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Santiago, veinte de febrero de dos mil catorce. Vistos: Por sentencia de diecisis de diciembre ltimo, dictada en causa RIT N 100-2013, RUC N 1000998591-9, el Tribunal Oral en lo Penal de Osorno conden a Javier Andrs Millan Marileo como autor del delito de violacin a K.M.M., cometido en la poca de invierno del ao 2007 en el sector de Carrico, comuna de San Juan de la Costa de Osorno, a la pena de siete aos de presidio mayor en su grado mnimo, accesorias legales y costas de la causa. Asimismo, se lo priv de la patria potestad si la tuviere y se lo inhabilit para obtenerla, si no la tuviere, y de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes de la ofendida, de sus ascendientes y descendientes. Por no reunir los requisitos legales, no se le concedi ninguno de los beneficios que la ley establece como medida alternativa para el cumplimiento de la condena, por lo que debe cumplir efectivamente la pena corporal impuesta, sirvindole de abono el tiempo que permaneci sujeto a arresto domiciliario parcial nocturno entre las 20:00 y las 08:00 horas, desde el 18 de agosto de 2011. La defensa del condenado interpuso recurso de nulidad en contra de dicha sentencia, que se admiti a tramitacin por resolucin escrita a fojas 47, fijndose la audiencia del da 3 de febrero para su conocimiento, a la que concurrieron los representantes de las partes, segn consta en el acta agregada a fojas 51. Considerando: 1 Que como causal principal se invoca aquella contemplada en la letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, que se configura cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la

Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y para fundamentarla se transcriben los motivos cuarto, sexto y sptimo de la sentencia impugnada y, en seguida, se afirma que se efectu una valoracin del derecho que le asiste al acusado a guardar silencio, atribuyndosele consecuencias negativas, ya que para referirse a su participacin se alude a lo manifestado por los detectives Duhalde Matamala y Bustos Fuentes, en cuanto a que escucharon al imputado admitir que mantuvo relaciones sexuales con la vctima, testimonios de odas que estn en contravencin al legtimo ejercicio del derecho del acusado de guardar silencio. Sostiene que la valoracin negativa del silencio del acusado fue de gran magnitud, pues en la sentencia se seala que el silencio del imputado en el juicio, despus de haber prestado declaracin ante la polica y la fiscala, si bien no puede ser tenido en cuenta como antecedente probatorio, s permite reafirmar su participacin, apelndose a las mximas de la experiencia para explicar que un sujeto que se ha visto en la obligacin de reconocer su intervencin en los hechos, porque se ha sentido compelido a hacerlose espera que declare en el juicio, dando una explicacin razonable de lo que lo llev o impulso a declarar (sic); premisa que conculca la prerrogativa que tiene toda persona acusada de delito de guardar silencio en el juicio, y que ese silencio no sea violentado con prueba indirecta, como en el caso de autos, con los testimonios de odas de los policas, o usado como medio de corroboracin de las premisas del ente acusador. Aade que el imputado prest declaracin el 22 de diciembre de 2010 y el 4 de abril de 2011, la primera ante el funcionario policial Duhalde Matamala y la segunda ante el Ministerio Pblico y el polica Bustos Fuentes, ambas en etapa desformalizada de la investigacin y sin la presencia de un abogado defensor.

Afirma que la Constitucin Poltica de la Repblica consagra en el artculo 19 N 3, inciso 4, el derecho irrenunciable del imputado a ser asistido por un abogado defensor proporcionado por el Estado, todo a la luz de la modificacin efectuada por la Ley N 20.516, reforma constitucional que se llen de contenido con la Ley N 20.592 que introdujo cambios a los artculos 8, 93 y 102 del Cdigo Procesal Penal, y que si bien a la poca de los sucesos no estaba promulgada, s lo estaba a la fecha en que se realiz la audiencia de preparacin de juicio oral, 3 de octubre de 2013, lo que llevo a la defensa a pedir la exclusin de los funcionarios mencionados, siendo ello rechazado por el tribunal de garanta, por lo que se prepar el presente recurso, reclamando oportunamente de la infraccin, todo conforme lo dispone el artculo 377 del Cdigo Procesal Penal. Concluye sealando que se infringieron sustancialmente derechos o garantas aseguradas por la Constitucin y Tratados Internacionales, en concreto, la establecida en el artculo 19 nmero 3 de la Carta Fundamental, como en los artculos 14.3 letras a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2 letras b) y c) de la Convencin sobre Derechos Humanos, todos como consagracin del derecho de defensa, como a tener derecho a un proceso racional y justo, y que es de tal trascendencia la conculcacin invocada, pues sin la apreciacin de los testimonios de odas de las declaraciones del imputado y de la valoracin negativa de su derecho a guardar silencio que legtimamente ejerci en el juicio, se habra instalado en el tribunal la duda razonable, porque la prueba cientfica no era concluyente para determinar su participacin y no habra sido condenado. Como causal subsidiaria se invoca la contemplada en el artculo 374, letra e), del Cdigo Procesal Penal, en relacin con lo que disponen las letras c) y d) del artculo 342 del mismo cdigo, porque la fundamentacin de que da

