipo de procedimientoI

sido9 es < ser" inel0dible la necesidad de saber: da 40iJn corresponde demostrar la /erdad de a40ello 40e es ob5eto Gt+em p!o) nd$mG del procedimientof. En los tiempos primiti/os en los 40e est0/o legitimada la "autodefensaC /indicati/a9 <a sea Jsta considerada en s0 primera modalidad r0da < as

desproporcionada o en la <a e/ol0cionada de la Le< del #ali1n: Mlo 40e tA ec o conmigo9 lo arJ contigoM
11

23K
11

o sea9 Mo5o por o5o9 diente por dienteM etc.9 el

11

propio o7endido o s0 seEorL o amoM Bsi a40Jl no eraCibreC o s0s parientes o agnadosM o s0 clan o com0nidad9 a7irmaban la /erdad del daEo9 de la o7ensa < por eso proced6an a /indicar: aplicaban la sanci1n9 la /enganGa pri/ada. En rigor no es posible sostener 40e por40e no 0bo carga de la pr0eba en a40el entonces9

0bo procedimiento para Ldesc0brir pre/iamente la /erdad. En el de procedimiento 50dicial 70e la legis

Derec o romano el primer sistema

actiones9 40e segAn Ortol"n9 era 0n Msistema caracter6stico del derec o de los *0irites marcado con toda r0deGa originaria con el sello sacerdotal < patricio9 con s0s s6mbolos de acciones9 palabras < ob5etos 40e nos desc0bren9 a0n40e en la 7orma de sim0lacro9 los actos de 0na edad primiti/a9 < 0na ci/iliGaci1n toda/6a m"s in7orme < material. Es digna de atenci1n la precisi1n ingeniosa con 40e la ciencia patricia organiG1 estos actos < los acomod1 a la nat0raleGa de los ..N

23

Paillas9 Derec o Procesal Penal9 p. =.

. O

22

derec os. El genio 50r6dico de $oma se allaba en s0 c0na9 pero se mostraba lleno de /igor < de ingenio...M23 Las "acciones de la ley", 40e comprend6a cinco tipos de procedimiento Btres de conocimiento < 7allo < dos para e5ec0ci1n de 7alloC9 t0/ieron Ml0gar in 50re en presencia del magistrado9 a0n c0ando Jste deb6a nombrar 0n 50eG9 dos rec0peradores9 o en/iar preliminar 50r6dico. ante el colegio de cent0n/iros. Era la 7orma9 el

A406 reina el s6mbolo. A406 7ig0ran la lanGa9 el terr1n de tierra9 la te5a < dem"s representaciones materiales de las ideas o de los ob5etos. A406 tienen l0gar los gestos < las pantomimas 50r6dicas9 generalmente sim0lacros de 0na Jpoca anterior m"s b"rbara. A406 se pron0ncian las palabras /estidas por la le< de 0n car"cter sagrado: el 40e di5ese /iEas B/itesC9 por40e de7end6a 0n negocio relati/o a /iEas9 en /eG de decir "rboles9 tJrminos sacramental de la le<9 perd6a s0 pleito22. O sea9 40e la carga de la pr0eba consisti1 en el 7iel 0so o no de 7rases sacramentales. Contin01 la e/ol0ci1n 50r6dica < en materia de delitos la Le< de las ]II #ablas disting0i1 los delitos PAblicosM de los Mdelitos pri/adosM 40e9 a
11

s0 /eG9 signi7ic1 0na di7erenciaci1n de procedimient'?' ante los +agistrados < Comicios los primeros < ante ?0rados los seg0ndos. El sistema 7orm0lario s0stit0<1 a s0 precedente9 < 70e 0na s0stit0ci1n c0alitati/amente s0perior: el +agistrado < tambiJn el ?0eG pasaron a administrar 50sticia aplicando la ciencia del Derec o. En c0anto a la carga de la pr0eba en
11

el per6odo cl"sico Idice

Ec and6aI e8istieron normas 40e asignaban indistintamente...9 en cada caso9 con 0n criterio pr"ctico de e40idad o le de5aban esa tarea al 50eG a la manera de "rbitroM. En el Per6odo 7inal del derec o romano Bllamado derec o 50stinianeoC la carga de la pr0eba ad40iri1 la categor6a de criterio rector. P0es tanto en el Digesto como en el C1digo de

? 0stiniano

encontramos

sig0ientes

prescripciones: ".ctore non probante, qui con enitur, etsi nihil

23 22

Ortol"n9 Compendio de Derec o $omano9 pp. (a<o: 3.11.3-

128 I 12=
2.

o
ipse praestet, obtinebit$ 7o probando el actor, "anar el demandado, aunque napa hubiera ale"ado"$ ;0ib$ n tit$ >, 0ey <a* 4i"esto' ".ctore non probante, reus est absol endus& Si el actor no prueba hay que absol er al reo" ;0ib$ n tit >, 0ey <a$ 4i"esto'$ "0a car"a de la prueba incumbe a quien ase era que pa"" ;!di"o de J. 0ib$ n tt @0 >n 0et

,3'$" 0a car"a de la prueba incumbe a quien reclama la posesin, no al que posee" ;!d$ de

0ib >R tt$ @>@ ley ,-'38

Las dos prescripciones genJricas transcritas nos permiten sostener 40e el derec o 50stinianeo reconoci1 la carga de la pr0eba tanto para el procedimiento por contro/ersias sobre c0estiones procedimiento penalK p0es9 demandado y reo 40e emplearon. Desde la perspecti/a del Derec o Procesal Penal podemos acotar 40e no era posible la carga de la pr0eba en la Jpoca primiti/a en la 40e t0/o l0gar la /indicta pri/ada9 por40e en a40el entonces era ine8istente la bAs40eda racional reales < personales como la di7erencia entre tambiJn en el los conceptos

es notoria

< pre/ia de la /erdad mediante procedimientoK tampoco era /iable la carga de

la pr0eba c0ando la decisi1n era adoptada rec0rriendo a las Ordal6as o a la s0perstici1n9 p0es tales mJtodos s0stit06an la acti/idad probatoria. En los antig0os sistemas de procedimiento Bgriego9 germano9 romanoC si se trataba del ac0satorio Bpri/ado o pAblicoC9 al ac0sador inc0mb6a presentar y aportar el medio probatorio 40e acreditara la /erdadK en cambio9 si era Min40isiti/oM o Mde o7icioM la /erdad era a/erig0ada por el 70ncionario competente para el caso.

2>

2.

Cabanellas9 $epertorio ?0r6dico.

28

o
Como <a emos anotado9 el derec o romano lleg1 a consagrar 0na pa0ta rectora al respecto.

(.

CONCE3TO NORMATIVO 7 EH3LICACION DOCTRINARIA

La carga de la pr0eba

es la obligaci1n

40e tiene el ac0sador o

demandante de probar s0s a7irmaciones en 0na demanda o en 0na den0ncia9 sea oral o escrita. *0ien es den0nciado no tiene nada 40e probarK l1gicamente es 0n abs0rdo 40e 40ien es den0nciado o demandado tenga 40e probar no cometido 0n delito. El 40e ac0sa < no pr0eba acredita mala aber

intenci1n

con7ig0r"ndose el delito de cal0mniaK es 0n il6cito 40e irroga responsabilidad ci/il2>. Es 0na noci1n procesal 40e contiene la regla de 50icio9 por medio de la c0al se indica al ?0eG c1mo debe 7allar c0ando no enc0entre en el proceso pr0ebas 40e le den certeGa sobre los ec os 40e deben 70ndamentar s0 decisi1n e indirectamente establece a c0"l de las partes le interesa la pr0eba de tales

ec os9 para e/itar las consec0encias des7a/orablesss. De/is Ec andia seEala 40e la carga de la pr0eba se da

70ndamentalmente para los procesos ci/iles < s0 70ndamento se enc0entra en

"los principios de la l"ica, la (usticia distributi a y la i"ualdad de las partes ante la ley y el proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecuada oportunidad y una "ua se"ura para la defensa de sus derechos y de su libertad
! ".

2> (amarra (1meG9 L1gica ?0r6dica: principio de raG1n s07iciente. 28 De/is Ec andia9 La carga de la pr0eba9 En: +od0lo de Derec o Ci/il < Proceso Ci/il de la Academia de la +agistrat0ra9 pp. 3=2 y 3=.. 2= De/is Ec andia9 op. cit. p. 211.

28

o o

En este sentido9 si determinado s05eto procesal le corresponde la carga de la pr0eba9 deber" c0mplirla a 7in de e/itar 0na consec0encia contraria a s0s intereses procesales.-M. En consec0encia9 la carga de la pr0eba le corresponde a 40ien a7irme algo sobre lo c0al el ?0eG debe decidir9 < si no proporciona la correspondiente a 40ien a7irme algo sobre lo c0al el ?0eG debe decidir9 < si no proporciona la correspondiente pr0eba consec0encias de lo 40e a a7irmado no se le asignar"

50r6dicas a tal a7irmaci1n9 en este sentido9 opera la carga de la pr0eba Bla soporta 40ien a7irma algoC. 'in embargo9 en determinados casos por la nat0raleGa de los ec os o del ob5eto de pr0eba9 se libera al 40e a7irma el ec o dentro del

proceso9 de la obligaci1n de probar9 o lo 40e es lo mismo9 se le le/anta la carga de la pr0ebaK < por lo tanto9 corresponder" a la otra parte procesal9 des/irt0ar el mJrito de la a7irmaci1n de la primera9 < de no la consec0encia de la 7alta de pr0eba.1. acerlo9 deber" as0mir

*.

SITUACIONES DE LA INVERSION DE LA CARGA DE LA 3RUE=A EN EL DERECHO.

3!%me! pos%)%l%d dI %n#e!s%&n de l c !' de l p!$e) de!ec+o de , m%l% .

en el

In/ersi1n de la carga de la pr0eba en los casos de ?0icios de Alimentos. 'i bien es cierto 40e a 40ien demanda le corresponde probar9 en los casos de alimentos la carga de la pr0eba se in/ierte9 p0es Jsta corresponde todo c0anto no 40e los

al demandado <a 40e es a Jl a 40ien corresponde probar coincide con la demanda. Para estos casos la le<

establece

demandados estJn obligados a contestar la demanda con 0na declaraci1n 50rada de s0s ingresos9 si

..1

Carnd0tti9 Instit0ciones del Proceso Ci/il.9 p. 33>. ("l/P.G )illegas9 :re/e an"lisis cr6tico del delito de enri40ecimiento il6cito en el Derec o Penal Per0ano9 p. 23-.

