LA SERVIDUMBRE EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

11 septiembre 2009 in TEMAS DE DERECHO

SERVIDUMBRE

NOCIN DE SERVIDUMBRE SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL

ARTCULO 1035 La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 959. 960, 1041, 1051, C.P.C. art. 599

Comentario Francisco Avendao Arana En el Derecho Romano las servidumbres se clasificaban en personales y reales. Las servidumbres personales eran derechos que facultaban a una persona para obtener alguna utilidad de una cosa ajena. Eran inherentes a la persona, por lo que se extinguan con ellas, y podan recaer tanto sobre cosas muebles como inmuebles. El usufructo, uso habitacin constituan servidumbres personales.

Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundos. El nfasis estaba puesto en los fundos y no en las personas por lo que el derecho subsista despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre cosas inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el artculo 1035 del Cdigo Civil.

El Cdigo define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueo del segundo predio a usar el primero, o a impedir que e: dueo del primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente.

En realidad las servidumbres son cargas y no gravmenes que se imponen al dueo del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre gravmenes y cargas consiste en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de

incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.

Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a la propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea de predios dominante y sirviente no est necesariamente presente en las limitaciones a la propiedad.

Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante. Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento sea dueo del predio dominante.

(ii) La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay servidumbre sobre cosa propia.

(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre. Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del Cdigo Civil seala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.

(iv) Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el propietario del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el derecho dura tanto como dure la cosa.

v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre predios. No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.

Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales: la de paso (artculo 1051) y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.

Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueo del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohbe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una altura determinada.

Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.

Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin de la servidumbre por prescripcin.

CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

ARTCULO 1036 Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.

CONCORDANCIAS: C.C arts. 888. 889

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo ha recogido tres caractersticas elementales de las servidumbres: son inseparables del predio, se transfieren con los predios que la contengan y se mantienen cualquiera sea su propietario.

Estas caractersticas obedecen a la naturaleza misma de la servidumbre, debido a que stas se constituyen por la necesidad que tiene un predio del otro. Es decir, un predio, el dominante, requiere de otro predio, el sirviente, para adquirir utilidad a fin de ser explotado econmicamente; por ejemplo, en el caso de un predio que se encuentra en un enclave, requiere de otro inmueble para tener salida a una va pblica, caso contrario ese terreno encerrado no cuenta con utilidad alguna.

En ese sentido, no se concibe que la servidumbre sea separada de ambos predios, lo que implica que no puede ser transferida a quien no sea propietario del predio dominante o del sirviente, asimismo, que las servidumbres no subsisten por s solas, lo que se entiende perfectamente pues, stas forman parte de dos predios.

De acuerdo con lo expuesto, la servidumbre est relacionada al inmueble, no a las personas, por ello no se pueden separar, pues conforman una unidad que proporciona la utilidad necesaria al bien. En tal sentido, la transferencia de uno de ellos se tiene que dar respetando la condicin del predio sirviente, que cuenta con gravamen, y la del predio dominante, que tiene el beneficio de dicha servidumbre.

Por ello, es recomendable que este gravamen sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, con la finalidad que adquiera el carcter de ergo omnes, as cualquier transferencia que se realice de los predios que lo contenga sea conocida por el adquirente, quien deber respetar la carga contenida en el inmueble adquirido. Huelga decir, que tal advertencia va dirigida principalmente al adquirente del predio sirviente.

No obstante, su inscripcin en los Registros solo adquiere importancia como carcter probatorio, debido a que sta no otorga ningn derecho. Es claro el artculo al sealar que la transferencia que se haga de cualquiera de los inmuebles conlleva necesariamente la servidumbre que se haya establecido en dichos predios.

En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el gravamen del inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia que se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir.

Estas caractersticas contenidas en el presente artculo denotan el carcter meramente real de este derecho, al excluir las incidencias de cualquier ndole que no sea meramente relacionada al predio, por ello se justifica an ms lo recogido en el artculo 1048 del Cdigo Civil, al permitir que el propietario de dos predios pueda gravar uno a favor de otro, pues la servidumbre subsiste al margen de quin sea el propietario, as ste sea uno solo.

PERPETUIDAD ARTCULO 1037 Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 178, 182, 183

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo La perpetuidad est relacionada con la concepcin de perdurabilidad de los predios a los que se impone la servidumbre, debido a que si satisfacen la necesidad de un inmueble en el sentido de que le permite ser til, generando con ello un incremento en su valor la servidumbre que se constituya debe ser porque responde a una necesidad duradera del fundo (BARBERO).

La servidumbre va ligada a la nocin de que los inmuebles son perpetuos, esta concepcin viene del Derecho Romano. Actualmente, esta nocin est siendo superada, pues no todas las servidumbres se prolongan a la existencia del predio, as como no todos los predios son perpetuos, como ejemplo tenemos que en las servidumbres de trnsito deja de ser necesaria cuando el predio dominante construye una mejor salida a la va publica (VELSQUEZ JARAMILLO); de igual forma si se constituy un gravamen en una edificacin, destruida que sea sta, se eliminar la servidumbre. En tal sentido, tericamente se acepta que las servidumbres se extinguen, siendo consideradas como causales las siguientes:

1. Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la servidumbre. Esto se refiere a que el ttulo por el cual se estableci la servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera una causal de resolucin. Las causales para dichas extinciones del acto jurdico se encuentran establecidas en el Libro II: Acto Jurdico, de nuestro Cdigo.