cuenta

el

considerando

sexto

de

la

sentencia

impugnada

no

est

razonablemente establecida, menos an si el imputado dio negativo al examen de Clamydia, contagio que s presentaba la vctima; porque el motivo octavo nada dice respecto de las conclusiones del perito ni de la anamnesis de la vctima y de lo que le relat al perito, en cuanto a que tambin fue violada analmente, en relacin a los nulos hallazgos encontrados a la vctima; porque en el raciocinio noveno y respecto a las alegaciones de la defensa referidas a los nulos hallazgos de violacin anal, contiene conclusiones que no entreg el mdico legista y nada se dice del resultado negativo del examen mdico practicado al imputado, y porque no se hace cargo de la prueba pericial sexolgica, sea favorable o desfavorable al acusado, por lo que las conclusiones posteriores resultan al menos subjetivas; y, por ltimo, porque la sentencia no se hace cargo de los exmenes de transmisin sexual realizados a vctima e imputado, y la relacin lgica entre los resultados de ambos, valindose de frmulas genricas y amplias en la valoracin de la prueba. Lo anterior, a juicio del recurrente, implica que no hubo una ponderacin real de la prueba en los trminos del artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, ya que los enunciados no permiten reproducir el razonamiento en base a la prueba rendida. Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia recurrida y el juicio oral en el que se dict, se determine el estado en que ha de quedar el procedimiento y se remitan los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda para que disponga la realizacin de un nuevo juicio oral; peticiones que tambin plantea para el evento que se haga lugar al recurso por el motivo absoluto de nulidad invocado de manera subsidiaria; 2 Que, de acuerdo a lo que dispone la letra a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, procede la declaracin de nulidad del juicio oral y de la

sentencia

cuando,

en

cualquier

etapa

del

procedimiento

en

el

pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y, como se consign en el motivo precedente, la garanta que se denuncia conculcada es la consagrada en el artculo 19 nmero 3, inciso 4, de la Constitucin Poltica de la Repblica, que asegura que toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley, porque el imputado declar el da 22 de diciembre de 2010 ante el funcionario policial seor Duhalde Matamala, y el 4 de abril de 2011 ante un representante del Ministerio Pblico y el funcionario policial seor Bustos Fuentes, sin la presencia de un abogado defensor; 3 Que, en forma previa, conviene tener presente que, tal como se sostiene en el libelo que se examina, la garanta constitucional en los trminos referidos precedentemente fue consagrada a raz de la modificacin que al texto constitucional introdujo la Ley N 20.516, publicada en el Diario Oficial de 11 de julio de 2011. La Carta Fundamental a las datas en que el condenado prest las declaraciones mencionadas precedentemente, aseguraba en el artculo 19 numero 3, en lo que interesa, que Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida y que La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos; garanta que corresponde relacionar con lo que, a esas fechas, disponan los artculos 8, 91, 93 letras a), b) y g) y 194 del Cdigo Procesal Penal, que regulaban el mbito de la defensa, las declaraciones del imputado

ante la polica, los derechos y garantas del imputado y la declaracin voluntaria de aquel. Tambin que en la primera parte del recurso solo se impugna la validez de las declaraciones que el imputado prest ante las autoridades policiales y un representante del Ministerio Pblico, por no haber estado presente un abogado defensor, pero no porque no se le inform de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaban y de los derechos que le conferan la Constitucin y las leyes y, adems, que tena derecho a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin y, por ltimo, a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. Tampoco se sustenta el recurso en el hecho que haya sido compelido a declarar y que, por lo tanto, los reconocimientos de que se dio cuenta en la audiencia de juicio no se generaron de manera libre y voluntaria; 4 Que, en ese contexto, corresponde determinar si es vlida la declaracin que el imputado voluntaria y de manera informada prest en la etapa de investigacin sin la presencia de un abogado defensor, o si, como se sostiene en el recurso, no lo es por ser irrenunciable el derecho que tiene de ser asistido por un letrado en esa actuacin. Para ese efecto, y considerando lo que disponen los artculos 91 y 194 del Cdigo Procesal Penal, en su redaccin vigente a la fecha de las declaraciones de que se trata, normas que regulan la declaracin del imputado ante la polica y el fiscal, en cuanto a que prescriben Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la polica tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la polica podr consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorizacin del fiscal y que Si el imputado se allanare a prestar declaracin ante el fiscal y se tratare de su primera declaracin, antes de