2=

son

traba5adores independientes9 < con s0s boletas

de pago

c0ando son

traba5adores dependientesK as6 como toda la doc0mentaci1n original sobre s0s bienes. Esta in/ersi1n de la carga de la pr0eba est" 70ndamentada por el imperio de la protecci1n a la /ida < los alimentas 40e corresponde a todo ser 0manoK p0esto 40e ningAn obligado p0ede el0dir s0 responsabilidad de brindar los alimentos a s0 prole o a s0 c1n<0ge indigente. Se'$nd pos%)%l%d dI %n#e!s%&n de l c !' de l p!$e) en los c sos de

de!ec+o c%#%l. 'ea el sig0iente 0n caso: Un ta8ista cond0ce en s0 a0to a 0na gestante 40ien tiene siete meses de embaraGo. En el tra<ecto oc0rre 0n accidente en el c0al la gestante es a7ectada ligeramente en 0no de s0s braGos. Como se p0sieron de ac0erdo < conciliaron el cond0ctor del otra /e 6c0lo arregl19 pagando los gastos de atenci1n mJdica < todos Zos gastos de prescripci1n mJdica deri/ados del accidente. !o pareci1 ser 0n caso de ma<or gra/edad. Pas1 el tiempo < l0ego de 40e naciera el niEo de la gestante accidentada9 ella se percat1 de 40e el bebJ no ab6a nacido normal < 40e ten6a /isibles a7ecciones en la cabeGa lo c0al 70e atrib0ido al accidente. Por eso9 mediante 0n 50icio o proceso ci/il e8ige 0na compensaci1n o indemniGaci1n por daEos9 p0es atrib0<e las a7ecciones del niEo nacido al accidente 40e oc0rri1 a los siete meses de gestaci1n. El abogado de7ensor gestiona 0na pericia mJdica9 la misma 40e establece 40e las a7ecciones del niEo son congJnitas. En este caso a oc0rrido 0na in/ersi1n

de la caga de la pr0eba9 es decir9 el demandante t0/o 40e probar 40e la ca0sa tiene origen distinto. En este caso9 la in/ersi1n de la carga de la pr0eba se aplica en caso de 40e los 70ndamentos de ec o de la demanda sean 7alsos9 por lo 40e corresponde rec aGarla demanda o declararla in70ndada. Ot! s%t$ c%&n pos%)le Una "asociacin" compra terrenos a tres personas 40ienes se presentan en el acto de la compraI/enta como "funcionarios del Estado"$ Desp0Js de dieG aEos de

o
o

posesi1n9 el Estado e8p0lsa del terreno a los miembros de la asociaci1n9 raG1n

60

por la c0al Jsta demanda al Estado presentando como pr0eba 0n doc0mento de compraI/enta 7irmado por los tres "funcionarios del Estado"$ En el 50icio9 el Estado presenta las pr0ebas 40e establecen 40e 40ienes s0scribieron la compraI /enta no aparecen como 70ncionarios del mismoK en este caso se in/ierte la carga de la pr0eba9 p0es 40ienes est"n obligados a presentar las pr0ebas no son 40ienes demandan sino el demandado.

4.

LA CARGA DE LA 3RUE=A EN EL DERECHO 3ENAL

De ac0erdo con la teor6a s0b5eti/a9 la carga de la pr0eba se de7ine como M0na 7ac0ltad o encargo 40e tiene 0na parte para demostrar en el proceso la e7ecti/a realiGaci1n de 0n ec o 40e alega en s0 interJs9 el c0al se presenta

como rele/ante para el 50Ggamiento de la pretensi1n ded0cida por el tit0lar de la acci1n penal.2 . Por ello9 en el proceso penal ac0satorio9 0na /eG 40e oc0rre la den0ncia o la 40e5a es el ac0sador9 en primer l0gar9 40ien tiene 40e probar la oc0rrencia de los ec os 40e sostiene o declara9 tambiJn la a0tor6a de los de las circ0nstancias 40e res0ltan sit0aciones

ec osK as6 como la pr0eba

agra/antes 40e cond0cir6an al a0mento de la pena. En seg0ndo l0gar9 al ac0sador tambiJn le compete la pr0eba de elementos s0b5eti/os del delitoK debe entonces comprobar la 7orma en 40e el ac0sado a inc0mplido con el deber de c0idado en los delitos c0lposos: sea impr0dencia9 negligencia9 o impericia. En tercer l0gar9 tambiJn compete al ac0sador probar 40e el ac0sado a act0ado

con dolo9 lo c0al se pres0me en la ma<or6a de las /eces c0ando est" /eri7icado 40e los actos practicados por el ac0sado son conscientes < /ol0ntarios. La carga de la pr0eba tiene 40e ser plena p0esto 40e est" obligada a destr0ir la pres0nci1n de inocencia 40e 7a/orece al ac0sado. Es al ac0sado a 40ien le compete probar las ca0sas e8cl0<entes de anti50ricidad9 de

c0lpabilidad < p0nibilidadK as6 como tambiJn 0na declaraci1n probada de las circ0nstancias 40e merecen 0na dismin0ci1n de la pena9 las c0ales constit0<en

.2

Carda Del $6o9 La Pr0eba en el Proceso Penal. Parte (eneral9 p. =2.

61

aten0antes o ca0sas

pri/ilegiadoras < tambiJn

la re7erencia

probada a

bene7icios penales. El s0stento del aporte de pr0ebas por parte del ac0sado no est" en la Jtica9 es decir9 en el deber de presentar pr0ebas sino9 m"s bien9 en el e5ercicio de s0 leg6tima de7ensa9 7orma parte de s0 colaboraci1n en el proceso de pr0eba < acti/idad probatoria la c0al est" por principio orientada a la bAs40eda < establecimiento de la /erdad concreta. 'in l0gar a d0das9 la carga de la pr0eba corresponde a 40ien ACU'A. El

i0s

p0niendi recae

preponderantemente

en

el +inisterio

PAblico9

de

con7ormidad con el art. 13F de s0 Le< Org"nica9 constit0<endo e8cepci1n las acciones pri/adas 40e re40ieren 40erella de parte. El den0nciado no tiene nada 40e probar9 m0< por el contrario la inocencia se pres0meK para condenar se debe destr0ir esta pres0nci1n9 caso contrario debe procederse a la absol0ci1n por 7alta de pr0ebasK no s1lo deben act0arse las pr0ebas 40e acreditan el delito9 sino todas a40ellas 40e sean necesarias para demostrar el ec o9 la 7orma < circ0nstancias 40e mediaron en s0 cons0maci1n. 'iendo en primera instancia9 de la persona del ;iscal Pro/incial < en seg0nda instancia9 del ;iscal '0periora constit0<endo e8cepci1n las acciones pri/adas 40e re40ieren 40erella de parte. El proceso penal es esencialmente abierto < las partes aportar pr0ebas relati/as a s0s tesis9 pero no est"n obligadas a acerlo. El den0nciado no tiene nada 40e probar9 al contrario la Inocencia se pres0me < para condenar se debe destr0ir esta pres0nci1n9 caso contrario debe procederse a la absol0ci1n por 7alta de pr0ebas. La carga de la pr0eba responde a la necesidad de estar a las res0ltas del e5ercicio de la acti/idad 50risdiccionalK s0 inacti/idad lle/a

apare5ada 0na sanci1n: la absol0ci1n. En el proceso penal la carga de la pr0eba9 como <a se a mencionado corresponde al representante del +inisterio PAblico < la sanci1n por el 40ebrantamiento de esta obligaci1n es procesat no econ1mica9 sal/o 40e lle/e apare5ado el inc0mplimiento de 0n deber de

62

70nci1n9 en c0<o caso separaci1n del ?0eG.

a< castigo administrati/o: m0lta9

s0spensi1n o

Pero9 es de considerar 40e dado el interJs pAblico9 no se le p0ede tener coo el Anico 40e p0ede acerlo. P0ede el ?0eG b0scar los elementos de pr0eba

necesarios9 <a 40e no p0ede s05etarse al principio "iu+ta alle"ata et probata" BsegAn lo alegado < lo probadoC. '0 70nci1n es ma<or9 <a 40e debe t0telar el bien pAblico9 por lo 40e debe 7ormarse 0n concepto de lo in/estigado en 7orma clara < precisa9 con todos los elementos re0nidos en el proceso por las personas 40e inter/ienen en Jl. !o s1lo deben act0arse las pr0ebas 40e acrediten el delito9 sino todas las 40e sean necesarias para demostrar el mediaron en s0 cons0maci1n. Como a toda persona se le rep0ta inocente9 la carga de la pr0eba corresponde al ?0eG9 aAn en el caso de den0ncia presentada por el agra/iado. Es el director de la instr0cci1n < como tal le corresponde s0 organiGaci1n desarrollo9 dice el art6c0lo 3=F. El procesado no est" obligado a presentar pr0ebas pero p0ede acerlo < ec o9 la 7orma < circ0nstancias 40e

para destr0ir los cargos contenidos en la den0ncia. 'i no lo iciere9 siempre es necesario 40e el ?0eG acredite s0 responsabilidad. 'i el 50Ggado no c0mpliere con act0ar la pr0eba necesaria a este 7in9 la pres0nci1n de inocencia pre/alece < el procesado 40edar" libre de toda c0lpa. O7recida la pr0eba9 al ?0eG corresponde e8aminarla si es pertinente e id1nea9 antes de aceptarlaK de no re0nir estos re40isitos9 la rec aGar" de plano. !o obstante9 si m"s tarde el ?0Ggado considere necesario act0ar esta pr0eba9 p0ede decretarla de o7icio9 sin 40e sea obst"c0lo el aberla rec aGado

anteriormente.

.3

5.

LA

CA$(A

DE

LA

P$UE:A

E!

