PETER HABERLE

La libertad fundamental en
el Estado constitucional
Prlogo de Csar Landa
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLlCA DEL PERU
FONDO EDITORIAL 1997
Pder }Jberlc
y cmo se reflejan sobre el ordenamiento general de la sociedad. Los
derechos fundamentales son correlativos a la realidad social. Su
constante actualizacin en la esfera social del ser -que OCurre me-
cliante el ejercicio inclividual de los derechos fundamentales de todos-
deviene en una exigencia. En caso de que esta exigencia no fuere
satisfecha, el reconocimiento de los derechos fundamentales corno
"valores supremos" sera poco real para el individuo y para la vida
de la comunidad estatal 269 La normatividad de los derechos fun-
damentales debe ser considerada, en atencin a su funcin social,
desde el punto de vista de la realidad social a la cual los mismos
hacen referencia. Con ello se debe incluir en la consideracin nor-
mativa tambin efectivo (<<das Tatsachliche) 270. Para la defi-
nicin del concepto de funcin social se extiende, por as decir, un
"puente" entre el ser y el deber, el cual es tambin auspiciado por
la doctrina que sostiene la correlatividad entre ser y deber y por la
corriente de pensamiento institucionalista. Con el concepto de fun-
cin social, adems, se esclarece que la libertad constitucional del
individuo se pone en marcha silnultneamente del todo.
Sin perjudicar, por lo tanto, el significado corno derechos indi-
viduales de los derechos fundamentales y el principio de su arraigo
en el individuo y en el valor de la personalidad, la comprensin de
su funcin social favorece, sin embargo, su proteccin de la inter-
vencin del legislador, el que hace parecer injustificada la preocu-
pacin acerca de la tan temida "relativizacin".
1.4. LOS LIMITES ESENCIALES (INMANENTES) DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES, EL "CONTENIDO
ESENCIAL" DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL
PRINCIPIO DE EQUILIBRIO
Hasta ahora se ha indicado el camino para detenninar el con-
tenido y los lmites de los derechos fundamentales. No se ha habla-
do, sin embargo, de los lmites esenciales y del contenido esencial.
Ahora ha llegado el momento de preguntarse qu cosa significan
limites esenciales y contenido esencial de los derechos fWldamen-
tales y cmo pueden ser determinados.

1.4.1. La deten
(inmanentes) de los derechos fundrnentales y el
principio de equilibrio
I.os lmites de los "principios generales" son los lmites esen-
\ hIles de los derechos fundamentales. A la inversa, la reserva de los
Jll'lllcipios generales es inmanente a los derechos.
1,110 significa, de un lado, que los llnites esenCIales admISibles,
a los derechos fundamentales, deben ser
llH'diante un equilibrio que tiene COfil0 punto de referenCIa el 515-
h'mil objetivo de los valores de la y de otro lado,
... ,In admisibles tan slo limitaciones esenCIales de los derechos
lundamcntales. La caracterizacin de los Ilnites de los "principios
)',encrales" admisibles como lmites esencial.es se impone, en
10:--; derechos fWldamentales se encuentr(l11 msertos en una relaclOn
con el cuadro general de la Constitucin y con cad,l
d\.' los bienes constitucionales 271 y porque el contenido y los lmlltes
de los derechos fundamentales deben deternlinarse partiendo de la
lot<llidad del sistenla constitucion<ll de los valores al que hace en su
referencia todo derecho fundamental. Si se evidencian los
\'rnites de los derechos fundamentales de la relacin de
r 'ciprocidad subsistente entre los derechos y
bienes jurdicos, que colocan lmites a y s,e a cada bIen
jurdico en concurrencia con los otros ]UndICOs,
-lebe recurrir a una fnnula que haga eVIdente la relaclOn mas
posible (inmanente a la norma) entre bienes jurdicos. A
tnl fin resulta apropiado el concepto de los limites de
los derechos fundamentales. El demuestra que la concretJzaclOO de
los ln1ites admisibles de los derechos fundmnentales no es un proceso
que afecta Jos derechos fundamentales el los
derechos fundamentales y sus lmites, o bIen Jos bienes Jundlcos
tutelados por estos ltimos, subsiste una ntima relacin, que puede
comprenderse tan slo si se la distingue como "esencial"
IIIdBig). los lntes esenciales de los derechos fundamentales 1I1dl-
1l1 al derecho fundamental el lugar que le corresponde desde el
principio al interior del cuadro integral de la Constitucin.
