SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Facultad sancionatoria por prcticas comerciales restrictivas%PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS-Facultad sancionatoria de Superindustria%LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Violacin con

prcticas comerciales restrictivas%FIJACION DIRECTA O INDIRECTA DE PRECIOS-Prctica comercial restrictiva%INMOBILIARIAS-Prctica comercial restrictiva El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagr en el artculo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen: 15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mnimos mensuales legales vigentes al momento de la imposicin de la sancin, por la violacin de las normas sobre promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.(...) 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y dems personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales ..... El artculo 46 DEL Decreto 2153/92 consagra que estn prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los trminos del Cdigo Civil, se consideran de objeto ilcito. Entre los Acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia se encuentra el previsto en el numeral 1 del artculo 47, ibdem, y que se refiere a Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijacin directa o indirecta de precios. PRACTICA COMERCIALES RESTRICTIVAS-Acuerdo de precio por servicios inmobiliarios%INMOBILIARIAS-Responsabilidad de administradores por prcticas comerciales restrictivas En el informe de la investigacin adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folio 86 del Expediente, se dice: Como resultado de la investigacin adelantada esta Delegatura considera que procede la sancin que trata el numeral 15 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot, Rafael Angel H. Y Ca. Ltda., Luque Ospina y Ca. Ltda., Cceres y Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta, administracin de los contratos de arrendamiento y por la elaboracin de los avalos comerciales a inmuebles. Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la Corporacin, donde se toman las decisiones de establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporacin por las operaciones de promocin, administracin, compraventa, arrendamiento, prctica de avalo o asesora inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario. Se las sanciona por haber acordado entre ellas la prctica restrictiva. Y esta responsabilidad de la persona jurdica es independiente de la que corresponde a los administradores a quienes en el proceso administrativo no se les encontr culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados de responsabilidad. (artculo 200 del Cdigo de Comercio). Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podra entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habindose demostrado la participacin de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realizacin, tal como lo corrobor la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestacin de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse. En este aspecto, se confirmar el fallo del Tribunal. COSTUMBRE MERCANTIL-No puede contrariar la ley%CONSTUMBRE CONTRA LEGEMProhibicin%CONTUMBRE SECUNDUM LEGEM Y PRAETER LEGEM-Fuente subordinada y

subsidiaria respecto de la ley%LONJAS E INMOBILIARIAS-Prohibicin de costumbre contra legem al fijar tarifas de servicios en lonjas Respecto de la existencia de costumbres mercantiles sobre la fijacin de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogot, a que alude la Corporacin, cabe sealar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohbe determinada prctica, la costumbre no puede superarla. El artculo 3 del Cdigo de Comercio dispone que la costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..: La Corte Constitucional, en sentenci a C-486 de 1993 expres: En efecto, el artculo 8 del C.C seala que "la costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni prctica, por inveterada y general que sea". En estos trminos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurdico la costumbre contra legem. La legislacin, en trminos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitucin, y a falta de legislacin positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita, - mejor sera hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los mbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No puede justificarse la violacin de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en sealar que las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular especfica de la Lonja en ese sentido. Est demostrado que s existen circulares fijando el valor, por ejemplo, de los avalos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INS NAVARRETE BARRERO.

Bogot, D.C., noviembre veintids (22) del ao dos mil dos (2002). Radicacin nmero: 25000-23-24-000-2000<0563>01(7793) Actor: CACERES Y FERRO S.A.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada contra la providencia de fecha octubre 25 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

Mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se pide la nulidad de las Resoluciones 27759 de 1999 por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una multa a la demandante y Resolucin 7508 de abril de 2000 que resolvi el recurso de reposicin interpuesto contra la primera.

Hechos:

Con fundamento en irregulares visitas realizadas a mediados del mes de noviembre de 1998 a la sede de la accionante as como a la de otros tres agentes inmobiliarios y a la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot por parte de funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, se profiri la Resolucin 4698 de diciembre de 1998.