EL

DELI#O

DE

E!$I*UECI+IE!#O IL,CI#O $ol del procesado respecto a la pr0eba < opini1n de la doctrina al respecto En el delito de Enri40ecimiento Il6cito se establece 40e e8iste 0na in/ersi1n de la carga de la pr0eba9 ello se denota c0ando en el primer p"rra7o del art6c0lo 3-1F del C1digo Penal seEala "El funcionario o ser idor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus in"resos le"timos durante el

e(ercicio de sus funciones y que no pueda (ustificar ra)onablemente $$$"* lo 40e ace in7erir 40e es el imp0tado 40ien debe demostrar la licit0d del incremento de s0 patrimonio < no la a0toridad 40e lo den0ncia9 es decir9 el +inisterio PAblico. Desp0Js de ser probado el enri40ecimiento ine8plicable por las

in/estigaciones de la a0toridad competente9 el imp0tado tiene 40e acreditar 40e el enri40ecimiento tiene 0n origen l6cito9 es por ello 40e para determinar la ilicit0d se prod0ce 0na in/ersi1n de la carga de la pr0eba. 'eEala Cancino 40e a0n40e9 a primera /ista parece este 0n delito de di76cil pr0eba9 las declaraciones de renta 40e el 70ncionario debe presentar al ingresar al cargo < al salir de et ser/ir"n de pr0eba doc0mental /aliosa respecto a la nat0raleGa < alcance de s0 enri40ecimiento.3. 'egAn Edgardo Alberto Donna9 lo 40e s0cede es 40e 40e la ri40eGa tipo penal.3. La no 50sti7icaci1n del incremento patrimonial ostensible incorporado en el tipo penal con la re7orma pro/ocada por la Le< !F 283229 en tanto imperati/o de cond0cta dirigido al 70ncionario o ser/idor9 constit0<e 0no de los elementos del tipo 40e .3 .3 a sido intensamente ob5etado tanto en la doctrina argentina9 a< 0na sospec a

de 0n 70ncionario se debe a la comisi1n de otro delito9 < al ser

di76cil probar este delito9 se in/ierte la carga de pr0eba < con ello se constr0<e el

Cancino9 El delito de enri40ecimiento il6cito9 p. 11 Donna9 Delitos contra la Administraci1n PAblica9 p. 3=2

64

colombiana y nacional. Las raGones 40e se

an dado son de peso para

c0estionar la constit0cionalidad de la 7ig0ra penal del enri40ecimiento il6cito al s0poner la in/ersi1n de la carga de la pr0eba..2 Las d0das 40e se an planteado sobre la legitimidad de esta in/ersi1n de la carga de la pr0eba se dan debido a 40e se dice 40e podr6a /iolarse la garant6a de la no a0toincriminaci1n nemo tenet0r pre/ista en el artic0lo 8.2 g. de la

CAD& < por40e podr6a conc0lcarse el princ pio de pres0nci1n de inocencia del artic0lo 2.23 e de n0estra Constit0ci1n.

'eEala &0go Pl/areG 40e de lo amor7o de esta 7ig0ra penal s0rge el m"s serio problema determinado por la pres0nci1n de la ilicit0d del incremento

patrimonial prod0cido d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones9 y la in/ersi1n de la carga de la pr0eba 40e tiende a demostrar la licit0d de dic o incremento a cargo del sospec ado < si el agente no dem0estra raGonablemente la licit0d de dic o incremento patrimonial9 entonces se pres0me la ilicit0d < se le sancionara por el ec o p0nible enri40ecimiento il6cito. .. Agrega adem"s 40e:
"En nuestro medio la ltima reforma del artculo <21- del !di"o #enal nos ubica, en una postura de ne"acin del principio de mnimas inter encin del derecho penal "arantista y, curiosamente dicha reforma amorfa del tipo parti como iniciati a le"islati a de la Discala de la 7acin$ Securrir al e+pediente facilista o es lo ms adecuado ni moderno sino una mea culpa de lo ineficiente de la institucin que, por imperio de la ley, tiene la car"a de la prueba$ 0a ineficiencia del estado no puede corre"irse a tra /s de la in ersin de la car"a de la prueba, la iolacin del principio de inocencia, de la le"alidad, etc$ El ms serio problema que se presenta en este in(usto penal es el de la presuncin de ilicitud del incremento del patrimonio producido durante el desempeo de la funcin

.2 $o5as )argas9 Delitos contra la Administraci1n PAblica9 p.8.2 .. Pl/areG9 El delito de enri40ecimiento il6cito en la re7 orma penal9 p.
3.

pblica y, consecuentemente, la in ersin de la car"a de la prueba que tiende a demostrar la licitud y est a car"o del sospechado"8 B$
El +inisterio PAblico9 como tit0lar de la carga de la pr0eba poco aporta en ese sentido e in/ierten la carga de la pr0eba al inc0lpado. En opini1n de Cancino en el caso partic0lar se in/irti1 la carga de la pr0ebaR < se creo 0na 7orma odiosa de pres0nci1n. #oda persona ac0sada de delito tiene derec o a 40e se pres0ma s0 inocencia mientras no se pr0eba s0 c0lpabilidad9 con7orme a la le< < en 50icio pAblico en el 40e se la a<a

aseg0rado todas las garant6as necesarias para s0 de7ensaK desde todo p0nto de /ista es improcedente a7irmar 40e la abstenci1n por parte del sindicato de 50sti7icar s0 enri40ecimiento ace pres0mir la aceptaci1n de la in50sticia del mismo. 'i 0n proceso penal 40e se a<a iniciado por 0n pres0nto

enri40ecimiento il6cito9 el 50eG no logra demostrar 40e se estr0ct0raron todos los elementos del tipo9 o me5or9 si llega a e8istir 0na d0da sobre el origen del incremento patrimonial9 debe imperar el principio del in d0bio pro reo < en consec0encia la mentada d0da se resol/er" en 7a/or del sindicato..8 Cierto es 40e el tipo penal tiene el aspecto de lo 40e ist1ricamente 70e

denominado pena de sospec a9 la /ersi1n germana de la llamada pena e8tra ordinem. Pero el parang1n es correcto con reser/as9 50stamente por40e la pena e8tra ordinem tenia por 7inalidad sancionar al a0tor9 c0ando no se probaba s0 c0lpabilidad completa9 con 0n pena menor a la 40e le abr6a recibido si el ec o

abr6a sido probado9 la doctrina no d0da 40e la pena de sospec a sea

ilegitima9 < 50stamente ese es el sentido del inId0bio pro reo9 como bien lo di5o tambiJn :ilbao9 7orm0l"ndolo l0ego en termin0s mas generales < precisos9 al decir 40e se /0lneraria el principio 40e consagra la pres0nci1n de inocencia de toda persona9 40e solo p0ede ser destr0ido por pr0eba en contrario9 pr0eba 40e p0ede ser aportada por la ac0saci1n..=

.>

.8 .=

Pl/areG9 op. cit.p. 3. Cancino9 El delito de enri40ecirr_en to pa trimonial9 pp. 32I3. 'ancinetti9 El delito de enri40ecimiento il6cito de 70ncionario pAblico9 pp. 32I33

66

C iappini e8presa

40e el tipo 40e est0diamos /iolenta garant6as

constit0cionales como el debido proceso9 la de7ensa en 50icio < el estado de inocencia. En c0anto pone en cabeGa del imp0tado la obligaci1n procesal de Nprobar el origen legal de s0 enri40ecimiento partiendo entonces la

incriminaci1n de 0na pres0nci1n de c0lpabilidad.>!o es posible 70ndamentar 0na obligaci1n legal de 50sti7icaci1n sin in7ringir el principio de no incriminaci1n o nem0 tenet0r. Al respecto seEala 'ancinetti 40e la garant6a de no estar obligado a declarar contra si mismo no

p0ede b0rlarse estableciendo 40e el contenido del

ec o p0nible omisi/o se

ci7ra en no in7ormar sobre ciertos actos pre/ios del imp0tado9 precisamente a40elloIs actos 40e se 40iere penal.71 pre/enir mediante la amenaGa

Edgardo Donna < Carlos Cre0s9 opinan 40e la anticipaci1n coerciti/a del 70ncionario mediante el instit0to del re40erimiento en sede administrati/a9 con la carga de probar la inocencia del re40erido ba5o amenaGa de tener en caso contrario con7ig0rado el ec o il6cito9 tampoco respeta las garant6as

constit0cionales del debido proceso < de nema tenet0r9 ni los principios de legalidad9 de derec o penal de acto9 de c0lpabilidad e inocencia... importa el reconocimiento de la incapacidad del Estado de in/estigar los delitos 40e p0dieron originar el enri40ecimiento il6cito del 70ncionario pAblico9 y por ello9 ace pesar sobre el mismo las consec0encias de tal incapacidad9 aciJndole

ren0nciar dogm"ticamente de las garant6as constit0cionales 40e son la base del Estado de Derec o>2. 'in embargo e8isten opiniones op0estas a la ilegalidad de la in/ersi1n de la carga de la pr0eba. 'oler9 a7irma 40e el problema 40e presenta el enri40ecimiento de 70ncionario en gran medida 7inca en la di7ic0ltad de la pr0eba. En realidad los procedimientos por los c0ales se prod0ce el enri40ecimiento son

>C iapini9 El delito de no ?0sti7icaci1n de enri40ecimiento9 p. 823 >1 Caro Caria9 El delito de enri40ecimiento il6cito9 pp.138I 13= >2 El enri40ecimiento il6cito debe probarse en sede administrati/a9 no en sede penal Bin/ersi1n de la carga de la pr0ebaC En: ttp: " " \\\.iest0diospenales.com.ar HparteIespecialH delitosIcontraIlaIadministracionI p0blicaH50rispr0denciaI pro/incialH1-3IelIenri40ecimientoIilicitoIdebeIprobarseIenIsed eIadministra ti/aInoIenIsedeI penalIin/ersionIdeIlaIcargaIdeIlaIpr0ebaI. trnl