109
Semej,u1te "iter" de pensanliento es del lodo nuevo. El Tribunal
adn1inislrativo federal define SLI clusula de la comunidad
(Gelllt.'J/:,c1l(fftskJ(/lIse/), caracterizada por el equilibrio entre los bie-
nes, como una limitacin inmanente 272 que vive en todo derecho
fW1damental. Tambin Ipsen considera este lnite (On10 inmanente
a los derechos fundan1entales 273. En su jurisprudencia n1s reciente,
el Tribunal Administrativo federal reconstruye, reiteradamente, l-
nites inmanentes l un derecho fundamental, prcordenados para la
tutela de bienes jurdicos de rango igualo superior respecto al
derecho fundmnental mismo 274. La Corte de Casacin Federal quiere
llegar, con la jurisprudencia relativa l la garcmtia del contenido
esencial -aun si no lo declara abiertamente- a una determinacin
de los lmites esenciales de los dered10s fundamentales, que adviene
siempre va equilibrio. El Tribunal Constitucional Federal reconstru-
ye los ln1ites esenciales de los derechos fundamentales en el fallo
Lth y en el fallo sobre las farnlacias. Pero no sei<1la estos l111ites
de los derechos fundamentales por ella detenninados como lmites
"iJlnlanentes". Es comn l ambas Cortes el haber determinado los
ln1ites adlIDsibles a los derechos fundanlentalcs a travs de un
equilibrio. El Tribunal Constitucional bvaro tambin ha deternu-
nado dichos en particular aquellos inherentes a la libertad
de accin 275. Dicho tribunal sin etl1bargo, no establece, expresamen-
te que los lnlites inherentes al Derecho civil y al Derecho penal 276,
pueden ser determinados I11ediante un equilibrio de los valores, si
bien estos puedan individualizarse nicamenle por esta va. Con
referencia al Derecho penal, ello ha sido demostrado por la doctrina
del equilibrio, que ha operado en la interpretacin de los principios
generales en el tema de la libertad de opinin 277; el Tribunal Cons-
tituciona I Federal lo ha reconocido con referencia a la relacin entre
derechos fundamentales y ordenamiento del Derecho privado 278.
Derecho penal tutela de los bienes jurdicos. Tutela de los bienes
jurdicos que tienen rango igualo superior a los derechos funda-
mentales. Lo mismo vale para el Derecho civil. Tambin en este caso
resultan tutc1ados bienes jurdicos especficos.
1111
N.,tllml..za y {ulleiti" do: lu!; d('IY!("lws (11 el (.."'ph'Jo...
En doctrina, los lmites inmanentes, ti Illenudo, vienen detenni-
ntldos por medio del equilibrio. Se recordar la elaboracin por
Kaufmann de los lhnites inmanentes a la propiedad y a la libertad
de opinin 279, y; an en el tema de la libertad de opinin,
truccin por Noltenius de las lintaciones de los pnnClplOs
generales,va el equilibrio de los valores, y entendidas como "lmites
inmanentes" de este derecho fundan1enttll 2HO.
A Han1el pertenece el mrito de haber determinado los limites
esenciales de los derechos fundanlentales en general por medio del
equilibrio 231. Obviamente l no los identifica empero con las liIni-
taciones de los "principios generales". Adems, los lnlites admisi-
bles de los derechos fundanlentales, vienen a menudo determlados
por medio de un equilibrio, que se distingue de aquel aqu propues-
to, porque no est regido por el explcito reconOCimiento que por
esta va vienen definidos los lnlites esenciales de los derechos fun-
danlentales.
En el proceso de determinacin de los lmites inmanentes de los
derechos flli"ldamentales, deben seguirse los criterios que ya han
sido sealados con atencin para detern1inar el contenido y los
lmites de los derechos. Los lmites inmanentes deben ser definidos
individualmente para cada derecho. Es "nueva" tan slo la circuns-
tancia de que los lmites admisibles vengan definidos como
inmanentes: ello vale sobre todo, para los lmites preordenados para
(a tutela de aquellos bienes jurdicos contenidos en especficas re-
servas de ley que delimitan la libertad individual sobre la base de
la fW1cin social de los derechos fundamentales. Se1alan10s en fin,
slo el hecho de que esta doctrina de la innlanencia viene reforzada
y postulada por la tesis de la "concurrencia" (fllelUlJldersteltcl1) entre
Derecho y libertad. Este ltin10 argumento, por el cual todos los
llnites admisibles serian inmanentes a los dercchos fundamentales,
se examina ms de cerca en otro lugar 282.
Para la determinacin de los lmites inmanentes a los derechos
fLU1damentales es necesario un equilibrio entre bienes y esto requie-
111
re una alta sensibilidad para los "equilibrios" (Balallcell, Hauriou),
que son Wl tenla recurrente en el Derecho constitucional-, un equi
M
librio entre bienes, que tiene en consideracin al nlsmo tiempo el
postulado de "la relevancia de los derechos fundamentales para la
vida social en su conjunto" y el carcter de norma constitucional y
de regla de los derechos fundamentales.
No es adlnisible lma ley que restrinja un derecho fundamental
ms de lo que sea necesario para la tutela de bienes jurdicos de
rango igualo superior, pero no obstante que los bienes juridicos no
son enumerados de manera exhaustiva en cada uno de los derechos
fundalnentales garantizados por la Constitucin. No est permitido
al legislador adelantarse en el campo "absolutamente" tuteldo por
los derechos fundamentales; esto es circunscrito por los lmites
esenciales, con el objetivo de poner lmites ulteriores. Una "varia-
bilidad" del canlpo de los derechos fundamentales nace natural-
mente del hecho de que, a menudo, el legislador no se impele a
avanzar hasta encontrar efectivamente los lmites esenciales de los
derechos fundanlentales, y que no siempre se encamjna a la tutela
de todos aquellos bienes jurdicos que tienen un fWldmnento cons-
titucional. Por consiguiente, a la libertad individual casi siempre se
le deja ms espacio del que le corresponde sobre la base de la
Constitucin misma. En conclusin, no todos los lmites esenciales
de los derechos fundanlentales vienen concretizados verdadera-
mente por el legislador. Este no siempre agota a fondo los propios
poderes 28', una intuicin que debe haber sido percibida por los
exponentes de la teora absoluta del contenido esencial, que creen
que el "lmite" del contenido esencial es alcanzado tan slo excep-
cionalmente 2l'l4.
