LOS ALCANCES DE LA LEGITIMACIN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIN Y DE LAS ASOCIACIONES DEL ART.

43 SEGUNDO PRRAFO DE LA CN PARA LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

Por Julio Csar Rivera y Julio Csar Rivera (h)

1.- Introduccin

Una de los aspectos ms novedosos de la reforma constitucional de 1994 fue la incorporacin del amparo colectivo. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 43, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional (incorporado en la reforma de 1994), el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones se encuentran legitimadas para interponer una accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general.

El otorgamiento de legitimacin al Defensor del Pueblo de la Nacin y a las asociaciones en materia de tutela de derechos de incidencia colectiva represent un cambio sustancial en nuestra estructura constitucional, en la medida que reconoci el derecho a interponer una accin de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o la ley. De esta manera, el artculo 43, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional, autoriza a un sujeto singular

arrogarse la representacin de un grupo indeterminado de personas y obtener una sentencia judicial con efectos erga omnes.

El propsito de este trabajo es estudiar los alcances de esta legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin y de las asociaciones para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva, tomando como punto de partida la jurisprudencia de la Corte Suprema. En particular, nos concentraremos en dos cuestiones: (i) la forma de conciliar esta legitimacin anmala del Defensor del Pueblo y de las asociaciones con el principio tradicional de que los jueces solo resuelven causas o controversias judiciales concretas (art. 116 CN y art. 2 de la ley 27) y (ii) la nocin de derechos de incidencia colectiva. En primer lugar, analizaremos la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en materia de legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para la tutela de los derechos Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar de incidencia colectiva. Como veremos, la Corte Suprema ha condicionado la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones a (i) la existencia de una causa o controversia judicial concreta y (ii) a la presencia de un acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace un derecho de incidencia colectiva, puesto que ni el Defensor del Pueblo ni las asociaciones pueden actuar en defensa de derechos subjetivos puramente individuales.

Seguidamente, cuestionaremos la forma en que la Corte Suprema ha intentado conciliar la

legitimacin anmala del Defensor del Pueblo y de las asociaciones con el principio de que el Poder Judicial slo interviene en causas o controversias judiciales concretas. Desde nuestro punto de vista, las decisiones de la Corte revelan, en este punto, una excesiva influencia del modelo constitucional estadounidense y no se ajustan al texto constitucional argentino.

Por ltimo, defenderemos una determinada concepcin de los derechos de incidencia colectiva, que coincide, en gran medida, con la jurisprudencia de la Corte Suprema: se trata de derechos pertenecientes a un grupo indeterminado de personas, concernientes a intereses indivisibles.

2.- La legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin y las asociaciones para la tutela de derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin

La doctrina elaborada por la Corte Suprema en materia de tutela de derechos de incidencia colectiva est basada en dos puntos centrales: (i) la necesidad de que exista una causa o controversia que habilite la intervencin del Poder Judicial y (ii) la distincin entre derechos de incidencia colectiva (cuya tutela concierne tanto al afectado como al defensor del pueblo o las asociaciones) y derechos de carcter patrimonial, puramente individuales (cuyo ejercicio y tutela corresponden exclusivamente a las personas afectadas).

La exigencia de que exista una causa o controversia judicial es un principio cardinal de nuestro sistema judicial. De acuerdo a lo establecido por el art. 116 de la Constitucin Nacional y el art. 2 de la ley 27, los tribunales judiciales slo ejercen su potestad jurisdiccional en el marco de una causa o controversia judicial concreta. La jurisprudencia clsica de la Corte Suprema ensea que

son causas judiciales aqullas en las que se persigue en concreto la determinacin de derechos Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar debatidos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes los demandan1 . Es por ello que los jueces nacionales no pueden emitir opiniones consultivas 2 ni resolver casos abstractos 3 .

La legitimacin anmala del Defensor del Pueblo y de las asociaciones, conferida por el art. 43 segundo prrafo de la Constitucin, ha diluido la fuerza de este principio, puesto que permite accionar a quien no es titular del derecho. Sin embargo, la Corte sigue todava muy apegada a la jurisprudencia tradicional, anterior a la reforma constitucional, y ha rechazado diversas acciones de amparo interpuestas por el Defensor del Pueblo y las asociaciones con el argumento de que no exista una causa o controversia judicial concreta:

- En el caso Rodrguez 4 , la Corte Suprema revoc una medida cautelar autnoma decretada por un Juez de Primera Instancia a pedido de un grupo de diputados, a los cuales haba adherido el Defensor del Pueblo que suspenda los efectos de un decreto de necesidad y urgencia (Decreto n 842/97) relativo a la concesin de los aeropuertos

nacionales e internacionales. La Corte Suprema sostuvo que los jueces carecan de jurisdiccin para intervenir en este asunto porque los accionantes no haban demostrado un perjuicio directo, real y concreto actual o en ciernes- 5 . De esta forma, la Corte Suprema concluy que no exista una causa o controversia en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional.

- En Consumidores Libres 6 , la Corte Suprema rechaz una accin de amparo, interpuesta por una asociacin de consumidores, a la que haba adherido el Defensor del Pueblo, contra un Decreto del Poder Ejecutivo que ordenaba la intervencin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones. La Corte Suprema fundament el rechazo de la accin en que los demandantes se haban limitado a caracterizar la intervencin dispuesta por el Poder Ejecutivo como un acto lesivo, sin concretar de qu modo sta incide en el derecho de los usuarios...7 . La Corte seal que de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin para requerir el amparo, no se sigue ... la automtica aptitud para 1 CSJN, 07/04/1994, Polino, Hctor y otro c/ Poder Ejecutivo, consid. n 4, LL 1994-C-294. 2 Vase, por ejemplo, CSJN, 14/07/1865, Provincia de Mendoza, Fallos: 2:253. 3 Vase, en este sentido, CSJN, 06/04/1993, Bahamondez, Marcelo, LL 1993-D-130. 4 CSJN, 17/12/1997, Rodrguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 1997-F-884. 5 Id., consid. n 24. 6 CSJN, 07/05/1998, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria, LL 1998-

C-602. 7 Id., consid. n 11. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar demandar, sin examen de la existencia de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin... La incorporacin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda...8 . Asimismo, la Corte Suprema explic que el dao invocado deba consistir en un agravio diferenciado respecto de la situacin en que se hallaban los dems ciudadanos, no resultando suficiente el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes 9 .

