El Estado de Derecho

Aproximaciones para Mxico

Manuel Gonzlez Oropeza

Magistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin

Versin en espaol

86 Sesin Plenaria de la Comisin Europea

para la Democracia a travs del Derecho
Comisin de Venecia
24, 25 y 26 de marzo de 2011

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Manuel Gonzlez Oropeza*

l Consejo de Europa, del cual forma parte la Comisin Euro-

disposicin a satisfacer entera o casi enteramente a todos sus ciudadanos. Y para que un gobierno responda durante un periodo de tiempo dado a las preferencias de sus ciudadanos, sin distinciones polticas, todos ellos deben tener ciertas condiciones de igualdad de oportunidades, a las que el citado autor se refiere como condiciones fundamentales de la democracia: Igualdad de oportunidades de los ciudadanos para formular sus preferencias implica necesariamente que se garanticen ciertas libertades (asociacin, expresin, de voto y que los lderes polticos compitan en busca de apoyo), as como que exista diversidad de fuentes de informacin. Igualdad de oportunidades de los ciudadanos para manifestar pblicamente dichas pre-

pea para la Democracia por el Derecho (Comisin de Venecia), cimienta sus tareas y objetivos en tres principios bsicos: derechos humanos, democracia verdadera (genuine democracy) y Estado de Derecho (Rule of Law). Se trata de principios que con el paso del tiempo han sido dotados de un contenido tanto procedimental como sustancial, que en gran parte han experimentado transformaciones importantes, especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial. En torno a la democracia podemos convenir, con Robert A. Dahl,1 en que se trata de un sistema poltico entre cuyas caractersticas se cuenta su

Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Robert A. Dahl, La poliarqua. Participacin y oposicin, Madrid, Tecnos, 2009, p. 15.

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ferencias entre sus partidarios y ante el gobierno, individual y colectivamente. Se requiere, adems de lo anterior, que la mayor parte de la poblacin sea elegible para la cosa pblica, as como la celebracin de elecciones libres e imparciales. Recibir por parte del gobierno igualdad de trato, es decir, ste no debe hacer discriminacin alguna por causa del contenido o del origen de tales preferencias, para lo cual se requieren, adems de todo lo anterior, instituciones que garanticen que la poltica del gobierno dependa de los votos y dems formas de expresar las preferencias. Slo de esta forma se puede conseguir, en un mayor grado, que las decisiones de gobierno sean controladas por el pueblo. La participacin poltica de los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho a votar en elecciones libres e imparciales rene las dos dimensiones ms relevantes de un sistema democrtico: discutir y deci-

dir en torno a la poltica del gobierno y, por otra parte, controlarla. Cuando un rgimen garantiza este derecho a algunos de sus ciudadanos, se abre a un debate pblico ms amplio. El rgimen ser tanto ms representativo cuanto mayor sea el nmero de ciudadanos que gocen de este derecho. El Estado de Derecho, cuyas equivalencias lingsticas (y tericas) son Rule of Law, tat de Droit y Rechtsstaat, es un concepto todava sin una definicin aceptada univer salmente. Su contenido vara segn la tradicin jurdica y poltica de los Estados, lo que ha sido motivo para considerar que es un concepto ad hoc, para adaptarse a diversas realidades, enfatizando algunos aspectos sobre otros. Esa falta de consenso plantea severas dudas sobre el alcance de los instrumentos normativos que recogen tal expresin. Encontrar una definicin consensuada de Estado de Derecho (Rule of Law) es una tarea relevante para la Comisin de Venecia, pues como se menciona en el borrador del reporte circulado [CDL(2010)141], una vez

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logrado tal objetivo ser mucho ms fcil centrarse en medidas que permitan asegurar el respeto de tal principio. Esta cuestin, la de generar una definicin consensuada, resulta compleja a la vista de los elementos que deben incorporarse a tal definicin. En los trminos mencionados en el borrador del Reporte sobre el Estado de Derecho, se advierte una serie de parmetros, de carcter formal, que resulta necesario incorporar a la discusin que nos lleve a una definicin consensuada. A saber: a) separacin de poderes, b) prohibicin de la arbitrariedad, c) certeza legal, d) legalidad, e) proteccin jurisdiccional de los derechos humanos, f) no discriminacin e igualdad ante la ley, g) independencia e imparcialidad judicial, h) jerarqua normativa. Estos elementos proponen ya un contenido formal para la definicin de Estado de Derecho, pero a la vista de la experiencia en otros pases, quiz es limitada. Por supuesto, en el listado se advierte cmo la funcin jurisdiccional tiene un papel relevante como garante del Rule of Law.
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Frente a tales parmetros sealados, se encuentran los que utiliza la American Bar Association (ABA) para elaborar un ndice anual del Estado de Derecho (Rule of Law Index): a) limitacin de los poderes gubernamentales, b) ausencia de corrupcin, c) leyes claras, accesibles y estables, d) orden y seguridad, e) derechos humanos, f) participacin ciudadana (open government), g) procedimientos administrativos ajustados al principio de legalidad (regulatory enforcement), h) acceso a la administracin de justicia, i) eficacia de la justicia penal. Debemos mencionar que en el Rule of Law Index 2010 se incluy un nuevo parmetro: el relativo a la justicia informal (informal justice), que se refiere a la utilizacin de mecanismos comunitarios de solucin de conflictos, como seran los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indgenas.2 Estos parmetros distan mucho de ser equivalentes, pues el nfasis es

Para Mxico, con una amplia diversidad cultural, este rubro resulta de inters. Al respecto vase Manuel Gonzlez Oropeza, El fuero indgena, en Antropologa jurdica, Mxico, UNAM, 1995, pp. 121-129.