Cuanto se ha dicho debe ser posteriormente aclarado. Se pue-
den postular como hiptesis muchas leyes penales, que tanlbin
seran admisibles constitucionalmente, en cuanto ellas operaran en
tutela de bienes jurdicos de rango igualo superior respecto a los
derechos fundamentales y que todava no han sido puestos en
prctica. En casi todas las numerosas leyes emanadas cada ao, sea
112
a nivel federal como a nivel de cada Uilldf.'r, se han previstos dis-
posiciones finales que contienen sanciones penales. En este caso el
legislador hace uso, paso a paso, de los propios poderes. De otro
lado, leyes ms antiguas, que contienen limitaciones a la esfera de
las libertades, cu('mdo as tratan de legitimarlas a travs del equi-
librio, resultan infLmdadas. A las necesidades nuevas que se presen-
tan puede hacrseles frente en el cuadro de la Constitucin va la
emanacin de leyes apropiadas gracias al carcter de clusulas
generales de las normas constitucionales. Algo semejante puede ser
demostrado con referencia al Derecho privado. Entre los conciuda-
danos tiene lugar constantemente ab ovo una composicin entre los
intereses y una recproca delimitacin de los derechos en base al
principio de equilibrio entre los bienes 2KS. El Derecho privado
pertenece a aquella "esfera social" a la que hace atencin el Tribunal
Constitucional Federal. una esfera en la que debe tener lugar cons-
tantemente un y Wla ponderacin entre los derechos
concurrentes en base a su grado de merecimiento de la tutela"
({{A IIsg/eich J(lId dile Abwiigllllg del' eill{/l1rier elltgeRel1stehendell Rec1lte
mlc/I dCIII Grade illra Sclwtzwiirdigkeit) 2oS6. Para los derechos funda-
mentales esta valoracin de los bienes jurdicos es relevante en
cuanto se refleja sobre el ordenanento del Derecho privado, que,
a su vez, debe hacer referencia l los derechos fundamentales 287. El
Derecho civil delinlita muchos derechos fundamentales, la libertad
de opinin y la libertad contractual, la propiedad y el derecho
sucesorio, el matrinlonio y la fanlilia: un lugar comn que debe sin
embargo ser subrayado slo en cuanto l que evidencia el equilibrio
entre bienes. En este contexto, empero, el legislador, sin duda, no
habr regulado todos los Hmi.tes esenciales y admisibles de los
derechos fundamentales.
Esta variabilidad no significa, sin embargo, que el titular de los
derechos fundamentales se mueva en un espacio vaco de Derecho
en los casos en los cuales le queda ms libertad de lo que le corres-
ponde con.stitucionalmente. Ello evidencia slo que en el caso de
concretizacin de Los limites esenciales de los derechos fundamen-
113
dente gue resultan regulados los lmites "internos" a las libertades
y que la actividad del titular de los derechos fundamentales viene
circwlscrita por lmites que existen "desde el inicio", "desde el
principio" en el interior del sistema de la Constitucin nsma 2'J7.
Los derechs fundamentales estn g<lfantizados "tan slo" en el
nlbito de sus lmites iIllnanentes.
El legislador, al concretizar los limites inmanentes a los derechos
fundamentales, no vulnera estos ltimos, no los "relativiza" 298; nls
bien los refuerza y los garantiza, o antes bien los "determina". Los
limites inmanentes son una "consecuencia" del concepto de derecho
fW1danlental. En esta labor de concretizacin, el legislador no regula
un derecho que se coloca en contraste con el s;tema de los derechos
fundanlentales; ms bien da ejecucin a estos ltimos; un motivo
suficiente para levantar la interrogante, a la cual ya ha sido dada
una respuesta anteladamente, de si el legislador "interviene" leg-
timamente para mellar la libertad y la propiedad: una interrogante
que puede ser resuelta de modo correcto, o bien negativan1ente, tan
slo por quien tiene bien claro que las libertades y el Derecho, y por
consiguiente tambin el derecho establecido por el legislador al fijar
lmites a los derechos fundanlentales, van juntos. Los lmites esen-
ciales de los derechos fundanlenta1cs forman parte de Ja esfera de
10 "normativo", as canlO tmnbin toda otra norma constitucional.
No se les entiende correctalnente, si no se pone en prner plano el
componente existencial de ellos .2'l'J. Tales lmites se encuentrUl con
tal motivo insertos, corno corresponde a. su cualidad de norma
jurdica, en una "correlacin" con las condiciones efectivas de vida.