.>

o
in/ariablemente delicti/os en si mismos: el co ec o9 la e8acci1n9 la negociaci1n incompatible9 el pec0lado9 el ab0so de a0toridad9 la e8torsi1n9 la aceptaci1n de d"di/as9 etc. En s0 pro<ecto de 1=.- intento 70ndar la incriminaci1n9 sobre la base de 40e no se trata de 0na pres0nci1n9 sino 40e es 0na positi/a /iolaci1n de 0n deber e8preso9 as0mido por el 70ncionario. Descarta la idea de establecer 0na pres0nci1n < la in/ersi1n de la carga de la pr0eba inaceptable en derec o penal9 40e p0ede lle/ar a la condena de 0n inocente. Por el contrario propicia 40e 7rente al enri40ecimiento e7ecti/o9 no pres0nto9 oc0rre como c0ando media

7lagrancia9 40e los ec os ac0san9 < 40ien

a de e8plicarlos9 para librarse de la

e/idencia deri/ada de esa pr0eba9 deber ser el reof3 Al parecer de ;idel $o5as la 50sti7icaci1n del pl0s signi7icati/o 40e ace

enri40ecimiento il6cito < 40e se re40iere al s05eto p0blico imp0tado en el proceso penal9 no es propiamente 0n problema de in/ersi1n de la carga de la pr0eba9 <a 40e es 0n deber del s05eto p0blico rendir c0entas < poner en

e/idencia la p0lcrit0d < licita procedencia de s0s acti/os9 siendo 40e dic o deber de 50sti7icar se 70ndamenta < legitima en la posici1n de garante as0mida por el 70ncionario < ser/idor p0blico al ingresar al ser/icio de la naci1n9 siendo 0n mandato deri/able del en0nciado constit0cional 40e positi/aGa el ec o 40e los 70ncionarios < traba5adores pAblicos est"n al ser/icio de la naci1n.
>3

Agrega $o5as 40e la carga de la pr0eba deber" estar siempre a c0enta del den0nciante o de la entidad instit0cional 40e es parte en el proceso penal9 res0ltando 40e la negati/a del s05eto acti/o al 50sti7icar en modo alg0no debe ser considerada 0na pres0nci1n de c0lpabilidad o de 0na acreditaci1n del ec o imp0tado9 mas all" de las implicancias administrati/as o de rele/ancia penal 40e en el caso p0eda ameritar9 asistiJndole por lo mismo al s05eto acti/o la pres0nci1n de inocencia con toda s0 70erGa principista < procesal9 pese a 40e e8ista 0n .incremento signi7icati/o en tanto esto 0ltimo no es mas 40e el dato l"ctico sobre el c0al tendr" 40e constr0irse toda el armaG1n de la imp0taci1n

>3 Castro9 El emi40ecimiento de los http& (( 555 $terragni 50rista.com.arH doctrinaH ilicito. 11 >3 $o5as )argas9 Delitos contra la Administraci1n PAblica9 p.

8.3.

68

70ncionarios

pAblicos.

En:

69

o
con base a indicadores probatorios < de responsabilidad s0b5eti/aK siendo dic a pres0nci1n 40e e8ige el 50eG permitirle al imp0tado e8aminar la pr0eba de cargo a 7in de 40e e5ercite s0 de7ensa c0ando dic os medios probatorios a<an s0p0esto le/antamientos de reser/a9 secretos bancarios9 7inancieros9 0 otra

in7ormaci1n 40e se mant0/o reser/ada por las entidades de control o de persec0ci1n.

>2

'eEala Carlos Coria 40e a s0

?UICIO

la obligaci1n de 50sti7icaci1n del

>.ni

patrimonio del 70ncionario no e8iste en la legislaci1n per0ana9

en el "mbito

R administrati/o ni penal9 como consec0encia del nemo tenet0r o garant6a de no a0toincriminaci1n consagrada en el artic0lo 8.2g de la C.A.D.&.9 o dic o de otra manera el 70ncionario no esta /inc0lado a 0n deber de 50sti7icaci1n de la licit0d del origen del ma<or patrimonio9 p0diendo incl0si/e acogerse a la cl"0s0la del silencio sin 40e a partir de ello se pres0ma s0 responsabilidad9 entonces toda la carga de la pr0eba reposara en el +inisterio P0blico9 40ien debe acreditar no solo el res0ltado del enri40ecimiento sino tambiJn la imp0taci1n ob5eti/a9 entre este < el e5ercicio del cargo. Por lo 40e en la doctrina en general e8isten di/ersas posiciones respecto a la licit0d del rol del procesado en el delito de enri40ecimiento il6cito re7erente a demostrar 40e el incremento patrimonial.pro/iene de 0na 70ente licita9 lo c0al

constit0<e 0na in/ersi1n de la carga de probatoria9 sit0aci1n especial9 40e se da en el delito en c0esti1n.

..

AUTORIDAD COM3ETENTE 3ARA REQUERIR

Otro tema importante al respecto es 40ien es la a0toridad competente para re40erir al 70ncionario la pr0eba de la licit0d de s0 incremento

patrimonial9 dic o tema 70e disc0tido en la C"mara de dip0tados de Argentina

>2

lbidem9 p.8.3.

>.

Caro Coria9 El delito de Enri40ecimiento Il6cito9 p.131.

en la sesi1n del aEo 1=.39 el dip0tado $eEe 40iere de7ender el art6c0lo9 por 40e se ace necesaria la in/ersi1n de la pr0eba. El cree poder tran40iliGarse por el ec o de 40e la e8istencia de 0n 50eG podr6a limitar m0c o el "mbito de las posibles arbitrariedades .D se dice 40e si el 50eG 70ese 40ien p0ede re40erir9 entonces el delito se cometer6a delante de el9 pero si para este re40erimiento 50dicial iciera 7alta 0na den0ncia pre/ia9 ad/ert6a el dip0tado argentino

(1meG +ac ado9

abr6a 0na imp0taci1n < 0na den0ncia sin 40e ni si40iera el

imp0tado se 0biera negado a e8 ibir el origen de s0s bienes.>>

'ancinetti

ace menci1n al respecto seEalando lo mani7estado por el

dip0tado Co7re9 40ien pone en d0da 40e el 50eG penal p0eda ser el 1rgano competente para 7orm0lar el re40erimiento9 agregando tambiJn 40e 'andler

opina 40e no p0ede ser el 50eG 40ien re40iera9 por40e el delito se con7ig0rar6a l0ego de 40e abiendo sido re40erido el 70ncionario9 R no 50sti7icare s0

patrimonio9 < reciJn entonces se integrar6a la 7ig0ra 50r6dica.>8 A criterio de 'ancinetti es ob/io 40e el 50eG no p0ede 7orm0lar el

re40erimientoK lo contrario destr0ir6a las garant6as mas elementales del proceso penal9 como el derec o a 40edarse callado. 'i el Estado est0/iera in ibido de imponer declaraciones coacti/as solo en el marco del proceso 50dicial9 la

garant6a desaparecer6a como tal9 /aldr6a tambiJn 40e la 70nci1n de re40erir al imp0tado 70era delegada9 en 70ncionarios policialesK sin embargo agrega 40e esto no tiene sentido9 dado 40e si el ?0eG no p0ede 7orm0larlo entonces nadie p0ede >= . acerlo p0esto 40e la a0toi11criminaci1n es inadmisible

Por otro lado9 teniendo en c0enta lo opinado por 0n 50rista per0ano9 se p0ede in7erir de lo 40e seEala Carlos Coria9 40e a s0 parecer9 el re40erimiento p0ede realiGarse tanto a ni/el 50dicial como administrati/o9 p0esto 40e indica este 40e:

>> >8 >=

Citado por 'ancinetti.Op ci t. p.3=. Ibidem9 p.2-. 'ancinetti9 El delito de enri40ecimiento il6cito de 7tmcionario pAblico9 p. 121.

70

".nte una

)Rmpu tac)RoLn,

en

sede

administrati a

o (udicial,

por enriquecimiento ilcito, el funcionario tendr derecho a conocer los fundamentos de la imputacin, frente a lo cual le corresponder el derecho de efectuar el descar"o correspondiente en e(ercicio del derecho de defensa que "aranti)a el articulo 1A?$1< de la !onstitucin, facultad que ha sido reconocida con carcter "eneral, por las diferentes normas de fiscali)acin administrati a y, en particular, por el articulo, ,A3$A de la 0ey de #rocedimiento .dministrati o 6eneral 7- ,B<<< en materia de procedimiento sancionador$ "S:

Cabe seEalar1 40e la participaci1n del +inisterio P0blico en este tema es de s0ma importanciaH al encargarse dic a instit0ci1n de la in/estigaci1n al 70ncionarioH < por tanto dentro de dic a in/estigaci1n deber" re40erir al

70ncionario para 40e presente los doc0mentos pertinentes 40e dem0estren 40e s0 ri40eGa de/iene de 0na 70ente licitaH siendo acertada en este sentido la opini1n del dip0tado (1meG +ac ado respecto de 40e si 70era el 50eG 40ien 70era el Anico 40e p0eda re40erir entonces el delito se cometer6a delante de et lo c0al no p0ede oc0rrir por c0anto para 40e apert0re instr0cci1n es necesario 40e e8istan indicios s07icientes o elementos re/eladores de la e8istencia de 0n delito1 lo c0al no obsta para 40e dic o magistrado re40iere doc0mentos 40e p0edan ser rele/antes del 70ncionario imp0tado. para demostrar la responsabilidad o inocencia

>.

OTROS CASOS DE INVERSIN DE LA CARGA DE LA 3RUE=A EN MATERIAL 3ENAL En el PerAH en n0estro C1digo Penal el Anico delito del 40e se in7iere

e8iste 0na in/ersi1n de la carga de la pr0eba es el de enri40ecimiento il6citoH no e8istiendo ning0na otra norma 40e estableGca dic a in/ersi1n en la comisi1n de algAn delito. En el derec o comparado si se da 0n caso de in/ersi1n de la carga de
Caro Coria9 El delito de Enri40ecimiento Il6cito9 p.

80 13=.