comenzar el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra. A continuacin, el imputado podr declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere, respectivamente, se debe concluir que el derecho a guardar silencio es renunciable, y si bien la presencia de un abogado defensor tiene por finalidad garantizar que la declaracin se prest de manera deliberada y consciente, esto es, que fue el fruto de una decisin libre e informada, no es la nica forma como se puede demostrar aquello, pues su voluntad en el sentido indicado puede ser aclarada en la audiencia de juicio por otras vas; 5 Que dicha postura es la que ha sostenido esta Corte incluso despus de la modificacin introducida a la legislacin nacional por las Leyes N 20.516 y 20.592, segn consta en las sentencias dictadas en las causas N 20952011, 6219-2012, 11.482-2013, 12.494-2013 y 4363-2013, de 2 de mayo de 2011, 29 de octubre de 2012, 31 de diciembre de 2013, 7 de enero de 2014 y 14 de agosto de 2013, respectivamente, siendo muy ilustrativo lo que se expresa en la primera de ellas, en orden a que es del caso precisar que si bien esta Corte, en los dos fallos citados por las defensas en sus respectivos libelos (Rol N 9758-09 y 4001-10) ha sostenido que toda persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partcipe de un delito, tiene derecho a designar a un abogado desde ese mismo momento, lo que debe ser realizado de manera efectiva, sin que se pueda practicar ningn acto procesal de la instruccin en que el imputado deba intervenir personalmente como tampoco ninguno de los actos o diligencias definitivos e irreproducibles si el abogado defensor no fue notificado previamente y asiste al mismo, ha sido

este mismo tribunal quien se ha encargado de dilucidar que dicha afirmacin tiene cabida, salvo que el propio imputado asienta a que esos actos se realicen sin la presencia del defensor. Esto es as, por cuanto en el nuevo proceso penal el imputado, esto es, una persona sindicada de cualquier forma como partcipe de un hecho punible, es, sin duda, un sujeto procesal, que ya no slo es objeto de la investigacin sino que se encuentra dotado de derechos autnomos, tanto pasivos como activos, situndose dentro de los primeros, el derecho a la informacin y a la no autoincriminacin de cual surge la posibilidad de guardar silencio y, en los segundos, se ubican, entre otros, la garanta de ser odo en cualquier etapa del procedimiento, es decir, tener la posibilidad de hablar, sea para hacerse cargo de la imputacin en su contra, negarla, matizarla o entregar informacin adicional, como lo sera la intervencin de un partcipe, o incluso, para confesar la comisin del delito, pues tal como lo plantea el profesor Tavolari, de muy antiguo se ha reconocido el mecanismo de alivio psicolgico que representa para el autor de un delito, en ocasiones abrumado por el remordimiento, reconocer su comisin (Instituciones del Nuevo Proceso Penal, Cuestiones y Casos, Editorial Jurdica de Chile, ao 2005, pgina 169); 6 Que, en lo concerniente a la otra alegacin formulada en el captulo materia de examen, la lectura del motivo sptimo de la sentencia impugnada permite concluir que no es efectivo lo que se afirma, en orden a que se dio una valoracin negativa al silencio del acusado en la audiencia de juicio para acreditar o reafirmar su participacin en el ilcito. En efecto, en dicho considerando se seala que La participacin de Milln Marileo en estos hechos ha quedado asentada con los testimonios resumidos precedentemente y en especial con lo referido por K.M.M. por cuanto desde un comienzo y en tanto devel los hechos que le afectaron, ha sostenido que el acusado fue

quien a mediados del ao 2007 la violo en los trminos que ya se ha establecidoAs queda en claro al revisar la anamnesis referida por el Mdico Legista, y lo declarado por Sicloga Martnez Fernndez, la Sicloga Gmez Arellano, el Detective Bustos Fuentes. El testimonio del Detective Duhalde Matamala resulta especialmente relevante desde que, como lo refiri en audiencia, escuch al acusado admitir que efectivamente, en Septiembre de 2007 haba mantenido relaciones sexuales con K.M. y la haba penetrado con su pene por la vaginaContribuyen tambin a poder establecer la autora de los hechos los antecedentes aportados por Quiepuyao Nilian, la profesora Oyarzo Soto, Pisn Delgado, Delgado Carrasco, Huentequeo Vidal y Bustos Fuentes, que aunque si bien no son del todo precisos y no ahondan en detalles, si dan cuenta de un atentado sexual provocado por el agente en contra de la afectada, con lo que resultan tiles como elementos de corroboracin general; por ello lo que se sostiene en el acpite siguiente, referido a la actitud que el acusado adopt en la audiencia de juicio, lo fue a ttulo de obiter dictum, que, en estricto rigor, es una observacin hecha, o una opinin que se expresa en la sentencia a propsito de, esto es, incidentalmente o en forma colateral y no en directa referencia al conflicto presentado, o cualquier consideracin de derecho que se manifiesta a modo de ilustracin, razonamiento, analoga o sugerencia, que, por lo mismo, no es necesaria ni determinante para la decisin del caso; situacin, esta ltima, que fue la que se configur; 7 Que la causal de nulidad invocada con el carcter de subsidiaria es aquella establecida en la letra e) del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, porque, en concepto del recurrente, la sentencia omiti el requisito previsto en las letra c) y d) del artculo 342, en relacin a lo que previene el artculo 297,