En fin, los llnites a los derechos fundamentales, para determinarse
en el nldo descrito, tienen carcter inmanente tambin en el caso
de los derechos fundanlentales recibidos ex 1/(11)0 en la Constitucin 3m.
1.4.2. El conlenido esencial de los derechos fundamentales
y el principio del equilibrio
Es W1a caracterstica del contenido esencial de los derechos
fundamentales (corresponde a su "te/os") el hecho de que ellos
J16
Naturalcza ." jl/llCIl1 de los jillldamellta!e:,; el/ el (olllph:/II ..
resulten delinlitados respecto a bienes jurdicos de rango igualo
superior; es a travs de los lmites inmanentes que circwls-
criben el contenido esencial, segn el principio de equilibrio. Los
lmites 1llllanentes son aquellos que corresponden al contenido
esencial .1(11, o bien lo comprenden :\02.
Tambin en esta formulacin encuentra una adecuada expresin
la ntima y sustancial relacin en la cual se hallan insertos los de-
rechos fundamentales respecto a la Constitucin en su conjunto, y
respecto a los bienes particulares colocados al interior de la totalidad
del sistema constitucional de los valores. En relacin a una perspec-
tiva, la cual, desde el principio, no es caracterlstica del contenido
esencial de los derechos fundamentales que otros bienes jurdicos
pueden ser vulnerados :\03, ella tiene la ventaja de que estos bienes
no vienen aislados del contenido esencial JO.l. Ella aclara que el con-
tenido esencial de los derechos fundamentales no es lffi elemento
que puede ser desprendido "de por si" e independientemente del
conjunto de la Constitucin y de Jos otros bienes reconocidos como
merecedores de tutela aliado de los derechos fundamentales -<ellos
son omitidos por la teora "absoluta" del contenido esencia1-, y que
el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites, que
sobre la base de ste resultan adn1isibles, forman una unidad 3US.
Esta perspectiva aclara, adelns que la determ.inacin del contenido
esencial aqu propuesta sera insuficiente, cada vez que se la definiese
simplemente COfilO "interpretacin del contenido esencial por me-
dio del equilibrio": se recuerda una vez lns el postulado de la
relevancia de los derechos fundamentales para la "vida social en su
conjunto", el postulado del carcter de regla de los derechos fun-
damentales y la relevancia de las sugestivas tnetforas usadas por
la teor<1 absoluta del contenido esencial, y se da a entender enseguida
el carcter de llStitllfo de los derechos fW1damentales.
Esta "transferencia hacia el interior" (Hlleinverlagerll/'lg; inclu-
sin) de los lmites admisibles a los derechos fWldamentales, o bien
la inclusin de bienes jurdicos en el conten.ido esencial de los derechos
fW1dalnentales, es el segundo mtodo para conlprender concep-
117
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tualmente la relevancia del principia de equilibrio para la determi-
nacin de los lmites y del contenido de los derechos fundamentales.
A esta transferencia hacia el interior se hace recurso ora literal-
mente, ora objetivamente; el reconocimiento de Gicrke de que los
derechos tienen en s mismos barreras (nlejor dicho; lmites)
implcitas es un paso precoz y decisivo hacia esta concepcin 306.
Segn Peters JO?, forma parte de la esencia n1isma de la libertad
el que sta venga delimitada en relacin a fines n1i::.s altos. Ya que
los derechos fundamentales tutelan la libertad en las diferentes
esferas de la vida, Peters se aproxin1a l fin de cuentas mucho a la
transferencia hacia el interior aqu propuesta. A una similar concep-
cin de la Jibertad puede adherirse obvialnente tan slo quien no
deduce de la Gnl11dgesetz la libertad como albedro, sino una libertad
cuyo correlato es la responsabilidad; tan slo quien no ve la esencia
de la libertad en la libertad negativa (slo en el sentido de "libertad
de"), sino en una libertad positiva (en el sentido de "libertad hacia").
En el cuadro de tal concepcin de la libertad es coherente considerar
como esencia de las libertades constitucionales el hecho de que ellas
sean delimitadas a favor de "fines" (mejor dicho; "contenidos sus-
tanciales", 5i1l11geJw/te) de fango igualo superior. La "imagen del
h01nbre" proporcionada por la Grunrfgesetz exige una similar con-
cepcin de la esencia de la libertad.