2. Por confusin o consolidacin. Esta causal se produce cuando se rene en una misma persona la titularidad del predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida por la mayora de las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra legislacin no considera esta causal para la extincin de la servidumbre, pues el artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la legislacin sueca y alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo existente entre propietario y predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un predio, por lo que no debe ser materia de extincin de una servidumbre el hecho de que una sola persona sea propietaria de dos predios sobre los que recae una servidumbre, pues puede darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al arrendatario, si es que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen (VELSQUEZ JARAMILLO).

3. Cambio de estado o situacin de los predios, de modo que imposibilite el uso de la servidumbre. En esta causal se considera la destruccin del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido en el artculo 1049 del Cdigo Civil.

4. Prdida de la utilidad de la servidumbre. Implica que la servidumbre haya dejado de ser til para el predio dominante, debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se extingue la servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con que contaba cuando se estableci esta, se deba extinguir la servidumbre.

5. Por el no uso de la servidumbre. Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona un predio a otro, conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la servidumbre hace presumir que esta no sea necesaria, lo que genera su extincin. En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050 del Cdigo Civil. La extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal precedente, en que para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es til a pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la segunda causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que sta pueda mantener su utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que un predio que se vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa utilidad alguna al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no es ejercido, como sera el caso de un fundo abandonado.

6. Por la llegada del plazo o la condicin. Esta causal no se encuentra expresamente recogida en nuestro Cdigo, sin embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los propietarios de los predios, en el ejercicio de su autonoma libre de la voluntad, puedan establecer que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una condicin determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el caso de constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se puede establecer un plazo determinado o precisar una determinada condicin.

INDIVISIBILIDAD ARTCULO 1038 Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.

CONCORDANCIAS: C.C. art. 983

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo El carcter indivisible de la servidumbre se basa en su naturaleza jurdica, la que por la forma de ejercerse, se realizan en ella hechos o actividades que en s mismos no pueden ser divididos (SALVAT); es decir, la servidumbre se debe por entera al predio dominante, no puede adquirirse o perderse por cuotas; se cita como ejemplo, el derecho de paso que no puede adquirirse por mitades, lo mismo ocurre en la obligacin de abstenerse por parte del propietario del fundo sirviente; dicha obligacin no puede consistir en un no hacer parcial (BORDA).

En el supuesto de que el predio sea dividido, la servidumbre se mantendr en cada una de las partes fraccionadas, naciendo de una servidumbre tantas servidumbres como sean requeridas (WOLF).

En este aspecto, se ha reflexionado sobre la pertinencia de mantener la servidumbre en relacin de los predios que ya no requeriran de ellos, es decir, si de las independizaciones que se realicen de uno de los predios se debe mantener la servidumbre, incluso cuando stas no sean necesarias para los predios dominantes que hayan surgido fruto de la independizacin.

Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.

Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que, siendo la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones, si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido recogida por parte de nuestra legislacin.

Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma, con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente, sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por procedimientos mecnicos (BORDA).

A pesar de que esta distincin no es regulada por nuestra legislacin, la forma como se desarrolla la servidumbre no permitir que el propietario del predio dominante pretenda reclamar mayores derechos que el ejercicio fctico de la servidumbre le otorgue, por ms que pretenda basarlo en la indivisibilidad de la servidumbre, para ello esta posicin se puede reforzar con lo establecido en el artculo 1043 del presente cuerpo normativo, en el sentido de que el modo de ejercer la servidumbre se interpreta en el sentido menos gravoso.

DIVISIN DEL PREDIO DOMINANTE ARTCULO 1039 Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.

CONCORDANCIAS: C.C. arts, 983 a 991

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Como se explicaba en los comentarios al artculo precedente, que producto de la indivisibilidad de la servidumbre, para el caso de la divisin de uno de los predios que la contienen, sta se deber multiplicar en las cantidades que sea requerida por los nuevos predios dominantes. Este es el enfoque que le da el presente dispositivo, en razn de que tericamente, similar divisin debe darse en caso de que se divida el predio sirviente.

Esta situacin puede generar modificaciones en la servidumbre que se haya establecido originalmente, pues al ser multiplicada la servidumbre por cada uno de los nuevos predios, sta puede verse afectada en el ejercicio que originalmente se haca de la misma, por lo que en este artculo se establece expresamente la prohibicin de aumentar el gravamen del predio sirviente.

En el hipottico caso de que, producto de las independizaciones que se hayan generado en el predio sirviente, necesariamente se tenga que establecer un mayor gravamen en el ejercicio de la servidumbre original, consideramos que frente a esta situacin fctica se estara generando una nueva servidumbre, conllevando ello a las negociaciones naturales que una servidumbre convencional representa, as tambin el derecho del titular del predio sirviente de exigir un pago por la nueva servidumbre formada.

En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento. Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito, se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que estamos exponiendo.

En el caso planteado, debemos destacar que nuestra legislacin no hace referencia alguna sobre el pago que se tenga que realizar por el establecimiento de la servidumbre, solo se dispone dicha onerosidad para las servidumbres de paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como producto de la decisin del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral, como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin como producto de un

acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.