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todos del citado cdigo, por lo argumentos sealados en el motivo signado con el nmero 1; 8 Que, conforme lo previene el artculo 342, letra c), del Cdigo Procesal Penal, la sentencia definitiva debe contener la exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297 del cuerpo legal citado. El artculo 297 se refiere a la valoracin de la prueba, sealando que los tribunales estimarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Agrega que el tribunal debe hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo, y que la valoracin requerir el sealamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados; fundamentos que debern permitir la reproduccin del razonamiento que se utiliz para alcanzar las conclusiones que se sealan en la sentencia. La letra d) del artculo 342 del cdigo mencionado, por su parte, indica que debe contener las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; 9 Que la lectura de la sentencia permite concluir que cumple adecuadamente los requisitos sealados precedentemente, porque los sentenciadores para dar por acreditados los hechos referidos en el fundamento cuarto que calificaron constitutivos del delito de violacin tipificado en el artculo 362 del Cdigo Penal, acaecido durante el invierno del ao 2007, consideraron

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toda la prueba rendida en el juicio, en los trminos previstos en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, consistentes en las declaraciones de K.M.M., Felipe Cspedes Herrera, Ema Quiepuyao Nilian, Mara Oyarzo Soto, Cristina Pisn Delgado, Paulina Gmez Orellana, Carlos Duhalde Matamala, Cecilia Martnez Fernndez, Jorge Delgado Carrasco, Andrea Huentequeo Vidal y de Fredy Bustos Fuentes, y en los informes mdicos legistas practicados a K.M. y a Javier Millan Marileo. Adems, como se lee en el motivo octavo, respecto del informe mdico que da cuenta que la menor ofendida era portadora de una enfermedad de transmisin sexual de la que no era portador el agente, segn lo consigna el practicado a aqul, refieren que ello no es excluyente del contacto sexual tal como lo explic el mdico legista en la audiencia de juicio, y que la violacin no requiere la introduccin completa y total del pene en la va elegida por el agente y basta para consumar el ilcito el ingreso de parte del miembro viril, que, en el caso de la vagina, significa traspasar los labios mayores, de manera que puede ocurrir una violacin sin afectar el himen, y que, como en la especie se trata de un himen complaciente, tal como lo explic el mdico legista, pudo haber sido traspasado por el rgano sexual masculino sin lesionarlo, es decir, sin llegar a desflorarlo. Asimismo, en el motivo noveno se hacen cargo de lo alegado por la defensa en orden a que la vctima tambin manifest que fue violada analmente, de lo que no da cuenta el informe mdico, sealando que aparece como lgico si es sabido y conocido que los traumas de tal accin sanan en a lo ms un par de semanas y la pericia sexolgica fue llevada a cabo en diciembre de 2010, esto es, alrededor de tres aos despus; conclusin que, como tal, no aparece refutada en el recurso que se examina, dado que solo se impugna porque se tratara de una que no fue entregada por el mdico legista;

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10 Que en cuanto al requisito que contempla la letra d) del artculo 342 del Cdigo Procesal Penal, como en el libelo que se examina no se da ninguna argumentacin para fundamentar la causal de nulidad que se sustenta en su inobservancia, y, en todo caso, la lectura de la sentencia permite inferir que s lo cumple, el recurso de nulidad no puede prosperar y debe ser necesariamente rechazado, por no haberse configurado ninguna de las causales invocadas. Por estas consideraciones y lo dispuesto, adems, en los artculos 372 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia de diecisis de diciembre de dos mil trece dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, la que, en consecuencia, no es nula. Regstrese y comunquese. Redactada por la ministro seora Gloria Ana Chevesich Ruiz. Rol N 65-2014.

Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S., Sres. Lamberto Cisternas R., Ricardo Blanco H., y Sra. Gloria Ana Chevesich R.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinte de febrero de dos mil catorce, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.