El Tribunal Administrativo Federal expresa muy claramente la
"Eillbeziehllllg" ("inclusin") de la cual aq_u se discute, cuando, por
ejelnplo, en el caso de la libertad de eleccin de profesin, valora
si la tutela de bienes de rango igual o superior ser alli "includa"
desde el principia :lOS
En la doctrina, la interpretacin del contenido esencial de Hamel
se acerca mucho a la aqu propuesta. Cuando Hamel considera
inmanentes al contenido esencial todas las restricciones admisi-
bles ,?,Ol), pero tiende a ind.ividualizar a un tiempo, por D1edio del
equilibrio, para la tutela de cuales bienes un derecho fundalnental
pueda ser delimitado, entonces tambin l ha recurrido objetiva-
118
Na/l/raleza .\. f/{/l("lll dI! lo; e r e l l l ~ fUlldamente"e...; ('I! el ("umplejo..
mente a la "transferencia hacia el interior" de los lmites de los
derechos fundamentales en el contenido esencial, as como se ha
propuesto ahora. Ello es partkulannente evidente en la construc-
cin, que l sugiere, de una relacin de correspondencia entre bienes
jurdicos de rango superior 310 y el contenido esencial de los dere-
chos fundanlentales, como tambin en la justificacin de las "limi-
taciones de las restricciones" sobre la base del "telos" de los derechos
fundamentales, y todava cuando l define los lmites no escritos
como "partes del contenido esencial", y en fin, cuando l observa
que, a continuacin de la "detenninacin inmanente" de un derecho
fundamental, ste se pone en un segundo plano respecto a los valores
que tienen prioridad en el lUbito de la comwlidad :m.
Si se considera con atencin este acercmniento a la deternna-
cin del contenido esencial. entonces ello significa, por ejemplo, que
el Derecho penal vigente es parte integrante del contenido esen-
cial 312: es decir, no existe un derecho fundamental que no sea de-
limitado por el Derecho penal segn su contenido y sus caracters-
ticas. Hasta la libertad de opinin encuentra lmites en el Derecho
penal. Tambin el Derecho civil forma parte, en este sentido, del
contenido esencial de los derechos fundamentales. Aquel que ve el
Derecho penal como un lnlite sustancial de la libertad puede seguir,
sin duda, este razonamiento. Por otra parte, l debera sorprender
tan slo a primera vista: el Derecho penal protege constalnente uno
O ms bienes que son constitutivos para el conjunto de la Consti-
tucin, y por eso tambin para los derechos fundmnentales. Tutela
a menudo directamente aquellos valores que son objeto del derecho
fundaJnental en cuestin. El Derecho civil, por el contrario, es "eje-
cucin" y delimitacin de derechos fWldamentales, como por ejem-
plo la libertad general de accin, la libertad contractual, el matri-
monio y la familia. Forma parte de la esencia de estos derechos
fundan1entales.
Esta "transferencia hacia el interior" significa, adems, que los
bienes jurdicos sealados en las reservas de ley son parte integrante
del contenido esencial del derecho fundamental; pero, a este pro-
119
psito, se debe observar que estas reservas no hacen siempre refe-
renci; de nlanera exhaustiva a los bienes jurdicos de rango igual
o superior respecto a un derecho fundamental 3D.
Por medio de la determinacin de los lmites esenciales y por
eso, de los limites de los "principios generales", se configura el
contenido esencial de los derechos fundamentales, ya que los limites
inmanentes lo abarcan. Debe entonces ser detem.nado segn los
principios expuestos en los captulos precedentes. En su jurispru-
dencia relativa a la libertad de obrar y a los lnlites inherentes a ella,
el Tribunal Constitucional bvaro ha delimitado el contenido esen-
cial de este derecho, obvianlente en relacin al Derecho penal y civil.
El equilibrio al cual recurre el Tribunal Constitucional Federal en el
fallo Lth, y cuyo bosquejo haba sido prefigurado por Smend y por
Kaufmarul, conduce a la determinacin del contenido esencial de la
libertad de opinin. En el caso del fallo sobre las farmacias, viene
en cambio indicado el canno para alcanzar a definir el contenido
esencial de la libertad de eleccin de la profesin 314. Kaulnalul y
el Tribunal Constitucional bvaro configuran, mediante la determi-
nacin de limites inmanentes, el contenido esencial del derecho de
propiedad.
La inclusin de bienes jurdicos de rango igualo superior tiene
en fin algunas otras inlplicaciones. Los conflictos, que parecen a
menudo necesidades urgentes que presionan desde el exterior sobre
un Derecho fWldamentat se resuelven por as decir "en el interior"
del Derecho mismo. Con eUo, sin embargo, no se quiere subvaluar
la seriedad de estos conflictos; y no se debe ni siquiera hablar de
una tentativa de "armonizacin" de los derechos fundamentales y
de los bienes jurdicos que los delimitan. Si con tal motivo se resuel-
ve el conflicto en consonancia con la Constitucin, entonces no se
quita a la libertad fundamental nada de lo que le corresponde en
su esencia. Se trata de una determinacin de los lmites de los
derechos fundamentales "a partir del interior" (VDII il1l1m her), vale
decir, "de los lmites que son implcitos a la esencia nlisma del
derecho fundamental" 31S.
120
Nlltlll'utcZC' y funcin de los chrechos fundamentales en el complejo..