Mediante la citada Resolucin, la Superintendente Delegada para la Promocin de la Competencia, determin abrir una investigacin preliminar para determinar si las sociedades Cceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raz Ltda., Luque Ospina y Ca. Ltda. y Rafael Angel H. Y Ca. Ltda., as como la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot, haban incurrido en conductas prohibidas y sancionadas en el numeral 1 del artculo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959. Los cargos formulados se centraban en la presunta fijacin directa o indirecta de precios por parte de los investigados, en el establecimiento de las comisiones por los servicios que se deca, errneamente, prestaban todos y cada uno de los investigados.

Mediante escrito del 16 de marzo de 1999, el Superintendente Delegado para la Promocin de la Competencia decret algunas de las pruebas solicitadas y omiti pronunciarse sobre otras. Este decreto de prueba fue objeto de un recurso de reposicin que fue resuelto mediante Resolucin 8317 de 1999 en la cual se rechaz el mismo por no haber sido presentado por su signatario. En la misma se dispuso revocar parcialmente el decreto de pruebas.

El 19 de noviembre de 1999 se hizo una consulta al Superintendente de Industria y Comercio relativa a la oportunidad para otorgar las garantas de que trata el inciso cuarto del artculo 52 del Decreto 2153 de 1992. Esta consulta era importante para la terminacin del tramite administrativo. Esta consulta fue absuelta el 3 de diciembre de 1999.

El 20 de diciembre de 1999 se produjo la Resolucin 27759 que declar ilegal el proceder de las sociedades comerciales y la corporacin sin nimo de lucro investigadas declarando no probada ninguna conducta punible en cabeza de los representantes de ellas ordenando abstenerse de repetir las conductas investigadas y sancion a la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot con una multa de $ 100 millones de pesos y a cada una de las sociedades investigadas con una multa de $25 millones de pesos.

Se present oportunamente recurso de reposicin contra la anterior resolucin, el cual fue resuelto confirmando ntegramente la decisin.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violacin.

Se consideran violadas las siguientes disposiciones:

3. 3. Desviacin de poder.

Desde las averiguaciones preliminares los investigados denunciaron haber sido objeto de maniobras engaosas por parte de los funcionarios visitadores.

2. Violacin de las normas legales que regan la actividad de la parte demandada al resolver el recurso de reposicin contra el auto que decret pruebas.

De acuerdo con el artculo 348 del C.P.C., aplicable por expresa remisin del artculo 267 del C.C.A., el recurso de reposicin tiene por fin que el funcionario que profiri la decisin recurrida la revoque o reforme. La Superintendencia incurri en contradiccin que evidencia su voluntad de modificar su propia providencia del 16 de marzo de 1999 en forma abiertamente ilegal al hacerlo extemporneamente por fuera del trmino dado en el inciso final del artculo 311 del C.P.C.

3. Violacin de norma legal aplicable por errnea interpretacin del numeral 4 del artculo 52 del Decreto 2153 de 1992 al resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de las garantas tendientes a la clausura de la investigacin.

Se tuvo como extemporneo el ofrecimiento de garantas con los fines indicados en la norma que se estima violada. La Superintendencia no goza de autoridad legal para hacer analogas con la ley penal para ejercer sus atribuciones. No le estaba dado a la Superintendencia sealar un lmite temporal para la consideracin del ofrecimiento de garantas que le formularon conjuntamente los investigados. Haciendo una equivocada analoga con el Procedimiento Penal, esta entidad se neg

a considerar el ofrecimiento de constitucin de garantas con el argumento de que ste se produjo con posterioridad al cierre de la fase instructiva del procedimiento administrativo.

4. Falsa motivacin de las resoluciones acusadas. Para la Superintendencia no result probada ninguna conducta contraria a derecho en el caso de los representantes legales de las investigadas, pretendiendo as sacudirse de los efectos y responsabilidades derivadas de la irregular vinculacin de esas personas naturales.

La Superintendencia nunca tuvo claro quin poda ser el presunto responsable de la comisin de las conductas investigadas, por lo cual lleg a la absurda conclusin de que las personas jurdicas urdieron maniobras ilegales para obtener la manipulacin de los precios de algunos servicios, pero lo hicieron sin contar con la voluntad de las personas naturales que ejercen su representacin legal.

5. Violacin de norma por errnea interpretacin de la ley debida a la descalificacin de la prueba de la costumbre mercantil.