>1

pr0eba9 espec67icamente en la legislaci1n argentina9 p0es seEala ;ont"n :alestra9 40e el delito de enri40ecimiento il6cito no es la Anica 7ig0ra en 40e se procede de tal modo Bla in/ersi1n de la carga de la pr0ebaC9 sin aber pro/ocado

reacci1n9 dando como e5emplo el de la 40iebra 7ra0d0lenta por dismin0ci1n no 50sti7icada del acti/o Bart.1>.F inc.2 C.P.C81 En este art6c0lo se seEala 40e el delito se con7ig0ra c0ando no se 50sti7ica la salida o e8istencia de bienes 40e debiera tener. ;ontan :alestra al respecto

comenta 40e dic o delito no a creado ning0na d0da respecto a 40e adoleGca de algAn /icio9 lo c0al si s0cede con el delito de enri40ecimiento il6cito9 40e a

sido d0ramente criticado por los 50ristas argentinos respecto a s0 legalidad9 ante la in/ersi1n de la carga de la pr0eba < 0na posible /iolaci1n a la pres0nci1n de inocencia < al derec o a no incriminarse.

V.

CASOS <UDICIALI?ADOS 3ROCESO 3ENAL A LAD7 DEL ROSARIO =ARDALES CASTILLO

CASO "I

En el aEo 2--29 0n medio period6stico propal1 40e mientras la Polic6a !acional9 atra/esaba 0na deplorable sit0aci1n econ1mica9 la escolta del entonces Presidente de la $epAblica Ale5andro #oledo9 Lad< del $osario :ardales Castillo9 #eniente de la P!P9 abr6a recibido m"s de 0n pri/ilegio de manos del 5e7e de Estado. La in/estigaci1n re/el1 40e la #eniente compr1 0n terreno 0bicada entre la ci0dad de C icla<o < el :alneario de Pimentel9 por el c0al pag1 al contado la s0ma de U'S 3> mil d1lares americanos9 c0ando s0 rem0neraci1n era no ma<or de 'H.-- n0e/os soles mens0ales. Adem"s9 40e la empresa llamada Consorcio D&+O!#9 c0<o d0eEo era el esposo de s0 ermana )er1nica :ardales9 consig0i1 desde el aEo 2--39 c0antiosos contratos con el Estado9 el mismo aEo en el 40e la #eniente P!P :ardales empeG1 a traba5ar como escolta del entonces Presidente de la $epAblica. 81
Castro9 El enri40ecimien to de ttp:H H \\\. terragni50rista.com.ar HdoctrinaH ilicito. tm los 70ncionarios pAblicos. En:

72

Lo 40e moti/o9 40e el +inisterio PAblico de con7ormidad con s0s atrib0ciones9 pre/istas en la Constit0ci1n Pol6tica del Estado9 inicie de o7icio 0na in/estigaci1n penal por pres0nto delito de Enri40ecimiento Il6cito entre los aEos 2--1 < 2--29 d0rante s0 desta40e a la Casa +ilitar del Despac o Presidencial.

De los in7ormes remitido por el +inisterio del Interior9 as6 como de la in7ormaci1n acopiada de las entidades bancarias9 7inancieras9 '0perintendencia de Administraci1n #rib0taria9 Comisi1n !acional '0per/isora de Empresas <

)alores BCO!A'E)C9 Ca5a de )alores < Li40idaciones BCA)ALI ICL) '.A.C < $egistros PAblicos9 respecto del patrimonio de la den0nciada < del e40ipo de Analistas ;inancieros adscrito al Despac o de la ;iscal6a de la !aci1n9 se ad/ierte 40e no e8iste relaci1n raGonable entre los ingresos de la in/estigada < los di/ersos dineros depositados n los bancos en los periodos de tiempo de los aEos 2--1 al 2--29 determinando la e8istencia de 0n desbalance patrimonial de s0s c0entas de apro8imadamente S2-9>22 d1lares americanos.

%'.

El ;iscal Pro/incial de la *0inta ;iscal6a Pro/incial EspecialiGada en Delitos de Corr0pci1n de ;0ncionarios9 con 7ec a el1. de ma<o del2--.9 emiti1 den0ncia penal contra la in/estigada LADD DEL $O'A$IO :A$DALE' CA'#ILLO por la pres0nta comisi1n del delito contra la Administraci1n PAblica I Enri40ecimiento Il6cito9 tipi7icado en el art6c0lo 3-1F del C1digo Penal829 en agra/io del Estado. ;0ndament1 s0 den0ncia9 en 40e e8isten s07icientes indicios probatorios 40e e7ecti/amente la den0nciada abr6a incrementado s0 patrimonio de manera il6cita9 a tra/Js de acciones /inc0ladas al cargo de la Polic6a !acional del PerA9 toda /eG 40e los mencionados mo/imientos bancarios 40e realiG1 no g0ardan concordancia con el ni/el de ingresos obtenidos de s0 rem0neraci1n como

+2

Art6c0lo 3-1o del C1digo Penal

Enri40ecimiento il6cito .I " El funcionario o ser idor pblico que, por ra)n de su car"o, se enriquece ilcitamente, ser re primido con pena pri ati a de libertad no menor de cinco ni mayor de die) aos$ Se considera que e+iste indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y9o del "asto econmico personal del funcionario o ser idor pblico, e11 consideracin a su declaracin (urada de bienes y rentas, es notoriame11te superior al que normalmente haya podido tener en irtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus in"resos por cualquier otra causa lcita$"

73

o
miembro de la citada instit0ci1n9 del :ene7icio de Compensaci1n +0nicipal 40e obt0/o d0rante el tiempo 40e labor1 en la Polic6a de #r"nsito9 los incenti/os percibidos d0rante s0 desta40e en la Casa +ilitar del Despac o Presidencial < los prestamos obtenidos de las Cooperati/as "13 de Septiembre" < de O7iciales P!P "!oronel Qumberto Dlores Qidal"o", desprendiJndose 0n e/idente desbalance patrimonialK pese a 40e la citada den0nciada aleg1 40e d0rante s0s /acaciones del 2--39 percibi1 dinero por aber brindado seg0ridad personal a 0n ci0dadano israel69 d0rante 3- d6as 40ien aparte de pagarle9 le regalo dinero en moneda e8tran5era9 no e8istiendo ningAn elemento ob5eti/o alg0no 40e acredite <H o corrobore s0 dic o9 lo 40e se in7iere 40e esto9 es dado con el Anico a7"n de 50sti7icar s0s in0s0ales mo/imientos bancarios9 mas aAn si del In7orme !F ->1I2--2IDI)CO$E&U+IP!PID)PCI'EI'E$CO+9 emitido por la 'ecci1n de Control de )acaciones9 Permiso < Comisiones de la Di/isi1n de Control de Personal de la Polic6a !acional del PerA9 se ad/ierte 40e la citada in/estigada d0rante los aEos 2--2 al 2--39 no registra control de periodo /acacional m mo/imiento de control en 0so de permisos <H o comisiones.

".

ANALISIS SUSCINTO DEL 3ROCESO

El +inisterio PAblico inicio de o7icio la in/estigaci1n contra Lad< del $osario :ardales Castillo9 de con7ormidad a s0s 70nciones establecidas en la Constit0ci1n Pol6tica del Estado. Desde 0n inicio se ad/irti1 40e la procesada compr1 0n terreno 0bicada la ci0dad de C icla<o9 pagando por ello 0na s0ma de de U'S 3> mil d1lares americanos9 adem"s9 de aber recibido dinero por seg0ridad a 0n ci0dadano

israel69 en circ0nstancias 40e se encontraba de /acaciones. D0rante el 50icio el abogado de7ensor de la ac0sada present1 0na pericia contable de parte9 re7iriendo no e8istir desbalance patrimonial negati/o9 sino mas bien s0pera/it 7a/orable a la ac0sada por 0n monto de sH =-93.3.22. En debate pericial los peritos de parte e8p0sieron 40e la compra de los inm0ebles en la ci0dad de C icla<o9 abr6a sido e7ect0ada sin 40e la procesada9 iciera

pago e7ecti/o alg0no9 toda /eG 40e se tratar6a de 0na operaci1n sim0lada9 con7orme se a demostrado la sentencia emitida por el Primer ?0Ggado

EspecialiGado en lo Ci/il de C icla<o IOtorgamiento de Escrit0ra PAblicaI9 lo

o
40e dem0estra 40e e7ecti/amente la ac0sada no ab6a desembolsado ning0na s0ma de dinero por la compra del inm0eble. +ientras 40e los peritos 50diciales9 re7irieron 40e ellos no an considerado lo e8p0esto en la sentencia emitida por el ?0Ggado Ci/il9 sino 40e m"s bien an tomado como cierto el pago de los S

3>.---9 seEalado no aber /alorado la entrega del dinero por Da/id ^aradi9 por no e8istir doc0mentos 40e as6 lo corroboren. +"8ime si se tiene en c0enta 40e la sentencia 40e a emitido el Primer 50Ggado ci/il de C icla<o no se enc0entra

consentida < 40e del In7orme !F ->1I2--2IDI)CO$E&U+IP!PID)PCI'EI

'E$CO+9 emitido por la 'ecci1n de Control de )acaciones9

Permiso

<

Comisiones de la Di/isi1n de Control de Personal de la Polic6a !acional del PerA9 se ad/ierte 40e la citada in/estigada d0rante los aEos 2--2 al 2--39 no registra control de periodo /acacional ni mo/imiento de control en 0so de permisos <H o comisiones. 'iendo as69 la procesada en el normal desarrollo de s0 cargo al ser/icio del Estado9 a de/enido en 0n incremento irreg0lar de s0 patrimonio9 el mismo 40e no g0arda co erencia respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s acti/idades9 lo 40e /endr6a a demostrar 40e no a podido demostrar o

50sti7icar raGonablemente la bonanGa econ1mica 40e le otorga 0n grado de sol/encia econ1mica9 no a50stable a 0na persona en la misma sit0aci1n social 40e de la ac0sada9 por ende la e8istencia en la desaprobaci1n de ingresos

70ndamentados en el pec0nia registrado9 desestima el principio de inocencia en la idoneidad de c0al40ier incremento racional de patrimonio9 al obser/ar 40e el origen del mismo p0ede cargo9 m"8ime si aberse generado como prod0cto del pro/ c o del

a otorgado /ersiones contradictorias 40e e/idencian s0

"nimo de oc0ltar el /erdadero origen del dinero 40e ostentaba. CASO (I 3ROCESO 3ENAL CONTRA JALTER GAS3AR SEGUNDO CHACON MALAGA KAUTORL@ AURORA ISA=EL DE VETTORI RO<AS DE CHACON@ CECILIA ISA=EL CHACON DE VETTORI@ LUIS MIGUEL 3ORTAL =ARRANTES M <UAN CA$LO' KCOM3LICESL. CHACON DE VETTORI

,-----------------------------------------

El 1= de Enero del aEo 2--19 la ;iscal6a Penal Anticorr0pci1n den0nci1 penalmente al general [alter C ac1n +"laga9 a s0 esposa e i5os y a otros altos o7iciales del e5Jrcito por aber encontrado e/idencias s07icientes de la pres0nta comisi1n de los delitos de corr0pci1n de 70ncionarios9 contra la administraci1n de 50sticia I enc0brimiento9 pec0lado y enri40ecimiento il6cito9 en agra/io del Estado9 perpetrados d0rante el lapso de tiempo de C ac1n ab6a oc0pado el cargo de Comandante (eneral del E5Jrcito. El 1= de enero del aEo 2--1 el ?0Ggado Penal Anticorr0pci1n de Lima abri1 proceso penal contra las re7eridas personas por los delitos den0nciado.