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distinto en ambos casos. Como mencionamos, los parmetros utilizados por la Comisin de Venecia son ante todo aspectos de carcter formal, es decir, aluden principalmente a cuestiones que pueden derivarse del anlisis de la

normativa interna de los Estados que pretendan ser examinados. En el caso de los parmetros utilizados por la ABA, utiliza criterios que tienen que ver con la percepcin ciudadana y escasamente con el diseo institucional.

American Bar Association (ABA) Rule of Law Index 2010 Limited governmental powers Absence of corruption Clear, publicized and stable laws Order and security Fundamental rights Open government Regulatory enforcement Access to civil justice Effective criminal justice Informal justice

Comisin de Venecia (CV) CDL(2010)141 [p. 9 y ss.] Separation of power Legality Legal certainty Respect for (judicial) human rights Non-discrimination and equality before the law Hierarchy of norms Prohibition of arbitrariness Independence and impartiality of the judiciary

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As, en la comparacin de los mtodos de medicin del Estado de Derecho debemos mencionar que los parmetros utilizados por la
ABA

El anlisis del marco jurdico es relevante en ambos modelos, pero la Comisin de Venecia lo enfatiza al relacionar prcticamente todos sus parmetros con el concepto de ley. Aqu debe mencionarse que el borrador CDL(2010)141 se basa, para la medicin del Estado de Derecho, en lo que denomina aspectos formales. Ello lleva a que, en nuestra opinin, a pesar de ser ms numerosos los temas abordados por el modelo de la Comisin de Venecia, los parmetros que utiliza la
ABA

apa-

rentemente son ms amplios que los que seala la Comisin de Venecia; sin embargo, al revisar la checklist es posible identificar contenidos ms amplios que los que a simple vista pudieran identificarse. Al comparar los temas que abarcan ambas mediciones, se observa que la
ABA

utiliza 49 temas para

la evaluacin, frente a 58 de la Comisin de Venecia. Esta ltima puede ampliarse en el rubro de respeto a los derechos civiles, polticos y sociales, si se pretendiera enfatizar alguno en particular. En ambos casos se pone especial nfasis en la separacin de poderes. Para medir el Estado de Derecho en los Estados, la Comisin de Venecia utiliza en su cuestionario una serie de temas relacionados con la delimitacin clara y precisa de las competencias de los rganos del gobierno (governmental branches), as como de su total independencia.

para la medi-

cin son mejores. La primera enfatiza el aspecto formal, frente al modelo de la

ABA

que pretende aproximarse a la Para tratar de hacer patente

visin de la ciudadana. tal posicin, nos permitiremos hacer algunas alusiones al Estado de Derecho en Mxico. En el Estado mexicano, despus de la expedicin de la Constitucin federal de 1917, se present una contradiccin consistente en la institucionalizacin de la incertidumbre: las normas tenan un contenido variable segn quin fue-

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ra el encargado de la aplicacin de las mismas. Al concluir la Revolucin de 1910, los constituyentes deban crear un nuevo orden y un guardin eficaz del mismo. Constituyeron al nuevo Estado mexicano, con las tradicionales facultades que marcaba la teora constitucional de la poca. Pero fueron ms all: introdujeron las reformas sociales en materia laboral, agraria, educativa y otras que despus fueron incluidas en la Constitucin de Weimar y en la poltica del New Deal de los Estados Unidos de Amrica. Aunado a ello, hicieron del Estado, especficamente del presidente, el rgano encargado y comprometido a ejecutar dichas reformas. El siglo xx puede ser considerado como el siglo del presidencialismo mexicano. La configuracin paulatina del sistema poltico mexicano motiv que en nuestro pas se generaran costumbres que pronto alcanzaron la fuerza de leyes; entre esas prcticas reiteradas y sancionadas destacaba la de la aplicacin arbitraria de la ley; la ejecucin de sta era objeto de

negociacin, de componendas, pues la legislacin, con el transcurso del tiempo, lleg a ser tambin un arma poltica. La ley se convirti en un instrumento de consolidacin del presidencialismo. Su iniciativa, promulgacin y observaciones estuvieron en control del titular del Poder Ejecutivo. El presidente gozaba casi siempre de un amplio margen de discrecionalidad para la ejecucin de las leyes; lo contradictorio es que tal discrecionalidad se la otorgaba la propia legislacin, incluso la misma Constitucin. Las relaciones entre el sector pblico y el privado bajo el antiguo sistema presidencial consolidaron el predominio del Poder Ejecutivo sin que grupos de inters participaran activamente. Eso se puede advertir en varios ejemplos: - La expropiacin petrolera tuvo como antecedente el cumplimiento de un laudo, dictado en un esquema de solucin de conflictos donde el gobernante te-

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na injerencia en las decisiones adoptadas. Lo anterior fue positivo y marca un hito del Estado de Derecho en Mxico. - Uno de los alegatos con que los ferrocarrileros sostuvieron sus peticiones de mejoramiento laboral consisti en evidenciar la ineficiente administracin de la empresa, sobre todo en lo que respecta a la aplicacin de tarifas al transporte de determinadas mercancas; las tarifas no estaban fijas de antemano, sino que se establecan a partir de la interaccin entre importadores, exportadores y especuladores con la empresa o directamente con la secretara del ramo. - El hecho que desencadena el movimiento huelgustico de los mdicos en 1964 es la comunicacin de la directiva del Hospital 20 de Noviembre a los mdicos residentes de que ese ao no se les pagara el aguinaldo; la cuestin es que tal gratificacin no formaba parte de las prestaciones contractuales, sino una

costumbre vieja de la administracin que ese ao se rompi, con las consecuencias ya conocidas. A partir de entonces las condiciones de tales mdicos se modificaron. - El permiso que se tena que tramitar ante el Departamento del Distrito Federal para realizar marchas, desfiles o mtines en las calles de la ciudad, principalmente en el Centro Histrico. Independientemente de la inconstitucionalidad de tal procedimiento, es obvio que de esta forma el rgimen controlaba cualquier manifestacin de descontento, o bien, legitimaba (en el sentido legalista) la represin a quienes desafiaran la negativa del permiso a manifestarse. Actualmente, las manifestaciones pblicas de apoyo o protesta no requieren la concesin de permiso alguno de la autoridad gubernamental. - El delito de disolucin social, establecido en 1941 y cuya derogacin form parte del pliego