El Superintendente hizo caso omiso de la prueba de la costumbre mercantil que oportuna y regularmente fue recaudada en el tramite de la investigacin vulnerando el artculo 190 del C.P.C. y el artculo 6 del Cdigo de Comercio.

La desviacin de poder consiste en que, lejos de aplicar el postulado de la sana crtica frente a los medios probatorios mediante los cuales se acredit la existencia de costumbres mercantiles el Superintendente rechaz las pruebas sin justificacin alguna. En cuanto a la certificacin de la Cmara de Comercio de Bogot sobre las comisiones de venta de inmuebles, la tuvo como costumbre contra derecho.

6. Falsa motivacin de los actos impugnados por la inaplicacin o ignorancia del artculo 636 del C.C.

En las resoluciones no se tuvo en cuenta que la aprobacin de los Estatutos de la Lonja de Propiedad Raz por parte de la Alcalda Mayor de Bogot, al tenor del artculo 636 del C.C., tenia directa influencia en la ponderacin de la conducta y consiguiente responsabilidad de los investigados. La injusta negacin de la prueba de solicitar los antecedentes administrativos de la resolucin aprobatoria de estos estatutos, constituye motivo de anulacin de los actos demandados.

7. Desviacin de poder al no haber investigado y sancionado a los restantes miembros de la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot. Existi una vinculacin oficiosa de cuatro agentes inmobiliarios a la investigacin sin que exista prueba que permita considerar que es a los investigados a quienes les es atribuible el efecto nocivo de la fijacin directa o indirecta de precios. No existe prueba que permita deducir que estos cuatro agentes ejercen una posicin de dominio que les permita enrarecer el entorno competitivo.

El funcionario que profiri los actos demandados desconoci la presuncin de buena fe consagrada en el artculo 83 de la Constitucin Poltica.

c. La defensa del acto acusado

La Superintendencia de Industria y Comercio contest as la demanda:

1.Desviacin de poder.

La parte demandante aduce una supuesta desviacin de poder sin determinar los supuestos y situaciones que, en su criterio, originaron tan perversas violaciones. No se aducen los supuestos fcticos y menos las pruebas que les sirven de asidero. Nos encontramos frente a un cargo etreo que raya con la temeridad, la injuria y la calumnia.

2.Violacin de normas

Al revocarse parcialmente el decreto de pruebas se invoc el artculo 69 del C.C.A. que permite revocar los actos administrativos. El rechazo del recurso de reposicin y la revocatoria directa son actos distintos. Se pretendi conciliar un recurso que fue rechazado al desatender los requisitos expuestos para su presentacin, con la potestad que la propia ley concede a la administracin para revocar sus propios cuantos cuando estime que son contrarios al ordenamiento jurdico.

3.Oportunidad para el ofrecimiento de garantas.

Si bien se formul la consulta en los trminos indicados, tal acto no constituye el ofrecimiento formal de una garanta. Tampoco la consulta supone un efecto suspensivo, por lo cual la actuacin continu su trmite a tal punto que concluy sin que los investigados hubieran ofrecido las garantas.

El artculo 52 del Decreto 2153 de 1992 consagra que durante el curso de la investigacin el Superintendente podr ordenar la clausura de la investigacin, cuando a su juicio, el presunto

infractor brinde garantas suficientes . El ofrecimiento de garantas debe entonces producirse forzosamente en la etapa de la investigacin, antes de que se produzca el respectivo informe. Mal puede afirmarse que no haya ley aplicable al caso.

4.Falsa motivacin de las resoluciones acusadas.

La decisin de no imponer las sanciones previstas en el numeral 16 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992 al no estar probada la responsabilidad de los representantes, lejos de originar una falsa motivacin constituye fiel respeto de las garantas procesales y sustanciales.

Para que se configure la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podra entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habindose demostrado la participacin de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realizacin.

5. Costumbre mercantil contra legem.

El numeral 1 el artculo 47 del Decreto 2153 de 1992 seala que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto la fijacin directa o indirecta de precios. Si bien nuestra legislacin acepta la aplicacin de la costumbre como fuente de derecho en aquellos supuestos en que no existe norma positiva aplicable al caso concreto, la costumbre en ningn caso podr tener fuerza contra la ley. Resulta contraria a derecho e inadmisible cualquier costumbre que suponga el desconocimiento de una situacin regulada por las normas sobre competencia, ms an, si la costumbre pretende establecer una practica que ha sido expresamente prohibida por el ordenamiento jurdico.