En esta etapa de instr0cci1n Bde reco5o de pr0ebasC el proceso permaneci1 asta 7inales del aEo 2--3. El 12 de enero del aEo 2--3 la ;iscal6a penal '0perior anticorr0pci1n 7orm0l1 ac0saci1n contra el (eneral C ac1n y apro8imadamente 32 personas m"s9 por los delitos materia de proceso insta0rado en s0 contra. Las in/estigaciones dieron c0enta 40e se trataba de 0n caso en el 40e se in/estigaba ec os il6citos en agra/io del estado. Pres0ntamente perpetrados por = gr0pos 7amiliares < por ello el proceso penal era de alta comple5idad9 no solo por la cantidad de procesados sino por la nat0raleGa de los delitos 50Ggados. El1> de agosto del2--3la Primera 'ala Anticorr0pci1n emiti1 el llamado a0to de en50iciamiento9 el c0al se declar1 40e ba5o los tJrminos de la ac0saci1n presentada por la ;iscal6a9 ab6a mJrito para desarrollar 0n 50icio oral contra los ac0sados. D"ndose inicio el 50icio oral el 8 de setiembre del aEo 2--3 abiJndose desarrollado m"s de 2>- sesiones del 50icio oral. Dada la comple5idad del proceso9 el 2 de 7ebrero del aEo 2-->la Primera 'ala Penal Especial decide desac0m0lar el proceso para 7acilitar y agiliGar el 50Ggamiento de los ac0sados. De esta manera pasaron a e8istir dos procesos paralelos. Posteriormente9 el 12 de setiembre del 2--89 el mismo trib0nal resol/i1 desac0m0lar 0n tercer proceso 50dicial. En este tercer proceso el trib0nal solo comprendi1 al general C ac1n < s0s 7amiliares in/ol0crados en la comisi1n de los il6citos: s0 esposa A0rora de )ettori de C ac1n9 s0 i5a Cecilia C ac1n de )ettori Bact0al congresistaC9 s0 Portal :arrantes. i5o ?0an C ac1n de )ettori < L0is

Un mes desp0Js de e8pedida la resol0ci1n 40e llamaba a los enca0sados al 50icio oral el enca0sado [alter C ac1n +"laga B(eneralC interp0so demanda constit0cional de abeas Corp0s9 peticionando la n0lidad de las resol0ciones

76

50diciales < del +inisterio PAblico 40e s0 contra.

ab6an dado origen al proceso penal en

?0an Carlos C ac1n de )ettori < Cecilia Isabel C ac1n de )ettori9 i5os de [alter C ac1n +"laga < L0is +ig0el Portal :arrantes9 esposo de Cecilia Isabel C ac1n de )ettoriK 40ienes por indicaci1n de s0s progenitores < aciendo 0so del dinero il6citamente obtenido por s0s padres d0rante el desempeEo de s0s 70nciones como o7iciales del E5Jrcito per0ano9 an constit0ido empresas9 ad40irido acciones9 t6t0los9 /alores < /e 6c0lo9 as6 como bienes inm0ebles a s0 nombre9 alg0nos de los c0ales posteriormente an sido /endidos a terceros9 con la intenci1n de aparentar la licit0d de la sol/encia de s0 7amilia9 act0ando concertadamente con s0s padres para el logro de este 7in. *0e9 con 7ec a 1= de oct0bre del 2--=9 emitida por la 'eg0nda 'ala del #rib0nal Constit0cional orden1 a la Primera 'ala Penal Especial la e8cl0si1n de [alter (aspar 'eg0ndo C ac1n +"laga9 del presente proceso seg0ido en s0 contra por la pres0nta comisi1n del delito de Enri40ecimiento Il6cito en 0no de s0s 70ndamentos ace re7erencia M40e la e8cesi/a d0raci1n del proceso no p0ede ser imp0tada al procesado9 sino m"s bien a sido consec0encia de 0na tramitaci1n negligente del proceso por parte del 1rgano 50risdiccional9 40ien de modo innecesario inicio proceso penal con gran cantidad de imp0tados9 a pesar de e8istir posibilidad real de 0na desac0m0laci1n....M C0lminado el 50icio oral 70eron condenando por ma<or6a: A0rora Isabel de )ettori $o5as de C ac1n9 ?0an Carlos C ac1n de )ettori < L0is +ig0el Portal :arrantes9 como c1mplices sec0ndarios del delito Contra La Administraci1n PAblica I Corr0pci1n de ;0ncionarios I Enri40ecimiento Il6cito9 en agra/io del Estado9 a tres aEos con reglas de cond0cta9 pena de +0lta. e In abilitaci1n por el plaGo de tres aEos9 les imp0sieron como $eparaci1n Ci/il9 dos millones de n0e/os soles en 7orma solidaria9 as6 como el decomiso de s0s bienes inm0ebles9 reser/aron: El proceso de la ac0sada Cecilia Isabel C ac1n de )ittori9 por aber re 0ido al 50Ggamiento9 a 40ien se le declar1 $eo Cont0maG9

=REVE ANALISIS DEL CASO

Del an"lisis de los elementos del tipo ob5eti/o de enri40ecimiento il6cito9 debemos a7irmar en principio 40e este tipo penal constit0<e el delito de corr0pci1n por e8celencia9 el mas 7rec0ente < el 40e implica 0n ab0so de poder

77

o
notorio< 40e adem"s es 0n delio s0bsidiarioK a406 el s05eto acti/o es e8cl0si/amente el 70ncionario pAblico o el ser/idor pAblico9 a t6t0lo de a0tor < los c1mplices /ienen a ser los e8trane0s como lo denomina la doctrina < el s05eto pasi/o es el estado9 en este tipo de delito9 el bien 50r6dico t0telado o protegido es garantiGar el normal < correcto e5ercicio de los cargos < empleos pAblicos9 conminado 50r6dicamente a los 70ncionarios < ser/idores a 40e a50sten s0s actos a las pa0tas de onradeG9 lealtad < ser/icio a la !aci1n. El c1mplice es el a08iliar del a0tor 40e contrib0<e a la prod0cci1n del 7en1meno delicti/o9 a tra/Js del empleo anterior o sim0lt"neo de medios cond0centes a la realiGaci1n del pro<ecto 40e ambos anima9 participando de comAn prop1sito mediante s0 colaboraci1n /ol0ntaria concretada en actos sec0ndarios no necesarios para el desarrollo del iter ciminis9 se trata de 0na participaci1n accidental < no condicionante de car"cter sec0ndaria para la e8tinci1n entre cooperaci1n necesaria9 llamada complicidad primaria en la Legislaci1n EspaEola < la complicidadK las teor6as 40e se mantienen son las de dominio del ec o 0 la de la rele/ancia de aportaci1n9 a406 en n0estro pa6s9 la 50rispr0dencia se decanta por esta Altima9 la rele/ancia de la aportaci1n9 por40e lo 40e disting0e al cooperador necesario9 es decir el c1mplice primario del c1mplice sec0ndario9 no es el dominio del ec o 40e ni 0no ni otro tiene9 a406 lo decisi/o a este respecto es la importancia9 es decir la rele/ancia de la aportaci1n en la e5ec0ci1n del plan del a0tor o de los a0tores9 en otras palabras9 el dominio del ec o no se determina solo mediante la ca0salidadK por lo tanto9 la c0esti1n de 40e el delito se 0biera podido cometer o no sin la aportaci1n9 debe ser considerada dentro del plan del a0tor 40e recibe dic a cooperaci1n9 si en el plan de cooperaci1n res0lta necesaria9 estaremos ante 0n c1mplice primario9 es decir 0n cooperador necesario < si no lo es9 estaremos 7rente a 0n complicidad de tipo sec0ndario9 no se trata en consec0encia de la aplicaci1n del criterio ca0sal de la teor6a de la condici1n sine 40a non9 sino de la necesidad de la aportaci1n al plan concreto. Por otro lado9 se debe tener presente 40e constit0<e doctrina 0n"nime 40e el part6cipe p0ede inter/enir en la preparaci1n del ec o o en s0 e5ec0ci1n9 anotando adem"s 40e el c1mplice primario solo p0ede acerlo en el momento de preparaci1n9 si inter/ino en la e5ec0ci1n ser6a sin d0da coa0tor9 mientras 40e el c1mplice sec0ndario p0ede inter/enir en el delito realiGando actos tanto en la etapa de preparaci1n como en la etapa propia de e5ec0ci1nK en c0anto a lo cronol1gico del acto del c1mplice9 s0 contrib0ci1n al ec o delict0oso a de ser anterior o sim0lt"neo9 en tanto sea Atil para la e5ec0ci1n del plan del a0tor9 pero n0nca posterior.