El segundo problema planteado se encuentra vinculado al carcter probatorio del nacimiento de la nueva servidumbre, pues, en el caso de que las partes involucradas no convengan en la apreciacin que se haya establecido una nueva servidumbre, esta discrepancia deber solucionarse judicialmente, correspondiendo al propietario del predio sirviente probar el aumento del gravamen de la servidumbre original, frente a las independizaciones que se hayan generado en el predio dominante, considerndose que de determinarse judicialmente el pago por el establecimiento de la nueva servidumbre deber establecerse, por analoga, de acuerdo a lo que nuestra legislacin ha regulado en el caso de la servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES APARENTES ARTCULO 1040 Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena feo durante diez aos sin estos requisitos.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 896, 950, C.P.C. art. 599

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Para la corriente mayoritaria las servidumbres pueden prescribirse de contar con tres requisitos: que sean aparentes, continuas y que tengan un uso, normalmente de 20 aos. En este supuesto algunos autores (LACRUZ BERDEJO) consideran que las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin ordinaria, cuando se renan los requisitos similares a la prescripcin del dominio; y la prescripcin extraordinaria en la que sin contar con los requisitos de la prescripcin dominial se puede prescribir una servidumbre.

La prescripcin de las servidumbres aparentes se encuentra ligada al hecho de que stas son pblicas, siendo polmicos los actos que puedan ser considerados como aparentes; as para algunos autores bastar con que se coloque un cartel en el lugar donde se ejerce la servidumbre para que sta adquiera el carcter de aparente.

Para otros, el carcter aparente va ligado al ejercicio de la misma servidumbre, por lo que no basta el cartel para que sta adquiera la calidad de aparente; para ello se requiere que cuente con signos visibles, como sera el caso de las servidumbres de acueducto, de electroducto, etc.

(BARBERO); adems se considera que (LACRUZ BERDEJO) el cartel no constituye signo aparente debido a que no tiene una relacin objetiva con el uso y aprovechamiento de la misma.

La clasificacin de servidumbre continua ha merecido posiciones encontradas. Son consideradas como aquellas que se dan sin un hecho actual del hombre, es decir, sta se ejerce por s sola, la intervencin de la persona queda restringida al establecimiento de la servidumbre, en la ejecucin de ciertos trabajos para su ejercicio (SALVAT).

Nuestra legislacin ha realizado un matiz de lo que se considera como prescripcin ordinaria con la extraordinaria; as se tiene que hace referencia a la posesin, lo que es cuestionable, pues en las servidumbres no hay posesin en sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito. Asimismo, en el artculo bajo comento se seala que la prescripcin se da solo por las servidumbres aparentes, en el entendido de que una servidumbre aparente es pblica, equiparando con ello al requisito de que la posesin debe ser pblica.

A partir del requisito de la posesin, sine quan non, se puede adquirir la servidumbre por prescripcin, surge una similitud con la descripcin de una prescripcin para adquirir la propiedad, tal vez en el entendido de que quien adquiere la propiedad con esos requisitos puede adquirir una servidumbre que solo grava un inmueble, mas no extingue la titularidad que sobre l se ejerce; en ese sentido se requiere la posesin continua, justo ttulo y buena fe, para que en el transcurso de cinco aos se pueda adquirir la servidumbre y a los diez aos en el caso de que se carezca de estos requisitos.

En nuestra normatividad se admite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, posicin que es controvertida, pues se considera que ello genera un conflicto, en razn de que ningn propietario va a permitir que en su predio se ejerzan actos que puedan conducir a una prescripcin, quebrantndose uno de los objetivos de las servidumbres, como es el de permitir las relaciones de buena vecindad y tolerancia con los dems (VELSQUEZ JARAMILLO, BORDA).

CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO ARTCULO 1041 El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario.

CONCORDANCIAS: C.C. arts 999. 1009

Comentario

Elvira Gonzles Barbadillo Para un sector de la doctrina el usufructuario no puede constituir servidumbre debido a que sta solo puede ser otorgada por el propietario, en razn de que es el nico que cuenta con el atributo de disposicin del bien, facultad que se requiere para imponer el gravamen que constituye la servidumbre; no obstante ello, nuestro Cdigo ha tomado partido por facultar al usufructuario para que pueda establecer servidumbre en el predio que usufructa, pero siempre dentro del plazo que dure ese derecho, pues de excederse del mismo, estaramos frente a un imposible jurdico, pues nadie puede otorgar derechos a terceras personas que el mismo transferente no cuenta.

La posicin adoptada por nuestro legislador es acertada, pues no hay razn de limitar al usufructuario de un predio en recortar su facultad de usar y disfrutar del predio durante el plazo de su usufructo, no constituyendo la servidumbre en estos casos una disposicin del predio propiamente dicha, sino que es la restriccin en el ejercicio de usufructo que el titular de sta se va a limitar, pues en dicho plazo el nico beneficiario o perjudicado con el establecimiento de una servidumbre sera el propio usufructuario, debido a que el gravamen solo dura el tiempo que su usufructo dure.

Este artculo adquiere relevancia para el usufructuario que otorga al predio el carcter de sirviente, pues en el caso que adquiera una servidumbre para el predio en calidad de predio dominante, sera la adquisicin de un derecho que beneficia al bien, por ende al propietario del mismo, por lo que no existira la necesidad de comunicar de tal disposicin. No obstante, el artculo bajo comentario no hace distingo sobre quin debe comunicar al propietario sobre la servidumbre establecida, entendindose en todo caso que corresponder en ambas situaciones, es decir cundo se constituye como predio dominante o sirviente.

En el supuesto de que el usufructuario grava el predio, en calidad de sirviente, la limitacin de dicho usufructo lo sufrir l mismo, no perjudicando con esta imposicin al propietario del bien, por lo que es perfectamente factible su constitucin al margen de su consentimiento, no obstante ste debe comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen, a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine, conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA), mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son constantes en su uso.

Se debe acotar que el artculo establece el requerimiento de una comunicacin al propietario, lo que no implica que se requiera del consentimiento del mismo; es ms de acuerdo con lo dispuesto, el propietario no puede oponerse a la constitucin de la servidumbre, salvo que sta perjudique al bien, lo que deber probar judicialmente.