3. 3. Desconocimiento del artculo 636 del C.C.

Si bien los estatutos de la Lonja recibieron la aprobacin de la Alcalda Mayor, ello no obsta para que la Superintendencia pueda ejercer sus atribuciones legales para investigar y sancionar el desconocimiento de las normas sobre competencia. La Superintendencia no se pronunci en cuanto a la legalidad o ilegalidad de estos estatutos sino en cuanto a la practica comercial restrictiva que se genera desde el momento en que las inmobiliarias deciden acogerse a dichos estatutos en la parte concerniente a las tarifas.

7. Desviacin de poder por el alcance de la sancin.

Dentro de las actuaciones adelantadas por la entidad se prob que en compaa de la Lonja se haba incurrido en una concertacin de precios. La responsabilidad de las sancionadas y su consecuente sancin devino de su concertacin en el acto restrictivo. No se desconoci el principio de la buena fe pues a lo largo de la investigacin logr establecerse que el acuerdo efectivamente tuvo ocurrencia y por el carcter preventivo de las normas del Decreto 2153 de 1992, no hace falta que los infractores hayan obrado de mala fe para que la conducta resulte restrictiva de la competencia.

No se compadece con la realidad el argumento segn el cual la entidad se bas en la mala fe de los infractores por cuanto a lo largo de la actuacin administrativa se garantiz el derecho de defensa y el debido proceso de los investigados.

II- FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin B, en fallo del 25 de octubre de 2001, deneg las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

El tema del conflicto se enmarca en lo relativo a prcticas comerciales restrictivas de la libre competencia en los trminos el numeral 1 del artculo 47 del Decreto 2153 de 1992 y las sanciones a las que se encuentran sujetos las empresas que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promocin de la competencia y prcticas comerciales, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Decreto 2153 en concordancia con la Ley 155 de 1959.

Se investig que la actora haba transgredido estas normas en lo relativo a la fijacin o determinacin de precios para algunos servicios del sector inmobiliario, en virtud de maniobras concertadas entre Cceres & Ferro y tres inmobiliarias ms, obrando de consuno con la Lonja de Propiedad Raz de Bogot.

Se aduce desviacin de poder, violacin de normas legales y falsa motivacin en las resoluciones impugnadas.

Afirma el impugnante que la entidad demandada profiri orden de apertura de investigacin con fundamento en las irregulares visitas practicadas por la entidad controladora, pero no se precisa en qu consisten las irregularidades. Aparece en el expediente acta de inspeccin realizada a

Cceres y Ferro el 19 de noviembre de 1998 practicada por funcionarias de la Superintendencia de Industria y Comercio, las que se identificaron como tales, circunstancia que desvirta la censura elevada por el actor.

Del acervo probatorio se concluye que no se visualizan los supuestos fcticos ni menos las pruebas que le sirven de asidero al actor para calificar la actuacin de la Superintendencia como engaosa y las pruebas como ilegales, por lo que no prospera el cargo.

Se argumenta que la Superintendencia incurri en una contradiccin al haber absuelto de responsabilidad a los representantes legales de las empresas sancionadas, en tanto su condicin de personas naturales, olvidando que las personas jurdicas no tienen voluntad propia.

La responsabilidad de las personas naturales no puede derivarse directa e indefectiblemente de la responsabilidad de los entes jurdicos. El legislador concibi una dualidad en la responsabilidad; la responsabilidad de las personas naturales debe estar probada, no puede presumirse; es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad de sus administradores, por ende se debe establecer en primer lugar la responsabilidad de la empresa y demostrar que sus representantes incurrieron en la conducta que precisa la norma; si o se determina la responsabilidad de sus representantes, no puede imputrseles responsabilidad, situacin que no obsta para que se pueda sancionar a la empresa.