- En Prodelco 10, la Corte Suprema revoc una sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, que haba hecho lugar a una accin de amparo interpuesta por una diputada nacional y por la Asociacin Proteccin del Consumidor (Prodelco) contra el Decreto 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional, que haba aprobado las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico. La sentencia de la Cmara Federal haba declarado la inconstitucionalidad del art. 2 del Decreto y decretado su inaplicabilidad en el mbito de actuaciones de Prodelco y en la jurisdiccin territorial del tribunal. La Corte, con cita de la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, sostuvo que *n+ingn principio es ms fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitacin constitucional de la jurisdiccin de los tribunales federales a concretos casos o controversias, de manera tal que

el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio ... de orden personal, particularizado, concreto y adems, susceptible de tratamiento judicial, recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado 11. Por otro lado, la Corte observ que la lesin a los derechos de los consumidores invocada por los amparistas no era de carcter general, puesto la misma norma haba dado lugar a numerosas acciones judiciales en las que se persegua el mantenimiento del nuevo rgimen, por ser ste favorable a importantes sectores de habitantes del interior del pas 12. La Corte cuestion tambin la atribucin de efectos erga omnes a este tipo de sentencias, puesto que ello importaba dejar de lado los intereses de quienes se vean beneficiados por la norma impugnada, que no haban sido parte en esos 8 Id., consid. n 8 y 9. 9 Id., consid. n 10 (nfasis agregado). 10 CSJN, 07/05/1998, Prodelco c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 1998-C574. 11 Id., consid. n 4. 12 Id., consid. n 27. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar procesos ni haban sido odos13. Sin perjuicio de todo lo sealado hasta aqu, la Corte dej a salvo el derecho de cada habitante de la Nacin, de acudir al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos constitucionales de modo que exija reparacin como ocurrira si alguien que se encuentra legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por una tarifa irrazonable ...14.

- En Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional 15, la Corte Suprema

rechaz la legitimacin del Defensor del Pueblo para cuestionar la constitucionalidad del Decreto 1517/98 que haba elevado la alcuota del IVA que tributaban las empresas de medicina prepaga. La Corte Suprema afirm que si bien el art. 86 de la Constitucin Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin, como es exigible en todo proceso judicial No debe perderse de vista que dilucidar la cuestin relativa a la legitimacin procesal del actor constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el tribunal 16.

- En Mondino17, la Corte Suprema desestim una presentacin del Defensor del Pueblo de la Nacin que solicitaba la suspensin generalizada de las ejecuciones hipotecarias de vivienda nica por un plazo de 60 das o el plazo que el tribunal estimase conveniente, dada la grave situacin de emergencia econmica. La Corte Suprema sostuvo que la causa sometida a su decisin no constitua un caso o controversia, puesto que se le requera que interviniera directamente y dictara una resolucin de alcance general, apartndose de las reglas establecidas por los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional 18.

Hasta aqu hemos visto como la forma en que la Corte Suprema ha tratado de conciliar la legitimacin anmala del Defensor del Pueblo y de las asociaciones con la exigencia tradicional del caso o controversia judicial. El otro aspecto esencial de la doctrina de Corte es la delimitacin de la nocin de derechos de incidencia colectiva. En diversos casos, la Corte ha rechazado la 13 Id. 14 Id., consid. n 28. 15 CSJN, 21/12/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 323:4098. 16 Id., consid. n 6. 17 CSJN, 23/09/2003, Mondino, Eduardo R. (Defensor del Pueblo de la Nacin), LL-2003-F-343. 18 Id., consid. n 5 y 6.

Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar legitimacin del Defensor del Pueblo o de asociaciones con sustento en que no estaban en juego derechos de incidencia colectiva, sino derechos patrimoniales puramente individuales:

- En Fras Molina 19, la Corte Suprema rechaz una presentacin del Defensor del Pueblo, que requera un pronto despacho en diversos juicios iniciados por terceros en reclamo de una actualizacin de haberes previsionales. Uno de los argumentos utilizados por la Corte para justificar el rechazo a la legitimacin del Defensor del Pueblo, fue que no exista un agravio a derechos de incidencia colectiva. En este sentido, la Corte subray que resulta improcedente la asimilacin pretendida respecto a derechos de incidencia colectiva en general, habida cuenta de las particularidades de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que stos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedente ante esta Corte 20. En otras palabras, lo que la Corte est diciendo es que cuando un acto causa un agravio a un grupo de personas, pero ese agravio no es uniforme sino que, por el contrario, la existencia y extensin del agravio depende de las particularidades de cada caso concreto, el Defensor del Pueblo carece de legitimacin para accionar en defensa de esas personas, porque no se est frente a un derecho de incidencia colectiva 21.