"En el contenido esencial" de los derechos fundamentales estn
comprendidos, por ejemplo, tambin el principio del Estado social,
los derechos (fundamentales) de 105 otros y las leyes penales. Los
"contenidos esenciales" de cada uno de los bienes constituciones no
estn desvinculados entre s; ms bien se determinan recproca-
tnente 316_
En el contenido esencial est comprendida tambin la tutela de
bienes que poseen rango igualo superior. Hablando con metforas:
en el contenido esencial de los derechos fundamentales se refleja la
lntalidad del sistema constitucional de los valores. Tal concepcin
~ o n s n t reconocer que la necesaria ponderacin entre los intereses,
('n caso de obtenerse por medio del equilibrio, no ocurre atribuyen-
do al menos una precedencia a bienes jurdicos heterogneos res-
pecto al derecho fundamental, sino que ocurre porque los bienes
reconocidos merecedores de tutela se encuentran en el contenido
esencial de los derechos fundamentales mismos; este equilibrio entre
los intereses, por tanto, hace evidente la constelacin de valores en
que se hallan insertos los bienes constitucionales 317. A estos resul-
tados debe llegar en todo caso una interpretacin que reconozca una
relacin inmanente a las normas entre cada uno de los bienes cons-
titucionales; una interpretacin que considere el principio del equi-
librio como un principio inmanente a la Constitucin, que parta del
presupuesto de que cada uno de los bienes constitucionales es un
elemento constitutivo del conjunto y delimitado contextualmente
por otros elementos igualmente constitutivos, y que tome en con-
sideracin, en fin, las relaciones de complementariedad y de
condicionamiento precedentemente expuestas 318_
La doctrina de Hamel sobre los bienes jurdicos, que preceden
el contenido esencial del derecho fundamental eon arreglo a una
d.eterminacin de l fundada sobre un criterio de "inmanencia", es
una tentativa para alcanzar a dominar los conflictos que se desarro-
llan "al interior" de los derechos fundamentales. Que e110 no sea
logrado terminolgicamente depende en ltimo anlisis del hecho
de que los bienes jurdicos que poseen rango igual o superior son
121
Peter Haberle
determinados a travs de una interaccin; pero Hamel, obviamente,
no lo dice expresamente. Esta interaccin significa, de llil lado, que
se debe considerar como caracterstica del contenido esencial de los
derechos fllildamentales el hecho de que ellos sean delimitados
respecto a los bienes jurdicos de rango igualo superior, y de otro,
que, mediante este equilibrio de los valores, se determine el conte-
nido esencial mismo, y que dos grandezas "consideradas" fijas
dependan, "relativizndose", recprocamente, de grandezas absolu-
tas. Por consiguiente, tan slo a travs de una reflexin sobre los
"contenidos esenciales" de los otros bienes constitucionales, se puede
determinar lo que reingresa en el contenido esencial de un deter-
minado derecho fundamental. Si se resuelve de tal modo el conflicto
entre ms derechos fundamentales entre s, o entre estos y las "las
relaciones de supremaca especiales", como tambin el conflicto
entre los derechos fundamentales y los derechos de terceros, enton-
ces se determina contextualmente el "contenido esencial" de los
bienes constitucionales que estn en discusin.
Ello vale tambin para la ms remota jurisprudencia del Tribu-
nal Administrativo Federal relativa a la GemeinscJwftsklallsel. Si esta
Corte considera, de un lado, como quintaesencia, pero tambin
como contenido esencial de los derechos fundamentales, la inadrni-
sibilidad del ejercicio de estos en el caso de una amenaza a los bienes
reconocidos esenciales para la existencia de la comunidad, y si, de
otro lado, ve en ello un VlI!lllIS admisible del contenido esencial de
los derechos fundamentales 319, entonces se puede decir que la Corte
ensaya convertirse en duea de la citada interpretacin, aWlque de
manera terminolgicamente no lograda. Como fuere, el campo de
aplicacin de esta clusula es limitado, en cuanto, segn su conte-
nido literal, son considerados tan slo los bienes jLUdicos credos
esenciales para la existencia de la comunidad y no aquellos tutelados
constitucionalmente, y por eso ni siquiera los derechos fundamen-
tales :no.
En doctrina, los lmites admisibles de los derechos fundamen-
tales vienen determinados a veces para cada uno, otras veces para
122
Nllt/l/'(l/czn y funcin de los derechos fundamentales en el complejo...
h>dos los derechos fllildamentales, partiendo del contenido esencial
"de lo naturaleza de los derechos fundamentales mismos. Una total
1<ll'lnsferencia hacia el de los lmites admisibles se verifica
\'11 Maunz 321, cuando, considerando el "derecho natural del hOln-
IH'l'" a unirse en matrimonio y a formar una familia, opina que el
':slJdo puede delimitar este derecho tan slo por motivos extrema-
d.\rncnte graves implcitos "en la naturaleza" misma de la familia
dcl matrimonio (consanguinidad). La interpretacin de Maunz
l'iohrc los derechos fundamentales en cuestin es, al mismo tiempo,
lIn ejemplo de una concepcin en trminos de Scl1rankendenken,
l'l'pctidamente criticada, en cuanto el Estado no obra de manera
"ddimitante" en el verdadero y exacto sentido de la palabra (desde
exterior), cuando l coloca los lmites partiendo de motivos
;.-npllcitos "en la naturaleza" del matrim.onio y de la familia. La
1ransferencia hacia el interior de los lmites admisibles, esto es, con
cudado a la esencia misma de los derechos fundamentales, puede
ser observada todava en el pensamiento de E. R. Huber 322. As
consta cuando l sugiere que todas las libertades fllildamentales
constitucionales no seran ilimitadas, sino delimitadas para deter-
minadas reservas correspondientes a "su naturaleza" y a su regla-
mentacin constitucionaL Y enunciaciones similares tambin se
encuentran en la doctrma actual 323 y hasta en aquella que se remon-
ta al perodo de la Repblica de Weimar 324.