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petitorio del Consejo Nacional de Huelga en 1968, finalmente fue derogado en 1971. De lo anterior se sigue que las normas legales en Mxico tendan a ser empleadas de manera discrecional, lo que no contribua a la consolidacin de un Estado de Derecho en Mxico. Esta discusin nos confirma que hoy sigue siendo una realidad que no todo Estado es Estado de Derecho. En el caso mexicano, nuestra experiencia nos lleva a la conviccin de que para que la expresin Estado de Derecho sea correctamente aplicada debe tratarse de una organizacin poltica que cree, garantice y, al mismo tiempo, sea fiel observante de ese ordenamiento jurdico que crea y garantiza. Es decir, el Estado debe obedecer, aplicar, cumplir y hacer cumplir esa ley, sobre todo considerando que la ley, bajo la teora contractualista, es producto de la voluntad popular, la gran legisladora, y ello es, al final, lo que dota de obligatoriedad al orden jurdico y lo que genera gobernabilidad.

En tal sentido debemos llamar la atencin a un hecho relevante: la produccin de normas que acotaron la arbitrariedad de los poderes, y en especial del Poder Ejecutivo, se logr en la medida en que el sistema poltico abri sus puertas a las diversas opciones: la pluralidad poltica en los rganos legislativos trajo aparejada una mayor produccin normativa orientada al establecimiento de lmites a los poderes gubernamentales. Este hecho resultaba a todas luces benfico para el Estado de Derecho. Las reformas al sistema electoral en 1964, 1977 y 1996 fueron el reconocimiento y consolidacin de la pluralidad poltica en el pas. Paradjicamente, si bien la pluralidad poltica permiti un mayor desarrollo normativo, especialmente orientado a la limitacin del poder, tambin implic, en ocasiones, una legislacin de menor claridad, dado que su dictado implicaba la negociacin entre diversas fracciones que a la postre aprobaban normas contradictorias o vagas. As, la pluralidad poltica tambin contribuy a la emisin

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de leyes que no eran suficientemente discutidas, que presentaban lagunas o inconsistencias. Al final, el marco normativo termin siendo proclive a la discrecionalidad del administrador o del implementador que, a travs de actos administrativos o jurisdiccionales, tena que resolver sobre la situacin jurdica de los gobernados, con base en el artculo 18 del Cdigo Civil Federal, en el sentido de que el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia. De esta manera se cre un crculo vicioso, cuya cara principal era el marco normativo orientado a establecer limitaciones a la arbitrariedad, pero que paradjicamente dejaba espacio a la discrecionalidad. La limitacin del poder no se haba logrado finalmente, pues a pesar del marco de legalidad, la discrecionalidad dejaba abierta la puerta a la arbitrariedad.3

La pluralidad poltica permiti cierto margen de operatividad de los principios constitucionales, por ejemplo, el de la divisin de poderes. Las reformas al sistema electoral permitieron, en las dcadas finales del siglo xx, el arribo de gobernadores de oposicin, as como el establecimiento de gobiernos divididos, en los cuales la sujecin al marco jurdico restringi las soluciones de naturaleza poltica. Por supuesto, el Estado limitado en su poder es un ideal liberal; pero aun as podemos coincidir en que no todo Estado limitado en su poder es Estado de Derecho, pues, recurdese, existieron antiguamente formas de organizacin poltica en las cuales el poder se limitaba, se acotaba, principalmente, por ejemplo, mediante la intervencin de diferentes clases sociales o estamentos en el proceso de decisin, o bien, mediante la idea de que el soberano estaba acotado por el derecho natural y el derecho de gentes. No todo lmite al poder es un antecedente del Estado de Derecho. Por ello, hablar de Estado de Derecho requiere una referencia al Estado

En tal sentido vase Manuel Gonzlez Oropeza, Por qu no se cumplen las leyes en Mxico?, en Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, Mxico, DF, no. 11, septiembre-octubre de 2009, pp. 137-146.

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acotado, limitado en su poder por el derecho positivo, en cuanto institucionalizacin de los lmites. Slo cuando el poder del Estado se limita por el derecho positivo, se est en presencia de los cimientos de un Estado de Derecho. La primera limitante que el derecho positivo impone al poder del Estado es, precisamente, la obligatoriedad del mismo, aun para el Estado, uno de cuyos rganos lo crea. El Estado se limita en su poder al tener que ejercerlo conforme a la ley, la cual, si bien es dada por el Poder Legislativo, uno de los constituyentes del Estado, es entendida como la expresin de la voluntad popular, mediante la idea de la representacin poltica. Otro lmite impuesto a la organizacin estatal es el consistente en la consagracin constitucional de la teora de la separacin de poderes: el famoso artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano sealaba tajantemente que aquella sociedad en la que la garanta de los derechos individuales no estuviese asegurada ni la separacin de poderes establecida no

tendra constitucin. As, siguiendo los razonamientos de Montesquieu, se entiende que las funciones del poder deben separarse y atribuirse cada una a un rgano distinto, con tal de evitar que ese poder se ejerza arbitrariamente: la idea es que el poder contenga al poder. Del referido artculo 16 de la Declaracin se desprende otra gran restriccin al poder del Estado: los derechos individuales como la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin, principalmente, de los que derivarn derechos ms concretos establecidos en las varias constituciones que a partir de entonces proliferaron en el orbe. Sin embargo, estas limitaciones no slo deben estar referidas al aspecto formal, sino que deben formar parte de la percepcin de los ciudadanos. Las limitaciones deben ser caractersticas que el ciudadano advierta en su cotidianidad. Estas caractersticas del Estado de Derecho seran: a) El imperio de la ley, entendida sta como producto de la

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voluntad popular (que implica el principio de soberana popular); es decir, mediante la institucin de la representacin poltica el pueblo elige a algunos individuos que lo representan y sancionan las leyes que todos los miembros del pueblo deben obedecer; esto implica dos conceptos fundamentales que surgen a partir de la distincin entre el pueblo sujeto de la voluntad popular y el pueblo objeto de tal voluntad: igualdad en la elaboracin de la ley (mediante un adecuado proceso electoral y un buen sistema de representacin todos, en teora, participan en la elaboracin de las leyes que obedecern, y as slo se obedecen a s mismos y permanecen tan libres como de costumbre) e igualdad de todos ante la ley (aplicacin indistinta de la norma independientemente del sujeto al que se aplica). b) Divisin de poderes, es decir, identificacin de las funciones del poder estatal y asignacin

de cada funcin a un rgano distinto para su ejercicio, para lo cual, no obstante, es preciso atenerse al principio de colaboracin de los rganos. Se identificaban, en un primer momento, tres funciones bsicas que se atribuyen a otros tantos rganos: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Sin embargo, dentro del desarrollo normal del Estado y de la sociedad que gobierna, es preciso aceptar las innovaciones a este diseo institucional. c) Ejercicio de las funciones estatales conforme a la ley, o principio de legalidad; los rganos del Estado, y ste en su conjunto, en el ejercicio de las funciones que tienen reservadas, deben observar cabalmente la ley, puesto que sta, como expresin de la voluntad popular, es producto directo del nico soberano legtimamente reconocido: el pueblo. La subsecuente consecuencia de esta idea es la vigilancia que los

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rganos estatales ejercen entre s, y el pueblo sobre todos ellos, para evitar la violacin de la ley; aparece, pues, el concepto de garanta. d) La existencia de derechos fundamentales del individuo, es decir, la idea de que todo hombre, por el mero hecho de serlo, tiene un conjunto de derechos que la razn misma indica que no pueden ser violados, por lo que si el Estado surge para evitar que unos les violen tales a otros, ese mismo Estado debe evitar violarlos. De estos elementos podemos concluir que el Estado de Derecho es un Estado limitado por el derecho positivo; pero no basta con proclamar tal limitacin; es preciso que existan garantas suficientes que eviten que el Estado rompa con los lmites impuestos; tales garantas son de naturaleza jurdica, poltica y social, y en ciertos casos toman la figura de controles. Esta revisin resulta adecuada a la idea de que en la medicin del Esta-

do de Derecho no slo deben atenderse los aspectos formales, sino que debe ir ms all, verificando el cumplimiento de lo estipulado en las normas legales, revisando la percepcin que la ciudadana tiene de la actividad estatal, que impacta en su vida cotidiana. En el caso mexicano el papel de la ley presenta interesantes paradojas, como las descritas respecto de la pluralidad poltica. En casos concretos,4 por ejemplo, la aplicacin de la ley penal ha sido un instrumento empleado para combatir adversarios electorales, tratando de evitar que se presenten como candidatos. Esto es as en razn de que est constitucionalmente previsto que al ciudadano que est sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal pri-

Cfr. Manuel Gonzlez Oropeza, Carlos Bez Silva, David Cienfuegos Salgado (2010), La suspensin de derechos polticos por cuestiones penales en Mxico, Ponencia presentada en la mesa 1 Sistemas electorales y principios constitucionales dentro del VIII Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional Constituciones y Principios, el 7 de diciembre de 2010 en la Ciudad de Mxico.

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sin, se le suspendern sus derechos polticos, entre ellos el de votar, pero sobre el de ser votado.5 Al margen de lo represivo que resulta restringir un derecho poltico antes de que se determine la plena culpabilidad de quien est sujeto a un proceso criminal, desde el punto de vista de los electores, el hecho de que un candidato registrado sea suspendido en el ejercicio de sus derechos polticos, entre ellos el de ser votado, le priva, en principio, de una opcin poltica, lo que puede dar lugar a que la eleccin deje de ser competida o decaiga el inters de los ciudadanos en el proceso electoral. En este sentido, la suspensin de los derechos polticos de un candidato no debe recibir exclusivamente atencin en cuanto que implica la afectacin del ejercicio de derechos fundamentales de una determinada persona, sino tambin en cuanto puede afectar las opciones del elec-

torado, que tiene a su vez un impacto relevante en la forma republicana de gobierno. En ciertos casos,6 la Sala Superior del Tribunal Electoral ha protegido a los candidatos contra el uso discrecional de la ley penal. Otro tema relevante en torno al respeto a la constitucionalidad y la legalidad es el de la prensa, pues en el mbito judicial es frecuente la aportacin de notas periodsticas. Las partes pretenden en ocasiones darles la calidad de prueba absoluta, aunque los tribunales mexicanos han establecido criterios en los cuales su valor es meramente indiciario (circunstancial), salvo que se vinculen con otros medios de prueba. De igual manera, los tribunales mexicanos han resuelto sobre la aportacin de medios probatorios que contienen evidencias obtenidas en contravencin de lo establecido en la Constitucin y las leyes. Tal es el caso de las conversaciones telefnicas grabadas ile-

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 38, fraccin II.

Caso Pedraza Longi (SUP-JDC-85/2007) y Caso Orozco Sandoval (SUP-JDC-98/2010).

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galmente.7 El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin hizo valer tales criterios al revisar las elecciones de gobernador en el estado de Veracruz.8 Por otra parte, el diseo federal del Estado mexicano permite apreciar otros elementos que contribuyen a advertir que el Estado de Derecho ha ido consolidndose: las entidades federativas han innovado en la construccin de un diseo institucional que fortalece la separacin de funciones. Es el caso de los rganos constitucionales autnomos, que llega incluso al mbito universitario. Aqu debemos enfatizar que las entidades federativas han ido enfrentando, con mayor acierto, los retos

que plantea el cumplimiento del Estado de Derecho. En muchos sentidos, el marco normativo es ms avanzado en los estados federados mexicanos. Este dato es importante, pues los indicadores aluden en muchas ocasiones a percepciones de la ciudadana que estn vinculados con la actuacin de los gobiernos locales. En los estados federales, como el mexicano, la percepcin de la ciudadana requiere de mediciones muy claras y especficas, para evitar el traslape de informacin. Al revisar los datos de Mxico en el Rule of Law Index 2010 se advierte con claridad tal posicin, pues los resultados se incluyen en un rubro titulado The rule of law as experienced by the people. Al respecto debe mencionarse que los resultados mostrados

El artculo 16 de la Constitucin mexicana, en su prrafo duodcimo establece: Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando contengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se admitirn comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley. 8 En la resolucin del expediente SUP-JRC-0178/2010 se hizo una amplia exposicin sobre la materia de la prueba ilcita (exclusionary rule).

en el Index, tienen su origen en las encuestas realizadas a 1,000 personas en tres grandes urbes: las ciudades de Mxico, Guadalajara y Monterrey. nicamente con el objeto de ofrecer algn contraste, cabe mencionar que, conforme al Informe 2009 del Latinobarmetro, al preguntarle a los

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mexicanos cunto crean que se ha progresado en reducir la corrupcin en las instituciones del Estado entre 2007 y 2009, 32% de los encuestados contest que mucho o algo. En tanto que al ser consultados en torno a si saban ellos o algn pariente de algn acto de corrupcin en los ltimos 12 meses, slo 17% contest que s. Por otra parte, cuando los mexicanos calificaron qu tan democrtico es el pas, en una escala del 1 al 10, en la que 1 quiere decir que Mxico no es democrtico y 10 quiere decir que Mxico es totalmente democrtico, el promedio respondi con un 6 cerrado, a pesar de todos los esfuerzos polticos, sociales y legales que se han realizado. Slo 11% de los encuestados sostuvo que nuestro pas es totalmente democrtico. En torno a la eficacia del voto, aunque 18% de los entrevistados opin que para influir en el cambio de las cosas es ms efectivo participar en movimientos de protesta, 56% de los entrevistados estuvo de acuerdo con que la manera como uno vota puede hacer que las co-

sas sean diferentes en el futuro. Y 59% de los entrevistados cree que quienes comparten sus opiniones o ideas polticas tienen las mismas oportunidades de llegar al poder que los dems. Es ms, 64% estuvo de acuerdo en que es muy bueno participar a travs de mecanismos de democracia directa. Lo anterior contrasta con el hecho de que slo 23% de los entrevistados estuvo de acuerdo en que las elecciones en este pas son limpias. La comparacin entre los modelos de medicin de la Comisin de Venecia y la
ABA

nos permite afirmar la

necesidad de tomar en cuenta ciertos parmetros que, en nuestra opinin, reflejan la concrecin del Estado de Derecho. Por ejemplo, la Comisin de Venecia no incluye en sus temas de anlisis a la corrupcin, que si bien pudiera considerarse incluida en lo relativo a la existencia de normas que prohben la arbitrariedad o la limitacin de los poderes discrecionales, as como los controles orientados a las prcticas gubernamentales ilegales,

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en realidad no se ocupan con claridad del fenmeno. En la experiencia mexicana, la corrupcin es un rubro muy importante. No basta con la existencia de mecanismos que tratan de limitarla. Debe tambin cuestionarse su eficacia y, sobre todo, la percepcin de la ciudadana. Los ndices nacionales e internacionales sobre el particular nos dan cuenta tambin de la importancia que tiene en las relaciones entre pases, es decir, no slo afecta en el plano social interno. Igual ocurre con la percepcin que se tiene sobre la seguridad personal y patrimonial. De la revisin realizada, nos parece que no est claramente reflejada en los valores que mide la Comisin de Venecia. Mxico, como muchos otros pases, enfrenta una situacin tal que resulta entendible que si no se hacen realidad todos los mandatos constitucionales y legales en esa materia, difcilmente podr consolidarse el Estado de Derecho. La Comisin de Venecia tampoco enfatiza la posibilidad de la ciudadana de participar en los procesos

legislativos o la previsin de controles distintos a los establecidos en la legislacin (como el caso de la prensa libre e independiente mencionada por la ABA). Esos elementos son importantes para poder afirmar que estamos ante un Estado de Derecho. Debemos que la
ABA

mencionar

tambin

reconoce como parte de la

medicin del Estado de Derecho lo relativo a la eficacia de la justicia penal, que no slo se ocupa de considerar la eficacia en la persecucin y castigo de los delitos, sino que tambin mide la proteccin de los derechos en tales actividades. En estos das, ante el cambio de sistema de justicia penal en nuestro pas, el tema es relevante. La discusin sobre la idoneidad del sistema pasa por aspectos que tambin son sustanciales, como el alcance del derecho a una tutela judicial efectiva y el cuestionamiento sobre las posibilidades de demostrar la inocencia, que en un Estado de Derecho tiene que ser presumida. En el mbito penal existe una tendencia hacia la desincorporacin del Ministerio Pblico del Poder Ejecutivo, orientndose la discusin a la

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pertinencia de que en un nuevo diseo institucional el rgano de procuracin de justicia, la Procuradura General de Justicia, sea independiente. Adems, no debe dejarse de lado que las sociedades contemporneas transitan de modelos de escasa litigiosidad ante la justicia estatal a modelos de mayor exigencia de instrumentos para la solucin de conflictos. El caso de la justicia electoral ejemplifica claramente esta dicotoma: un pas con escasa cultura de la litigiosidad que incrementa exponencialmente su acceso ante tribunales de naturaleza constitucional electoral. Desde su incorporacin al Poder Judicial de la Federacin, el Tribunal Electoral ha recibido y resuelto ms de 30 mil asuntos, destacando aquellos vinculados con la proteccin de derechos polticos, que constituyen ms de 50% de ese nmero. En suma, de la comparacin de ambos instrumentos de medicin, y a partir de la experiencia mexicana (y me atrevera a decir latinoamericana), se puede sealar que el modelo de la Comisin de Venecia, dado su nfasis en

los aspectos formales, puede enriquecerse con los siguientes criterios para la medicin del Estado de Derecho: - Existencia de controles extra-legales contra el abuso de poder. - Existencia de una prensa libre e independiente. - Mecanismos corrupcin. - Percepcin ciudadana sobre la seguridad y la corrupcin. - Mecanismos para garantizar la participacin de minoras en los procesos de creacin normativa. - Eficacia del sistema de justicia penal. - Percepcin ciudadana sobre el sistema de justicia penal. Pensando en las experiencias de los pases latinoamericanos, estos temas resultan relevantes, pero no son los nicos; pinsese por ejemplo en los problemas derivados del aumento de los niveles de pobreza por una mala economa o falta de certeza legal, a partir de leyes mal hechas o mal aplicadas, como ha quedado dicho. para evitar la

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Otro aspecto que resulta relevante para un concepto integral de Estado de Derecho, es el respecto del orden internacional. No hay que olvidar que este parmetro puede objetivarse en las condenas y recomendaciones de rganos supranacionales. Los sistemas regionales de derechos humanos seran una importante referencia para la determinacin de este factor de anlisis. Debemos insistir en que algunos de estos criterios pueden estar referidos a los derechos humanos o a la democracia verdadera, ambos conceptos considerados como pilares del Consejo de Europa, junto con el Estado

de Derecho, sin embargo, nos parece que, inevitablemente, estn relacionados entre s y que ningn modelo de medicin puede prescindir del anlisis de los temas que les son comunes. La formulacin de una definicin sobre el Estado de Derecho requiere de una discusin amplia. La intencin de esta referencia a un pas ajeno a la Unin Europea es contribuir en tal discusin, pues alcanzar el consenso por un rgano como la Comisin de Venecia no slo tendra implicaciones para los miembros del Consejo de Europa, sino para los pases de otras latitudes, entre los que se encuentra, por supuesto, Mxico.

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ANEXO A propsito de la Asamblea Constituyente de Ucrania (Opinin no. 618/2011)

n el proyecto de opinin nmero 618/2011, presentado por los

experiencia mexicana frente a la discusin actual de Ucrania. En nuestro pas, la inclusin del Estado Social de Derecho motiv el funcionamiento de una comisin especial de diputados constituyentes que trabajaron la propuesta de los artculos 27 (reforma agraria y condicin de los campesinos) y 123 (condicin de los trabajadores) constitucionales fuera de las sesiones ordinarias del Congreso Constituyente reunido de diciembre de 1916 a febrero de 1917. Que los derechos sociales estn incluidos en la Constitucin o en su reforma fue, en su momento, un gran debate en Mxico durante 1917, que al final quebrant el dogma liberal

seores Frederik Sejersted, Kaarlo Tuori y Evgeni Tanchev ante la sesin plenaria de la Comisin de Venecia, se plantea la pertinencia de establecer una Asamblea Constituyente ad hoc que prepare un paquete de reformas constitucionales para ese pas y que, aglutinando las diversas fuerzas polticas, elabore un proyecto de reformas para ser presentado ante las instancias correspondientes. El proyecto de opinin hace referencia a diversos aspectos de experiencias constitucionales y alude a la trayectoria histrica del pas. Al respecto resulta interesante recordar la

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de que en la Constitucin slo deberan estar contemplados los principios relativos a la divisin de poderes y a los derechos individuales, pero no las reivindicaciones sociales de una Revolucin como la verificada en el pas (1910). stos bien podran estar en la legislacin secundaria, se pensaba. Pero nuestro poder constituyente fue convencido de lo contrario y, gracias a ello, Mxico cont con la primera Constitucin social en el mundo (5 de febrero de 1917). Con motivo de esta argumentacin, en la academia universitaria, Mario de la Cueva bas su enseanza (1929-1975) en materia de reforma constitucional, adoptando la tesis de Raymond Carr de Malberg expuesta en su libro Contribution a la Thorie gnrale de ltat, spcialment daprs les dones fournies par le Droit constitutionnel francais (1922). En ella se aprecia que la reforma constitucional puede versar sobre puntos limitados de su texto o, por el contrario, reformarla en su totalidad. La tesis de Carr de Malberg, sostenida por las enseanzas de Mario

de la Cueva en Mxico, refleja el contenido del artculo 136 constitucional:1 Hay que abandonar, pues, esta primera hiptesis, en la cual la devolucin y el ejercicio del poder constituyente no estn regidos por el derecho, pues en la ciencia del derecho pblico no hay lugar para un captulo consagrado a una teora jurdica de los golpes de Estado, de la revolucin y de sus efectos. Y por consiguiente, conviene fijarse nicamente en un segundo caso, que es el de la reforma pacfica, regular, jurdica en una palabra, de la Constitucin vigente. Esta reforma puede ser ms o menos extensa; puede tener por objeto, bien revisar la Constitucin

Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, an cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se reestablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta. Esta disposicin fue utilizada por Venustiano Carranza desde 1914 a 1916, para justificar su Revolucin Constitucionalista contra Victoriano Huerta.

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en algunos puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este cambio constitucional, sea total o parcial, habr de operarse segn las reglas fijadas por la misma Constitucin que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en que se hace abstraccin de la revolucin y de los golpes de Estado, que son procedimientos constituyentes de orden extrajurdico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nacin organizada es que la creacin de la nueva Constitucin slo puede ser regida por la Constitucin antigua, la cual, en espera de su derogacin, permanece an vigente; de tal modo que la Constitucin nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenndose con ella sin solucin de continuidad.2
3

Por otra parte, Carl Schmitt ha cobrado difusin para limitar el poder reformador de la Constitucin y circunscribirlo a pocos aspectos de su texto. Este controvertido autor alemn populariz en su libro sobre Teora Constitucional,3 publicado por primera vez en alemn en 1928, la afir macin de que el poder revisor de la Constitucin slo poda reformar su texto sin cambiar lo que llam decisiones fundamentales, pero no se pronuncia sobre la totalidad o parcialidad de su articulado, ya que dicha cuestin atiende slo a la revisin de su articulado mas no a la supresin del contenido de la anterior Constitucin. Schmitt basa su interpretacin de limitacin al poder reformador de la Constitucin en el artculo V de la Constitucin de los Estados Unidos,4 del artculo 2. del Estatuto constitu-

Carr de Malberg. Teora General del Estado. Captulo IV. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1948. p. 1173.

Constitutional Theory. Duke University Press. Traduccin y edicin de Jeffrey Seitzer. Prlogo K de Ellen Kennedy. 2008. p. 150-153. 4 Cuya frase final dice textualmente: No State shall be deprived of its equal suffrage in the Senate. Lo cual es una limitacin a la reforma constitucional, puesto que este artculo trata sobre los procedimientos reformatorios de la Constitucin.

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cional de Francia de 1884,5 as como el artculo 112 de la Constitucin de Noruega de 1814.6 Finalmente, la propia Constitucin mexicana aparentemente induce esta conclusin, debido al artculo 136, que habla sobre que ningn gobierno puede establecerse en contra de sus principios. No obstante, esta limitacin es respecto a los gobiernos o poderes constituidos atentatorios a la Constitucin; sin embargo, el artculo 135 no limita al poder constituyente, sino que slo prescribe el procedimiento de reforma. Por ltimo, Schmitt descans doctrinariamente su conclusin sobre el poder reformador de la Constitucin en el artculo de William L. Marbury publicado en 1919-1920.7 En su artculo, Marbury manifiesta que no procede, en el texto constitucional o

en sus enmiendas originales, incluir materias objeto de legislacin secundaria, sobre todo porque esas materias pueden menoscabar facultades estatales.8 En Mxico, desde 1824 contamos con las mismas decisiones fundamentales que no han sido suprimidas a pesar de las constantes reformas (y revoluciones), pero han sido agregadas otras. Las constituciones de 1824, 1857 y 1917, en el mbito federal, presentan las mismas instituciones: forma republicana de gobierno, sistema federal y presidencialismo; aunque se han incrementado otras decisiones fundamentales como la proteccin de los derechos a travs del juicio de amparo (garantas individuales) y la revisin judicial (capacidad del poder judicial para suspender la aplicacin de leyes inconstitucionales). Por lo anterior, la historia poltica y la cultura jurdica de Mxico no se ajustan a las teoras de Schmitt en esta materia, aunque encuentran aco-

Que establece el principio de que la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisin constitucional. 6 Que establece que la reforma constitucional nunca puede contradecir los principios de la presente Constitucin, slo puede modificar dictados individuales en lo particular, sin cambiar el espritu de la Constitucin. 7 William L. Marbury. The limitation upon the amending Power. 33 Harvard Law Review 223 y ss. (1919/20) .

Op. cit. p. 230-235.

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modo en las de Carr de Malberg, Leon Duguit y Ulises Schmill, entre muchos otros, que asignan al poder revisor de la Constitucin plenos poderes para transformar aun las decisiones fundamentales de un texto constitucional previo. En 1917 la iniciativa de Froyln Manjarrez fue conocida por el Congreso Constituyente, para cambiar el presidencialismo por un sistema parlamentario. Por otra parte, muchas decisiones que han sido fundamentales en una poca, lo han dejado de ser en otra, como la religin de Estado protegida por las constituciones de 1814 y 1857, esta ltima eliminada debido a las Leyes de Reforma, promulgadas a partir del 7 de julio de 1859 en Veracruz, las cuales establecieron el principio de separacin de las Iglesias y el Estado. La colaboracin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, en Mxico en materia de legislacin, comenz con el prcer Benito Jurez, quien, primero como gobernador del estado de Oaxaca en 1849, y despus como presidente de la Repblica, comisionaba grupos de

expertos que elaborasen proyectos de cdigos y leyes antes de someterlos al Congreso. Tal es el caso de la comisin integrada en septiembre de 1868 para redactar el cdigo penal. Igualmente, la decisin de la propiedad del ejido, consagrada como una decisin inmutable a partir de 1917, fue modificada sustancialmente por la reforma de 1992. Cuando la Constitucin federal de 1917 fue atacada con esta lnea argumentativa, a travs de Jorge Vera Estaol,9 la Suprema Corte de Justicia se encarg de explicar la constitucionalidad de la reforma integral de Quertaro a la Constitucin federal, manifestando que las decisiones fundamentales originarias de 1824 haban sido respetadas y adicionadas

Quien en su obra publicada en el exilio, Al Margen de la Constitucin (1920), despus de la Revolucin, impugn la constitucionalidad de la nueva Constitucin aprobada en Quertaro, ya que no fue producto de un Congreso Constituyente y adems, no haba seguido el procedimiento ordinario de reforma, que an en la actualidad se determina en el artculo 135 constitucional. La traduccin al ingls de la obra de Vera Estaol populariz el epteto de Constitucin Bolchevique a nuestra carta fundamental, por parte de los polticos y abogados de los Estados Unidos, poniendo a nuestro pas dentro de la fobia y el prejuicio del capitalismo de ese pas.

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con nuevos principios derivados de la Revolucin Mexicana. La crtica a la reforma integral de una Constitucin produce un inmovilismo constitucional que no se justifica en la historia poltica del constitucionalismo. Se ha argumentado que la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 no se ha reformado ms que con 27 enmiendas que han dejado intacto su texto original y que, por lo tanto, Mxico debera seguir el mismo ejemplo. Esta aseveracin es inexacta, ya que si bien esa Constitucin no ha sido formalmente reformada, judicialmente ha sido profusamente reformada, ya que por la historia jurdica de ese pas, corresponde a la Suprema Corte de Justicia interpretar la Constitucin, y este poder de interpretacin se ha transformado en una facultad para actualizar su texto. Las decisiones de la Suprema Corte tienen fuerza vinculante para todas las autoridades, a diferencia de la jurisprudencia mexicana y, por lo tanto, la anulacin de leyes por la declaracin de su inconstitucionalidad, tiene efectos generales.

Adicionalmente,

los

padres

fundadores de la Constitucin de los Estados Unidos consideraron que la reforma constitucional era necesaria, basados en la experiencia francesa. La Constitucin de Francia del 21 de junio de 1793 estableci en su artculo 28 un peculiar derecho, inspirado en el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau: Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. No puede una generacin sujetar a sus leyes a las generaciones futuras. De esta manera, las leyes de cualquier jerarqua no pueden ser inmutables ni limitar a las generaciones futuras en su libertad para adoptar los cambios que juzguen pertinentes. Cuando Samuel Kercheval consult a Thomas Jefferson sobre la viabilidad de revisar el texto de la Constitucin del estado de Virginia, del cual era ciudadano dilecto, el ex presidente de Estados Unidos y redactor de la Declaracin de Independencia de su pas le contest, desde su magnfica residencia de Monticello, el 12 de julio de 1816, con las siguientes palabras:

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Algunas personas contemplan las Constituciones con reverencia sacramental y las consideran como el Arca de la Alianza, tan sagrada que no la pueden tocar Aunque ciertamente no abogo por cambios frecuentes y a la ligera en las leyes y en las Constituciones Pero las leyes e instituciones deben ir mano a mano con el progreso de la mente humana Tampoco pensemos cndidamente que una generacin no es igual de capaz que otra de cuidarse a s misma y ordenar sus propios asuntos Debemos prever en nuestra Constitucin por su revisin peridica Cada generacin es tan independiente como la que le precedi Tiene por lo tanto, como ellos, el derecho a escoger por s misma su forma de gobierno Es por la paz y el bienestar de la humanidad que una oportunidad formal de hacer esto, cada 19 20 aos, est prevista en la Constitucin Hace ahora 40 aos desde que se promulg la Constitucin de Virginia10

De esta manera, Jefferson aceptaba la revisin de dicha Constitucin de buen grado. Cuando se plantea la pregunta de si una revisin integral equivale a una nueva Constitucin, nos estamos refiriendo a un viejo problema del constitucionalismo mexicano. Es la Constitucin de Quertaro de 1917 una nueva Carta fundamental respecto a la de 1857? La respuesta es s y no. S lo es porque mereci la convocatoria a un Congreso Constituyente con el nico objeto de discutir reformas integrales al texto constitucional de 1857. No haba Congreso ordinario, pues lo haba disuelto Victoriano Huerta, por ello no era posible confiar en el poder revisor. Tampoco haba poderes constituidos, ya que Venustiano Carranza era primer jefe del Ejrcito Constitucionalista, pero no presidente de la Repblica, lo cual no ocurri sino hasta despus del primero de mayo de 1917, cuando la Constitucin ya se haba discutido y entraba en vigor, precisamente con la celebracin de elecciones federales para recons-

10

Letter to Samuel Kercheval by Thomas Jefferson. http// teachingamericanhistory.org/library/index.asp%3Fdoc

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truir a los poderes Ejecutivo y Legislativo. Finalmente, las Legislaturas de los Estados tampoco estaban integradas, por lo que el poder constituyente permanente no era viable en la Revolucin. Como hemos mencionado con anterioridad, la Carta de Quertaro, por otra parte, no es una nueva Constitucin porque su texto est fundamentalmente basado en los mismos principios de la correspondiente a 1857: gobierno republicano, sistema federal, sistema presidencial, dere-

chos humanos, juicio de amparo, autonoma municipal, entre otros. Adems de que su ttulo oficial es el de Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero de 1857. El camino de regularidad y legitimacin de una nueva Constitucin, para un periodo de crisis en un pas, puede tomar cuantas formas sean convenientes, siempre que se haga con la debida conjuncin de las fuerzas polticas y el respaldo de las instancias internacionales.

Esta publicacin se imprimi en marzo de 2011 en la Coordinacin de Comunicacin Social del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Carlota Armero 5000, colonia CTM Culhuacn, CP 04480, Mxico, DF.