78

'i e8iste 0n ec o descrito en la norma como delito9 es posible 0na condena penal a los co I participes9 a0n40e el a0tor principal 40ede e8ento de pena por alg0na raG1n de car"cter personal. La accesoriedad del ind0ctor9 a0tor mediato9 coa0tor directo9 cooperador necesario9 c1mplice o enc0bridor9 etc9 lo es s1lo en relaci1n al ec o t6pico < anti50r6dico9 no respecto de la c0lpabilidad o c0al40ier otra ca0sa de e8cl0si1n de la pena 40e p0diera a7ectar en partic0lar al a0tor principal. A ora bien9 la sentencia 40e e8cl0<1 a [alter (aspar 'eg0ndo C ac1n +"laga9 con7orme lo en7atiGa s0 propia aclaratoria9 no a declarado9 en absol0to9 la ine8istencia del ec o imp0tado como delito9 ni la inocencia del

antes nombradoK es decir9 no a ec o desaparecer el ec o material del 50Ggamiento9 el mismo 40e permanece inm0tableK *0e9 nada impide9 en . absol0to9 el an"lisis probatorio del ec o materia de ac0saci1n B incremento patrimonial in50sti7icado del ci0dadano e8cl0ido [alter (aspar 'eg0ndo C ac1n +"laga con colaboraci1n de terceros9 a saberK A0rora Isabel De )ettori $o5as de C ac1n9 Cecilia < ?0an Carlos C ac1n De )ettori9 as6 como L0is +ig0el Portal :arrantesC ni tampoco respecto al an"lisis probatorio en torno a la responsabilidad indi/id0al o no de cada 0no de los 40e no an sido e8cl0idos del presente proceso. 'i e8iste 0n ec o descrito en la norma como delito9 es posible 0na condena penal a los co I participes9 a0n40e el a0tor principal 40ede e8ento de pena por alg0na raG1n de car"cter personal. La accesoriedad del ind0ctor9 a0tor mediato9 coa0tor directo9 cooperador necesario9 c1mplice o enc0bridor9 etc9 lo es s1lo en relaci1n al ec o t6pico < anti50r6dico9 no respecto de la c0lpabilidad o c0al40ier otra ca0sa de e8cl0si1n de la pena 40e p0diera a7ectar en partic0lar al a0tor principal. $especto a la carga de la pr0eba9 M;idel $o5asM: a7irma 40e el t ema proband0m no es 0n problema de in/ersi1n de la pr0eba9 por c0anto el inc0lpado9 en este caso los ac0sados9 tienen el deber del s05eto pAblico de rendir c0entas < poner en e/idencia la p0lcrit0d < la l6cita procedencia de s0s acti/os9 <a 40e no se trata de 40e se pres0ma s0 Enri40ecimiento Il6cito9 sino m"s bien 40e se le pr0ebe9 40e presenta 0n desbalance patrimonial rele/ante por parte del tit0lar de la acci1n penal9 < en ese escenario esta la carga de la pr0eba no se in/ierte sino 40e se complementa con la <a e8istente. En relaci1n a este il6cito penal de enri40ecimiento9 tenemos 40e este es 0n delito de 6ndole comisi/o9 acti/o de res0ltado < condicionado 40e se cons0ma en el circ0nstancia 40e e8iste 0n incremento signi7icati/o < contrastante del patrimonio personal9 en la medida 40e es prod0cto de

79

acti/idades no a50stadas a derec o9 en el conte8to del desarrollo temporal del cargo o empleo pAblico9 siendo el ne8o ca0sal imp0table al enri40ecimiento el periodo de e5ercicio 70ncional9 ba5o el pres0p0esto de 40e todos los 70ncionarios9 ser/idores pAblicos < traba5adores incl0si/e9 est"n al ser/icio de la naci1n9 so siendo los cargos < empleos 0na 70ente de enri40ecimiento econ1mico o de l0cro9 en otras palabras con la 7ig0ra de enri40ecimiento il6cito se reprime a a40el 70ncionario o ser/idor pAblico 40e por raG1n de s0 cargo se enri40eGca il6citamente9 es decir9 se incremente s0 patrimonio c0ando Jste en acti/idad9 p0diendo ser. en e7ecto 40e aga /aler s0 cargo para obtener dinero 0 otros bienes mediante comportamientos 40e no a<an sido declarados 50dicialmente como delicti/os9 <a sea por no aber sido den0nciados o esclarecidos s07icientemente9 es decir 40e se ab0se de la c0ota de poder 0tiliGando si p0esto en la administraci1n pAblica para l0crar. *0e9 el delito de Enri40ecimiento Il6cito9 se basa 70ndamentalmente en 40e el s05eto acti/o del delito es imp0table al 70ncionario pAblico9 por lo 40e los 7amiliares en este caso del general [alter (aspar 'eg0ndo C ac1n +alaga9 no ostentaban ningAn cargo pAblico9 por ende no ten6an la condici1n de 70ncionario pAblico por lo 40e a mi criterio los citados debieron ser procesado por delito di7erente Benc0brimientoC.

80

1
VI. CONCLUSIONES

". ".".

SO=RE ASUNTOS GENERALES.

Consideramos 40e los delitos de corr0pci1n de 70ncionarios es 0no de

los principales problemas 40e e8iste en n0estro conte8to9 y los es70erGos por combatirla9 no son s07icientes.

".(.

En este es70erGo9 y 0rgidos por la necesidad de pre/enir estos

ec os

perniciosos9 los estados < los organismos internacionales9

an tomado la

decisi1n de as0mir la tipi7icaci1n penal en cada 0no de s0s ordenamientos penales9 las di/ersas 7ormas de corr0pci1n

<

partic0larmente9

el

enri40ecimiento il6cito de los 70ncionarios y ser/idores pAblicos.

".*.

En este n0e/o

marco

de

acontecimientos < necesidades

pol6tico

criminales9 la OrganiGaci1n de las !aciones Unidas < la OrganiGaci1n de Estados Americanos a tra/Js de sendas Con/enciones contra la Corr0pci1n9 an disp0esto 40e los estados partes9 con s05eci1n a s0s constit0ciones < a los principios 70ndamentales de s0s ordenamientos 50r6dicos9 deben tipi7icar como delito el enri40ecimiento il6cito.
"./.

#anto a ni/el nacionat regional < m0ndial9 s0 necesidad pol6tico criminal

a 40edado debidamente s0stentada9 y los ordenamientos internos9 en consonancia con los Con/enios Internacionales9 an introd0cido esta necesidad en s0s propias constit0ciones9 como p0ede apreciarse de las constit0ciones Argentina9 Colombiana9 Per0ana9 etc.K es decir9 obedece a necesidades pol6ticoI criminales c0<a 0tilidad est" reconocida en los con/enios internacionales < los ordenamientos constit0cionales9 lo 40e re7le5a 0na decisi1n disc0tida racionalmente < con ponderaci1n < tran40ilidad. ".;. La cr6tica al acogimiento del delito9 desconoce los criterios < necesidades analiGada y

pol6ticoIcriminales en la determinaci1n de los l6mites < contenidos de las instit0ciones < categor6as propias de la dogm"tica penat as6 como tambiJn a la

81

incomprensi1n de lo 40e realmente signi7ica 0na 7inalidad o necesidad pol6tico criminal. ".N. El delito de enri40ecimiento il6cito no s0rgi1 ni tiene como 70ente a le<

nacional alg0na9 sino en la legislaci1n e8tran5era < en especial la argentina B1=.3C < el C1digo Penal colombiano de 1=8-. 1.>. El antecedente legislati/o m"s remoto del tipo de enri40ecimiento il6cito

en PerA9 lo constit0<e el art6c0lo 3.PIA del C1digo Penal de 1=239 incorporado

a n0estro ordenamiento penal por Decreto Legislati/o !o 121 del 12 de 50nio de 1=81.

(.

SO=RE SU CONSTITUCIONALIDAD AAn c0ando en la doctrina es 0n tema contro/ersiaa9 el gr0po de traba5o

considera 40e la base normati/a constit0cional del delito de enri40ecimiento il6cito est" 70era de c0esti1n9 as6 lo determina el art6c0lo 31o Constit0ci1n Pol6tica del Estado9 < s0s antecedentes de la /igente constit0cionales

contemplados en la Constit0ci1n Pol6tica de 1=33 < la Constit0ci1n de 1=>=. (.". 3!%nc%p%o de le' l%d d

(.".". 'e estima 40e el tipo penal de enri40ecimiento satis7ace los est"ndares de ta8ati/idad penal9 al establecer como cond0cta t6pica al il6cito incremento del patrimonio. 'i esto es ambig0o9 la misma norma penal se encarga de darle concreci1n 0 ob5eti/idad a la ilicit0d del incremento patrimonial9 precisando 40e debe darse respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones < 40e no p0eda 50sti7icar raGonablemente.

(.".(. 'e debe destacar tambiJn 40e el /erbo rector del delito9 s0pone 0na acci1n concreta BincrementarC. El signi7icado criminal de dic a cond0cta9 se

82

imprime con el il6cito incremento. El ac0sador tendr" 40e comprobar s0stentar 40e ese incremento es il6cito.

<

(.".*. La ta8ati/idad < concreci1n del tipo penal9 se re70erGa c0ando

se

establece la intensidad del incremento patrimonial9 40e normati/amente tiene 40e ser notoriamente s0perior al 40e normalmente a<a podido obtener

l6citamente. Por lo dem"s9 en doctrina se ad/ierte el consenso en el sentido 40e el incremento debe ser signi7icati/o.

o
(."./. Al e8igir ma<ores concreciones < precisiones9 40e por cierto p0ede darse9 en el entendido 40e ning0na norma es completa e inmodi7icable9 sino pasible de enmiendas9 entonces se pretende limitar la capacidad de interpretaci1n 50dicial < considerar al ?0eG como 0n simple a0t1mata 40e debe g0iarse por la literalidad de la Le<.

(.(.

Del%to de sospec+

(.(.". A7irmamos 40e el tipo penal s6 describe 0na cond0cta ob5eti/a. !o plantea 0na mera sospec a9 sino la concreci1n del comportamiento de

enri40ecerse il6citamente.

o
*. SO=RE LA ACCIN T3ICA

*.".

Constit0ido por el incremento signi7icati/o e in50sti7icado del patrimonio

respecto a los ingresos leg6timos del 70ncionario d0rante el e5ercicio de s0s 70nciones. El enri40ecimiento il6cito tambiJn comprende la dismin0ci1n del pasi/o.