Con referencia a la "transferencia hacia el interior", se podra
decir que en el derecho fundamental "en cuanto tal" 325 est impl-
cita la tutela de bienes jurdicos de rango igualo superior, allilque
no se pueden eliminar las dudas relativas al concepto, poco asible
y llil poco desteido, de derechos fllildamentales tutelados "en
cuanto tales" 326.
En el equilibrio al que se hace aqu referencia para determinar
el contenido esencial de los derechos fundamentales, no se quiere
empero desconocer que el contenido esencial de un derecho fllilda-
mental es algo sustancial. En efecto, el contenido esencial no pierde
la "sustancialdad", si es determinado con referencia a otros bienes
123
Pete" Haberle
jurdicos poseedores de rango igualo superior, porque estos bienes
jurdicos tambin poseen una sustancia que debe ser determinada.
La interaccin entre cada uno de los bienes constitucionales no los
priva de su sustancia; al contrario, ms bien conduce a sta. Desde
el punto de vista de la perspectiva mencionada, que aspira a negar
la tesis de que el equilibrio configurara una "relativizacin" de los
derechos fundamentales, una crtica semejante no est ms permi-
tida.
La eleccin entre teora "absoluta" o "relativa" del contenido
esencial resulta ser entonces una alternativa tan solo aparente. Si se
considera la determinacin del contenido y de los lmites de los
derechos fWldamentales, la definicin de sus lmites y de su con-
tenido como esenciales, en tal caso es evidente que han sido utili-
zados los resultados de ambas teoras. Por medio del modelo de
equilibrio aqu propuesto, es, sin duda, tomada en consideracin la
aspiracin de la teora absoluta del contenido esencial, que consiste
en mandar excluir una relativizacin de los derechos fundamenta-
les. Lo que es considerado ser el "ncleo" 327 intocable de la libertad
de accin o bien de la libertad contractual es aquel campo en el cual,
sin sombra de duda, no existen ms bienes de rango igualo superior
que puedan delimitar legtimamente estos derechos fundamentales.
Ya en relacin a la pretensin de atribuir el carcter de regla a los
derechos fundamentales, ha sido mencionada la relevancia de las
sugestivas metforas empleadas por la teora absoluta del contenido
esencial. Adems, la aspiracin de fondo de esta doctrina es tomada
en consideracin todava bajo una serie de otros puntos de vista:
mediante el postulado del significado de los derechos fundamen-
tales para la vida social en su conjunto, significado resguardado de
la accin del legislador; la instancia por la cual los ciudadanos
deberan estar"generalmente" en grado de poder reinvindicar los
propios derechos fundamentales; el referirse el equilibrio a la Cons-
titucin como sistema objetivo de los valores; la reflexin sobre el
carcter de norma constitucional de los derechos fundamentales y
la coordinacin correlativa entre ser y deber, como tambin la pre-
124
Naturair!ct ." fwwjfl de i l ~ de/"l.'{"lws fundamentales ('11 el ('fJmp/cjo..
tensin de validez social de los derechos fundalTlentales y, en fin,
el postulado por el cual los derechos fundamentales estn tutelados
"como institutos".
En base a estos principios, los derechos fundamentales estn
protegidos de las intervenciones del legislador, sea que ellas apa-
rezcan legitimadas por la clusula del Estado social, o sea que ellas
sean funcionales "a relaciones de suprelnaca especial", o bien sobre
la base de otras autorizaciones para delirnitar los derechos funda-
mentales. Con ello hemos respondido a la problemtica relativa al
campo de aplicacin :l2H de la gar(lnta del contenido esencial, o a
la cuestin tocante a la tutela de los derechos fundatnentales contra
la ficcin legislativa en base a las diversas clusulas constitucionales
de legitimacin: los principios, que nos conducen a la deternlinacin
del contenido esencial, encuentran aplicacin en todo caso en la
actividad del legislador frente a los derechos fundamentales.
El equilibrio aqu propuesto no comporta pues renuncia alguna
a importantes consecuencias de la teora absoluta del contenido
esencial y a sus objetivos. Este equilibrio pemlite tutelar de manera
"absoluta" el campo de las libertades fundamentales. sobre la base
de la indagacin sobre un conjunto de valores, sin que ello comporte
tul aislamiento :129 de los derechos fundamentales de los otros bienes
constitucionales o una exclusin recproca entre estos. Sobre todo es
posible ahora, contrarimnente a lo que ocurra con referencia a la
teora absoluta 330 del contenido esencial y a la ms antigua juris-
prudencia del Tribunal Adnlinistrativo Federal 331, interrogarse so-
bre las razones y sobre los nlotivos que estn en la base de la
delimitacin de wl derecho Lmdamental y atribuir al principio del
equilibrio su rol de prinlera importancia para la determinacin del
contenido y de 105 1Lmites de los derechos fundanlentales, un rol
correspondiente al carcter "inmanente a la Constitucin" de este
principio, Ello se llpone sobre todo con referencia a la tesis de
Hauriou, por la cual las libertfldes individuales deben ser a veces
limitadas a causa del inters superior de la libertad, y frente al hecho
de que todos los bienes que colocan lmites admisibles a los derechos
f'dl'r !ib;r!e
fundamentales poseen directa o indirectamente un carcter de tutela
de las libertades fundamentales y son allnis1110 tielnpo llna condi-
cin de estas libertades.