Las mismas razones expuestas, constituyen argumento para no configurarse el cargo por ausencia de sancin a todos los empresarios vinculados a la Corporacin Lonja de Propiedad Raz, al no demostrarse la responsabilidad de los dems empresarios, no era viable imputrsele sancin alguna. Los cargos no prosperan.

Las autoridades administrativas emiten actos administrativos, no providencias judiciales, y los recursos son los de la va gubernativa. El hecho de que el recurso de hubiese rechazado por no reunir los requisitos, no vedaba a la autoridad a proceder de oficio a revocar el acto (art. 69 C.C.A.) en lo que consideraba violatorio de la ley, tal como lo hizo en la Resolucin 8317 del 4 de mayo de 1999.

En cuanto a la errnea interpretacin del numeral 4 del artculo 52 del Decreto 2153 de 1992 que se sustenta en el hecho de resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de garantas tendientes a la clausura de la investigacin, considerndola extempornea, sin estar facultada para sealar un lmite temporal para la consideracin del ofrecimiento.

Al tenor de lo dispuesto por el artculo 52 del Decreto 2153 de 1992 durante el curso de la investigacin, el Superintendente de Industria y Comercio podr ordenar la clausura de la investigacin cuando a su jurdico el presunto infractor brinde garantas suficientes de que se suspender o modificar la conducta que se investiga se puede conclur que las i nvestigaciones por prcticas restrictivas de la libre competencia se inician con la resolucin de apertura y terminan con la providencia que impone una sancin o declara no probada la ocurrencia de conductas contra derecho.

Si bien es cierto que en la Resolucin 27759 de 1999, por medio de la cual se finiquita la investigacin administrativa, se precisa que la etapa de la investigacin culmina una vez haya sido presentado el informe motivado y que hasta ese momento llega la oportunidad que tiene el investigado para la presentacin de las garantas que prev el artculo 52 del Decreto 2153 de 1992, tal interpretacin no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo, teniendo en cuenta que la aceptacin de la garanta no es obligatoria para la entidad, sino facultativo del Superintendente tal como lo precisa la norma. El cargo no prospera.

El cargo relativo a la descalificacin de la prueba de la costumbre mercantil, por parte de la Superintendencia que el actor considera violatorio del artculo 190 del C.P.C., no tiene asidero alguno para la Sala ya que en la Resolucin 27759 la Superintendencia fue clara en expresar las consideraciones de tipo legal por medio de las cuales desech la costumbre mercantil planteada por los investigados. Se concluy que las disposiciones de carcter legal no pueden ser contrariadas por una costumbre.

Respecto a la errnea aplicacin de la ley por inaplicacin del artculo 636 del C.C. considera la Sala que, no obstante que los estatutos de la Lonja de Propiedad Raz de Bogot fueron aprobados por la entidad competente, la Superintendencia conserv la obligacin legal en relacin con dichas disposiciones estatutarias de velar por el respeto al rgimen de libre competencia econmica de tal manera que estaba facultada para investigar y sancionar las conductas violatorias de dicho rgimen.

En relacin con este cargo conviene mencionar que de conformidad con el acervo probatorio, las inmobiliarias sancionadas fueron aquellas en cabeza de quienes se pudo comprobar participacin en la concertacin de las tarifas con la Lonja de Propiedad Raz de Bogot. La resolucin sancionatoria hace relacin a una concertacin, entre los sancionados y la Corporacin Lonja de Propiedad Raz, cuyo objeto fue la fijacin directa de precios.

Al permitirse en los estatutos de la corporacin la facultad de reglamentar honorarios, comisiones a que tengan derecho los miembros de la Corporacin por las operaciones de promocin,

administracin, compraventa, arrendamiento, prctica de avalos y ser asumida por las empresas, constituye una conducta daina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios, lo cual contrara lo previsto en el numeral 1 del articulo 2 del Decreto 2153 de 1992.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

La empresa accionante interpuso recurso de apelacin contra el fallo anterior argumentando:

El yerro de la sentencia de primer grado consiste precisamente en la interpretacin malsana y excesiva del Decreto 2153 de 1992. La Resolucin acusada encierra una contradiccin que el Tribunal omiti analizar y es precisamente la de pretender que el anlisis de culpabilidad debe estructurarse a partir de la conducta de la persona jurdica para luego analizar si sus administradores sobraron o no contra derecho.