Lo sealado se justifica debido a que el impedir la constitucin de la servidumbre por el plazo que dure el usufructo, implicara que se estara interfiriendo en el uso y disfrute del bien; asimismo, si la servidumbre perjudica el bien dado en usufructo, el usufructuario estara contraviniendo lo dispuesto en los artculos 1008 y 1009 del Cdigo Civil y, de acuerdo con ello, el propietario perjudicado podr ejercer la facultad que se le otorga en el artculo 1017 del mismo cuerpo normativo, es decir oponerse a todo acto del usufructuario que contravenga los citados artculos y solicitar al juez que regule el uso o la explotacin.

SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD ARTCULO 1042 El predio sujeto a copropiedad solo puede ser gravado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas del artculo 987 en cuanto sean aplicables. El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los dems copropietarios.

CONCORDANCIAS: C.C. art. 971 inc. 1)

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad pueda ser gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor econmico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razn a que la copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.

En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del Cdigo Civil, que establece que las decisiones sobre el bien comn se deben adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los copropietarios.

Asimismo, en el caso de que uno de los copropietarios o ms de ellos fueran incapaces, no podran manifestar vlidamente su aceptacin para la constitucin de la servidumbre, por lo que se deber obtener su autorizacin judicialmente, debindose observar para ello las reglas contenidas en el artculo 987 del Cdigo Civil que regula el procedimiento y los requisitos a seguir.

Diferente es el supuesto del gravamen que se impone a un predio a beneficio del predio sujeto a copropiedad, siendo que en este caso no es necesario que se cuente con el asentimiento de todos los copropietarios; es ms, incluso el resto de los copropietarios puede ignorar que se haya establecido una servidumbre a favor de su predio, tenindose como base que el copropietario en el ejercicio de su derecho de propietario puede usar y disfrutar del bien, siendo que para realizar esas actividades le sea necesario adquirir una servidumbre en favor de su predio, la que puede ser contrada por l nicamente.

Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una servidumbre mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el precio pactado, excusndose en el argumento de que los dems condminos no han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo personal (BORDA).

Diferente es el supuesto de que como resultado de la particin, el predio dominante ha correspondido a uno de los propietarios que no quisieron acogerse a la servidumbre o que sencillamente haya ignorado tal servidumbre, solo en ese caso el que adquiri la servidumbre queda liberado de pagar la servidumbre adquirida y con ello se produce la extincin de la misma. Sin embargo, en el caso de que la servidumbre haya sido aceptada por todos los copropietarios, de producirse la divisin y particin del predio dominante, la servidumbre debe permanecer a favor de los nuevos predios que la necesiten, esto de conformidad con lo establecido en el artculo 1039 del Cdigo Civil y con ello todas las obligaciones que se hayan contrado para el establecimiento del gravamen.

EXTENSIN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES ARTCULO 1043 La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 140. 168, 169, 170, 1044, 1047

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Al establecerse una servidumbre se debe entender que estn comprendidos todos los derechos que sean necesarios para su uso, as como todas las actividades que sean necesarias para conseguir el ejercicio pleno del gravamen, as se tiene el paso para limpiar el acueducto o para sacar el agua o llevar el ganado al abrevadero (LACRUZ BERDEJO)

El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse por un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender que se establecer la extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta ser ejercida; en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes debern acogerse a lo establecido en el Cdigo Civil.

Se exceptan de las reglamentaciones acordadas o establecidas por ley a las que son adquiridas por prescripcin, debido a que ellas surgen sin el consentimiento del propietario del predio sirviente, por lo que obviamente en ese caso no se puede prever ni la extensin de la servidumbre ni las condiciones a las que va a estar sujeta; as tambin al no surgir de una disposicin legal particular para su constitucin, escapa su regulacin, entonces su ejercicio debe darse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Cdigo Civil, considerando por nuestra parte, que en cuanto a la extensin se refiere, sta debe ser materia de pronunciamiento del juez que otorga la servidumbre por prescripcin, en la que el juzgador deber tener en consideracin la necesidad que se tenga de la servidumbre para su adecuado ejercicio.

La dificultad que pueda surgir al interpretarse el contrato, el testamento o la ley sobre la extensin o las condiciones que deba ser ejercida la servidumbre, deber salvarse de tal forma que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre.

Es entendido que la servidumbre se constituye para la utilidad de un fundo, lo que ocasiona el surgimiento de la relacin econmica de dos fundos, pues el dominante adquiere valor con el gravamen que se le impone al predio sirviente a favor del primero, implicando esto un incremento del valor econmico del predio dominante, que conlleva a la par la disminucin de la utilidad econmica del predio sirviente (BORDA).

Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de asumir al predio sirviente; peor an si no guarda proporcinala utilidad que genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio, ni ms ni menos.

En caso de duda en el ejercicio de la servidumbre, la interpretacin debe realizarse en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, ello se basa en el principio de que la propiedad, como regla, es ilimitada, por lo que las restricciones a su libre ejercicio deben interpretarse restrictivamente.

OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE ARTCULO 1044 A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo

Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira lo pactado o lo establecido por la ley, en meras declaraciones lricas; en ese sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.

Como consecuencia de las construcciones que se deban realizar en el predio sirviente, el propietario favorecido no puede satisfacer con ellas necesidades nuevas que excedan de los lmites originarios comprendidos en la servidumbre dispuesta, ni ejercitarla con medios no previstos ni anlogos, pues esto generara una modificacin de la servidumbre. Tampoco valdra aplicarlo en beneficio de predios ajenos o usarla sin utilidad alguna y con nimo de ganar por prescripcin una servidumbre ms beneficiosa, en razn de que todo ello implicara rebasar las facultades otorgadas al beneficiario del gravamen.

Asimismo, toda obra que se realice para mejorar el ejercicio de la servidumbre, as como para hacerla ms provechosa, es vlida, por eso se considera que se debe efectuar toda obra que represente la posibilidad de desarrollar mejor la servidumbre, pues lo necesario no debe entenderse como equivalente a indispensable.

Es de destacarse que existen casos en que la construccin de obras puede beneficiar al propietario del predio sirviente, por lo que podra pactarse que el costo de las mismas sea sufragado por ambos propietarios; no obstante, en el supuesto de que as no se haya pactado, la norma coloca al propietario del predio dominante como el responsable de sufragar todo el costo de las obras, lo que sin duda produce una situacin injusta para el propietario del predio sirviente, debido a que si ste ha pagado por la constitucin de la servidumbre, no debera encontrarse con la obligacin de asumir gastos para ejecutar obras que beneficiarn a ambas partes, siendo en todos los casos lo ms equitativo que en dicha situacin los gastos sean compartidos.

Otro aspecto que no ha regulado nuestro Cdigo es el supuesto por el cual en la construccin de las obras que se realicen se ocasionen daos al predio sirviente, lo que sin duda por nuestra parte consideramos generara una indemnizacin de parte del propietario del predio dominante, en su calidad de responsable de las obras que se ejecutan, cuyo monto deber ser acorde con el dao producido. No obstante, si en el momento de la construccin o posteriormente en el uso de las construcciones realizadas, el propietario del predio sirviente ocasiona un dao en las mismas, ser ste el que deber pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.

USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA ARTCULO 1045 La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin al predio dominante.

CONCORDANCIAS: C. arts. 1050.1950

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo guarda coherencia con la naturaleza jurdica de la servidumbre, pues sta tiene su razn de ser en la utilidad que representa un predio en beneficio de otro; en tal sentido, la servidumbre no puede estar limitada al titular del predio dominante, sino a todas aquellas personas que estn relacionadas al predio dominante.

Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los bienes sobre los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha encargado de disponer que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio dominante, lo que responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante, sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de servidumbre para este predio.

El uso de la servidumbre es la prueba fehaciente de la necesidad que tiene de ella el propietario del bien beneficiado con el gravamen, considerndose que su no uso por la desidia o indiferencia del titular del predio dominante genera la extincin de la misma; sin embargo, si el no uso est basado por un caso fortuito o fuerza mayor no puede darse inicio al cmputo del plazo para que prescriba la servidumbre, debido a que la falta de ejercicio de sta se ha debido a situaciones ajenas a la voluntad del usuario del gravamen.

El trmino de persona extraa empleado en este dispositivo est referido a aquellas personas que no tengan un vnculo jurdico con el predio dominante, diferente a la situacin de aquellas que s cuentan con dicho vnculo, como sera el caso del usufructuario, el arrendatario, el guardin del predio e incluso a las personas que laboran en el predio dominante, a quienes no se les puede tratar como personas extraas al ejercicio de la servidumbre; se seala como personas extraas a aquellas que realicen visitas al predio, debido a que su concurrencia es espordica.

PROHIBICIN DE AUMENTAR GRAVAMEN ARTCULO 1046 El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 11, 1043. 1047

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor econmico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes convienen en ese sentido.

Se seala que la doctrina reconoce tres soluciones ante el supuesto de que se aumente el gravamen, siendo la primera la aceptacin del aumento del gravamen, adaptndose a la nueva situacin; la segunda, consiste en mantener la situacin anterior no aceptndose el aumento de la carga; y tercero, que se modifica la servidumbre en relacin con el uso conveniente del predio, siempre que el ttulo no lo impida (ARIAS-SCHREIBER).

El primer supuesto de solucin es factible que sea empleado en nuestro pas, pues a pesar de que normativamente se establece la prohibicin de que el propietario del predio beneficiado con el gravamen lo aumente unilateralmente, no existe impedimento legal para que con posterioridad a este incremento las partes acuerden que se mantenga en los trminos y condiciones que ellas acuerden.

El segundo supuesto es la premisa de la cual parte el dispositivo comentado, que si la parte perjudicada con el aumento no consiente con el mismo se deba mantener la situacin anterior, considerando por nuestra parte que en el caso que se hayan realizado construcciones que generen un aumento del gravamen, el propietario del predio sirviente estara en la facultad de solicitar judicialmente la demolicin de aquellas obras.

En el tercer supuesto se tiene como marco el ttulo constitutivo de la servidumbre, pues de establecer ste una prohibicin expresa de incrementar el gravamen, se deber suscribir otro ttulo que pueda contemplar el incremento acordado por ambas partes.

En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el incremento sealado, el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo unilateralmente.

En dicha hiptesis se deber indemnizar nuevamente al propietario del predio objeto del gravamen, pero solo en la parte proporcional al incremento dado y en la forma de pago pactada

para la servidumbre original, es decir pago nico o pago mensual, solo en los casos que no se trate de una servidumbre de paso cuya forma de pago se encuentra contemplada en el Cdigo Civil.

PROHIBICIN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE ARTICULO 1047 El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razn de lugar o modo la servidumbre le es incmoda, podr ser variada si no perjudica su uso.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. II, 1042. 1046

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Consideramos que este artculo constituye la contraparte del artculo precedente, pues as como se le exige al propietario del predio dominante no aumentar el gravamen que el ejercicio de la servidumbre representa para el predio sirviente, de otro lado, se prohbe que el propietario del predio sirviente prohba el ejercicio pleno de la servidumbre, lo que sin duda conforma uno de los deberes de este propietario.

De esa forma el dueo del bien en calidad de sirviente no podr realizar construcciones ni efectuar trabajos sobre su predio que puedan alterar el ejercicio de la servidumbre, debido a que sus atributos como propietario se encuentran limitados respecto al gravamen impuesto a su bien.

De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin consiste en que la modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.

Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar que el gravamen represente la menor carga posible, as como el propietario del predio dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre, siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro.

La modificacin que se pueda realizar sobre el lugar o modo del gravamen no necesariamente puede ser dada cuando le sea incmoda al propietario del predio sirviente, sino cuando dichas modificaciones se realicen para hacer ms cmodo el ejercicio de la servidumbre, lo que no se encuentra contemplado normativamente, pero que obviamente en los hechos puede darse, lo cual puede establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a que no estara contraviniendo norma alguna.

Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean vlidas y eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta cuente con copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se efecten las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artculo 1042 del Cdigo Civil.

FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO ARTCULO 1048 El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.

CONCORDANCIAS: C.C. art 1035

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo se aparta de lo que se regulaba en el Derecho Romano, pues se consideraba como un requisito para la constitucin de la servidumbre, que los propietarios del predio sirviente y el dominante deberan ser diferentes personas, pues si se trataba de un solo propietario se produca la confusin, la cual es considerada como causal de extincin de la servidumbre para algunas legislaciones.

El sustento de esta corriente se basa en que nadie puede sufrir de un gravamen sobre su mismo bien, debido a que no existe una obligacin de soportarlo como tal, pues la limitacin en el ejercicio de sus facultades como propietario no se percibe ntidamente porque, tratndose de un bien cuyo propietario es la misma persona, el gravamen impuesto realmente no representa ninguna molestia para la referida persona, pues para ella solo est haciendo uso de sus predios.

No obstante, actualmente se considera que la servidumbre se encuentra en funcin de los predios y no de las personas, por lo que es irrelevante en ese sentido que el propietario de dos predios donde exista una servidumbre sea una misma persona, ello se aprecia mejor en el caso de que dicho propietario decida arrendar uno de los dos predios (VELSQUEZ JARAMILLO).

De extinguirse la servidumbre por confusin, el arrendatario tendra que demandar la restitucin de la misma para que el predio sirviente pueda adquirir su utilidad y si el arrendatario se encontrase en la posicin del predio dominante, corresponder al propietario demandar a su arrendatario que le proporcione el ejercicio de la servidumbre, lo cual constituye una frmula engorrosa innecesariamente.

Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen impuesto a uno de los predios, aunque sea del mismo propietario, menoscaba el valor econmico del predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al propietario del predio sirviente.

Debe distinguirse que de la existencia de dos predios es factible gravar uno de ellos a favor de otro, a pesar de que el propietario sea la misma persona; diferente es la situacin si el predio se fusiona en una unidad inmobiliaria, siendo que en este caso s operara la extincin de la servidumbre (ARIAS-SCHREIBER).

Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios pertenecen a un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la ejerce a ttulo de copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma individual; aunque para efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta distincin, reviste de importancia en el contexto terico. De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se acogieron a la doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera naturaleza, distinguindola de la calidad de los propietarios de los predios donde se ejerce el gravamen.

EXTINCIN POR DESTRUCCIN DEL EDIFICIO ARTCULO 1049 Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda hacerse uso de ellas.

CONCORDANCIAS: C.C. art. 1021 inc. 5)

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo es bastante lgico y recoge situaciones fcticas que se pueden presentar durante la vigencia de la servidumbre, pues si el inmueble sobre el cual se ejerca la servidumbre es

destruido, obviamente el ejercicio de la servidumbre se convierte en un imposible fsico de ejercer conllevando por obvias razones a su extincin.

El artculo bajo comento considera dos posibilidades de destruccin de la edificacin, que sea esta voluntaria o involuntaria. En el segundo supuesto, no existe ninguna duda de la solucin otorgada, pues se debe a un hecho fortuito en que el edificio se destruye, no obstante si esta edificacin se destruye por voluntad de una de las partes, se advierte por algunos autores (ROMERO ROMAA) la mala fe que haya podido tener ste para eliminar, con la destruccin de la edificacin, la servidumbre, lo que sin duda no merece el mismo tratamiento que en caso de destruccin involuntaria.

Consideramos que en caso de destruccin voluntaria del inmueble, de ser el autor de ella el propietario del predio sirviente deber indemnizar al propietario del bien dominante, en razn de que est extinguiendo el gravamen que tena a su favor.

De ese modo, atendiendo a que las servidumbres se constituyen por la necesidad de un inmueble hacia otro, de restituirse el inmueble destruido deber restituirse la servidumbre, en razn de que sta se extingui no por la voluntad de ambas partes sino por un hecho externo a ellas; con mayor razn deber darse dicha restitucin si la servidumbre se extingui voluntariamente por el propietario del predio.

Un aspecto que ha sido contemplado por nuestro Cdigo es la destruccin del terreno, por ejemplo en el caso de la avulsin, puede perderse fsicamente un predio y en el supuesto de que se haya constituido una servidumbre en esa parte del predio que se extingue deber entenderse que se extingue con l la servidumbre. Ello tal vez porque la concepcin de extincin de un predio es remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele con posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce de ro o de un lago (BIONDI).

En todo caso, entendida como una destruccin fsica o econmica, el hecho es que ese predio para efectos de la servidumbre ha perecido, por lo que ella no puede ejercerse ms porque resulta fsicamente imposible, verificndose entonces que esa imposibilidad no se encuentra limitada nicamente a la destruccin de las edificaciones, por lo que es acertada la extensin de esta causal al predio en s mismo que realiza nuestro Cdigo.

EXTINCIN POR EL NO USO ARTCULO 1050 Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco aos.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 662, 857, 869, 870, 871 a 880, C.T. arts. 17 inc. 1). 25, LEY 26887 art. 276

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo La prescripcin existente en este caso es la extintiva o liberatoria, en razn de que tiene por objeto liberar del gravamen el predio sirviente; ello se justifica porque si un predio no representa utilidad al predio dominante, carece de objeto que se mantenga el gravamen.

El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso comienza a correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre. Se advierte que en el supuesto que se est frente a una servidumbre negativa, es decir, aquella que consiste en un no hacer por parte del propietario del fundo sirviente, la falta de uso implica que el propietario del fundo sirviente incumpla con su obligacin con un acto positivo, sin que se obtenga ninguna reaccin adversa por parte del propietario del fundo dominante; as tenemos como ejemplo, en las servidumbres de vista, si el propietario del fundo sirviente levanta las construcciones ms arriba de la altura sealada o en el lugar prohibido y el propietario del predio dominante no reclama sus derechos (BORDA) y deja transcurrir los cinco aos establecidos por el artculo 1050 del Cdigo Civil, podr solicitarse la extincin de dicha servidumbre.

En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los copropietarios, basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del predio, no de quin lo utiliza.

El plazo de cinco aos para extincin de una servidumbre es bastante corto comparado con el contenido en otras legislaciones que lo fijan en veinte aos; sin embargo, consideramos apropiado que el tiempo que se deba esperar sea corto, pues nada justifica prolongar el gravamen de un predio que no est requiriendo de la carga que se haya impuesto a su favor.

Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que por caso fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre, correspondiendo probar tales hechos al propietario del bien dominante.

De todas formas consideramos que aun en el caso de que se haya declarado la extincin de la servidumbre, de ser requerida nuevamente sta por la necesidad comprobada que se tenga de ella, sta podr nuevamente declararse, debindose realizar el pago que exija el propietario del predio dominante o el que sea declarado judicialmente, lo que sera justo, en razn de que existen casos en los que el predio por diversas circunstancias se encuentre abandonado y cuando se decida dar explotacin al mismo sta no podra realizarse porque se extingui la servidumbre; as si dicho predio abandonado es transferido a una tercera persona, quien decide darle la explotacin adecuada no podra realizarla por la extincin del gravamen.

Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente recibir una nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como consecuencia de una imposicin judicial o producto del acuerdo de las partes.

SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO ARTCULO 1051 La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho predio.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1052, 1053

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo El propietario de un inmueble encerrado y privado de toda comunicacin con el camino pblico, puede solicitar una servidumbre legal de trnsito o de paso al propietario del predio colindante que le permita el acceso a dicho camino. Esta servidumbre puede ser reclamada por el propietario, el usufructuario y el usuario, en razn de que cuentan con un derecho real que carecera de verdadera utilidad econmica si no cuentan con la servidumbre de trnsito.

Se considera que no pueden solicitar la servidumbre de paso el arrendatario o locatario (SALVAT), el que solo podra reclamar al locador que le otorgue las condiciones necesarias para hacer uso del predio arrendado, es decir, que sea el propietario el que reclame la servidumbre de paso; no obstante para otros autores (BORDA) el arrendatario estara facultado para solicitar que se le proporcione la servidumbre de paso, debido a que el arrendamiento es un derecho real, por lo que debe contar con la facultad de solicitar servidumbre.

Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la servidumbre de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los que poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.

El trmino empleado en la redaccin del artculo bajo comentario, de que no tengan salida a un camino pblico, implica que no exista una salida suficiente para su explotacin; se seala como ejemplo que un predio cuente con una salida a la va pblica que fuere un camino estrecho, que

solo permitiese el acceso a caballo o a pie pero no el de vehculos, o cuando la comunicacin con la va pblica est obstaculizada por un ro que no da paso en ciertas pocas del ao o en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro (SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan con una salida a la va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el ejercicio de la servidumbre.

Situacin diferente es que el mismo dueo del fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por donde tena paso; estas acciones de quien pretende solicitar una servidumbre lo excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre de trnsito, pues no se puede exigir al vecino a padecer una molestia en razn a una conducta negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio en dominante.

La servidumbre de paso, como ya se ha sealado en los comentarios del artculo 1035, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado, inclusive en los bienes de dominio pblico, siempre y cuando no hubiera otro acceso a la va pblica; en ese caso se podr gravar al predio que constituye dominio pblico, en razn a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.

Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deber optar por el que ofrezca el trayecto ms corto a la va pblica, salvo que existan circunstancias especiales que rompan con esta regla, como sera el caso de que la imposicin de la servidumbre en el predio que ofrece el acceso ms corto le represente dicha servidumbre un grave prejuicio (ALBALADEJO, BORDA).

ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO ARTICULO 1052 La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1051, 1053, 1054

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se valore la indemnizacin, porto que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est dando una traslacin de dominio.

Con el pago de la indemnizacin se pretende compensar el recorte de las facultades plenas que ejerca el propietario del predio sirviente sobre el predio objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.

Se considera que el valor de la indemnizacin comprende el valor comercial del terreno ocupado y el resarcimiento de los perjuicios causados con la imposicin de la servidumbre, lo que ocasiona un dao emergente al verse limitado en el ejercicio pleno de sus facultades y lucro cesante al no explotar econmicamente la parte del predio destinado a la servidumbre (VELSQUEZ JARAMILLO).

Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en el Cdigo alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo que es considerado preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de paso, ste se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.

Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones: cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando sta sea de carcter temporal (que es la excepcin).

En la primera situacin, exigir una renta por el uso de la servidumbre la convierte en un ejercicio demasiado oneroso para el titular del predio dominante, debido a que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la servidumbre.

Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute del mismo.

No obstante, si las partes convienen en lo contrario, en el caso de que se trate de una servidumbre convencional, se debera establecer el pago de una renta, pero si las partes no se pronuncian sobre ello o si la servidumbre es legal o si se adquiere por prescripcin, deber quedar sujeto a un pago nico.

En el segundo caso, cuando la servidumbre es temporal la regla debera ser que sta sea por una renta, salvo que las partes acuerden lo contrario.

Sostenemos la conveniencia de un pago mensual o peridico en este tipo de servidumbre, pues el pago de la misma se medir en la temporalidad en que sta se desarrolle, por lo que la onerosidad del pago depender del tiempo del ejercicio de la servidumbre.

De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms conveniente para ambas.

SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO ARTCULO 1053 El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1051,1052, 1054

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en otro de mayor rea de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto por este artculo, pues de quedar encerrado este predio no podra realizarse sobre el predio enclavado explotacin econmica alguna, por lo que obligatoriamente el enajenante deber proporcionar a ese predio independizado el acceso a una va pblica. De la lectura del artculo, se tiene que para la adquisicin gratuita de la servidumbre de paso, la transferencia del predio enclavado debe ser a ttulo oneroso, es decir, como producto de una compraventa; sin embargo, no hace mencin cuando sea una transferencia a ttulo gratuito, tal vez porque en esos casos se entiende que la transferencia dada se realiza, normalmente, para beneficiar a una persona y sta no se hara completamente si se transfiere un predio enclavado en otro sin que se otorgue el acceso a la va pblica, pues con ello se estara evitando la utilizacin econmica del predio.

Otro supuesto que se debe contemplar en relacin a este artculo es que si producto de una nueva independizacin del predio enclavado, el adquirente de este nuevo predio independizado tiene derecho a la misma servidumbre con que cuenta el predio del cual se ha independizado, considerndose que ante esta situacin el que result beneficiado por un paso gratuito como producto de su adquisicin de un predio enclavado no puede aumentar el gravamen de la servidumbre imponiendo a este otro predio dominante; asimismo dicho transferente no puede otorgar derechos sobre inmuebles que no son de su propiedad (ARIAS-SCHREIBER), por lo que le corresponder al nuevo propietario acogerse al artculo 1051 del Cdigo Civil y reclamar en todo caso la servidumbre de paso al predio colindante que le ofrezca un acceso ms directo a la va pblica, siempre y cuando dicha servidumbre no represente mayor perjuicio al predio

indicado; de ser as, se deber imponer al predio que despus de ese ofrezca la menor distancia a la va pblica.

Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su propiedad, pero s que el predio a transferirse se encuentre encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1053 el enajenante no estara en la obligacin de ceder a ttulo gratuito el derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el rea mayor del enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello depender de lo que las partes acuerden; as se tiene que se puede convenir esa cesin de servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente carecera de valor alguno para su explotacin; otro acuerdo puede ser que se incremente al valor del predio enajenado el valor de la servidumbre de paso que se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo establecido en el artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la va pblica. Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las partes.

AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO ARTCULO 1054 La amplitud del camino se fijar segn las circunstancias.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1043, 1046. 1051, 1053

Comentario Elvira Gonzles Barbadillo Este artculo guarda relacin directa con el ejercicio de la servidumbre, pues el ancho del camino para que se realice por ah la servidumbre de paso no puede ser estndar, debido a que en unos casos se requerir de mayor amplitud que para otros.

De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que ha de emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el trnsito de personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para la libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el camino deber ser de mayor amplitud.

No obstante, consideramos que esta disposicin se encuentra contenida en el artculo 1043 del Cdigo Civil, que se refiere a la extensin de la servidumbre, la que obviamente debe ser de acuerdo con los requerimientos necesarios para el correcto ejercicio de la servidumbre,

incluyendo ello, por supuesto, a la servidumbre de paso, cuya amplitud del camino (entindase extensin) ser acorde a lo que va a circular por la servidumbre de paso.

Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser ms ancha de lo necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen sobre el predio sirviente, lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043 y 1046 del Cdigo Civil. As tambin, este camino no ser lo demasiado estrecho que imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que por l deben transitar, pues se estara dificultando el ejercicio de la servidumbre, adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo.

De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la amplitud del gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria, corresponder al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas, animales o maquinarias.

De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha contemplado la extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario, corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva declarar la prescripcin. Finalmente, debemos acotar nuestra adhesin a la posicin que se mantiene sobre la inutilidad de este artculo (ROMERO ROMAA, ARIAS -SCHREIBER), considerando redundante de las disposiciones de carcter general que regula a las servidumbres, as como a la naturaleza misma de la citada figura, pues no se concibe un innecesario incremento del gravamen, porque sera injusto para el propietario del predio dominante, ni tampoco una extensin inferior a la mnima que requiere el ejercicio de la servidumbre porque se estara impidiendo el ejercicio de la misma.