El resultado de un equilibrio sem.ejante es el campo absoluta-
mente tutelado de los derechos fundamentales, o bien es aquello
que debe quedar 1..12 de un derecho fWldamenta1. El Tribunal
Constitucional Federal ha circunscrito este campo en el fallo Lth
como en el fallo sobre las farmacias. No se conocen otros puntos de
vista que delimiten ulteriormente los derechos fundamentales. Por
cuanto puedo conocer en la literatura no ha sido adelantada, tula
razn, en ningn caso la objecin por la cual en estos fallos habran
sido relativizados los derechos fundamentales. Naturalnlente, el
trmino "absoluto" no debe inducir en el error de pensar que el
derecho fundamental se encuentre inserto en la Constitucin de
manera no mediata; l ha sido en verdad determinado a partir del
sisteD13 de coordenadas del cuadro integral de la Constitucin.
Entonces, ni siquiera la confrontacin entre derechos funda-
mentales tutelados de nlanera absoluta o relativa, que haba tenido
tanto xito durante el perodo de la Repblica de Weimar J3J, es nls
sostenible. Todos los derechos fundanlenta!es esln tutelados de
manera "absoluta" en un lnbito que debe ser determinado por
medio de un equilibrio de hienes, y esto en las confrontaciones con
cualquier ley, no importa en qu disposicin constitucional eHa
encuentre su fundamento. Que esta t u t e ~ a tenga lugar Sl recurrir
al artculo 19", inciso 2), GG ser un modo de demostrar en seguida
el carcter declarativo de esta disposicin.
La determinacin del contenido esencial aqul propuesta est
pensada conlO tentativa de vincular entre s los objetivos y los
resultados sustanciales de la teora absoluta y de la as llrunada
teora relativa del contenido esencial 3J..l. Se quiere delnostrar que
no raras veces las "teoras", que se contraponen de nlanera incon-
ciliable desarrollan puntos de vista que no se excluyen absolutamen-
te, y que, por el contrario, pueden ser a menudo reconducidas a Wla
! 11Ih'IIj,lcin 101l fIlodo sed dial/l, un hecho ciertamente no nico en
LI'I disputas jurdicas. Seguramente no ha sido dada con ello una
"Ilplllcin patentada" para la determinacin del contenido esencial
dI' lo'> derechos fundamentales y, con buen derecho, se puede fran-
I \I11l'nLe dudar de la existencia de una solucin semejante. No se
Illh',!l'n ni an excluir las dudas en mrito a la " practicidad" de la
1I1"rin aqu perfilada. Se recuerda como fuere, que ella ha sido
\'111 1\1'> veces puesta a prueba por la jurisprudencia de altas institu-
I 1I1lh...'s jurisdiccionales como el TriblUlal Constitucional bvaro, la
t lit 1\.' de Casacin Federal, el Tribunal Administrativo Federal y el
11 Ihunal Constitucional FederaL
I ~ n. PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD
1:1 principio de la proporcionalidad (Verlliilhlsllli8igkeil), que
dl'tiva originariamente del Derecho de polica y del Derecho adnli-
t' 1'.1 r.llivo, ahora ya ha adquirido una relevancia constitucional: segn
Id doctrina dominante :\..15, tal principio vincula tambin al legislador
y IH)SCC por tal motivo una directa relevancia para las cuestiones que
/lll!'g\.'n en relacin con el artculo 19, inciso 2); GG. Sin embargo,
dl'lw ser distinto del principio del equilibrio 3:\6. En efecto, el pro-
11l1'llHl de la proporcionalidad deviene actual tan slo si de por
111l'dio ya ha habido un equilibrio 3:17, En otros tnnmos, el prinCipio
dI' la proporcionalidad presupone el equilibrio, aunque esto no
r.ll'mpre se reconozca claramente :1:1s.
El principio de la proporcionalidad exige que los medios em-
I'll',ldos para alcanzar el fin perseguido sean adecuados TW, Con el
Ill'ineipio del equilibrio, l tiene en comn la caracterstica de ser de
tldturrl!eza solamente formal.
En doctrina, el principio de la proporcionalidad es justificado
d veces sobre base iusnaturalista ~ O a veces sobre base constitucio-
1\.11 1-11. Tambin en este contexto debera imponerse un fWldamento
I".. pccficanlente constitucional, que asuma como punto de partida
I.l relevancia de la libertad para el conjwlto de la Constitucin, que
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