Es inconcebible desconocer, como lo hace el Tribunal, que la celebracin de acuerdos restrictivos y por ende anticompetitivos puede materializarse sin que para ello est de por medio la accin o la omisin de personas humanas capaces de concertar el ejercicio de las conductas proscritas en la ley y en perjuicio de los competidores del sector.

En cuanto a la calificacin de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la oportunidad para ofrecer garantas en el curso de la investigacin administrativa por prcticas restrictivas de la libre competencia econmica, el Tribunal acogi la tesis de la demanda contra lo dicho en la Resolucin 27759 en cuanto a la analoga que la Superintendencia de Industria y Comercio plante en defensa de su arbitrario proceder al sostener que la investigacin administrativa se sigue por los lineamientos de la penal.

Luego en el prrafo siguiente y con muy poca fortuna entra a desestimar tan grave cargo al sostener sin rubor alguno, que el atropello denunciado en la demanda es inocuo y no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo porque en todo caso la aceptacin de garantas en el curso de este tipo de investigaciones, al ser facultativa del Superintendente de Industria y Comercio no vulnera los derechos del investigado.

La razn a la que arrib el Tribunal resulta impresentable por una razn potsima y es que el cargo no se funda en la improbacin de las garantas ofrecidas por el investigado sino en el proceder injustificado, arbitrario e injurdico de la entidad demandada al negarse a estudiar las garantas ofrecidas para que la investigacin llegara a su fin.

En cuanto al desconocimiento de la prueba de la costumbre mercantil, es muy pobre el anlisis del Tribunal . Si se estudia con detenimiento la Resolucin puede concluirse que lo que la Superintendencia hizo no fue rechazar la probanza de la costumbre sino sacar a relucir su proverbial arrogancia en el manejo de ciertos asuntos a su cargo al afirmar que desvirtuaba la certificacin entregada por la Cmara de Comercio de Cali sobre la usanza para remunerar servicios inmobiliarios en la plaza.

Es falso que existan normas legales que regulen la remuneracin de servicios inmobiliarios en el mbito local, regional o nacional. El ejercicio de desestimar lo que fue probado conforme a la ley como costumbre mercantil en el curso d e la investigacin, es un atropello a los derechos que le asisten a todo investigado.

En cuanto a la errnea interpretacin del artculo 636 del C.C., la sentencia contiene un deplorable anlisis del cargo que no resuelve lo planteado en la demanda. El cargo se sintetiza en que si la disposicin del artculo 636 del Cdigo Civil ha de entenderse en vigor la conducta de los investigados no puede juzgarse contra derecho por el hecho de aplicarse un reglamento de una corporacin sin nimo de lucro que fue sometido al examen del pode ejecutivo y una vez estudiados los reglamentos, concepto que no tienen nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.

La Superintendencia de Industria y Comercio sancion por aplicar los estatutos de la Corporacin Lonja de Propiedad Raz. El cargo est orientado a que se defina si la existencia del artculo 636 del C.C. gravita o no alrededor de la situacin particular de los investigados. La conclusin del sentenciador de primer grado al negar la prosperidad el cargo con el peregrino argumento de que la accionante aplic en el 100% de su facturacin las tarifas estudiadas y sugeridas por la Lonja de Propiedad Raz de Bogot no solo implica la desatencin del cargo sino que, adems, no aborda el punto sometido a su decisin.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Entra la Sala al estudio de los planteamientos expuestos por la sociedad recurrente, al impugnar la decisin del Tribunal.

Las Superintendencia de Industria y Comercio abri investigacin por prcticas comerciales restrictivas relativas a administracin de inmuebles, administracin de propiedad horizontal, comisin de contratos de compraventa de inmuebles, servicio de avalo de inmuebles, por parte de

la Lonja de Propiedad Raz de Bogot y cuatro empresas inmobiliarias entre las que se encuentra la accionante Cceres y Ferro S.A. Se cuestionan fundamentalmente tres aspectos: 1. 1. Responsabilidad de los administradores y representantes legales de las respectivas entidades investigadas. 2. 2. Violacin del artculo 636 del C.C. al desconocer que los Estatutos de la Lonja de Propiedad Raz contaron con la aprobacin de la Alcalda Mayor de Bogot. 3. 3. Desconocimiento de la costumbre mercantil.