83

*.(.

Enri40ecimiento il6cito es 0n elemento normati/o del tipo 40e e8ige 40e el s05eto acti/o no tiene 50sti7icaci1n para el incremento

/eri7icar

patrimonial detectado. 3.3. La relaci1n o ne8o 70ncional es 0n elemento normati/o del tipo 40e e8ige

la e8istencia de 0n /6nc0lo 70ncional entre el cargo del agente < el incremento patrimonial no 50sti7icado.
*./.

La acci1n t6pica se constata al /eri7icarse 0n contraste o desbalance

in50sti7icado < ostensible en el patrimonio del agente comparado en tres momentos9 esto es antes9 d0rante < desp0Js de ser 70ncionario o ser/idor pAblico.

*.;.

Por s0 car"cter constit0ti/o9 es 0n delito comisi/o9 p0es el enri40ecerse

constit0<e 0na acci1n positi/a < no 0na omisi1nK siendo la 7alta de 50sti7icaci1n posterior9 0na c0esti1n ob5eti/a de p0nibilidad.
*.N.

'1lo es admisible el dolo directo9 p0es el s05eto al as0mir la tit0laridad

de los bienes o acti/os constit0<entes del incremento patrimonial actAa o debe act0ar con conocimiento < /ol0ntad. 3.>. Por la propia estr0ct0ra del tipo penal9 descartamos los t6t0los de

imp0taci1n a base de la coa0tor6a o a0tor6a mediata9 dado 40e la cond0cta t6pica re40iere de act0aciones e5ec0ti/as propias para realiGar el incremento patrimonial. Desde l0ego 40e es posible todas las 7ormas de participaci1n9

incl0<endo la de otros 70ncionarios < ser/idores as6 como a partic0lares inter/inientesK a los c0ales se les p0ede atrib0ir contrib0ci1n a la realiGaci1n del enri40ecimiento. 3.8. 'e admite la posibilidad 40e p0eda presentarse el conc0rso real del

delito de enri40ecimiento il6cito con otros delitos de corr0pci1n.

4.

SO=RE SU CAR>CTER SU=SIDIARIO

84

/.".

As0mimos 40e el delito de enri40ecimiento il6cito9 /iene a constit0irse

como 0n delito a0t1nomo en la medida 40e s0 estr0ct0ra t6pica desarrolla cond0ctas ob5eti/as. De a 6 40e sea posible el conc0rso con otros delitos9 entre ellos de corr0pci1n. !o cabe d0da enri40ecimiento il6cito.
/.(.

40e la corr0pci1n p0eda

lle/ar al

C0estiones de pol6tica criminal tambiJn s0stentan s0 a0tonom6a.

;. ;.".

SO=RE EL MOMENTO CONSUMATIVO.

El momento cons0mati/o del delito se da contempor"neamente

al

enri40ecimiento il6cito. La no 50sti7icaci1n del enri40ecimiento il6cito no crea el delito9 sino la constata.

N. N.".

SO=RE LA INVERSIN DE LA CARGA DE LA 3RUE=A

Por disposici1n constit0cional9 todo 70ncionario o ser/idor pAblico tiene

el deber de mostrar s0 estado 7inanciero al as0mir < 7inaliGar el cargo pAblico. '0 base constit0cional di70mina c0al40ier /iso de arbitrariedad.

N.(.

La Constit0ci1n9 como toda norma9 debe interpretarse sistem"ticamente

< en base a ello9 en ponderaci1n de intereses ob/iamente constit0cionales. Entonces9 si a< intereses constit0cionales en 50ego9 debe realiGarse la labor de ponderaci1n < compatibiliGaci1n de intereses. !o es 40e la pro ibici1n de a0toincriminaci1n deba ceder9 sino el deber de 7idelidad al derec o < al Estado 40e tiene el 70ncionario o ser/idor pAblico al ser portador de 0na parcela de s0 poder9 le imponen con ma<or rig0rosidad e intensidad el deber de declaraci1n. !o acerlo constit0<e in7racci1n <9 si a esta in7racci1n se le agrega 0na grado

ostensible de enri40ecimiento9 entonces se constata el enri40ecimiento il6cito.

85

N.*.

Entonces9 no se considera 40e la carga de la pr0eba se re/ierta9 p0es

siempre el ente ac0sador deber" s0stentar los tJrminos de s0 ac0saci1n.

>.

SO=RE LA AUTORIDAD COM3ETENTE 3ARA REQUERIR LA <USTIAICACIN.

9.".

Dado 40e el ser/idor o 70ncionario pAblico tienen el deber de declarar s0

estado 7inanciero al as0mir R < terminar s0 cargo o peri1dicamente9 ning0na a0toridad debe re40erir 40e c0mpla con este deber. >.2. El inc0mplimiento al re40erimiento no podr6a crear el delito9 sino a lo

s0mo constatarlo.

:. :.".

SO=RE LOS CASOS 3R>CTICOS A=ORDADOS C so LAD7 =ARDALES.

8.1.1. En principio9 la 7iscal6a s0stenta ac0saci1n por las incongr0encias en las declaraciones de la procesada9 tendientes a recortar la /eracidad sobre s0

patrimonio9 <a 40e consignaba datos imprecisos9 impropios sobre 7ec as9 montos < moti/os de

< desacertados

distintas operaciones bancarias 40e cas0alidad en s0 asignaci1n

descali7ican pec0niaria.

la pres0nci1n de 0na

simple

:.".(. 'iendo as69 la 7iscal6a estima 40e la procesada en el normal desarrollo de s0 cargo al ser/icio del Estado9 a de/enido en 0n incremento irreg0lar de s0

patrimonio9 el mismo 40e no g0arda co erencia respecto de s0s ingresos leg6timos d0rante el e5ercicio de s0s acti/idades. !o a podido demostrar o

50sti7icar raGonablemente la bonanGa econ1mica 40e le otorga 0n grado de sol/encia econ1mica no a50stable a 0na persona en la misma sit0aci1n socialK por ende9 la e8istencia en la desproporci1n de ingresos 70ndamentados en el 86

pec0lio registrado desestima el prmcrp1- de inocencia en la idoneidad de c0al40ier incremento racional de patrimonio9 al obser/ar 40e el origen del mismo p0ede aberse generado como prod0cto del pro/ec o del cargo.

:.(.

C so CHACON

:.(.". Caso de incremento il6cito de patrimonio de la 7amilia C ac1n9

consec0encia del e5ercicio del cargo de (eneral del E5Jrcito. El caso admite la complicidad al comprenderse como e8trane0s a 7amiliares del 70ncionario pAblico.

87

o
1.

=I=LIOGRAAA

A'E!CIO +ELLADO9 ?osJ +ar6a. La L0c a contra la Corr0pci1n. El

Delito de Enri40ecimiento Il6cito. En: $e/ista )ista ;iscal I$e/ista ?0r6dica del +inisterio PAblico del Distrito ?0dicial de Lima !orte. AEo )I9 !F 2. Lima9 septiembre de 2--2. Editora i (r"7ica Esmirna '.A.C. 2. CA!CI!O9 Antonio ?osJ. El delito de enri40ecimiento il6cito. Ediciones

librer6a del pro7esional. Colombia. 3. C&IAPI!I9 ?0lio. El delito de no 50sti7icaci1n de enri40ecimiento. En la

Le<9 0. 1=8.IC. 3. DO!!A9 Edgardo Alberto. Delitos contra la Administraci1n PAblica.

$0biGal I C0lGoni Editores :0enos Aires I Argentina. 2---. 2. (PL)E@ )ILLE(A'9 #omas Aladino. :re/e an"lisis cr6tico del delito de

enri40ecimiento il6cito en el Derec o Penal Per0ano. En: $e/ista )ista ;iscal I $e/ista ?0r6dica del +inisterio PAblico del Distrito ?0dicial de Lima !orte. AEo )9 !F 3. Lima9 abril de 2-->. .. (A+A$$A (O+E@9 'e/ero ;ort0nato. L1gica ?0r6dica: principio de

raG1n s07iciente. ;ondo U!+'+. Lima9 2--3. >. ^ADA(A!D LO)A#O!9 $odol7o. Las Pr0ebas Legales < !o Legales en

Derec o Procesal Penal. Editorial $odas. Lima9 1==2. 8. +I]A! +A''9 ;lorencio. Pr0eba Indiciaria. Carga de la Pr0eba.

Ediciones :L(. Lima9 1==2. =. $O?A' )A$(A'9 ;idel. Delitos contra la Administraci1n PAblica.

(ri5le<: C0arta Edici1n. 1-. 'A!CI!E##I9 +arcelo. El delito de enri40ecimiento il6cito de

70ncionario pAblico. :0enos Aires9 'eg0nda Edici1n9 2---. 11. 'ALA@A$ 'P!C&E@9 !elson. Delitos contra la Administraci1n PAblica.

?0rispr0dencia Penal. ?0rista Editores. Primera Edici1n9 ?0lio 2--3. LimaI PerA. 12. 'A! +A$#,! CA'#$O9 CJsar E0genioK CA$O CO$IA9 Dino Carlos.

Delito de #r"7ico de In7l0encias. Enri40ecimiento Il6cito < Asociaci1n para Delin40ir. Aspectos s0stanti/os < procesales. ?0rista Editores. Lima 2--2. 88

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13.

PO$#OCA$$E$O &IDAL(O9 ?0an. Delitos contra la Administraci1n

PAblica. Lima.1==..

En %nte!netI
l. CA'#$O9 ?0lio CJsar9 El enri40ecimiento de los ;0ncionarios PAblicos. En :

ttp:HH \\\.terragni50rista.com.ar HdoctrinaH ilicito. tm

2. Instit0to de Est0dios Penales9 El enri40ecimiento il6cito debe probarse en sede administrati/a9 no en sede penal9 en:

ttp:H H\\\.iest0diospenales.com.arHparteIespecialH delitosIcontraIlaI administracion p0blicaH50rispr0denciaIpro/incialH1-3IelIenri40ecimientoI

il6citoIdebeIprobarseIenIsedeIadministrati/aInoIenIsedeIpenalIin/ersionIdeIlaI cargaIdeIlaIpr0ebaI. tml

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