- En Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Resistencia 22, la Corte Suprema revoc una sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia, que haba hecho

lugar a una accin de amparo promovida por la Cmara de Comercio, Industria y Produccin de esa ciudad, ordenando en consecuencia a la AFIP que se abstuviera de aplicar a los socios de la entidad actora, el procedimiento de ejecucin fiscal establecido por el art. 92 de la ley citada. En un fallo unnime, la Corte Suprema sostuvo que: (i) el estatuto de la entidad actora no le otorgaba potestad para estar en juicio en representacin de sus asociados por un reclamo como el articulado, referente a derechos patrimoniales propios de cada uno de stos23; y (ii) si bien el art. 43 de la Constitucin Nacional haba ampliado el universo de sujetos legitimados para accionar por la va del amparo, esta amplitud no se haba dado para 19 CSJN, 12/09/1996, Fras Molina, Nlida Nieves c/ INPS Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos s/ reajustes por movilidad, ED 169-435. 20 Id., consid. n 5 (nfasis aadido). 21 Cfr. Barra, Rodolfo C., Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretacin de la Corte Suprema de Justicia, ED 169-433, 435. 22 CSJN, 26/08/2003, Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Resistencia c/ Administracin Federal de Ingresos Pblicos, JA 2003-IV-44. 23 Id., consid. n 9. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos ... que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como los derechos de incidencia colectiva en general24. Para la Corte, resulta claro que la accin de amparo que ha dado origen a estos autos no ha sido promovida en defensa de algn derecho de los aludidos precedentemente, sino respecto de derechos de carcter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela ... corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados...25.

- En Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros 26, la Corte Suprema confirm la doctrina de

Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Resistencia. La Corte sostuvo que la entidad actora careca de legitimacin para promover una accin de amparo en procura de una decisin judicial que declarara la inconstitucionalidad de normas tributarias y su consiguiente inaplicabilidad al conjunto de sus asociados27.

- En Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal 28 y en Colegio de Abogados de Provincia de Buenos Aires 29, la Corte rechaz las acciones interpuestas por colegios profesionales de abogados que pretendan la inaplicabilidad de ciertas normas tributarias a sus miembros. La Corte Suprema se remiti a la doctrina establecida en Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros y en Cmara de Comercio, Industria y produccin de Resistencia.

Antes de concluir con la jurisprudencia de la Corte Suprema, es menester subrayar que, an cuando exista una causa o controversia judicial concreta y se encuentre en juego un derecho de incidencia colectiva, de ello no se sigue necesariamente que el Defensor del Pueblo se encuentre legitimado para accionar, puesto que la Corte Suprema he efectuado una interpretacin restrictiva de la ley 24.284, en virtud de la cual: (i) la legitimacin del Defensor del Pueblo es subsidiaria, de manera tal que no puede invocar la tutela de los derechos de incidencia colectiva cuando las personas afectadas o una asociacin ya han iniciado acciones individuales (art. 21 de la ley 24 Id., consid. n 10. 25 Id., consid. n 11. 26 CSJN, 26/08/2003, Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros c/ Estado Nacional, JA 2003-IV-57. 27 Id., consid. n 3. 28 CSJN, 07/10/2003, Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal c/ Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos. 29 CSJN, 07/10/2003, Colegio de Abogados de Provincia de Buenos Aires c/ Administracin Federal de Ingresos

Pblicos. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar 24.284)30 (ii) el mbito de competencia del Defensor del Pueblo no se extiende al Poder Judicial (art. 16 prrafo segundo de la ley 24.284)31.

En cambio, la Corte ha mostrado una actitud mucho menos hostil respecto de las asociaciones, aceptando en varios casos su legitimacin para la defensa de derechos de incidencia colectiva 32.

3.- Anlisis crtico de la interpretacin de la Corte Suprema de la exigencia de causa o controversia judicial

La exigencia de causa o controversia judicial ha sido tomada de la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense 33. A partir de la doctrina constitucional estadounidense, la Corte Suprema argentina ha llegado a ciertas conclusiones en materia de legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones que consideramos errneas.

En primer lugar, causa asombro la referencia que la Corte hace en Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional a la necesidad de que los jueces examinen en cada caso si corresponde asignar al Defensor del Pueblo el carcter de titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin. Qu significa esta afirmacin? Que si el Defensor del Pueblo

presentara un amparo contra un aumento de tarifas debera demostrar que l est personalmente perjudicado por tal aumento? O que si solicitara la produccin y distribucin de vacunas contra el SIDA debera acreditar que padece dicha enfermedad? Obviamente, tal interpretacin es absurda y se aparta de forma manifiesta del texto de los artculos 43 y 86 de la Constitucin Nacional que 30 Vase, por ejemplo, CSJN, 21/08/2003, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, LL 2003-F-936; CSJN, 18/12/2003, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud, JA 2004-II-416; Mondino, cit. en n.18. 31 Cfr. Frias Molina, cit. en n. 19. 32 Vase, por ejemplo, CSJN, 19/08/1999, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina AGUEERA c/ Provincia de Buenos Aires y otro (aceptando la legitimacin de la asociacin para cuestionar la constitucionalidad de los decretos-leyes 7290/67 y 1160/92 que vulneraban el marco regulatorio de la energa elctrica establecido por la ley 24.065 y el Pacto Federal Para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento); CSJN, 1/6/2000, Asociacin Benghalensis y otros c/ Estado Nacional, LL 2001-B-126 (reconociendo la legitimacin de una asociacin para solicitar que se ordene al Ministerio de Salud y Accin Social a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos en forma regular, oportuna y continua a los enfermos de SIDA); Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, cit. en n. 30 (reconociendo la legitimacin activa a la asociacin para impugnar una resolucin que exclua del tratamiento cubierto por el Programa Mdico Obligatorio a quienes no haban tenido brotes o exacerbaciones en los ltimos dos aos). 33 El fundamento radica en la similitud que la nocin de causa del Artculo III de la Constitucin estadounidense guarda con el art. 116 de la Constitucin argentina.

Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar expresamente otorgan al Defensor del Pueblo legitimacin procesal para accionar en representacin de ciertos derechos de los ciudadanos34.

En segundo lugar, la Corte Suprema sostiene, en Consumidores Libres, que resulta necesario acreditar en cada caso cmo los derechos de incidencia colectiva se ven lesionados o por qu existe una seria amenaza de que ello suceda. Esto es correcto, puesto que el artculo 43 de la Constitucin Nacional no consagra una accin popular. De manera tal que el Defensor del Pueblo y las asociaciones deben explicar en cada caso de qu manera el acto o la norma impugnada afectan derechos de incidencia colectiva. Si no hay derechos lesionados, no hay accin, porque el amparo colectivo no constituye un instrumento para preservar la mera legalidad. Ello no implica, sin embargo, que el Defensor del Pueblo o las asociaciones tengan que acreditar la existencia de un agravio diferenciado, como parece exigirlo la Corte Suprema en Consumidores Libres con sustento, una vez ms, en la jurisprudencia estadounidense 35. El agravio que causa el acto o la norma impugnada puede ser un agravio general, compartido por todos los ciudadanos. En el derecho constitucional argentino, el Defensor del Pueblo o una asociacin cuyo objeto sea la proteccin del medio ambiente podran, por ejemplo, interponer una accin de amparo contra un acto o ley que pusiera en peligro la existencia de una determinada especie animal o vegetal, sin necesidad de demostrar que la desaparicin de dicha especie causa un dao diferenciado a algn

sector de la poblacin36. En realidad, es justamente para estos casos, en donde el agravio es difuso, que la reforma constitucional de 1994 otorg legitimacin al Defensor del Pueblo y a las asociaciones. Como seala Jeanneret de Prez Corts, la norma es clara y no procede limitarla 37. El problema radica en que la Corte Suprema argentina se ha quedado anclada a la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, soslayando que la reforma constitucional de 1994 incorpor nuevas institutos, que marcan diferencias importantes con el sistema de control de constitucionalidad estadounidense. La interpretacin constitucional como afirma el profesor de la 34 Como agudamente observa Jeanneret de Prez Corts, esta exigencia de la legitimacin sustancial del Defensor del Pueblo contradice la propia esencia de su legitimacin (Jeanneret de Prez Corts, Mara, La legitimacin del afectado, del Defensor del Pueblo y de las Asociaciones, LL 2003-B-1333, 1340). 35 Para un anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense en materia de legitimacin para accionar, vase Barraguirre, Jorge, La opinin del juez Scalia y la interpretacin del artculo 43 de la Constitucin Nacional (el concepto de afectado), LL 1997-F-1273; Caputi, Claudia, La legitimacin de los ciudadanos para accionar judicialmente en defensa de los intereses generales. Una perspectiva del modelo norteamericano y su relacin con el argentino, ED 185-805, Sacristn, Estela B, Notas sobre la legitimacin procesal en la jurisprudencia norteamericana y argentina, en Bazn, Vctor (coordinador), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 381. 36 Vase como la Corte Suprema de Estados Unidos llega a una conclusin diferente, a partir del requisito del dao diferenciado, en el caso Lujan Secretary of the Interior v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 312 (1991). 37 Jeanneret de Prez Corts, La legitimacin del afectado..., cit. en n. 34, p. 1339.

Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar Universidad de Yale, Akhil Reed Amar debe comenzar por el texto del documento constitucional 38. Por lo tanto, la jurisprudencia de tribunales constitucionales extranjeros solo puede ser tenida en cuenta cuando se compadece con el texto constitucional que est siendo interpretado. En otras palabras, no se puede interpretar los alcances de la legitimacin del Defensor del Pueblo a partir de la jurisprudencia estadounidense, si no existe en la Constitucin estadounidense un rgano con facultades similares.

En tercer lugar, es errnea la afirmacin de la Corte Suprema en Prodelco respecto de la inexistencia de causa o controversia judicial cuando estn en juego facultades privativas de los otros poderes. Una cosa es la legitimacin del Defensor del Pueblo o de una asociacin para cuestionar un nuevo rgimen tarifario (en donde el dao a ciertos usuarios es ms que evidente) y otra es que el Poder Ejecutivo tenga facultades discrecionales para establecer un nuevo rgimen tarifario, lo que eventualmente llevar al rechazo de la accin de amparo por cuestiones de fondo y no de forma.

En cuarto lugar, la Corte Suprema subraya en Mondino que no puede dictar resoluciones de carcter general, fuera del marco de una causa o controversia judicial. Aqu la Corte est en lo correcto, en lo que concierne a la improcedencia del pedido del Defensor del Pueblo de la Nacin,

puesto que ste carece de facultades para solicitar el dictado de resoluciones judiciales generales fuera del marco de un caso concreto39. Pero ello no implica que en una causa o controversia judicial concreta- un tribunal judicial no pueda dictar una sentencia con efecto erga omnes. Por el contrario, las sentencias que se dicten en materia de derechos de incidencia colectiva tienen necesariamente ese efecto40. La naturaleza de los derechos de incidencia colectiva hace imposible la limitacin de los efectos de la sentencia a un caso concreto. De forma natural y necesaria, sus efectos se expandirn a terceros que no participaron en la litis. Por lo tanto, resulta cuestionable la negativa de la Corte Suprema en Prodelco a atribuir efectos erga omnes a las decisiones que se dictan en los procesos en que intervienen el Defensor del Pueblo y las asociaciones. En este aspecto, la Corte Suprema se encierra una vez ms en una rgida interpretacin del requisito de causa o 38 Amar, Akhil Reed, Foreword: The Document and the Doctrine, en Harvard Law Review, 2000, vol. 114, p. 26. 39 Cfr. Maiorano, Jorge Luis, Corte Suprema de Justicia de la Nacin vs. Defensor del Pueblo: otra muestra de incomprensin, LL 2004-A-312, 317. 40 Cfr. Balbn, Carlos, Sobre la legitimacin en el proceso de amparo, LL 2001-B-1172; Boulin, Alejandro, Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, LL Sup. Act. 20/05/2004; Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 5 ed., Ed Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. 2, p. II-4. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar controversia, a pesar de que incluso en el sistema constitucional estadounidense se acepta que la declaracin de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en algunos casos 41.

4.- Qu es un derecho de incidencia colectiva?

La legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones se encuentra condicionada a la existencia de un derecho de incidencia colectiva. En consecuencia, resulta imprescindible determinar qu es un derecho de incidencia colectiva y qu lo distingue de los derechos subjetivos puramente individuales.

En primer trmino, resulta evidente que la existencia de un derecho de incidencia colectiva no depende del nmero de personas afectadas por un acto lesivo 42. Por ejemplo, en un accidente areo, solamente los familiares de las vctimas podrn reclamar las indemnizaciones correspondientes, pero no el Defensor del Pueblo o una asociacin cuyo objeto sea la proteccin de los usuarios de los aeropuertos.

En segundo trmino, es necesario distinguir entre las asociaciones cuyo objeto es la tutela de derechos de incidencia colectiva (por ej., Greenpeace) y las asociaciones cuyo objeto se limita a la tutela de los derechos de sus asociados (por ej., los colegios profesionales, la Cmaras de comercio e industria, los sindicatos). Cuando el Colegio Pblico de Abogados, El Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros o la Cmara de Comercio, Industria y Produccin de Resistencia cuestionaban la aplicacin de ciertas normas tributarias a sus asociados, no invocaban la defensa de un derecho de incidencia colectiva, sino la defensa de los intereses de sus miembros. En la medida que este tipo de asociaciones no promueven la tutela de derechos de incidencia colectiva, su legitimacin para

accionar en defensa de sus representados no puede basarse en el art. 43 de la Constitucin sino que depende exclusivamente de lo que fijen sus Estatutos o la ley de creacin al respecto, como correctamente sostuvo la Corte Suprema en Cmara de Comercio, Industria y Produccin. Por 41 En el derecho estadounidense, una norma puede ser declarada inconstitucional as applied (es decir, en el caso concreto) o on its face (para todos los casos). Para un anlisis de esta cuestin, vase Dorf, Michael, Facial challenges to state and federal statutes, en Stanford Law Review, 1994, vol. 46, p. 235 y Fallon, As-applied and facial challenges and third-party standing, en Harvard Law Review, 2000, vol. 113, p. 1321. 42 Cfr Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, 2 ed., Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, Tomo 2, p. 59; Sags, Nestor Pedro, Los efectos expansivos de la cosa juzgada en el amparo, en Toricelli, Maximiliano (coordinador), El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 19, 25; Toricelli, Maximiliano, Las legitimaciones especiales en el art. 43 de la Constitucin, en ED Suplemento de Derecho Constitucional, p. 15, 16. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar ejemplo, en lo que concierne a la legitimacin del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, la ley 23.187 establece en su art. 20 inc. c) que una de sus finalidades es la defensa de sus miembros para asegurarles el libre ejercicio de la profesin conforme a las leyes, velar por la dignidad y el decoro profesional de los abogados y afianzar la armona entre ellos. Como puede observarse, el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal carece de legitimacin para la proteccin de los derechos individuales patrimoniales de sus miembros y por ende la Corte Suprema

he rechazado correctamente su legitimacin para cuestionar la aplicacin de una norma impositiva general a los abogados43. A lo sumo, su legitimacin podra aceptarse en defensa de derechos y obligaciones que incumban exclusivamente a los abogados, frente a disposiciones que regulan exclusivamente esa actividad profesional 44. En cambio, la Corte Suprema reconoci la legitimacin del Sindicato Argentino de Docentes Particulares para impugnar un Decreto del Poder Ejecutivo que haba eximido a las Universidades privadas de la contribucin de la ley 24.714 art. 5 inc. a) punto 1) en relacin al personal docente con vnculo de dependencia y haba determinado el pago directo a cargo de los empleadores de las asignaciones familiares 45. En tal sentido, el Procurador General de la Nacin (a cuyo dictamen adhiere la Corte Suprema) seal que no apareca como indebida la legitimacin procesal del sindicato puesto que contaba con la respectiva personera gremial y por lo tanto estaba encargado de representar los intereses individuales y colectivos de los trabajadores frente al Estado y los empleadores (art. 31 ley 23.551 de asociaciones sindicales) 46.

Desde nuestro punto de vista la nota caracterstica de un derecho de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de naturaleza indivisible; o sea que resulta imposible dividirlos en partes 47. De acuerdo a este criterio, el Defensor del Pueblo o las asociaciones se encuentran legitimados para: (i) solicitar que se retire del mercado un determinado producto48; (ii) cuestionar un incremento tarifario en los servicios pblicos49; (iii) demandar la produccin de una

43 Vase los casos citados en n. 28 y en n. 29. 44 Vase, en este mismo sentido, el Dictamen del Procurador General de la Nacin en Colegio de Fonoaudilogos, cit. en n. 26. 45 CSJN, 04/07/2003, Sindicato Argentino de Docentes Particulares S.A.DO.P. c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 2003-F-769. 46 Id., Dictamen del Procurador General de la Nacin (punto IV). 47 cfr. Peyrano, Guillermo F., La accin de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino, JA 1996-IV-937, 939. 48 Cfr. CSJN, 05/03/2002, Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, LL 2002-B-520 (ordenando al Estado Nacional que deje sin efecto la autorizacin y prohba la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco Imediat por sus efectos abortivos). 49 Cfr. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 05/08/1997, Fernndez, Ral c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 1997-E-535 (haciendo lugar a la accin de amparo interpuesta por un usuario del servicio de transporte de subterrneos que cuestionaba el redondeo de la tarifa por encima de lo que resultara de la aplicacin de las pautas del contrato de concesin). El Defensor del Pueblo y/o una asociacin de usuarios podran haber atacado igualmente este redondeo Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar determinada vacuna50; (iv) solicitar la realizacin de una audiencia pblica previo al dictado de un acto administrativo susceptible de afectar los intereses de los usuarios de los servicios pblicos51; (v) pedir la nulidad de un concurso pblico para la seleccin de proyectos de inversin, instalacin y operacin de plantas de tratamientos de residuos peligrosos52; (vi) reclamar la construccin de obras necesarias para las personas discapacitadas 53; (vii) cuestionar el Plan Mdico Obligatorio en lo que se refiere a la cobertura de medicamentos en los casos de esclerosis mltiple

54; (viii) demandar la nulidad de una resolucin del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios relativa al sistema de medicin de consumo de agua y los sujetos obligados al pago55. En todos estos casos, el bien tutelado es indivisible: no se puede tener una tarifa de subterrneos para un usuario y otra tarifa para el resto; no se puede ordenar el retiro de un producto del mercado solamente respecto de determinadas personas; no se puede prohibir la instalacin de la planta de residuos peligrosos solamente respecto de los accionantes.

Ahora bien, algunos fallos aislados han aceptado tambin la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones cuando estn en juego intereses individuales, patrimoniales y divisibles. As, el Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial n 18 hizo lugar a una accin incoada por una asociacin de consumidores y orden a la Banca Nazionale del Lavoro a pagar las tarifario. El fallo fue revocado por la Corte Suprema por razones de fondo, pero no se cuestion la legitimacin del afectado (CSJN, 07/12/1999, Fernndez Ral c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 2000-A-179). 50 Cfr. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 02/06/1998, Viceconte, Mariela C. C/ Ministerio de Salud y Accin Social, LL 1998-F-305 (haciendo lugar a una accin de amparo interpuesta por un particular y ordenando en consecuencia al Estado que cumpla con el compromiso de producir la vacuna tendiente a combatir la fiebre hemorrgica argentina). Esta accin tambin habra podido ser incoada por el Defensor del Pueblo o una asociacin. 51 Cfr. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 23/06/1998, Yousssefian, Martn c/ Secretara de Comunicaciones, LL 1998-D-712 (reconociendo la legitimacin de un individuo para cuestionar la no convocatoria a audiencia pblica, previo a decidir la prrroga del perodo de exclusividad de las licenciatarias del servicio bsico

telefnico nacional e internacional). Resulta indiscutible que el Defensor del Pueblo o una asociacin tambin habran gozado de legitimacin procesal para accionar. 52 Cfr. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 08/09/1994, Schroder, Juan c/ Estado Nacional Secretaria de Recursos Naturales, LL 1994-E-449 (reconociendo la legitimacin activa de un vecino de la Provincia de Buenos Aires para demandar la nulidad de un concurso pblico para la seleccin de proyectos de inversin, instalacin y operacin de plantas de tratamiento de residuos peligrosos tipificados en la ley 24.051). Este mismo pedido de nulidad podra haber sido realizado por el Defensor del Pueblo o una asociacin cuyo objeto sea la proteccin del medio ambiente. 53 Cfr. CNFed. Contencioso Administrativo, Sala I, 30/08/99, Verbrugghe, Mara Ins c/ E.N. Ministerio de Economa Secretara de Transportes, ED 185-995 (ordenando la realizacin de obras necesarias para permitir el acceso de personas con discapacidad motora o movilidad reducida al servicio de trenes del ramal Mitre). 54 Cfr. Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, cit. en n. 31 (reconociendo la legitimacin activa a la asociacin para impugnar una resolucin que exclua del tratamiento cubierto por el Programa Mdico Obligatorio a quienes no haban tenido brotes o exacerbaciones en los ltimos dos aos). 55 Cfr. CSJN, 14/09/2000, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos- y Otros, Fallos: 323:2519 (haciendo lugar a la accin de amparo interpuesta por el Defensor del Pueblo y declarando en consecuencia la invalidez de resoluciones por las que el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios haba reglamentado un sistema de medicin global y pago directo por los consorcios de propietarios en edificios sujetos al rgimen de propiedad horizontal). Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar sumas de dineros liquidadas en los respectivos resmenes de cuenta en concepto de cargo por

diferir pago 56. En este mismo sentido, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirm una medida cautelar, decretada a pedido de una asociacin de consumidores, que ordenaba cesar el dbito automtico de la cuenta de todos los usuarios de tarjetas de crdito emitidas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, de un importe en concepto de seguro por robos en cajeros57. Esta interpretacin acerca de la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones para la tutela de intereses patrimoniales divisibles ha encontrado cierto eco en la doctrina58. Nosotros pensamos que esta interpretacin excesivamente amplia es incorrecta, por las siguientes razones:

Es poco probable que todos los titulares de intereses patrimoniales divisibles tengan la misma posicin. Imaginemos una accin de amparo interpuesta por una asociacin o el Defensor del Pueblo de la Nacin contra la pesificacin de los ttulos de deuda pblica. No sera descabellado pensar que algunos de los beneficiarios podran objetar esta accin de amparo con el argumento de que ellos consideran necesario hacer un sacrificio patrimonial ante la crisis econmica del pas y que, por lo tanto, prefieren aceptar la pesificacin59. Cuando el bien tutelado es indivisible, los miembros disidentes deben soportar los efectos de una decisin adversa a sus intereses, puesto la naturaleza del bien tutelado hace imposible la divisin de los efectos de la sentencia. En cambio, cuando se trata de intereses patrimoniales divisibles no hay ninguna razn para imponer los efectos de la sentencia a los disidentes. En especial, si se tiene en cuenta que los derechos patrimoniales son esencialmente disponibles.

56 Juzgado Nacional de Primera Instancia n 18, Secretara n 36, 31/08/2004, Direccin General de Defensa del

Consumidor GCBA c/ Banca Nazionale del Lavoro s/ sumarsimo, LL 2004-E-962. 57 CNCom., Sala C, 13/02/2004, Unin de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires, LL 2004-C-847. 58 Quiroga Lavi sostiene que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva como lo llama nuestra Constitucin, no son solamente aquellos cuyo objeto o situacin de ventaja merecedora de proteccin resulta comn a un grupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio ambiente. Tambin alcanza su tutela a derechos individuales divisibles y mensurables, en relacin con el objeto materia de su prestacin, cuando resultan equivalentes entre s y la afectacin que han sufrido ha sido producida por un acto administrativo nico aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas. Es decir que el colectivo se configura tanto por el objeto nico e indivisible materia de la prestacin, o del bien objeto del goce, como por el acto nico, administrativo o no generador de perjuicios individualizables y divisibles sufridos por sus respectivos titulares (Quiroga Lavi, Humberto, El amparo colectivo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pp. 131-132). En este mismo sentido, vase Jeanneret de Prez Corts, La legitimacin del afectado..., cit. en n. 24, p. 1334. 59 De la misma forma que hubo ahorristas que no iniciaron acciones de amparo para recuperar el dinero depositado en las entidades financieras. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar An cuando todos los titulares de intereses patrimoniales divisibles estuviesen de acuerdo con la naturaleza de la pretensin, podran disentir respecto del monto indemnizatorio. Por ejemplo, hubo dos casos en donde se reclamaba a Edesur la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el corte de suministro elctrico. El primero fue iniciado por el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires 60 y el segundo por una asociacin de

usuarios (que reclamaba una compensacin indemnizatoria de $ 439,75 a cada uno de los usuarios de la Ciudad de Buenos Aires perjudicado por los cortes) 61. Ahora bien, cmo puede el Defensor del Pueblo de la Ciudad solicitar que se condene a la empresa por los daos y perjuicios causados si se encuentra imposibilitado de evaluar la situacin particular de cada afectado? Es obvio que no es lo mismo el dao patrimonial causado a una empresa que a un particular; tampoco es lo mismo el dao moral sufrido por una persona que vive con su hijo recin nacido en un piso 18 que el de un joven de 19 aos que vive en un primer piso. De la misma forma podemos preguntarnos cmo lleg la asociacin de usuarios a la cifra (mgica) de $ 439,75 por habitante: cmo sabe que los usuarios se consideran satisfechos con la percepcin de dicha suma? La percepcin de los daos y perjuicios es esencialmente subjetiva e individual y no puede quedar al arbitrio de terceros que ni siquiera fueron afectados por el acto o ley impugnada. Adems, se debe tener en cuenta uno de los principios bsicos de nuestro sistema de responsabilidad civil: slo corresponde indemnizar el dao cierto; o sea, debe ser probado para poder condenarse al pago de la indemnizacin correspondiente. No son indemnizables los daos hipotticos o meramente conjeturales 62. En consecuencia, no resulta posible que el Defensor del Pueblo o las asociaciones formulen reclamos indemnizatorios globales.

En algunos casos, los intereses patrimoniales divisibles pueden llegar a ser contradictorios (a pesar de su apariencia de homogeneidad). Por ejemplo, en el caso del corralito y de la reprogramacin y pesificacin de los depsitos bancarios, un subgrupo de afectados puede considerar que se encuentran en una situacin diferente a la del resto de los ahorristas, ya sea por razones de edad o de salud, y que, por ende, tiene un derecho preferente a obtener el 60 CNFed. Civil y Comercial, Sala I, 16/03/2000, Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur, LL

2000-C-395 (en adelante, Edesur I). 61 CNFed. Civil y Comercial, Sala I , 17/06/2004, Unin de Usuarios y Consumidores c/ Edesur S.A. s/ Daos y Perjuicios (en adelante, Edesur II). 62 Cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 6 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 146. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar reintegro inmediato de los fondos depositados63. Para este subgrupo de afectados, una accin del Defensor del Pueblo, en representacin de todos los ahorristas, impide la consideracin de situaciones especiales que justifican un tratamiento distinto; o sea, pone a todos los ahorristas en un mismo plano. Y lo ms grave es que el sistema no ofrece ninguna posibilidad de oposicin a la representacin que se autoconfiere el Defensor del Pueblo o las asociaciones.

El artculo 43 de la Constitucin Nacional no consagra las acciones de clase del derecho estadounidense 64. Las diferencias entre ambos sistemas son significativas: (i) las acciones de clases slo pueden ser iniciadas por los afectados (ya sea uno o varios afectados que actan en representacin del resto); (ii) los miembros de la clase deben ser notificados del comienzo de la accin judicial, lo cual permite que puedan ejercer oportunamente las acciones a las que tengan derecho; (iii) las personas notificadas pueden presentarse y oponerse a la representacin invocada por quien inici la accin; (iv) con anterioridad a la notificacin de la demanda, el Juez debe resolver si el proceso tramitar como accin de clase 65. Como puede observarse, el sistema de acciones de clase est diseado de manera tal de permitir a sus eventuales opositores ejercer sus derechos de forma oportuna.

Sera peligrossimo dejar la tutela de los intereses patrimoniales divisibles en manos del

Defensor del Pueblo o de asociaciones que no fueron afectadas por el acto impugnado. A diferencia del sistema de acciones de clases estadounidense, las asociaciones o el Defensor del Pueblo no tienen la obligacin de notificar a los miembros de la clase, a los fines de permitirles el oportuno ejercicio de sus derechos (entre ellos, el de oposicin a la accin). Qu sucedera en caso de rechazo de la accin? En virtud del efecto erga omnes de este tipo de procesos, la sentencia sera oponible a todos los miembros de la clase. En ese caso, podran los titulares de los intereses patrimoniales divisibles accionar contra el Defensor 63 Una defensa de esa postura puede verse en Rivera (h), Julio Csar, Cmo debe ejercerse el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-econmica? Anlisis crtico de la actuacin del Poder Judicial en el marco de las acciones de amparo interpuestas contra las normas que restringen la libre disponibilidad de los depsitos bancarios?, LL 2002-D-1116, 1127-1128. 64 Cfr. Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur, cit. en n. 60, consid. n 17. En este mismo sentido, vase, Cermesoni, Jorge, Acerca de la accin de clase y los intereses difusos, en Cassagne, Juan Carlos (Director), Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 , p. 1261. 65 Bianchi explica que existe amplia discrecin judicial para determinar si el proceso debe tramitar como accin de clase... Por ejemplo, puede exigirse que la clase sea redefinida, que se provean los nombres de los miembros de clase o que se mejore la representacin y tambin puede efectuarse una certificacin parcial, esto es, que abarque solamente algunos aspectos del litigio (Bianchi, Alberto, Las acciones de clase, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, pp. 82-83). Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar del Pueblo o de las asociaciones por no haber ejercido una adecuada representacin de sus intereses? Cuntas de estas asociaciones son solventes?

 La actuacin del Defensor del Pueblo y de ciertas asociaciones se ha visto excesivamente influenciada por aspectos ideolgicos. El ejemplo ms claro es el caso el de la pesificacin de los depsitos bancarios y la pesificacin de los ttulos de deuda pblica. Por qu se cuestion el primero y no el segundo? La nica explicacin es que resulta polticamente correcto accionar contra las entidades financieras y polticamente incorrecto defender los derechos de los propietarios de ttulos de deuda pblica. La influencia de la ideologa de lo polticamente correcto se puede apreciar tambin en la actuacin del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, que demand la inconstitucionalidad del art. 12 del Decreto 214/01, en cuanto estableca la suspensin de los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se demande o accione en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en el Decreto n 1570/01, por la ley 25.561, el Decreto n 71/02, y el Decreto 214/01. El fundamento de la accin era que se perjudicaba el derecho de los abogados a trabajar. Paradjicamente, el Colegio de Abogados no inici accin de amparo alguna cuestionando las suspensiones de procesos de ejecuciones judiciales e hipotecarias y de pedidos de quiebra, decretadas por la ley 25.563. La explicacin, obviamente, es ideolgica. Ante esta excesiva manipulacin ideolgica de las acciones colectivas, deviene imprescindible establecer lmites razonables a la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones y dejar la tutela de los intereses patrimoniales divisibles a los afectados.

Los tribunales judiciales se han mostrado reacios a aceptar la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones cuando estn en juego intereses patrimoniales divisibles. Aparte de las decisiones de la Corte Suprema explicadas en el punto 2.-) de este trabajo66, es necesario mencionar la sentencia de la Cmara Contencioso Administrativo Federal en el caso del corralito bancario y las decisiones de la Cmara Civil y Comercial Federal

relativos a los cortes de Edesur. En el caso del corralito bancario, la Cmara declar la inconstitucionalidad de las normas que restringan la disponibilidad de los depsitos bancarios pero sostuvo que en lo que respecta a la acreencia bancaria que individualmente 66 Vase los fallos citados en n. 19, n. 22, n. 26, n. 28 y n. 29. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar cada ahorrista se considere con derecho a percibir, deber acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo, cada afectado el ejercicio de su derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso67. En Edesur I, la Cmara Civil y Comercial Federal seal que no se estaba en presencia de un derecho de incidencia colectiva puesto que se trataba de un reclamo que tena por finalidad la reparacin de un dao esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados, que era exclusivo de cada usuario68. En consecuencia, la Cmara concluy que en lo que respecta a los daos y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por la interrupcin del servicio de energa elctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho, podrn ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la va que se estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar69. En Edesur II, La Cmara Civil y Comercial Federal rechaz una accin de amparo interpuesta por una asociacin de consumidores que solicitaba que se abonara una compensacin indemnizatoria de $ 493,75 a todos los usuarios de la Ciudad de Buenos Aires perjudicados por los cortes de energa 70. Como puede apreciarse, hay una tendencia muy consolidada a rechazar las demandas de naturaleza patrimonial presentados por el Defensor del Pueblo o por asociaciones. Esta clase de reclamos slo pueden ser realizados por los afectados directos.

En sntesis, creemos que los intereses patrimoniales divisibles (por ms homogneos que

sean) slo pueden ser tutelados por sus respectivos titulares, ya sea individualmente o mediante la creacin de algn sistema de representacin colectiva como el de las acciones de clases (en donde los representantes de la clase son tambin afectados). No se encuentran legitimados para su tutela el Defensor del Pueblo y las asociaciones del art. 43 segundo prrafo.

5.- Conclusin

El Defensor del Pueblo y las asociaciones del art. 43, segundo prrafo, juegan un rol esencial en la tutela de intereses colectivos de naturaleza indivisible. Por ello resulta necesario conciliar adecuadamente la legitimacin anmala que les confiere el art. 43, segundo prrafo, con el 67 CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 13/9/2002, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 2002-E-818. 68 Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur, cit. en n. 60, consid. n 15. 69 Id., consid. n 21. 70 Unin de Usuarios y Consumidores c/ Edesur S.A., cit. en n. 61. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (5411) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar E-mail: estudio@rivera.com.ar principio tradicional del caso o controversia judicial concreta. En este sentido, resulta necesario salir del esquema del sistema constitucional estadounidense, que no prev la existencia de sujetos similares.

Por otro lado, es fundamental no extender irrazonablemente los alcances de la legitimacin del Defensor del Pueblo y de las asociaciones a la tutela de intereses patrimoniales divisibles. Si

bien es cierto que sera conveniente encontrar un canal procesal adecuado para la tutela de estos intereses (como las acciones de clases del derecho estadounidense), el otorgamiento de legitimacin al Defensor del Pueblo y a las asociaciones del art. 43, segundo prrafo, creara an ms problemas de los que se pretenden solucionar.