1. 1. Responsabilidad de las investigadas y de sus respectivos administradores.

El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagr en el artculo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen:

Decreto 2153 de 1992. Artculo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismos, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: (...) 15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mnimos mensuales legales vigentes al momento de la imposicin de la sancin, por la violacin de las normas sobre promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto. (...) 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y dems personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposicin de la sancin, a favor del Tesoro Nacional. As mismo, imponer la sancin sealada en este numeral a los administradores, representantes legales, revisores fiscales y dems personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prcticas contrarias a la libre competencia en la prestacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones, energa, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regula las funciones de la Superintendencia de Servicios Pblicos.

La Ley 155 de 1959, por la cual se dictan disposiciones sobre prcticas comerciales restrictivas, establece en el artculo 1:

Ley 155 de 1959. Artculo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la produccin, abastecimiento, distribucin o consumo de materias primas, productos, mercancas o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prcticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propsito de determinar o mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores y de los productores de materias primas. Pargrafo. El Gobierno, sin embargo, podr autorizar la celebracin de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector bsico de la produccin de bienes yo servicios de inters para la economa general.

El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagra en el artculo 44. Artculo 44. Ambito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuar ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podr imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la obre competencia o que constituyan abuso de la posicin dominante.

En el artculo 45, ibdem, se consignan las siguientes definiciones, de gran importancia para el caso que nos ocupa: Artculo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de la funciones a que se refiere el artculo anterior se observarn las siguientes definiciones: b. b. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertacin, prctica concertada o

conscientemente paralela entre dos o ms empresas. c. c. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad econmica.

d. d. Conducta: Todo acto o acuerdo.

e. e. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la poltica empresarial, la iniciacin o terminacin de la actividad de la empresa, la variacin de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposicin de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. f. f. Posicin dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. g. g. Producto: Todo bien o servicio. (subrayado fuera de texto).

El artculo 46 consagra que estn prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los trminos del Cdigo Civil, se consideran de objeto ilcito. Entre los Acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia se encuentra el previsto en el numeral 1 del artculo 47, ibdem, y que se refiere a Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijacin directa o indirecta de precios.

En la Resolucin 4698 del 21 de Diciembre de 1998 por la cual se abri investigacin, la Superintendente Delegada para la Promocin de la Competencia consign: Que en desarrollo de la averiguacin preliminar adelantada por este Despacho de conformidad con lo establecido en los artculos 11 nmero 1 y 52 del Decreto 2153 de 1992, se establece que la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot, en adelante Corporacin; Rafael Angel H. Y Ca. Ltda., en adelante Rafael Angel; Luque Ospina y Ca limitada, en adelante Luque Ospina; Cceres y Ferro S.A:, en adelante Cceres y Ferro e Isabel de Mora Finca Raz Ltda., en adelante Isabel de Mora, han acordado con el objeto y obtenido como efecto la fijacin directa o indirecta de los precios correspondientes a los servicios que prestan. Ciertamente:

En el artculo 4, literal k de los estatutos de la Corporacin, se dispone que dentro de sus actividades est establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporacin por las operaciones de promocin, administracin, compraventa, arrendamiento, prctica de avalo o asesora inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario. (Subrayado fuera de texto).

En el informe de la investigacin adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folio 86 del Expediente, se dice:

Conclusiones y Recomendaciones. Como resultado de la investigacin adelantada esta Delegatura considera que procede la sancin que trata el numeral 15 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot, Rafael Angel H. Y Ca. Ltda., Luque Ospina y Ca. Ltda., Cceres y Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta, administracin de los contratos de arrendamiento y por la elaboracin de los avalos comerciales a inmuebles.

En el mismo sentido, Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, Mara Clara Luque garca, Gustavo Cceres Serrano e Ins Mora de Gutirrez, en su calidad de representantes legales toleraron y ejecutaron la conducta por la cual se realiza la presente investigacin. La Resolucin sancionatoria, declar no probada la responsabilidad en la conducta objeto de investigacin tipificada en el numeral 16 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992. En la Resolucin 4698 de 1998, por la cual se abri la investigacin se habla de un acuerdo entre la Lonja y las empresas investigadas con el objeto y obtenido como efecto la fijacin directa o indirecta de los precios correspondientes a los servicios que prestan. De conformidad con la definicin anteriormente transcrita, por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertacin, prctica concertada o concientemente paralela entre dos o ms empresas.

En la misma providencia, ms adelante se expresa: El Consejo Directivo de la Corporacin, a la cual pertenecen, entre otras, las empresas identificadas en el primer prrafo de este considerando, establece peridicamente las tarifas mnimas que cobrarn sus afiliados por los servicios inmobiliarios que prestan.

Estas decisiones del consejo directivo son comunicadas mediante circulares a los afiliados de la Corporacin.

Los precios mnimos fijados como se describi, son de obligatoria observancia para los miembros de la Corporacin, segn el tenor del artculo 14, literal e, de los estatutos de la Corporacin, en donde se establece que dentro de las obligaciones de sus miembros est la de ceirse a las tarifas autorizadas por la Corporacin para los diferentes servicios prestados por los miembros.

Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la Corporacin, donde se toman las decisiones de establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporacin por las operaciones de promocin, administracin, compraventa, arrendamiento, prctica de avalo o asesora inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario. Se las sanciona por haber acordado entre ellas la prctica restrictiva.

Y esta responsabilidad de la persona jurdica es independiente de la que corresponde a los administradores a quienes en el proceso administrativo no se les encontr culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados de responsabilidad. Sobre este punto, el artculo 200 del Cdigo de Comercio establece:

Artculo 200. Modificado. L. 222/95, art. 24. Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarn sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. (...).

Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artculo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podra entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habindose demostrado la participacin de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realizacin, tal como lo corrobor la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestacin de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse.

En este aspecto, se confirmar el fallo del Tribunal

2. La costumbre mercantil. Respecto de la existencia de costumbres mercantiles sobre la fijacin de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogot, a que alude la Corporacin, cabe sealar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohbe determinada prctica, la costumbre no puede superarla.

El artculo 3 del Cdigo de Comercio dispone que la costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..: La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expres: 16. De los principios democrtico y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primaca de la Constitucin (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningn caso la costumbre puede contrariar la Constitucin y las leyes de la Repblica. Esta regla de prelacin de la Constitucin y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artculos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indgenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerrquica tiene valor general y cobra todava ms fuerza tratndose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artculo 8 del C.C seala que "la costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni prctica, por inveterada y general que sea". En estos trminos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurdico la costumbre contra legem. La legislacin, en trminos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitucin, y a falta de legislacin positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita, - mejor sera hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los mbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurdico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relacin dialctica que es indisociable del fenmeno jurdico. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).

No puede justificarse la violacin de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en sealar que las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular especfica de la Lonja en ese sentido. Est demostrado que s existen circulares fijando el valor, por ejemplo, de los avalos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones. (Folio 270, cuaderno 8).

3. 3. Desconocimiento del artculo 636 del Cdigo Civil.

Los Estatutos de la Corporacin Lonja de Propiedad Raz de Bogot, fueron aprobados por la Alcalda Mayor de Bogot mediante Resolucin 284 del 2 de mayo de 1990 al considerar que no son contrarios al orden pblico, la moralidad y leyes vigentes en Colombia. No se discute la validez o legalidad de estos estatutos que son anteriores al Decreto 2153 de 1992, norma posterior y de obligatorio cumplimiento.

El hecho de haberse aprobado unos estatutos de una determinada entidad por encontrarlos acordes con la ley, la moralidad y el orden pblico, no excluye el que, con posterioridad, se incurra en conductas lesivas de ordenamientos jurdicos posteriores o que, so pretexto de interpretaciones inadecuadas, se les de un uso indebido haciendo necesaria la intervencin del respectivo organismo de inspeccin, legalmente facultado para ello.

Se confirmar el fallo del Tribunal.

En mrito de lo expuesto, la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin B, del 25 de octubre de 2001.

CPIESE, NOTIFQUESE, COMUNQUESE, PUBLQUESE Y CMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesin de 22 de noviembre del ao dos mil dos.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE