Dr.

Eduardo Or

DERECHO PENAL I
PRIMERA PARTE

FUNCIN DEL DERECHO PENAL El Derecho penal tiene como funcin proteger bienes jurdicos. Los bienes jurdicos son aquellos presupuestos o condiciones que son necesarios para el individuo y su libre desarrollo en sociedad. Ejm. la vida, la salud, la libertad personal, el patrimonio, el medio ambiente, etc. En atencin al principio de mnima intervencin el Derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes. Esto se debe a las graves consecuencias que supone la intervencin penal, a saber, la afectacin de la libertad de la persona pena privativa de libertad! y"o de su patrimonio pena de multa!. #ambi$n se dice que el Derecho penal es subsidiario subsidiariedad del Derecho %enal!, en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros medios de control social, sean $stos jurdicos propios del Derecho &ivil, 'dministrativo, #ributario, etc.! o e(trajurdicos la familia, la Escuela, reprobacin social, etc.!. 's pues, el Derecho penal es el )ltimo recurso ultima ratio! de que dispone el Estado para la proteccin de bienes jurdicos. CMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURDICOS? ' trav$s de la norma penal. La norma penal est compuesta por un supuesto de hecho el delito! y una consecuencia jurdica una pena o medida de seguridad!. El delito entra*a una inobservancia incumplimiento! a una prohibicin no matar+ art. ,-. &%! o a un mandato au(iliar a alguien que est$ en peligro+ art. ,/0 &%!. 1ormalmente es delito toda conducta que el legislador determina se*ala! como tal. La funcin motivadora de la norma penal se cumple a trav$s de la amena2a de un mal+ la imposicin de una pena a todo aquel que afecte un bien jurdico mediante la comisin de un delito.

Materiales de clase

Del concepto de delito se encarga la #eora del Delito, y comprende bsicamente el estudio de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. PENAS Las penas previstas en nuestro ordenamiento jurdico se encuentran enumeradas en el artculo /3 &% y son la privativa de libertad4 las restrictivas de libertad e(patriacin y e(pulsin!,4 las limitativas de derecho prestacin de servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin! y la multa. MEDIDAS DE SEGURIDAD Las medidas de seguridad reconocidas en nuestro ordenamiento son la internacin y el tratamiento ambulatorio art. 0, &%!. 5us fines son principalmente terap$uticos, de deshabituacin desinto(icacin! y de aseguramiento. 5e aplican especialmente a los sujetos que sin haber obrado culpablemente sin capacidad de comprender la delictuosidad de su conducta o de actuar conforme a dicha comprensin, p. ej. los que padecen psicosis u oligofrenia! han reali2ado un comportamiento previsto como delito. #ambi$n se pueden aplicar a los imputables relativos los que s act)an culpablemente, pero tienen dichas capacidades disminuidas! y a los que sufren alguna adiccin drogas, alcohol!. 5i bien los menores de edad inimputables! tambi$n pueden ser objeto de medidas de aseguramiento internamiento! y tratamiento, $stas formalmente no asumen el carcter de penas ni medidas de seguridad, pues, denominadas medidas socio-educativas, pertenecen a un r$gimen especial previsto por el &digo de los 6i*os y 'dolescentes aun cuando diversos autores apunten a semejan2as sustanciales con las consecuencias jurdicas del Derecho penal com)n o de adultos, denunciando una suerte de 7fraude de etiquetas8!. Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad del agente la posibilidad de comisin de nuevos delitos!. 5e trata de medidas postdelictuales, no pueden aplicarse al sujeto, aun considerado peligroso, si no cometi ninguna infraccin penal.

Derecho %enal objetivo+ conjunto de normas penales. Derecho penal subjetivo+ derecho de castigar o punir del Estado potestad punitiva del Estado o ius puniendi!.

De dudosa legitimidad y eliminadas en reciente %royecto del &digo %enal.

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TEORAS DE LA PENA 5in lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del Derecho penal. De este modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurdico protegido, sino que debe comprender el anlisis de sus consecuencias jurdicas, en especial, la pena. %ero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu$ objeto se establecen dichas sanciones. %ues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra cosa que intentar hallar las ra2ones de la conminacin pena abstracta fijada por el legislador!, imposicin la fijada por el 9ue2! y ejecucin de la pena en un nivel deontolgico, es decir, del deber ser/. Desde luego, e(isten diversas posiciones al respecto. 5in embargo, a grandes rasgos, $stas se pueden reconducir a las teoras que e(ponemos a continuacin. 1. Teora a !o"#$a o %e "a re$r& #'&() &omo se sabe, estas teoras se fundamentaban ya sea en las e(igencias de 9usticia :ant! o en la necesidad de restablecer la vigencia del ordenamiento jurdico ;egel!. :ant recha2aba cualquier intento de justificar la pena en ra2ones de utilidad social ya que si el hombre es un 7fin en s mismo8 no era lcito instrumentali2arlo en beneficio de la sociedad. De ah que la pena debiera ser impuesta aun cuando no fuese )til o necesaria para la sociedad. La pena se impona entonces slo por el hecho de haber delinquido, con independencia de cualquier otra consideracin. ;egel, a su ve2, desarrolla una fundamentacin dial$ctica bien conocida+ si el delito cometido es la negacin del Derecho, la pena vendra a representar la negacin del delito y, por tanto <como negacin de la negacin<, la afirmacin del Derecho. &omo se*ala =ir %uig, esta construccin se concibe slo como reaccin que mira al pasado y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.> Estas teoras no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la consideracin de un orden social 7racional8 que puede ser restaurado con la pena, o la idea de 9usticia fundada en ra2ones morales o religiosas, no se concilian con una realidad histrica que ha superado las bases del liberalismo decimonnico y con una concepcin de Estado que marca las distancias entre

?id. DE=E#@AB &@E5%B, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. 5alamanca, Ediciones Cniversidad 5alamanca, ,DDD, pp. E. y E0. 3 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--H, 0I ed., p. 33.
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la moral y el Derecho.H La pena, cuando se la entiende como forma de e(piacin de las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurdico. &omo se*ala @o(in+ 7la idea misma de la retribucin compensadora slo se puede hacer plausible mediante un acto de fe. %ues considerndolo racionalmente no se puede comprender cmo se puede borrar un mal cometido, a*adiendo un segundo mal, sufrir la pena8.E &on 9eschecJ., se puede decir que a pesar de que la imposicin de la pena 7mira hacia el pasado8 <en el sentido de que tiene como presupuesto 7una infraccin jurdica ya producida8<, el Derecho penal 7sirve a la finalidad de prevenir infracciones jurdicas en el futuro8, con lo cual, sus fundamentos no pueden encontrarse en las ideas retributivas de mal por mal. *. Teora! re"a$&+a! ' diferencia de las teoras absolutas, las teoras relativas atribuyen a la pena fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola comisin de un hecho delictivo, cual Derecho e(piatorio que pretenda la reali2acin de la 9usticia en la tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la sociedad mediante la prevencin o evitacin de nuevos delitos. Las teoras relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Dentro de las teoras relativas se admiten dos posturas+ la prevencin general y la prevencin especial. a, Pre+e)'&() -e)era" La prevencin general0 se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la reali2acin de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se reali2ara por dos caminos. El primero, a trav$s de la pena vista como instrumento de intimidacin, como mecanismo de coaccin psicolgica que pesa sobre los ciudadanos para que se abstengan de cometer un delito 1euerbach!. Estamos en este caso ante la denominada prevencin general negativa. El segundo, que busca prevenir la delincuencia haciendo nacer en los ciudadanos una actitud de sujecin al Derecho. Esta postura adopta el nombre de prevencin general positiva o integradora.

KCA6#E@B BLA?'@E5, Fon2alo. Manual de Derecho penal. Parte general. 6avarra, 'ran2adiL#homson, /--/, >I ed., p. ,/,L,//4 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. D-. 5 @BMA6, &laus. 5entido y lmites de la pena estatal. En+ Problemas bsicos del derecho penal. NLu2n %e*a trad.!O. =adrid, @eus, ,D0., p. ,H. 6 9E5&;E&:, ;ansL;einrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. N9os$ Luis =an2anares trad.!O. Franada, &omares, ,DD>, HI ed., p. >. 7 5obre la prevencin general y sus crticas, vid. DE=E#@AB &@E5%B, Eduardo. Prevencin general ob. cit., pp. D0L,>,.
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#anto la prevencin general negativa como la positiva han sido objeto de crticas. En un caso, como se*ala Kuintero, se deja una puerta abierta a la pura intimidacin utilitarista, donde se rebajara al hombre a la pura condicin de instrumento al servicio de una poltica penal que degrada el respeto a su dignidad.3 'simismo, =ir %uig pone de manifiesto los problemas de una consideracin preventiva general ilimitada+ requerira sanciones ms severas para comportamientos que por su escasa gravedad son de reali2acin ms frecuente, mientras que para los delitos ms graves, aquellos que por las fuertes barreras de la moral social son ms episdicas, les bastara con penas de menor cuanta, ya que los mecanismos de sancin social se muestran ms eficaces y hara menos necesario el recurso a la pena estatal.D &on todo, debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de ese carcter intimidatorio. La pena intimida, y lo har siempre, a unos ms, a otros menos.,6o obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta, que necesariamente disuada. FarcaL%ablos recha2a una imagen intelectuali2ada del infractor, un equivocado estereotipo del delincuente previsor, en quien la opcin criminal es entendida como el producto de un balance de costes y beneficios. En su lugar, se*ala que el efecto disuasivo no slo depende de la gravedad y duracin de la pena, sino tambi$n de la naturale2a del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la respuesta, del modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc.,,
KCA6#E@B BLA?'@E5, Fon2alo. Manual de Derecho ob. cit., p. ,/>. =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. D>. 10 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidacin, ms all de la intensidad de la pena, la certe2a de su aplicacin juega un papel de primera importancia, vid. 5AL?' 5P6&;EQ, 9es)sL=ara. Apro imacin al Derecho penal contemporneo. Garcelona, Gosch, ,DD/, p. /,D. Lo que ya era afirmado tambi$n por Geccaria desde la segunda mitad del 5iglo M?AAA, vid. GE&&'@A', &esare. De los DelitosR ob. cit., p. ,>/, 7La certe2a de un castigo, aunque este sea moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, pero unido a la esperan2a de la impunidad4 porque los males, aunque mnimos, cuando son ciertos, atemori2an siempre los nimos humanos, mientras que la esperan2a, don celestial que a menudo lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y ms a)n cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta su fuer2a8. 11 F'@&S'L%'GLB5 DE =BLA6', 'ntonio. La prevencin del delito en el Estado social y democrtico de derecho. En+ !studios Penales " #riminolgicos, vol. M? ,DD/!, pp. D-LD,. 'grega que, ms all de una 7fra y refle(iva decisin racional en la que el culpable pondera la gravedad de la pena se*alada al delito y las ventajas que $ste le puede deparar8 lo cierto es que el infractor 7indeciso8 anali2a las consecuencias ms pr(imas+ el riesgo de ser detenido. T porque cuenta con librarse del castigo, decide cometer el delito. En cambio, 5ilva 5nche2 considera que un anlisis econmico de la criminalidad parte de la teora del comportamiento racional por la cual se entiende que los hombres, delincuentes o no, tienden a ma(imi2ar sus beneficios. 5ostiene que no puede recha2arse categricamente la racionalidad del delincuente, pues si el delincuente no fuese en alguna medida racional la prevencin por normas carecera de sentido. En todo caso, 5ilva 5nche2 apunta que desde un planteamiento racional no se desconoce la e(istencia de otros factores en la comisin de delitos. ?id. 5AL?' 5P6&;EQ, 9es)sL=ara. Eficiencia y Derecho penal. En+ Anuario de Derecho Penal " #iencias Penales$ vol. MLAM ,DD.!, pp. DD, ,-> y ,-E.
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En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidacin per se, antes bien, estamos ante un mecanismo ms o menos inhibitorio de comportamientos social y jurdicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos fundamentales. 's, la pena no puede ir desconectada de su fin. %ara Lu2n %e*a, la prevencin general intimidatoria <que en lo posible debe ser conciliada con e(igencias de prevencin especial< no tiene por qu$ desembocar necesariamente en la aplicacin de penas ilimitadas en atencin a los fines preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con las e(igencias de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con e(igencias de proporcionalidad y necesidad de la pena.,/ En cuanto a la prevencin general integradora, parecera contrario a un Estado democrtico entender la pena como mecanismo destinado a conseguir del ciudadano una afiliacin ideolgica, una 7actitud interna8,> de fidelidad al Derecho. 'l Derecho penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse en el fuero interno de los ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus ms firmes convicciones, por ms inconvenientes que $stas sean. El Derecho penal, ciertamente, busca motivar a los individuos, pero no a la manera de propaganda ideolgica en busca de adeptos o simpati2antes al orden establecido, sino con el )nico fin de evitar la reali2acin de determinados comportamientos considerados socialmente da*osos. %i$nsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia4 en los delitos de rebelin, sedicin y conspiracin, o en los de ultraje a los smbolos de la patria. La motivacin de la norma slo puede estar encaminada a evitar estos comportamientos por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las convicciones morales, polticas o culturales de cada ciudadano. , Pre+e)'&() e!.e'&a" En cuanto a la prevencin especial, tambi$n se puede decir que atribuye a la pena el fin de prevenir los delitos, slo que <a diferencia de la prevencin general que se dirige a toda la comunidad< se dirige a quien ya ha delinquido con el fin de evitar que vuelva a delinquir. 's, seg)n ?on Lis2t, se buscaba intimidar al a)n intimidable, resociali2ar al corregible y hacer inofensivo al incorregible. El m$todo empleado variaba entonces en funcin de si estbamos ante un delincuente ocasional o ante un delincuente habitual.
LCQU6 %EV', DiegoL=anuel. %revencin generalR ob. cit. pp. /..L/.0. 6o desconoce Lu2n el otro aspecto de la prevencin general, el prevalecimiento del Derecho, pero lo despla2a a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidacin general. 13 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. D/.
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&omo es fcil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales, llevadas hasta el e(tremo, podan suponer el abandono de un Derecho penal de hecho para enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda e(clusivamente a la peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Lu2n,,H al evocar el Derecho penal del nacional socialismo+ 7lo fundamental es la peligrosidad por su modo de conducta o de vida en general, lo que se llam culpabilidad por la conduccin de vida, o por el modo de comportarse el sujeto a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace8. De otro lado, @o(in se*ala que la idea de correccin como un fin de la pena no contiene en s misma la justificacin de dicho fin, preguntndose por ello cules son las ra2ones que justifican la sancin y correccin de quienes no se adaptan a la forma de vivir de la mayora, de los que viven al margen de la sociedad, de los que resultan molestos o incmodos4 en fin, donde se puede perseguir y sancionar lo distinto o discrepante.,E Es de la misma opinin =ir %uig, quien sostiene que la prevencin especial no puede por s sola justificar el recurso a la pena+ en algunos casos porque puede no ser necesaria, en otros porque no es posible y, finalmente, porque puede no ser l%cita.,. 5in embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivoL especiales, pues la propia &onstitucin reconoce, en el artculo ,>D inc. //, que el r$gimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. De esto, seguimos a &arbonell =ateu <para quien la reinsercin social del individuo no constituye un fin de la pena, sino una tendencia a la que debe dirigirse la ejecucin de $sta< cuando considera que con la readaptacin se trata de conseguir que el ciudadano se mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a que lo asuma como propio. ,0 &omo sostiene Lu2n, no se trata de que al individuo que ha delinquido y se ha impuesto una sancin sea en el futuro un modelo de ciudadano socialmente adaptado, sino que, mnimamente adaptado, ya sea discrepante o desviado, simplemente no delinca$ &ue no in'rinja las normas m%nimas de convivencia &ue suponen las normas penales de cual&uier pa%s+ que no mate, que no robe, etc.,3 /. Teora! 0&1$a!2 #)&$ar&a! o e'"3'$&'a!

Las teoras mi(tas buscan conciliar los distintos aspectos de las teoras anteriores. 'lgunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales, mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevencin general, sea
LCQU6 %EV', DiegoL=anuel. %rincipio de igualdad, Derecho penal de hecho y prevencin especial+ equilibrio y tensiones. En+ !studios Penales. Garcelona, %%C, ,DD,, p. >-E. 15 @BMA6, &laus. 5entido y lmitesR ob. cit., p. ,.L,0. 16 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., pp. D.LD0. 17 &'@GB6ELL ='#EC, 9uan &arlos. Derecho penal( concepto " principios constitucionales. ?alencia, #irant lo blanch, ,DDE, p. .0. 18 LCQU6 %EV', DiegoL=anuel. %rincipio de igualdadR ob. cit., p. >,H.
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en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posicin asumida por @o(in,,D que hace una distincin entre los distintos estadios por los que discurre el Derecho penal. 5e*ala que las conminaciones penales slo se justifican en tanto supongan una proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, y en este mbito el fin de las disposiciones penales es de prevencin general. La imposicin y medicin de la pena tambi$n conserva finalidades preventivo generales, pero debe ser limitada por la culpabilidad. T en la etapa de la ejecucin de la condena la pena slo puede justificarse si tiene como contenido la reincorporacin del delincuente a la comunidad. En las teoras mi(tas es com)n rescatar de la teora retributiva el criterio de proporcionalidad, seg)n la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad del delito cometido. 6o obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad sirve como lmite, mas no como fundamento de la pena./'hora bien, el anlisis del fin de la pena no puede reali2arse de manera aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histrica y socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a la pena debe estar ntimamente conectada con los fines del Derecho penal de un Estado social y democrtico de Derecho. En consecuencia, el Derecho penal no se entiende e(clusivamente como la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo secundario de proteccin de los bienes jurdicos ms importantes, aquellos necesarios para el desarrollo del hombre en su medio social. El Derecho penal se configura y legitima por constituir un lmite a la potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atencin a los fines del Derecho penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del ms estricto respeto a los principios y garantas propios de un Estado social y democrtico de Derecho. 1uera de aquellos lmites, como se*ala =ir %uig, la prevencin penal perder su legitimacin./,

@BMA6, &laus. 5entido y lmitesR ob. cit., pp. /- y ss. 5eg)n este autor, 7La mejor poltica criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la prevencin general, la prevencin especial orientada a la integracin social y la limitacin de la pena en un Estado de Derecho8, vid. @BMA6, &laus. )a evolucin de la Pol%tica criminal$ el Derecho penal " el Proceso penal. NFme2 @ivero y Farca &anti2ano trads.!O. ?alencia, #irant lo blanch, /---, p. >H. 20 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. 3D. 21 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penalob. cit., pp. ,->L,-D y ,,>.
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PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL El Derecho penal se legitima por el fin que le toca cumplir, a saber, la proteccin de bienes jurdicos. 5in embargo, esto no da carta blanca para conculcar los derechos y valores que identifican a una sociedad que se conforma bajo el modelo de un Estado social y democrtico de derecho. E(isten lmites o barreras infranqueables al ius puniendi, pues la prevencin de delitos no pueden ser conseguidas a cualquier precio. En este orden de ideas, los %rincipios del Derecho %enal constituyen un lmite a la potestad punitiva del Estado, suponen el contrapeso a las necesidades de seguridad y proteccin de la sociedad. El Derecho %enal describe, as, una permanente tensin dial$ctica entre seguridad colectiva y garantas personales. 5eg)n ?ctor %rado, 7ms que principios se les debera denominar polticas. Entendiendo el t$rmino poltica en sentido estricto4 es decir, como un enunciado que orienta y limita las decisiones del Estado. En nuestro caso las decisiones del control penal8.// I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD &omo principio limitador de la potestad punitiva del Estado el principio de legalidad tiene como fin proscribir la imposicin de penas por la reali2acin de comportamientos no previstos como delitos por la ley penal *ullum crimen$ nulla poena sine lege+. El principio de legalidad comprende+ ,. @eserva de ley+ la ley como fuente )nica para la determinacin de delitos y penas. De esto, no se podra crear una nueva figura delictiva a trav$s de un reglamento o una ordenan2a municipal.
2.

%rincipio de determinacin, certe2a o ta(atividad+ que e(ige precisin en la determinacin del tipo penal o comportamiento prohibido le certa!. 's por ejemplo, se violentara el principio de legalidad con una norma que simplemente prescribiera+ 7'quel que afectara el medio ambiente ser reprimido con pena privativa de libertad.8, ya que no se establece claramente cul es el comportamiento prohibido slo se menciona un resultado Wla afectacin al medio ambienteL que, por lo dems, es difcil de determinar!, ni precisa el cuantum de la sancin penal.

%@'DB 5'LD'@@A'F', ?ctor. #omentarios al #digo Penal de ,--,. Lima, 'lternativas, ,DD>, p. />.
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3.

%roscripcin de la analoga in malam partem. En cambio, se permite la &)$er.re$a'&() e1$e)!&+a, aun en perjuicio del reo, si se halla dentro del sentido literal posible de la descripcin tpica. %rincipio de irretroactividad le praevia!+ slo as la persona puede estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos reali2ados con anterioridad a su entrada en vigor. 's pues, la ley penal carece de efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo art. . &%!. *e bis in idem+ este principio admite una doble configuracin. La primera, de carcter material, por la cual se prohbe la doble sancin con respecto a un mismo hecho. La segunda, de orden procesal, y en cuya virtud se prohbe la persecucin penal m)ltiple. 'nte procedimientos de distinta naturale2a, se establece la preeminencia del Derecho %enal sobre el Derecho administrativo.

4.

5.

II. PRINCIPIO DE E4CLUSI5A PROTECCIN DE BIENES JURDICOS El Derecho penal se preordena a la proteccin de bienes jurdicos. 5eg)n el art. A? del #tulo %reliminar &%+ 7La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.8 Los bienes jurdicos penales estarn constituidos por aquellos intereses vida, salud, patrimonio, etc.! cuya afectacin entra*a cierta da*osidad social. %or tanto, quedan fuera del mbito de lo penalmente relevante no deben constituir delito! conductas que afecten tan slo a determinadas concepciones morales adulterio, homose(ualidad, etc.!. El principio de e(clusiva proteccin de bienes jurdicos debe entenderse como lmite, mas no como fundamento. Esto )ltimo quiere decir que aun cuando se determine la presencia de un inter$s digno de proteccin jurdica p. ej. que los arrendatarios paguen e alquiler!, esto no supondr necesariamente la intervencin penal. 6o todo bien jurdico constituye un bien jurdico penal. III. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Debe diferenciarse la culpabilidad como principio limitador del Derecho %enal, de la culpabilidad entendida como categora dogmtica de la teora del delito./>
Desde el punto de vista dogmtico, la culpabilidad alude a las condiciones en que un determinado comportamiento antijurdico puede ser atribuido a su autor. Esto se da cuando el agente est en capacidad de ser motivado por la norma penal Wlo que se e(cluye en los inimputablesL, y en posibilidad de actuar seg)n dicha motivacin Wlo que se e(cluye en el estado de necesidad e(culpante, en el miedo insuperable, etc.!.
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El principio de culpabilidad tiene las siguientes manifestaciones+ ,. %rincipio de personalidad de las penas+ no se responde por el hecho ajeno. /. @esponsabilidad por el hecho+ se reprimen conductas derecho penal de acto!, no formas de ser. >. %roscripcin de la responsabilidad objetiva+ e(igencia de dolo o culpa. H. &apacidad de culpabilidad o de motivacin+ lo que apunta a un presupuesto de la culpabilidad, a saber, la imputabilidad.

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6MBITO DE APLICACIN DE LA LE7 PENAL I. APLICACIN DE LA LE7 EN EL ESPACIO La decisin de qu$ casos estn sometidos al poder punitivo de un Estado no es arbitraria, sino que debe atender a un vnculo entre la situacin de hecho y los legtimos intereses de proteccin jurdica./H De esto se establecen los siguientes principios+ ,. /. >. H. E. %rincipio de territorialidad %rincipio de personalidad o nacionalidad %rincipio real, de proteccin o de defensa %rincipio de competencia universal 9usticia por representacin

Pr&)'&.&o %e $err&$or&a"&%a%. 'tiende al lugar de la comisin del delito. 5eg)n el art. , &%+ 7La Ley %enal se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la @ep)blica, salvo las e(cepciones contenidas en el Derecho Anternacional8. 5e funda en la soberana del Estado. El art. EH de la &onstitucin se*ala que el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio martimo y el espacio a$reo que los cubre. El dominio martimo comprende el mar adyacente a sus costas, lecho y subsuelo hasta la distancia de doscientas millas marinas. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el dominio martimo, as como sobre el espacio a$reo, el mismo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas. L#-ar %e 'o0&!&()+ #eora de la accin+ donde se reali2a la accin descrita en el tipo!. #eora del resultado+ donde se produce el resultado!. #eora de la ubicuidad art. E &%!.

%or la teora de la ubicuidad el lugar de comisin del delito es aquel donde el autor No partcipeO ha actuado u omitido la obligacin de actuar o donde se produce sus efectos. 5eg)n ;urtado debe interpretarse en el sentido de resultado, que es ms restrictivo que efecto la lesin infligida dirigida a causar la muerte es tambi$n un efecto, pero no el resultado tpico del homicidio!. En delito de omisin propia+ donde el autor omite la obligacin legal4 en la impropia, donde el agente omite su deber de actuar o donde se produce el resultado. Anternet+ donde se perpetra el delito o donde se produce el resultado.
;C@#'DB %BQB, 9os$. Manual de Derecho Penal. Parte General .. Lima, Frijley, /--E, > ed., p. />0 ss.
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Las sedes de las misiones diplomticas ya no son consideradas como territorio e(tranjero, no obstante, la aplicacin de la ley peruana se suspende en atencin a las prerrogativas o inmunidades del Derecho Anternacional. Es decir, la ley peruana s se aplica a los comportamientos delictivos reali2ados al interior de estos locales. =atrcula o pabelln territorio flotante!+ considerarlos e(tensin del territorio nacional es sumamente cuestionado. En algunos casos naves y aeronaves nacionales privadas! se aplica para evitar casos de impunidad delitos producidos en un lugar donde ning)n Estado ejerce soberana!. #ratndose de naves o aeronaves nacionales p)blicas la ley peruana se aplica cualquiera que sea el territorio donde se realice el hecho punible. ;urtado considera preferible optar por el principio de nacionalidad de las aeronaves, y que en casos e(cepcionales se aplique la ley del Estado en cuyo espacio vuele la aeronave. E4TRATERRITORIALIDAD DE LA LE7 PENAL La ley penal puede aplicarse a delitos cometidos en el e(tranjero en atencin a los siguientes principios. Pr&)'&.&o %e .er!o)a"&%a% o )a'&o)a"&%a% a, Per!o)a"&%a% a'$&+a+ tiene como fin evitar la impunidad de delitos cometidos por nacionales en el e(tranjero, lo que se daba, sobre todo, en aquellos casos en que se prohbe la e(tradicin de nacionales. En aquellas legislaciones donde s se permite la e(tradicin de sus nacionales, este principio pierde cierta fuer2a. Agualmente busca la igualdad en el tratamiento de comportamientos delictivos perpetrado en un pas+ que no se haga distincin entre nacionales y e(tranjeros. 6acionalidad+ se es peruano seg)n las reglas del ius solis nacidos en el %er)! o ius sanguinis nacidos en el e(tranjero de padres peruanos e inscritos en @egistros civiles en la minora de edad!4 o por naturali2acin u opcin cuando residan en el pas!. Doble identidad normativa!, es decir, que la conducta sea reprimida penalmente tanto en nuestro pas como en el Estado e(tranjero donde se comete el delito. Angreso al territorio nacional+ en principio debe ser voluntario, mas puede admitirse que el ingreso sea casual desvo de aeronave!. 6o resultara admisible, en cambio, cuando se le obliga de manera ilegal a ingresar al territorio secuestro!.

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, Per!o)a"&%a% .a!&+a+ se aplica la ley peruana cuando el delito cometido en el e(tranjero es perpetrado contra peruano. 5e funda en la desconfian2a a la proteccin de nuestros nacionales en pases e(tranjeros por (enofobia u otras ra2ones!. En ambos casos .er!o)a"&%a% a'$&+a 8 .a!&+a! se e(ige que el delito sea susceptible de e(tradicin, que tambi$n sea punible en el otro Estado doble incriminacin! y que el agente ingrese de cualquier manera a nuestro territorio art. / inc. H &%!. Pr&)'&.&o rea" o %e %e9e)!a En virtud de este principio se permite la aplicacin de la ley penal peruana a delitos que atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el e(tranjero. 5e aprecia una desconfian2a a la proteccin de intereses nacionales por Estado e(tranjeros. En el inciso /X del artculo / se consignan aquellas conductas que atenten contra la seguridad o tranquilidad p)blicas, siempre que produ2can sus efectos en el #erritorio de la @ep)blica. T en el inciso >X se recogen aquellas conductas que aun cometidas en el e(tranjero agravian al Estado y la Defensa 6acional, a los %oderes del Estado y al Brden &onstitucional o al Brden =onetario. El Decreto Legislativo D3/ modifica el inciso /, agregando como un nuevo supuesto de aplicacin e(traterritorial de la ley peruana a las conductas tipificadas como lavado de activos. En este caso, tambi$n se e(ige que el delito produ2ca sus efectos en el territorio nacional. ;ay que recordar que cuando se dice efectos no se alude al resultado, lo cual sera innecesario, pues por el criterio de la ubicuidad, un delito se entiende producido tanto en el lugar donde se reali2a la accin como en el que se produce el resultado, con lo cual, bastara con aplicar el principio de territorialidad del artculo , del &% y no el principio real o de proteccin del artculo /. %or tanto, cuando el legislador e(ige que el delito cometido en el e(tranjero %@BDCQ&' 5C5 E1E&#B5 en el territorio nacional, no hace alusin a un resultado tpico ausente en los delitos de lavado de activos!, sino a que la conducta tenga implicancias sobre los intereses del Estado %eruano. Cn buen ejemplo de conductas reali2adas en el e(terior, pero con efectos en territorio nacional es el delito de apologa previsto en el artculo >,.X &%. %i$nsese en las conductas de apologa o enaltecimiento a un grupo terrorista peruano reali2ados en Europa. En este delito las implicancias sobre los intereses del Estado son ms que evidentes. Lo mismo vale para los actos de financiacin desde el e(tranjero en favor de grupos terroristas que operen en el territorio nacional.

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Pr&)'&.&o %e re.re!e)$a'&() 5eg)n el art. > &% la Ley peruana podr aplicarse cuando no se conceda la e(tradicin solicitada por un Estado e(tranjero. Las ra2ones por las que no se concede la e(tradicin pueden ser diversas+ no hay convenio firmado con dicho pas4 falta de reciprocidad las e(tradiciones solicitadas por el %er) al Estado e(tranjero fueron denegadas!4 el Estado requirente sanciona el delito por el que solicita la e(tradicin con la pena de muerte, etc. En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. %or ello este principio se denomina justicia por representacin o delegacin. Co0.e$e)'&a #)&+er!a" E(isten delitos cuya persecucin es de inter$s a todos los Estados, delitos que por su gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. 's por ejemplo, la tortura, la desaparicin for2osa de personas y el terrorismo son comportamientos que, dada la e(istencia de convenios internacionales, pueden eventualmente ser perseguidos con independencia del lugar donde se hayan cometido y de la nacionalidad del autor. 5e trata de delitos que ofenden o afectan nuestra condicin misma de seres humanos. De ah que se hable de competencia universal o solidaridad internacional. El art. / inc. E se*ala a este respecto que la Ley %enal peruana se aplica a todo delito cometido en el e(tranjero cuando 7El %er) est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales8./E

II. APLICACIN DE LA LE7 EN EL TIEMPO 5eg)n el art. . &%, la norma penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible tempus regit actum!. T una norma est vigente Yuna ve2 promulgadaY desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin distinta de la misma ley.

%or ejemplo, tenemos la 7&onvencin Anteramericana sobre Desaparicin 1or2ada de %ersonas8 adoptada en la ciudad de Gel$m do %ar Grasil!, y aprobada por nuestro pas mediante @esolucin Legislativa 6X /0.//4 o la 7&onvencin Anteramericana para %revenir y 5ancionar la #ortura8 suscrita por el %er) el ,- de enero de ,D3. y aprobada por la @esolucin Legislativa 6X /E/3.. En estos tratados se se*ala que los Estados parte tomarn las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre estos delitos Yadems de los casos en que fueron cometidos en el mbito de su jurisdiccin, o que el presunto autor o vctima fuesen nacionales de ese EstadoY cuando el presunto delincuente se encuentre en el mbito de su jurisdiccin y no proceda a extraditarlo.
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@ige, pues, el principio de irretroactividad le praevia!. 5lo as la persona puede estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos reali2ados con anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, la ley penal carece de efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo. Re$roa'$&+&%a% 8 #"$ra'$&+&%a% e)&-)a! En nuestro sistema penal es posible 7aplicar8 una ley derogada o que ya no est vigente, o aplicar una norma a un hecho cometido con anterioridad a su entrada en vigor. En el primer caso hablaremos de ultractividad y en el segundo de retroactividad. La aplicacin ultractiva se dar en aquellos casos en que la norma derogada Ypero vigente en el momento de los hechosY es ms favorable que la norma penal vigente. La retroactividad benigna se dar cuando la nueva norma se aplica a un hecho cometido antes de su entrada en vigor, a condicin de que sea ms favorable. 's, el art. 0 &% se*ala que si con la nueva ley 7el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se e(tinguen de pleno derecho8. Las leyes penales temporales estn destinadas a regir durante un tiempo determinado, y, seg)n el art. 3 &% 7se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposicin en contrario8. T es que este tipo de normas dejan de estar vigentes no por un cambio de apreciacin sobre el desvalor social de la conducta, sino por el simple transcurso del pla2o establecido inicialmente por el legislador para la norma temporal. Co0 &)a'&() %e "e8e! 5eg)n el art. . &%, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo 7se aplicar la ms favorable al reo8. 5obre este punto suele discutirse la posibilidad de aplicar los aspectos favorables de dos normas sucesivas o si, por el contrario, slo puede aplicarse la que en conjunto sea ms favorable. 'lgunos cuestionan lo primero, pues aplicar parte de una ley y parte de otra es, en realidad, aplicar una norma que no se reconoce ni en una ni en otra4 sera aplicar una nueva norma le tertia!, lo que vulnerara el principio de legalidad+ !l /uez no tiene potestades legis'erantes. Btros consideran que s es posible. Esto, sobre todo, tratndose de normas complejas. &omo se*ala ?illavicencio, en normas simples la comparacin puede resultar sencilla, pero en leyes ms complejas ello no siempre resulta as4 con lo cual, ms que de una le tertia se tratara de un asunto de

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integracin interpretativa./. 's por ejemplo, en la comparacin entre la Ley %enal #ributaria y una ley que la modifica, habr de anali2arse la e(tensin de los tipos penales y las circunstancias modificativas atenuantes y agravantes!, las penas del tipo bsico o de los subtipos agravados y atenuados, las consecuencias accesorias, las e(enciones de pena, etc. Mo0e)$o %e "a 'o0&!&() En cuanto al momento de la comisin del delito falta determinar si este momento est dado por el momento en que se reali2a la accin tpica teora de la accin! o por el momento en que se produce el resultado e(igido por el tipo penal. El artculo D &% se decanta por la primera solucin+ 7El momento de la comisin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produ2ca8. #ratndose de delitos permanentes, el momento de la comisin se e(tiende desde el comien2o de la ejecucin hasta el cese de la permanencia. &on lo cual, una ley que entre en vigor en ese lapso ser de aplicacin aun cuando sea ms desfavorable para el autor. 's por ejemplo, en el delito de secuestro. 5i entra en vigor una ley que agrava las penas del referido delito, ser de aplicacin a todos aquellos casos en los que se mantenga privada de la libertad personal a la vctima, aun cuando dicha privacin de la libertad se haya iniciado antes de la entrada en vigor de la ley. Lo mismo vale para el delito continuado+ si algunas de las acciones Yque infringen la misma ley o una de semejante naturale2a, y unidas por la misma resolucin criminalY se reali2a cuando ya entr en vigor una nueva ley, la norma aplicable al caso ser esta )ltima./0

III. APLICACIN PERSONAL 5eg)n el artculo ,- &% la ley penal se aplica con igualdad. T es que todos go2amos del derecho de igualdad ante la ley art. / inc. / &onst.!. 'hora bien, que todos seamos iguales ante la ley, no pretende negar la e(istencia de algunas diferencias que se establecen en funcin a condiciones o

?ALL'?A&E6&AB #E@@E@B5, 1elipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley, /--., p. ,3/L,3>. 27 Como dice Villavicencio, con relacin a los delitos permanente y contin ado! "#m$as %ormas de$en apreciarse & r'dicamente como na sola accin( por ello, si )ay na modi%icacin de leyes d rante el tiempo de s comisin, consideramos * e el tiempo de la accin de$e ser el +ltimo acto parcial del delito contin ado o el +ltimo instante de la sit acin vi,ente en el delito permanente-, vid. ?ALL'?A&E6&AB #E@@E@B5, 1elipe. Derecho PenalR ob. cit. p. ,3E. En el mismo sentido, con la salvedad de aquellos casos en los que e(iste, ms bien, una permanencia en cuanto al resultado desaparicin for2osa!, F'@&S' &'?E@B, %ercy. )ecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley, /--3, pp. ,E3L,ED.
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circunstancias concretas. De ah que quepa dar un tratamiento distinto ah donde se advierta una situacin diferente, como podra ocurrir, por poner un ejemplo, con las normas tuitivas en beneficio de los ni*os y adolescentes4 menores que, inclusive, no responden penalmente por los injustos Ycomportamientos antijurdicosY cometidos. =s all de ello, e(isten e(cepciones que tienen como fundamento no tanto la persona en s, sino la funcin o cargo desempe*ado por el posible agente. 5e trata de prerrogativas que se encuentran previstas en las Leyes nacionales y en #ratados Anternacionales, y que operan como impedimentos para la persecucin o sancin de conductas punibles. I)+&o"a &"&%a%+ 5e trata de un privilegio en cuya virtud ciertas personas no responden penalmente por los delitos que hubieren cometido. Es lo que sucede con los congresistas, que *o son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones " votos &ue emiten en el ejercicio de sus 'unciones art. D>, /X prr. &onst.!. De ah que no puedan ser sancionados penalmente por e(presiones agraviantes inferidas en el ejercicio de su funcin delitos contra el honor!, ni por los votos que, de alguna manera, pudieran encerrar la comisin de un comportamiento delictivo sancin impuesta por la &omisin de Ztica del parlamento a un congresista Yamonestacin p)blica con multaY, reali2ada de manera arbitraria+ los miembros de la &omisin no podran ser sancionados por delito de abuso de autoridad!. I)0#)&%a%+ es un obstculo procesal, pues se tata de funcionarios que no pueden ser perseguidos penalmente durante el ejercicio de su cargo, a menos que se siga un procedimiento establecido por la &onstitucin y las leyes. Ejm. &ongresistas/3 y miembros del #ribunal &onstitucional/D. A)$e:#&'&o+ es un privilegio procesal previsto para algunos funcionarios por la infraccin a la &onstitucin o por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones y hasta cinco a*os despu$s de que hayan cesado en $stas art. DD de la &onst.!. 5e trata de un privilegio de naturale2a poltica en el sentido que 7busca descartar que la posible persecucin penal contra un alto funcionario se encuentre motivada por alg)n revanchismo poltico8.>- Este privilegio est previsto en favor del %residente de la @ep)blica, &ongresistas, =inistros de

'rt. D>, >X prr. &onst. 76o pueden ser procesados ni presos sin previa autori2acin del &ongreso o de la &omisin %ermanente, desde que son elegidos hasta un mes despu$s de haber cesado en sus funciones, e(cepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del &ongreso o de la &omisin %ermanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento.8
28 29

#rt. 201, 2. p/rr. Const. "0ara ser miem$ro del 1ri$ nal Constit cional, se e2i,en los mismos re* isitos * e para ser vocal de la Corte 3 prema. 4os miem$ros del 1ri$ nal Constit cional ,o5an de la misma inm nidad y de las mismas prerro,ativas * e los con,resistas. 4es alcan5an las mismas incompati$ilidades. 6o )ay reeleccin inmediata-.
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F'@&S' &'?E@B, %ercy. )eccionesR ob. cit. p./,/.

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Estado, miembros del #ribunal &onstitucional o del &onsejo 6acional de la =agistratura, ?ocales de la &orte 5uprema, 1iscales 5upremos, Defensor del %ueblo y &ontralor Feneral. E1e)'&o)e! %e Dere';o I)$er)a'&o)a"+ en beneficio de 9efes de Estado, representantes diplomticos y otros funcionarios, autoridades o personas a quienes la Ley y los #ratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e inmunidad.

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CONCEPTO DE ACCIN El punto de partida de la teora del delito es la accin, pues es justamente $sta, cuando concurren determinadas caractersticas tpica, antijurdica y culpable!, a la que se le puede catalogar como delictiva. Del mismo modo, el concepto de accin e(cluye todo lo que de antemano no se toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal+ sucesos causados por animales, por la naturale2a, actos de personas jurdicas, meros pensamientos o actitudes internas, pero tambi$n modificaciones del mundo e(terior no sometidas al control del aparato psquico, como sucede con los ataques convulsivos, los delirios, etc. a, La a''&() 'a#!a"< Es de base natural y ontolgica. Es la accin entendida como movimiento corporal mero impulso! que modifica el mundo e(terior. 6o interviene la voluntad. 5e trata, pues, de una accin y un resultado entendidos como procesos naturales y causales. El problema de un concepto causal de accin es que definido como un movimiento corporal dejara fuera del mbito de lo punible a la omisin, que justamente se caracteri2a por carecer de movimiento simple no hacer!. , La a''&() 9&)a"< %ara [el2el la accin humana es guiada por la voluntad, no es un mero impulso o movimiento muscular. La accin persigue un fin. &omo dira [el2el, mientras la accin causal es 7ciega8, la accin final es 7vidente8. 'hora bien, 7al Derecho %enal no le interesan todos los comportamientos humanos, y para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario valorarlos8.>, Esto establece un filtro para e(cluir algunas situaciones que valorativamente no pueden ser consideradas acciones humanas con relevancia penal vis absoluta, estados de inconsciencia!. La direccin final de la accin se lleva a cabo en dos fases, una interna no punible! y otra e(terna. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la mente del sujeto y comprende la anticipacin del fin que el agente quiere reali2ar4 la seleccin de los medios necesarios4 y la consideracin de los efectos concomitantes. En la fase externa el agente lleva a cabo su accin en el mundo real.>/
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones de Derecho Penal. Parte General. Garcelona, %ra(is, ,DDD, p. ,>0. 32 ?ALL'?A&E6&AB, 1elipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley, /--., p. /3,.
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', Co)'e.$o !o'&a" %e a''&()+ 5eg)n esta postura, la accin es un comportamiento humano, por tanto individual, con trascendencia social 9eschecJ!. 5e trata, pues, de una conducta socialmente relevante, siendo que la relevancia social se determina en funcin de la relacin del individuo con su entorno y afecta al mismo a trav$s de sus efectos.>> 6o obstante, e(isten dificultades para determinar con precisin qu$ ha de entenderse por relevancia social, lo que dificulta la funcin delimitadora del concepto de accin para discriminar una conducta penalmente relevante de la que no lo es!. %, Co)'e.$o .er!o)a" %e a''&() @o(in entiende la accin como mani'estacin de la personalidad+ es accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual de accin. De esto se e(cluye aquello que no est sometido al control del "o, es decir, de la conciencia y voluntad vis absoluta, sue*o, ataques convulsivos, actos reflejos, etc.!. Por $a)$o2 "a a''&() .e)a"0e)$e re"e+a)$e !#.o)e #) 'o0.or$a0&e)$o =a'$&+o # o0&!&+o, e1$er)o =.#e! e" .e)!a0&e)$o )o %e"&)>#e, 8 'o)!'&e)$e o !#:e$o a" 'o)$ro" %e "a +o"#)$a%. CAUSAS DE E4CLUSIN DE LA ACCIN+
1.

F#er?a 9!&'a &rre!&!$& "e vis abosulta!+ que puede ser de un tercero atar a un salvavidas quien, as, se ve impedido de rescatar a un ba*ista4 quien empuja a otro y cae en una piscina ocasionando una lesin a un ba*ista!. A'$o! re9"e:o!< ejm. quien suelta un jarrn valioso al ser hincado Ypor un bromistaY con una aguja o quemado con una vela. Debe diferenciarse de los actos impulsivos o en corto circuito. E!$a%o! %e &)'o)'&e)'&a+ sue*o, hipnotismo, ataques epil$pticos, ebriedad absoluta. 'l faltar un dominio o control sobre la voluntad, se considera que no hay accin penalmente relevante. 5alvo que en el momento inmediatamente anterior se haya tenido dicho control actio libera in causa! y fuese e(igible la evitacin del resultado tpico. Ejm.

2.

3.

9E5&;E&:, ;ans ;einrich y [EAFE6D, #homas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ntrad. =iguel BlmedoO. Franada, &omares, /--/, E ed., pp. />DL/H-.
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&onductor de camin que se queda dormido. 5i bien en el momento del accidente no era conciente, s lo era en aquel momento en que aparecieron los primeros signos de sue*o, por lo que debi proceder de manera tal que no se generase ning)n riesgo a bienes jurdicos ajenos detener el vehculo para descansar o tomar un caf$!. Caso( /os0$ !ladio " )uis beb%an licor en la bodega de propiedad del primero de los nombrados. De pronto$ /os0 se inclina hacia adelante para sacar vino de una barrica. !n ese instante$ " con nimo de gastarle una broma$ !ladio agarra con 'uerza los genitales de /os0. 1ste$ como por instinto$ gira bruscamente empujando con el codo a !ladio$ &uien cae golpendose la cabeza 'uertemente. 2oras despu0s$ como consecuencia del golpe$ !ladio muere. 5i en el concepto de accin tiene un lugar importante la mediacin de la voluntad o aquello que pueda ser considerado como manifestacin de la personalidad, los casos de e(clusin de la accin, for2osamente, tendrn que ser aquellos donde no interviene la voluntad o en los que no se percibe una manifestacin de la personalidad. Entre otros, tenemos los actos reflejos. 5in embargo, no debe confundirse los actos reflejos con los actos impulsivos, instintivos o los actos en corto circuito, ya que en estos )ltimos s hay accin, toda ve2 que suelen ser manifestacin de una determinada personalidad personalidad agresiva!, y en donde no se puede negar una capacidad de inhibicin es decir, la capacidad de no reali2ar conductas lesivas!. &on lo cual, es e(igible un comportamiento ajustado a la norma.>H RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Desde el punto de vista dogmtico, ya es lugar com)n sostener que la responsabilidad penal de las personas jurdicas tropie2a con el principio societas delin&uere non potest. Las personas jurdicas no delinquen. T es que todo el engranaje jurdico penal ha sido construido bajo el modelo de la accin de una persona o, a lo mucho, de un conjunto de personas, pero siempre de personas naturales. Las personas jurdicas, desde este punto de vista, no tendran capacidad de accin, de culpabilidad ni de pena por cuanto carecen de la voluntad psquica que slo se reconoce en las personas fsicas. De ah que 5ilva 5nche2 haya se*alado que no es la 7voluntad colectiva8 sino la de concretas personas individuales las que rigen el destino de la sociedad y dan lugar, eventualmente, a la comisin de los delitos4 por lo que

5obre este punto, y con referencias al caso e(puesto, vid. 5AL?' 5'6&;EQ, 9es)sL =aria. !studios de derecho penal. Lima, Frijley, /---, pp. ,>L>D.
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es a estas personas individuales gerentes, directores, etc.! a quienes debe dirigirse prioritariamente la intervencin penal.>E En nuestro ordenamiento, se prev$n consecuencias accesorias clausura de locales, disolucin de la sociedad, etc.! para aquellas personas jurdicas involucradas en la comisin de eventos delictivos art. ,-E &%!. &omo condicin para la aplicacin de estas medidas o consecuencias accesorias tenemos+ ,. Kue haya delito /. Kue se haya condenado al autor >. Kue se haya utili2ado la persona jurdica para reali2ar, favorecer o encubrir el delito.

5AL?' 5P6&;EQ, 9es)s =ara. @esponsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en Derecho espa*ol. En+ 3undamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. )ibro 4 2omenaje a #laus 5o in. Garcelona, Gosch, ,DDE, p. >.E.
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DELITOS DE ACCIN 7 DE RESULTADO De"&$o! %e a''&() o %e 0era a'$&+&%a%< aquellos en los que la sola reali2acin de la conducta consuma el tipo penal, esto es, no se e(ige la produccin de un resultado p. ej. muerte, lesin, perjuicio patrimonial! para que e(ista delito. 's, el delito de ejercicio ilegal de la profesin art. >.> &%!4 ultraje a los smbolos patrios art. >HH &%!4 conduccin en estado de ebriedad art. /0H &%!. De"&$o! %e re!#"$a%o< en estos delitos el tipo penal e(ige la produccin de un resultado tpico separable y distinto de la propia accin. 's, la muerte en el delito de homicidio art. ,-. &%!4 el perjuicio patrimonial en el delito de estafa art. ,D. &%!4 etc. TEORA DE LA E@UI5ALENCIA DE LAS CONDICIONES La teora de la equivalencia de las condiciones, que es de base causal u ontolgica, parte de la consideracin de que es causa de resultado cualquier condicin que haya contribuido a la reali2acin del mismo. Ello se determina con la siguiente hiptesis+ si suprimida la condicin desaparece el resultado, entonces tal condicin es causa del resultado producido. 5in embargo, dicha teora conduce a una desmesurada ampliacin de conductas punibles podra as castigarse a la madre del homicida, pues de no haberlo engendrado el resultado muerte tampoco se habra producido!. TEORA DE LA ADECUACIN La teora de la adecuacin, parte tambi$n de la causalidad, no obstante, entiende que causa, desde el punto de vista de su relevancia jurdica, es aquella adecuada para producir el resultado. La causa adecuada se mide en t$rminos de probabilidad o previsibilidad seg)n la perspectiva de un hombre prudente o ra2onable. IMPUTACIN OBJETI5A &omo dice @o(in, el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causacin una accin tpica.>. %ues 7causantes8 de una muerte pueden ser muchos, pero autor desde el punto de vista jurdico penal puede ser uno, varios o ninguno. &omo se sabe, los criterios de imputacin de un resultado han pasado por una serie de etapas. 's por ejemplo, la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la adecuacin.

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@BMA6, &laus. DerechoR ob. cit. p. >.>.

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;oy en da la tesis predominante es la teora de la imputacin objetiva, la misma que fundamenta la atribucin de un resultado tpico en criterios normativos. Los elementos a valorar son bsicamente dos+ la creacin de un riesgo no permitido y la reali2acin de ese riesgo en el resultado+ 76n resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jur%dico no cubierto por un riesgo permitido " ese peligro tambi0n se ha realizado en el resultado concreto8.>0 En el juicio de imputacin objetiva tambi$n suelen aplicarse otros principios, tales como el fin de proteccin de la norma y el principio de confian2a. @o(in considera que en el principio de confian2a 7radica el n)cleo correcto de la antigua teora de la prohibicin de regreso8, no obstante, esta )ltima tiene un gran desarrollo a trav$s del estudio de los comportamientos neutrales.>3 1.1 Crea'&() %e #) r&e!-o )o .er0&$&%o Este primer elemento alude a la creacin, por parte del agente, de un peligro de lesin al bien jurdico protegido. El anlisis de la creacin de un riesgo se hace desde una valoracin e ante, es decir, considerando las circunstancias conocidas en el momento de reali2acin del comportamiento.>D &on lo cual, de lo que se trata es de averiguar la idoneidad de la conducta para producir un resultado lesivo, sin que entre en consideracin cualquier circunstancia que haya podido ser conocida con posterioridad a la reali2acin o produccin del resultado tpico. Desde luego, la creacin de dicho riesgo debe estar por encima de los lmites de lo permitido o tolerado, pues, como se sabe, la vida cotidiana est llena de riesgos socialmente tolerados bajo determinados parmetros conduccin de vehculos, deportes, trfico a$reo, etc.!. 5iguiendo a @o(in, la creacin del riesgo o su aumento coincide en lo sustancial con la teora de la adecuacin+ 7Una conducta con la que no se pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido, slo podr acarrear por casualidad el resultado8.H- El ejemplo clsico de comprar un pasaje de avin a alguien con la esperan2a de que muera en un accidente es muy significativo+ el subir a un avin no genera un riesgo de

@BMA6, &laus. DerechoR ob. cit, p. >.>. @BMA6, &laus. DerechoR ob. cit, pp. ,--.L,--34 para un breve, pero buen desarrollo sobre la prohibicin de regreso, vid. F'@&S' &'?E@B, %ercy. La recepcin de la teora de la imputacin objetiva en la 9urisprudencia de la &orte 5uprema del %er). En+ )os desa'%os del Derecho penal en el siglo 77.. )ibro 2omenaje al Pro'esor Dr. G8nther /a9obs. Fuillermo Tacobucci dir.!. Lima, 'ra Editores, /--E, pp. >-3 y ss. 39 ;C@#'DB %BQB, 9os$. Manual de Derecho Penal. Parte General .. Lima, Frijley, /--E, >X ed., pp. HH-LHH,. 40 @BMA6, &laus. Derecho ob. cit., p. >.0.
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muerte estadstica ni jurdicamente relevante. 5i a pesar de esto, se produce un accidente, se entender que la muerte se produjo por casualidad o de manera fortuita, y no por quien compr el pasaje. 1.* Rea"&?a'&() %e" r&e!-o e) e" re!#"$a%o Este criterio de imputacin alude a la estrecha cone(in e(istente entre el riesgo desaprobado creado por el agente y el resultado de lesin producido, en el sentido de que este )ltimo es e(plicado fundamentalmente por la accin del primero. Lo que implica una valoracin e post, es decir, el anlisis de las circunstancias conocidas con posterioridad a la produccin del resultado. 5eg)n ;urtado %o2o, la valoracin negativa del resultado est condicionada por el estrecho vnculo que lo une al propio peligro del comportamiento ejecutado.H, De este modo, la reali2acin del riesgo no permitido en el resultado tpico supone la ine(istencia de cualquier otra circunstancia relevante que haya podido crear o incrementar el riesgo de lesin del bien jurdico. De este modo, la presencia de un curso causal imprevisible tiene por virtud e(cluir la imputacin del resultado y, consiguientemente, la tipicidad de la conducta. &omo en el caso, rese*ado por @o(in, de la vctima de una tentativa de homicidio que no muere en el propio atentado, sino en un incendio del hospital.H/ El autor respondera no por homicidio consumado, sino por tentativa. 1./ F&) %e .ro$e''&() %e "a )or0a %e '#&%a%o 5i bien e(isten riesgos socialmente aceptados, como por ejemplo conducir vehculos de motor, practicar intervenciones quir)rgicas o el empla2amiento de plantas industriales, tambi$n es verdad que dichas actividades estn sujetas a normas de cuidado que limitan la produccin de resultados lesivos+ normas de trnsito, le artis, normas medioambientales, respectivamente. 1cil es entender que cada norma de cuidado est destinada a prevenir o conjurar un peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que difiere del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se e(cluye la imputacin. &omo en el ejemplo propuesto por Gacigalupo+ si un conductor se pasa la lu2 roja, y E-- metros despu$s Ycuando ya conduca en forma reglamentariaY atropella a un peatn, se entiende que las lesiones producidas no le son imputables penalmente. Esto porque cuando la vctima es atropellada

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;C@#'DB %BQB, 9os$. Manual de ob. cit., p. HH-. @BMA6, &laus. Derecho ob. cit., p. >0>.
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el riesgo jurdicamente desaprobado de cru2ar con el semforo en rojo ya se haba agotado sin concretarse en resultado alguno.H> 1.A Pr&)'&.&o %e 'o)9&a)?a 5eg)n este principio, quien se comporta dentro del respeto de las normas de cuidado Yriesgo permitidoY puede vlidamente confiar en que los dems harn lo mismo, siempre y cuando no e(istan, como ense*a @o(in, indicios concretos para suponer lo contrario.HH T as, el chofer que se dispone a cru2ar una calle con semforo en verde no precisa reducir la velocidad ante la posible infraccin de otro conductor. De producirse un accidente con resultado lesivo la responsabilidad recaer en el chofer infractor. Este principio cede cuando la confian2a en el comportamiento debido ajeno se muestra del todo inaceptable, como por ejemplo, cuando la conducta negligente de otro es percibida por el autor. De esta suerte, el principio de confian2a retrocede cuando el chofer ve personas cru2ando una carretera de alta velocidad prescindiendo del uso del puente peatonal, limitndose tan slo a tocar el cla(on a pesar de que pudo haber reducido la velocidad sin riesgo de colisin m)ltiple. 1.B Pro;& &'&() %e re-re!o &on la prohibicin de regreso se trata de evitar la e(cesiva responsabilidad hacia atrs. Ejm. El ingeniero que construye una carretera comportamiento neutral! no responde por los accidentes provocados por los choferes que hacen uso de ella. 7en aquellos casos en los que el hecho o el resultado tpico son responsabilidad de una cadena de sujetos, la imputacin jurdicoLpenal debe retroceder hasta el )ltimo de los eslabones que se haya comportado de forma desaprobada por la norma8.HE En este sentido, se debe tomar en consideracin+ a! Kue se responde por el hecho propio, no por un hecho ajeno. b! Kue solemos estar ante una conducta neutral a partir de la cual otros cometen un delito+ la lesividad se origina en un hecho posterior y ajeno.

G'&AF'LC%B, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, 'ra Editores, /--H, p. /0H 44 @BMA6, &laus. Derecho ob. cit., p. ,--H4 cfr. ?ALL'?A&E6&AB #E@@E@B5, 1elipe. DerechoR ob. cit. pp. >/0L>/3. 45 1EA9UB 5P6&;EQ, Gernardo. )%mites de la participacin criminal. :! iste una ;prohibicin de regreso< como l%mite general del tipo en derecho penal= Gogot, Cniversidad E(ternado de &olombia, Amp. Lima!, /--,, p. >E.
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c! El garante no puede beneficiarse de la prohibicin de regreso, pues tiene el deber de evitar un resultado tpico cuando $ste sea evitable. d! 5e trata de determinar cundo un comportamiento neutral se convierte en un ataque al bien jurdico, pues estamos ante conductas que favorecen la reali2acin del hecho tpico. e! Las circunstancias o el conte(to pueden hacer variar el significado normativo de un comportamiento, de inicio, adecuado socialmente que puede ser utili2ado en un sentido delictivo. Ejemplos+ Deudor que paga a su acreedor, siendo que $ste usa el dinero para perpetrar un delito4 cantinero que e(pende licor, no responde por las lesiones, da*os o muertes producidas subsecuentemente.

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TIPICIDAD Cn comportamiento es tpico cuando coincide o se adecua al supuesto de hecho de un tipo penal. Esto guarda estrecha relacin con el principio de legalidad, en tanto no puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una sancin penal por una conducta que no est$ prevista de manera previa como delito en la ley nullum crimen nulla poena sine lege!. El tipo penal no es otra cosa que la descripcin que hace el legislador en el &digo %enal en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos aduaneros! del supuesto de hecho catalogado como delito. Ejemplo+ ,. El artculo ,3E &% contiene el tipo penal de hurto+ 7El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble ajeno, sustray$ndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimidoR8. /. &aso concreto+ Cn sujeto ingresa a un &entro &omercial y sutilmente se lleva ,- equipos de =%>. >. 9uicio de adecuacin tpica o juicio de subsuncin+ se dir que dicha conducta es tpica de hurto!, pues se adecua al tipo penal previsto en el artculo ,3E &%. 5e considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones+

Funcin indiciaria+ pues la reali2acin del tipo ya supone un indicio de antijuricidad de reali2ar un comportamiento prohibido!. De este modo, la reali2acin del tipo es una condicin necesaria, aunque no suficiente pues, puede concurrir una causa de justificacin, como la legtima defensa!, para estar ante un comportamiento delictivo. Funcin garanti adora+ derivada del principio de legalidad, como se dijo anteriormente. =arca la diferencia entre lo que es delito lo descrito por un tipo penal! y lo que no lo es atpico o conducta penalmente irrelevante!. Funcin de motivacin+ pues a trav$s del tipo penal se da a conocer cul es el comportamiento prohibido, para que los ciudadanos puedan determinar sus conductas en funcin de aqu$l.

E"e0e)$o! %e!'r&.$&+o! %e" $&.o+ son aquellos elementos que son fcilmente percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoracin o interpretacin.

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Ejm. El vehculo motori2ado en el art. /0H &% delito de conduccin en estado de ebriedad!. E"e0e)$o! )or0a$&+o! %e" $&.o+ para determinar si concurren si se presentan! en un caso concreto hay que hacer una valoracin o interpretacin jurdica o social. 's sucede en la determinacin de lo que ha de ser un bien mueble ajeno delito de hurto+ art. ,3E &%!4 o los actos libidinosos contrarios al pudor actos contra el pudor+ art. ,0. &%!. 5in embargo, hay que tener en cuenta que, en materia jurdica, pocas cosas no requieren valoracin o interpretacin. El mismo concepto de persona, objeto material del delito de homicidio y que puede considerarse fcilmente aprehensible por los sentidos, requiere una valoracin en el comien2o y fin de la vida humana!. ESTRUCTURA En su parte objetiva tipo objetivo!, el tipo penal est conformado por la accin, por los sujetos y por el objeto material. La imputacin objetiva tambi$n se anali2a en sede de tipicidad.
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La accin o conducta tpica est constituida por el comportamiento, ya sea bajo su forma activa matar, en el delito de homicidio+ art. ,-. &%! u omisiva no prestar au(ilio, en el delito de omisin de socorro+ art.,/0 &%!. En algunos casos slo basta con reali2ar la conducta para que se produ2ca o consuma el delito. Estos son los delitos de mera actividad+ falso testimonio art. H-D &%!, prevaricato art. H,3 &%!. En otros casos, se e(ige la produccin de un resultado material separable e independiente de la sola reali2acin de la accin. Estos son los delitos de resultado, como el delito de homicidio se e(ige la muerte de la vctima!. En cuanto a los sujetos, tenemos el sujeto activo que es la persona fsica que reali2a el tipo penal. Desde este punto de vista, podemos estar ante un delito com!n, que es aquel que puede ser reali2ado por cualquier persona. Feneralmente se le identifica porque el legislador emplea la e(presin+ 7el &ue8 para referirse al autor o sujeto activo. Los delitos especiales, en cambio, son aquellos en los que se e(ige una determinada condicin o calidad para ser sujeto activo del delito. Lo que sucede por ejemplo con el delito de abuso de autoridad art. >0. &%! que slo puede ser cometido por un funcionario p)blico.H. El sujeto

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&abe mencionar que estos delitos se subdividen en delitos especiales propios, que son aquellos que slo pueden ser reprimidos penalmente cuando son perpetrados por aquella persona que re)ne la calidad especial e(igida por el tipo penal intraneus!, sin que e(ista la posibilidad de que se le sancione por alg)n otro delito com)n ejm. delito de prevaricato!. Los delitos especiales impropios son aquellos en los que la falta de la condicin e(igida por el tipo para ser autor del delito, no impide que se
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pasivo es el titular del bien jurdico afectado, y puede serlo tanto la persona fsica, como la persona jurdica, la sociedad y el Estado.
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El objeto material u objeto de la accin, es el bien concreto y material sobre el que recae la accin. Es usual que el bien jurdico por ejemplo la propiedad, en el delito de hurto! tenga como substrato una concreta realidad emprica un auto, el dinero! que es justamente la que constituye el objeto material del delito. 5in embargo, en algunos casos esa realidad emprica es inmaterial por ejemplo, el honor!.H0 %or tanto, no todos los delitos e(igen la presencia de un objeto material. LE7 PENAL EN BLANCO

%or ley penal en blanco se puede entender aquella norma que se remite a una norma e(trapenal para completar la descripcin tpica de la conducta. Ejm. El delito previsto en el art. >-H &% 7El que infringiendo leyes, reglamentos o lmites m(imos permisiblesR8. 'simismo el art. /,H 7Robliga o hace prometer pagar un inter$s superior al lmite fijado por la leyR8. Estamos, pues, ante disposiciones que deben ser completadas por normas que se ubican e(tramuros del &digo penal. &omo se*ala =u*o2 &onde y Farca 'rn, esta t$cnica de descripcin tpica <la de la ley penal en blanco< suele utili2arse 7cuando la conducta que constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco est estrechamente relacionada con otras ramas del Brdenamiento jurdico de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal8.H3 &uando la ley penal se remite a una norma de rango inferior, como un reglamento por ejemplo, se plantea el problema de la posible vulneracin del principio de legalidad. En efecto, la tipificacin de comportamientos delictivos est garanti2ada bajo el principio de reserva de ley. Lo que significa que una injerencia tan e(trema en la esfera individual, como la que resulta de la intervencin del Derecho penal, e(ige normas del ms elevado rango. ;oy en da se estima que no se produce ninguna violacin al principio de reserva de ley, siempre que se observen ciertos requisitos+ que el reenvo

impute la responsabilidad penal por un delito com)n semejante. Ejm. El delito de peculado art. >30 &%! slo puede ser perpetrado por un funcionario p)blico, pero quien sin tener esa condicin es decir, un extraneus! sustrae dinero correspondiente a los fondos p)blicos, no responder por peculado, pero s por delito de hurto. 47 GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones de Derecho penal. Parte general. Garcelona, La Ley, ,DDD, /I ed., p. ,E,. 48 =CVBQ &B6DE, 1rancisco, y F'@&S' '@P6, =ercedes. Derecho penal. Parte General. ?alencia, #irant lo blanch, /--H, .I ed., p. >3.
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normativo sea e(preso y est$ justificado en ra2n del bien jurdico protegido por la norma penal, que el n)cleo esencial de la prohibicin est$ contenido en la Ley y que las e(igencias de certe2a y concrecin queden satisfechas de cara a un adecuado conocimiento del tipo.HD

5obre este punto vid. F'@&S' '@P6, =ercedes. @emisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal. En+ !studios penales " criminolgicos$ vol.M?A ,DD/L,DD>!, pp. 3>LD-.
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EL TIPO SUBJETI5O =%e"&$o! %o"o!o!, La proscripcin prohibicin! de la responsabilidad objetiva art. ?AA #tulo %reliminar del &%! como correlato del principio de culpabilidad tiene su manifestacin en el art. ,, &% que prescribe+ 75on delitos y faltas las acciones u omisiones %o"o!a! o '#".o!a! penadas por la ley8. De ah que una conducta que se adecue al tipo objetivo de la norma penal no es en s misma suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, ya que slo ser penalmente relevante si se reali2a a ttulo de dolo o culpa. %or si fuera poco, las formas culposas de comisin slo se sancionarn penalmente cuando la figura imprudente est$ e(presamente admitida en la Ley art. ,/, segundo prrafo &%!. 1. E" %o"o 8 !#! 9or0a! El dolo, seg)n doctrina mayoritaria, comprende tanto elementos cognitivos conocimiento! como volitivos voluntad!, pero !ltimamente se viene otorgando una mayor preponderancia a los elementos cognitivos . 5on tres las clases de dolo generalmente admitidas+
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"olo directo de primer grado, el agente persigue o tiene como propsito o intencin la reali2acin del hecho punible. En los delitos de resultado el agente persigue el resultado tpico. 'qu se muestra un claro predominio del elemento volitivo. Ejm. Disparar a matar, aun cuando no se cuente con la certe2a de conseguir el resultado. 5i se alcan2a a la vctima y muere, habr homicidio doloso dolo directo de primer grado!. En el dolo directo de segundo grado el agente no persigue el resultado tpico no lo quiere!, pero act)a con la prctica seguridad de su reali2acin. %or ello tambi$n se le denomina dolo de consecuencias necesarias. Ejm. &olocacin de una bomba en un auto oficial con el fin de matar a un =inistro. &on respecto a la muerte del chofer, tambi$n se habr consumado un homicidio doloso, aun cuando no se hubiese 7deseado8 su muerte. La voluntad, como componente del dolo, no puede asimilarse a los deseos ms ntimos del autor. El dolo eventual supone una 7forma debilitada8 de dolo cuyas fronteras con la culpa consciente siempre se han mostrado difciles de delimitar. %ara @o(in se trata de aquellos resultados indeseados cuya produccin el sujeto no ha considerado segura. 5e dice que es una forma debilitada de dolo por cuanto los elementos cognitivo y volitivo aparecen atenuados+ el autor no sabe a ciencia cierta si se producir el resultado <en realidad no lo desea<, pero lo asume como posible4 y a pesar de

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eso sigue con su plan criminal. Ejm. Delincuente que huye de la %olica y llega a un cruce con el semforo en rojo+ no se detiene y re2a para que no se cruce ning)n auto o peatn. %ero un motociclista cru2a y es impactado violentamente, muriendo a los pocos minutos. &omo se acaba de decir, no es sencillo establecer de manera incontestable las diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente. Esto se debe a que ambos casos parten de una estructura com)n+ el autor se representa el resultado como posible. Luego, habr culpa consciente cuando el autor confa en que no se producir el resultado. De cualquier modo, se dice que la confian2a del autor en que no se producir el resultado debe tener una base racional+ no basta la simple esperan2a de que no se ocasionar la lesin al bien jurdico4 no basta confiar en la buena fortuna. Cn ejemplo de culpa conciente, podra ser el siguiente+ un chofer llega al mismo cruce con el semforo en rojo, pero siendo las > am considera poco probable que a esa hora transite un vehculo o peatn. 5e pasa la lu2 roja e impacta a un ta(i, produciendo a sus ocupantes lesiones graves. %or el contrario, habr dolo eventual cuando el autor consienta, acepte o apruebe el resultado $eora %e" 'o)!e)$&0&e)$o!4 cuando el autor haya reali2ado el comportamiento aun conociendo el riesgo o peligro de su conducta $eora %e "a .ro a &"&%a% o re.re!e)$a'&()!. 5eg)n =ir %uig, no se trata de que el agente quiera o acepte el resultado, sino de que quiera la conducta peligrosa, a pesar de advertir el riesgo de lesin del bien jurdico penal.E*. E"e0e)$o! !# :e$&+o! %e" &):#!$o 5e trata de elementos subjetivos distintos del dolo previstos por el legislador para restringir el mbito de lo punible en determinados delitos.
a7

De"&$o! 0#$&"a%o! e) %o! a'$o!+ donde la reali2acin de la accin tpica se reali2a con el fin intencin! de perpetrar por parte del mismo agente! una segunda conducta, sin que esta )ltima tenga necesariamente que producirse+ posesin de drogas para fines de trfico ilcito art. /D., /X prr. &%!. De"&$o! %e re!#"$a%o 'or$a%o+ el elemento subjetivo especial est compuesto por un resultado posterior que pretende ser alcan2ado con la reali2acin de la conducta prevista en el tipo. Ejm. 'l2arse en armas para variar la forma de gobierno delito de rebelin, art. >H. &%!. De"&$o! %e $e)%e)'&a &)$er)a $ra!'e)%e)$e+ aquellos que e(igen una finalidad especial que trasciende la 7mera reali2acin dolosa de la

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=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p. /..L/.0.
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accin8.E, Es el caso del animus iniuriandi e(igido por doctrina y jurisprudencia en los delitos de injuria y difamacin4 o del animus lubricus en algunos delitos contra la libertad se(ual pi$nsese sino en el e(amen clnico reali2ado por un m$dico gineclogo+ su comportamiento sera delictivo slo en el caso de que obre con el referido animus!. /. Error %e T&.o &onstituye un caso de e(clusin del dolo. 5upone un error o desconocimiento sobre uno de los elementos del tipo objetivo art. ,H &%!, trtese $ste de un elemento descriptivo percibido por los sentidos+ persona! o normativo sujetos a valoracin+ ajenidad del bien mueble!. Ejm. el ca2ador que dispara mortalmente a lo que crea era un animal que se mova tras unos matorrales, siendo que en realidad se trataba de otro ca2ador4 cuando alguien toma por error un abrigo ajeno4 cuando desconoce que el paquete encargado por su amigo para ser entregado a un familiar contena droga4 etc. /.1. Tra$a0&e)$o %e" error
a7

Error &)+e)'& "e+ cuando ni siquiera se hubiera salido de $l actuando con la diligencia de un hombre prudente. En este caso la responsabilidad penal queda e(cluida. Error +e)'& "e+ cuando se hubiera salido del error poniendo la diligencia debida. 'l suponer una falta de cuidado, el delito se reconduce a la forma culposa, siendo reprimido siempre y cuando la figura culposa est$ reconocida en la ley.

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/.*. C"a!e! %e error

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#rror en el objeto+ cuando media una confusin sobre el objeto de la accin. &omprende el error in persona+ 9uan mata a %edro pensando que se trataba de &arlos, su acreedor %edro, hijo de &arlos, estaba de espaldas y a punto de entrar en su casa, vistiendo en esos momentos el abrigo y gorro de su padre!. El error es irrelevante y se responde por homicidio doloso consumado. #rror en el golpe aberratio ictus!+ se trata de un error en la ejecucin, mas no en la identidad del objeto. 9uan quiere matar a %edro y le pega un disparo, sin embargo, debido a su mala puntera, alcan2a mortalmente a Luis. %ara algunos se trata, sin ms, de un homicidio

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GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /->.

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doloso en grado de consumacin. Btros aprecian un concurso ideal entre tentativa de homicidio con respecto a %edro! y homicidio culposo con relacin a Luis!.
c7

"olus generalis+ alude a un error sobre el curso causal. En estos casos el autor cree haber matado a la vctima con una primera accin estrangulamiento, golpes en la cabe2a!, no obstante lo cual muere efectivamente con una accin posterior cuando el autor lan2a lo que supone el cadver a un precipicio o al mar!. 5e responde por un homicidio doloso consumado.

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LOS DELITOS CULPOSOS El fundamento de esta manera de imputar un resultado da*oso radica en la infraccin de una norma de cuidado, es decir, en no haber actuado con el cuidado debido a fin de evitar la lesin de un bien jurdico. I. Par$e O :e$&+a %e" T&.o Los delitos culposos, en su parte objetiva, estn conformados por la infraccin del deber de cuidado y la produccin de un resultado tpico. ,! En cuanto a la infraccin del deber de cuidado tenemos+ Deber de cuidado interno+ que e(ige estar atento a la presencia de un peligro. Esto en la medida de que se trate de peligros objetivamente previsibles desde una perspectiva e ante los que pudo o debi apreciar el agente en el momento de la accin!. Ejm. Kuien conduce su vehculo y ve unos ni*os jugando en la cal2ada. Deber de cuidado e terno+ actuar conforme a la norma de cuidado que corresponda en el caso concreto. Esto comprende+ a! Deber general de evitar acciones peligrosas ejm. %iques o competencias de velocidad no autori2adas!. b! Deber de actuar con la diligencia debida+ deber de informacin e(amen de riesgo quir)rgico, en el caso de intervenciones quir)rgicas4 lectura de manual de instrucciones, en caso de mquinas y herramientas, etc.!4 deber de cuidado ante actividades riesgosas uso de casco, arn$s y otros implementos de proteccin en obras de construccin!. /! En cuanto a la produccin del resultado tpico, se atiende a los criterios propios de la imputacin objetiva+ a! La creacin del riesgo no permitido. En este caso, la reali2acin de una conducta imprudente que plasma la infraccin de una norma de cuidado conducir a e(cesiva velocidad cerca de una escuela4 no esterili2ar los instrumentos quir)rgicos, etc.!. b! La reali2acin del riesgo en el resultado tpico. Ejm. si en los casos anteriores se atropella y mata a un menor, o si el paciente intervenido quir)rgicamente muere de una septicemia. c7 5e e(cluye la imputacin en casos de desvo del curso causal+ 7'8 atropella a 7G8 ocasionndole una peque*a lesin, pero, camino a la clnica, 7G8 muere al incendiarse la ambulancia. 7'8 no podra responder por delito de homicidio ni siquiera culposo!, sino tan solo por delito de lesin. 7'8 tampoco podra responder penalmente por la muerte de la abuela que sufri un infarto al enterarse del accidente de su nieto pues esta situacin est fuera del mbito de proteccin de la norma que

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e(ige que los conductores respeten las normas de trnsito+ estas normas slo buscan evitar accidentes!. II< Par$e S# :e$&+a %e" T&.o Lo cual tiene que ver con la cognoscibilidad conocer o poder conocer que se reali2a una conducta peligrosa! y previsibilidad prever la posibilidad del resultado lesivo!. #odo esto valorado desde la perspectiva de una persona medianamente prudente.
a7

7La '#".a 'o)!'&e)$e se da cuando, si bien no se quiere causar la lesin, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se act)a+ se reconoce el peligro de la situacin, pero se con'%a en que no dar lugar al resultado lesivo8.E/ 7La '#".a &)'o)!'&e)$e supone, en cambio, que no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev$ su posibilidad+ no se advierte el peligro8.E>

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III< De"&$o! .re$er&)$e)'&o)a"e! 8 %e"&$o! '#a"&9&'a%o! .or e" re!#"$a%o Los %e"&$o! .re$er&)$e)'&o)a"e! son aquellos en los cuales se produce un resultado que va ms all de lo pretendido por el autor. Ejm. Kuien agrede a otro con una varilla de fierro para darle un buen escarmiento y mandarlo un par de meses al hospital. La vctima, sin embargo, muere. 5eg)n el pen)ltimo prrafo del art. ,/, &% se responde con una pena mayor al delito de lesiones graves. 5e trata de un delito preterintencional, pues el dolo del autor estaba dirigido a producir una lesin, mas no la muerte. 5e aplicar esta disposicin siempre que el agente haya podido prever este resultado. Notro ejm. es el previsto en el segundo prrafo del art. ,,E &%+ quien causa el aborto con el consentimiento de la gestante dolo de aborto consentido! y sobreviene la muerte de la mujer, siendo que el agente pudo prever este resultadoO. Los %e"&$o! '#a"&9&'a%o! .or e" re!#"$a%o son muy cuestionados por la doctrina ya que suponen agravar la responsabilidad penal ante la produccin de un resultado con independencia de que concurra e(ista! dolo o culpa. 5e trata, pues, de un supuesto de responsabilidad objetiva versari in re illicita! en la que se hace responder penalmente al autor incluso por aquellos resultados imprevisibles. &omo ejm. se puede se*alar el art. ,3D in fine del &%+ 7la pena Ndel robo agravadoO ser de cadena perpetuaR si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental8. &omo no se e(ige la previsibilidad del resultado, podra imponerse cadena perpetua a aquel que asalta a mano armada a
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p. /3E. 53 Bb. )lt. cit. p. /3E.
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alguien, siendo que la vctima del robo muere de infarto por sufrir afecciones coronarias. ;echo desconocido por el autor del delito y que era difcil por no decir imposible! de prever. 'ctualmente, son muchos los autores que consideran que estos dos casos deben ser resueltos por las reglas del concurso de delitos a ser visto en las )ltimas lecciones!, especficamente, por el concurso ideal.

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DELITOS DE OMISIN La omisin ya no es entendida desde un punto de vista natural u ontolgico mero no hacer!, sino desde un punto de vista normativo+ no hacer precisamente aquello que se estaba obligado a hacer. 1. O0&!&() .ro.&a o .#ra En este caso el mismo legislador establece e(presamente la norma de mandato lo que en determinada circunstancia se est obligado a hacer!, configurndose el delito cuando el agente omite la accin debida. La omisin pura, de este modo, supone el incumplimiento de una norma de mandato. 6o requiere la produccin de un resultado. Ejm. La omisin de au(ilio, prevista en el art. ,/0 &%4 o el art. H de la ley /00.E Ley penal contra el Lavado de 'ctivos!. La estructura o los elementos de esta forma de omisin son+ a! La situacin generadora del deber de actuar ejm. 'rt. ,/0+ encontrar a alguien en grave peligro4 art. H Ley /00.E+ deteccin de una transaccin sospechosa!. b! 6o reali2acin de la conducta+ no au(iliar ni pedir ayuda4 no comunicar a Anteligencia 1inanciera la e(istencia de una transaccin sospechosa!. c! &apacidad o posibilidad de reali2ar la accin esperada. *. O0&!&() &0.ro.&a o 'o0&!&() .or o0&!&() La omisin impropia no est prevista e(presamente en la ley, pero se construye a partir de un tipo comisivo. ?alorativamente, la omisin se equipara a la comisin del hecho, ambos tienen id$ntico o similar grado de injusto.EH 's pues, da lo mismo que una madre mate a su hijo reci$n nacido asfi(indolo con una almohada forma comisiva! o no dndole de lactar omisin impropia!. T es que al garante la madre! se le e(ige evitar un resultado tpico cuando $ste sea evitable. En este orden de ideas, los presupuestos de la comisin por omisin son+ a! Kue el agente tenga una posicin de garante. b! Kue e(ista la posibilidad de evitar el resultado.
El segundo inciso del artculo ,> &% se*ala que se sancionar al que omite impedir la reali2acin del hecho punible 75i la omisin corresponde a la reali2acin del tipo penal mediante un hacer8.
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c! La produccin del resultado tpico. En cuanto al primer punto, prcticamente ha quedado en abandono la consideracin de fuentes formales de la posicin de garante, esto es, las que fundaban el deber de algunas personas de evitar el resultado tpico en el contrato y la ley. ;oy en da es postura dominante la consideracin de fuentes materiales para determinar la posicin de garante, haci$ndola reposar ya sea en la funcin protectora del bien jurdico o en el deber de vigilancia de una fuente de peligro. El sujeto tiene la funcin de proteccin del bien jurdico en cualquiera de los siguientes casos+ a! E(istencia de una estrecha relacin vital comunidad de vida! del sujeto con el titular del bien jurdico afectado los que se desprenden de la convivencia familiar o convivencia de hecho+ padres con relacin a sus hijos o quienes est$n bajo su custodia!. b! Deberes legales propios de determinadas profesiones o actividades m$dicos4 empresarios de construccin con relacin a la seguridad de sus trabajadores!. c! 'suncin voluntaria de funcin protectora aquel que se ofrece para llevar a una persona herida tras un accidente4 nana que es contratada para cuidar a un beb$ mientras los padres trabajan!. 5e tiene el deber de vigilancia de una fuente de peligro en cualquiera de los siguientes casos+ a! 'ctuar precedente o injerencia. El sujeto crea un riesgo para el bien jurdico, surgiendo el deber de evitar que este peligro se materialice en un resultado lesivo quien hace una fogata en el bosque y luego no la apaga, responde por los da*os ocasionados4 quien atropella a un transe)nte y se da a la fuga en lugar de au(iliarlo o conducirlo a un hospital!. b! El sujeto tiene el deber de control de una fuente de peligro que se encuentra en su mbito de dominio vehculo automotor4 animales peligrosos4 armas!. En cuanto a la capacidad o posibilidad de evitar el resultado, es claro que no se puede imputar un resultado a quien aun ostentando una posicin de garante no hubiera podido evitar el resultado+ el padre que no sabe nadar y ve como su peque*o hijo se ahoga en un mar embravecido slo pidi au(ilio, pero lleg demasiado tarde!. 6o podra imputrsele parricidio.

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SEGUNDA PARTE
ANTIJURICIDAD Cn comportamiento penalmente antijurdico es una conducta prohibida por el Derecho %enal. #ambi$n se le conoce como injusto penal. El mismo nombre antijuricidad! denota una caracterstica de la accin tpica+ que es contraria a derecho. &omo ya se dijo anteriormente, un comportamiento es tpico cuando coincide o se adecua al supuesto de hecho de un tipo penal. 6o obstante, la tipicidad, que muchas veces es entendida como un indicio de antijuricidad, no siempre se corresponde con un comportamiento prohibido, pues puede darse el caso de que concurran ciertas circunstancias que justifiquen la conducta. Estas circunstancias, denominadas causas de justificacin, son previstas por el legislador y tienen por virtud e(cluir la antijuricidad de la conducta, es decir, nos reconducen a hechos permitidos o no prohibidos penalmente. %or ejemplo+ el uso de la fuer2a por parte de la polica para despejar una carretera bloqueada por manifestantes no habra delito de lesiones!4 la detencin en flagrancia o por orden judicial no habra delito de secuestro!4 la retencin del vehculo de quien no paga los servicios de reparacin no habra delito de apropiacin!, etc. En consecuencia, un comportamiento es prohibido penalmente cuando se adecua al supuesto de hecho de la norma penal conducta tpica! y no concurre una causa de justificacin. 5lo as estamos ante una conducta antijurdica.EE
a)

A)$&:#r&'&%a% 9or0a"+ indaga la concurrencia o no de alguna causa de justificacin legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, obediencia debida y ejercicio legtimo de un derecho!. A)$&:#r&'&%a% 0a$er&a"+ e(ige la afectacin de un bien jurdico tutelado principio de lesividad!. La afectacin puede comprender la lesin del bien jurdico en cuestin, lo que supone su destruccin vida! o menoscabo salud!4 o la puesta en peligro, que implica una amena2a de lesin.

b)

El presupuesto objetivo de una causa de justificacin viene constituido por la amena a a un bien jurdico p. ej. una agresin ilegtima o una situacin de necesidad!, siendo $sta la que motiva la conducta lesiva del autor.
En un concepto bipartito de delito, por ejemplo el de la teor%a de los elementos negativos del tipo, la descripcin tpica de la conducta vendra a conformar el tipo positivo, en tanto que las causas de justificacin operaran como tipo negativo.
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La presencia del presupuesto debe ser verificada con todos los datos presentes en el momento de la accin, aunque fueren conocidos despu$s. Esto es as porque el presupuesto objetivo por ejemplo una agresin ilegtima! tiene que e(istir, pues de lo contrario se estara avalando una conducta lesiva que en modo alguno iba a evitar un mal mayor. Dentro del aspecto subjetivo, se e(ige que el autor cono2ca o sepa la e(istencia del presupuesto objetivo sabe que est ante una agresin inminente o ante una situacin de necesidad!. El error o desconocimiento del presupuesto objetivo de la causa de justificacin es tratado por algunos como un error de tipo, caso en el cual el hecho es atpico si el error es invencible, o reconducido a la forma culposa de estar admitida por la ley penal! cuando el error es vencible. Btros autores consideran que se trata de un error de pro$ibicin error o desconocimiento del carcter prohibido de la conducta! que e(ime de responsabilidad cuando el error es invencible, y aten)a la pena cuando el error es vencible. Btro de los requisitos de las causas de justificacin es que la conducta o respuesta sea proporcional, en el sentido de racional seg)n las circunstancias del caso concreto. %or tanto, se busca evitar un mal, pero de la manera menos lesiva posible. 'dicionalmente, es de tener en cuenta que cuando concurre una causa de justificacin tal conducta es conforme a derecho p. ej. detencin en flagrancia o en virtud de mandato judicial!, con lo cual, no cabe contra ella legtima defensa, pues esta )ltima la legtima defensa! presupone una agresin ilegtima. 1. Le-$&0a %e9e)!a =ar$. *C &)'. / CP, %ara apreciar la legtima defensa se requiere la concurrencia de los siguientes elementos+ a! Cna agresin ilegtima4 b! 6ecesidad y racionalidad del medio empleado4 y c! 1alta de provocacin suficiente. a7 A-re!&() I"e-$&0a+ la agresin supone un ataque a los bienes jurdicos o derechos de una persona vida, salud, honor, propiedad, etc.!. 6o basta con una lejana percepcin del peligro por parte de la vctima4 el peligro debe ser real, serio y grave.E. 'simismo, la agresin debe ser ilegtima, esto es, antijurdica o contraria al ordenamiento jurdico, lo que no sucede, por ejemplo, cuando la afectacin del bien jurdico se reali2a en el ejercicio de un deber actuaciones policiales dentro del marco de la ley!.

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GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. //0.

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$7

Ne'e!&%a% 8 ra'&o)a"&%a% %e" 0e%&o e0."ea%o< la legtima defensa debe ser necesaria en el sentido de que sirva para evitar un da*o actual o inminente, no cuando la ofensa al bien jurdico propio o de tercero ya ocurri. Esto )ltimo constituye un simple acto de vengan2a y es conocido jurdicamente con el nombre de e ceso e tensivo. En cuanto a la racionalidad del medio empleado+ no se e(ige una equivalencia e(acta entre los medios o armas utili2ados por quien agrede ilegtimamente y quien ejerce la legtima defensa <el artculo /- inc. > lit. b! se*ala que >e e clu"e para la valoracin de este re&uisito el criterio de proporcionalidad de medios<, sino que el acto de defensa, bajo un anlisis e ante, haya constituido un medio adecuado y ra2onable para repeler la agresin. &uando la defensa es ejercida con una e(cesiva e innecesaria intensidad se considera que hay un e ceso intensivo, lo que reconduce a una e(imente incompleta, caso en el cual se aten)a la pena artculo /, &%!. 6o ocurre lo mismo con el e ceso e tensivo, toda ve2 que en dicho caso ya no hay agresin a repeler, con lo cual, se e(cluye la posibilidad de aplicar esta causa de justificacin. La 9a"$a %e .ro+o'a'&() !#9&'&e)$e< se e(ige que quien ejerce la defensa no haya provocado la agresin. %or tanto, no puede acogerse a esta causa de justificacin quien provoca con la intencin de colocarse en un conte(to de legtima defensa para as lastimar al pretendido 7agresor8.E0 %uede entenderse que una provocacin es suficiente cuando de ella se puede esperar, como consecuencia adecuada y previsible, una agresin.

c7

&omo ya se se*al, se debe actuar conociendo aspecto subjetivo! que se est ante una agresin ilegtima, pues en la legtima defensa se obra en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, no por otros mviles. De esto, si el autor mata a su enemigo y slo despu$s se descubre que la vctima se acercaba con la intencin de matar al autor del disparo, no habr legtima defensa. La legtima defensa putativa alude a una situacin inversa a la anterior+ el agente cree que va sufrir una agresin, lo cual no es as la vctima simplemente se apresuraba a sacar un pa*uelo o sus documentos del bolsillo posterior, y no un arma como crey el autor!. 5eg)n la postura que uno adopte, estaramos ante un error de tipo o un error de prohibicin.

' este respecto se*ala @o(in+ 7quien con una conducta antijurdica provoque a otro a cometer una agresin con intencin de da*arle, no puede ampararse en legtima defensaR por una parte no necesita proteccin frente a la autopuesta en peligro dolosa que $l mismo ha preparado con su conducta antijurdica4 y adems $l no hace prevalecer el Derecho cuando como provocador antijurdico )nicamente est poniendo en escena una agresin con fines da*inos8, @BMA6, &laus. DerechoR ob. cit., p. .H-.
57

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*. E!$a%o %e )e'e!&%a% =ar$. *C &)'. A CP, En el estado de necesidad se ha de anali2ar los siguientes elementos+
a7

S&$#a'&() %e .e"&-ro+ lo que supone la e(istencia de una amena2a o riesgo de lesin a un bien jurdico propio o de tercero4 lo que es anali2ado desde un juicio e ante, es decir, seg)n las circunstancias conocidas en el momento de los hechos. 5e trata de la e(istencia de un mal real " actual, por tanto se e(cluye aquellos casos en los que el peligro no es inminente, sino que es percibido como algo futuro o posible. #ampoco se puede considerar aquellos casos en los que el peligro est dado por una situacin que no puede constituir un mal para el ordenamiento jurdico+ sacerdote que da cobijo a un terrorista por 7solidaridad humana8, donde la ubicacin y captura del delincuente, por la polica, no puede ser considerado un mal ajeno que justifique la conducta salvadora del sacerdote.E3 Ne'e!&%a% %e "a a''&() !a"+a%ora+ seg)n este requisito, se e(ige que la situacin de peligro no pueda superarse de otro modo, esto es, que no e(istan otros medios disponibles <se entiende menos lesivos< en el momento de los hechos para conjurar el peligro. Pre.o)%era)'&a %e" &)$er3! .ro$e-&%o+ se valora los bienes jurdicos en conflicto, pero no slo ponderando el valor del bien jurdico en s, sino tambi$n el grado de afectacin que se pueda producir en $l. De lo que se trata es de evitar un mal mayor. El legislador ha dispuesto+ 7&uando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amena2a, el bien protegido resulta predominante sobre el inter$s da*ado8. E1'"#!&() %e 'o)%#'$a! )o a%e'#a%a! !o'&a"0e)$e+ pues el ordenamiento jurdico no puede admitir la generali2acin de comportamientos que atentaran contra principios bsicos de la sociedad y del Estado. 's, 7un m$dico no podra alegar estado de necesidad si, para salvar la vida de un joven paciente, e(tirpa un ri*n a otro que carece de posibilidades de salvarse pero lo hace sin su consentimiento R! a los ojos del ordenamiento, su accin ha causado un mal mayor que el evitado, porque no slo lesiona la salud, sino incluso la dignidad que como persona merece el paciente moribundo8.ED %or la misma ra2n no podra estar enteramente justificada la conducta del padre que, necesitando dinero para la operacin de su hija gravemente enferma, transporta cocana.

$7

c7

d7

58 59

GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. />/. GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones ob. cit., p. />H.
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Btro ejemplo de estado de necesidad sera aquella conducta defensiva consistente en disparar a un rott?eiler que viene directamente a atacar. En este caso la conducta es tpica de da*os, pero no es antijurdica, pues concurre una causa de justificacin+ estado de necesidad. Ancluso no habr obligacin de indemni2ar, salvo que el autor del disparo haya provocado al animal. /. C#0."&0&e)$o %e #) %e er =ar$. *C &)' D CP, El cumplimiento de alg)n deber legal puede en algunos casos suponer la afectacin de bienes jurdicos. La actuacin dentro de los parmetros legales dispuestos para tal intervencin e(cluye la responsabilidad penal por tales conductas. Ejemplos+ actuacin policial4 o, como se*ala Farca &avero, 7El deber del funcionario bancario de comunicar a la Cnidad de Anteligencia 1inanciera operaciones inusuales o sospechosas no le generar una responsabilidad penal por delito de violacin del secreto profesional o de violacin de la intimidad personal en la medida que se mantenga en lo dispuesto por la normativa de deteccin del lavado de dinero8..Btro caso podra ser el de la detencin practicada por autoridad competente y en los supuestos permitidos por la ley. 6o constituira un comportamiento prohibido, estara justificado o permitido. 5i en el cumplimiento de su funcin, la %olica hace uso de violencia e(cesiva e innecesaria, estaremos tambi$n ante la e(imente incompleta del artculo /, &% el comportamiento no estar enteramente justificado y slo se atenuar la pena!. A. E:er'&'&o "e-$&0o %e #) %ere';o =ar$. *C &)'. D CP, En estos casos la e(clusin de responsabilidad penal est supeditada a que el ejercicio del derecho sea legtimo, esto es, a que se realice dentro del marco establecido por el ordenamiento jurdico para el ejercicio de tal derecho, oficio o cargo. Lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la actividad periodstica, donde se debe hacer una ponderacin entre dos intereses en conflicto+ la libertad de informacin y el derecho al honor. 'l respecto, el 'cuerdo %lenario 6X >L/--."&9L,,. ha dejado establecido que el juicio de ponderacin tendr por objeto determinar el inter$s p)blico de las frases cuestionadas <que deben desbordar la esfera privada de las personas< y la presencia o no de e(presiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que estn desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. 'simismo, el ejercicio de la libertad de informacin requiere, para ser legtimo, la concurrencia de la veracidad de la informacin, lo que e(ige un deber de diligencia en cuanto a la verificacin de la informacin.

F'@&S' &'?E@B, %ercy. )ecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley, /--3, p. HD0LHD3.
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Btros ejemplos de esta causa de justificacin+ derecho de correccin de los padres, siempre que sea ejercido de modo moderado, como cuando el padre castiga a su hijo y no permite que salga de la casa para asistir a una reunin o un concierto no hay delito de secuestro!4 el ya aludido derecho de retencin del vehculo en tanto no se cumpla con pagar la factura por los servicios prestados. B. O e%&e)'&a %e &%a =ar$. *C &)'. E CP, 5eg)n este artculo tambi$n est e(ento de responsabilidad el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, e(pedida en el ejercicio de sus funciones. 5era una contradiccin que el ordenamiento jurdico se*alase la obligatoriedad de algunas rdenes y que, a continuacin, sancionase penalmente su efectivo cumplimiento. %odramos decir que estamos en realidad ante un supuesto especial de cumplimiento de un deber, pues si la orden emanada de autoridad competente en el ejercicio de sus funciones es obligatoria, su cumplimiento constituir propiamente un deber. En doctrina suele limitarse esta causa de justificacin para e(cluir aquellas rdenes que son manifiestamente antijurdicas. 's por ejemplo, si en el mbito castrense es importante que se acaten las rdenes impartidas por el jerrquico superior, ello no puede llevar a justificar conductas manifiestamente contrarias a derecho+ ordenar que se maten ni*os y ancianos4 que se violen mujeres4 que se mutilen ni*os 5ierra Leona!4 que se perpetren actos de genocidio, como la matan2a de 0--- musulmanes en 5rebrenica ,DDE! del que se responsabili2 a 5lobodan =ilosevic. Estas rdenes algunas de las cuales constituyen crmenes de lesa humanidad! no podran ser amparadas en un Estado de Derecho y, por tanto, no pueden ser consideradas obligatorias. Estamos, pues, ante conductas prohibidas o no permitidas. 6o hay causa de justificacin que valga, la conducta es antijurdica. F. Co)!e)$&0&e)$o =ar$. *C &)'. 1C CP, 5eg)n este artculo, est e(ento de responsabilidad penal aquel que act)a con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin. E(isten casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o cualquier indicio de ilicitud de la conducta, con lo cual, no hay lesin al bien jurdico protegido. Ejm+ el invitado que ingresa a nuestro domicilio no reali2a el supuesto de hecho previsto por el tipo penal de violacin de domicilio art. ,ED &%!4 quien mantiene relaciones se(uales consentidas con persona mayor de edad tampoco reali2a el supuesto de hecho del tipo penal de violacin art. ,0&%!. En otros supuestos el consentimiento no elimina la lesin al bien jurdico, pero s tiene por virtud justificar la conducta. Ejm. el que destruye un bien con

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consentimiento de su due*o reali2a el tipo penal previsto en el art. /-E delito de da*os!, pero no act)a antijurdicamente. Lo mismo podra decirse de las lesiones infligidas durante la prctica de algunos deportes bo(, artes marciales, rugby, etc.!. El consentimiento ha de ser prestado de manera voluntaria y por persona capa2. Esto )ltimo en el sentido de que el sujeto pasivo el titular del bien jurdico protegido! sea consciente del alcance de su decisin. Lo cual se niega, por ejemplo, en el caso de relaciones se(uales practicadas con menores de edad las edades oscilan seg)n el ordenamiento jurdico de cada pas!.

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CULPABILIDAD &omo categora del delito., la culpabilidad alude a las condiciones en que un comportamiento antijurdico prohibido! puede ser atribuido a su autor. %odemos ciertamente estar ante una conducta tpica p. ej. matar! y antijurdica por no concurrir causa de justificacin alguna+ p. ej. legtima defensa!, pero costara admitir que el agente responda penalmente como autor de un delito p. ej. si el autor del disparo es un enfermo mental!. Co)'e.$o .!&'o"(-&'o+ Anicialmente se esbo2 un concepto psicolgico de culpabilidad, el mismo que se fundaba en una cone(in psicolgica entre el hecho y su autor. De este modo, la accin era culpable cuando era querida por el agente. &onsecuentemente, el dolo estaba ubicado no en sede de tipicidad, sino en la culpabilidad. Esta postura ha quedado en abandono como se sabe, actualmente el dolo se ubica en sede de tipicidad, constituyendo un elemento del tipo subjetivo!. Co)'e.$o )or0a$&+o+ ;oy en da la culpabilidad se estructura en atencin a la funcin preventiva del Derecho penal. 5i el $(ito de la funcin preventiva depende de que el mensaje normativo no mates, no robes, no defraudes, socorre a alguien en peligro cuando puedas hacerlo, etc.! llegue en condiciones de ser obedecido, no se podr hacer responsable a un sujeto no accesible al mandato normativo, esto es, a quien no se le pueda e(igir un comportamiento ajustado a derecho. %or lo dems, el principio de igualdad supone, en una de sus vertientes, el tratamiento desigual de los desiguales, como suele ocurrir en el caso de los menores de edad o personas que no tienen capacidad de conducirse seg)n los mandatos normativos los que sufren anomalas psquicas o act)an con miedo insuperable!.
E(isten posturas que entienden la culpabilidad como un elemento independiente del injusto, y ajeno, en estricto, al concepto de delito. 5eg)n ;orma2bal =alar$e+ 7' nuestro entender, el delito se agota con el injusto. &on la acreditacin del injusto queda individuali2ado el hecho tpico y antijurdico, as como su autor doloso o culposo. #endr que ser a ese autor doloso o culposo al que tendra que dirigirse el juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando poda libremente haberlo evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que se le d$ a la categora que sea continente de las condiciones para que se pueda responder porqu$ se ha de penar o no al autor ya individuali2ado del injusto, es absolutamente independiente de la accin tpica. El delito no es accin culpable. El delito es accin tpica y antijurdica. La teora del delito slo tiene estos dos elementos, pero $stos no son suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del autor. Zsta tiene que hacerse en un momento posterior donde no se trata de determinar una accin culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal del injusto8, vid. ;B@='QPG'L ='L'@ZE, ;ernn. Cna necesaria revisin del concepto de culpabilidad. En+ ''. ??. #uestiones Actuales del >istema Penal. Lima, 'ra Editores W C6=5=, /--3, p. //-.
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El fundamento de la culpabilidad puede encontrarse en la necesidad de pena../ Zsta puede afirmarse en sujetos que pueden ser motivados por la norma, quienes respondern penalmente como autores de un delito y se les impondr una pena. %or el contrario, e(isten supuestos en los que la pena parece innecesaria, supuestos en los que la renuncia a la pena no afectara los fines preventivos del derecho penal en atencin a las condiciones especiales del agente menores de edad, personas que sufren alguna anomala psquica! o situaciones e(cepcionales o de anormalidad motivacional p. ej. miedo insuperable!. I. LA IMPUTABILIDAD 'tiende a la suficiente capacidad psquica! de motivacin del autor por la norma penal. En otras palabras, son las condiciones necesarias para que un sujeto pueda comprender la ilicitud de su conducta. Dicha capacidad se e(cluye en determinados casos, los mismos que estn previstos en la norma penal. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad. 1. La 0&)ora %e e%a% art. /- inc. / &%! .> El menor de ,3 a*os no responde penalmente. &ierto es que un menor podra, eventualmente, estar en aptitud de distinguir entre lo que est bien y lo que est mal, es decir, en comprender el carcter lcito o ilcito de su conducta. 6o obstante, tambi$n podra considerarse que la capacidad de motivacin de un menor de edad no es suficiente como para incorporarlo en un sistema penal de adultos. Entendemos que la disposicin de un r$gimen especial para menores no afecta seriamente la funcin preventiva del Derecho %enal. En efecto, desde el punto de vista de la prevencin especial, que tiene como norte la resociali2acin, es aconsejable que los menores se vean sometidos a un r$gimen distinto e independiente de los adultos. De esto, el &digo de los 6i*os y 'dolescentes prev$ para menores de ,H a*os medidas de proteccin, mientras que para los mayores de ,H y menores de ,3, medidas socioeducativas. Desde el punto de vista de la prevencin general, la inimputabilidad de un menor no tiene porqu$ afectar la conciencia social sobre la vigencia de la norma penal la que prohbe matar, robar, etc.!.

En un inicio, se consider que el fundamento de la culpabilidad resida en la 7posibilidad de actuar de otro modo8. Esta postura, que parte del concepto de libre voluntad o libre albedro, es criticada porque la libre voluntad es un concepto metafsico WindemostrableL y porque no sera posible verificar empricamente que el agente pudo actuar de otro modo. 63 'rt. /-.L Esta e(ento de responsabilidad penal+ /. El menor de ,3 a*os.
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*. A)o0a"a .!>#&'a art. /- inc. , &%! FA La anomala psquica est prevista en la ley como una causa que e(cluye la culpabilidad causa de inimputabilidad!. Lo importante no es tanto la comprobacin fctica de dicha causa, cuanto la comprobacin de que se est en una situacin de incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y conducirse conforme a derecho. En esta lnea se encuentran los procesos psicopatolgicos tales como psicosis y oligofrenias. 6o obstante, como se acaba de decir, en estos casos no slo debe tenerse en cuenta la e(istencia misma de la enfermedad, sino el grado de afectacin de la capacidad psquica a efectos de ponderar su capacidad de comprensin motivacin! y, consecuentemente, su imputabilidad o inimputabilidad. %ues el agente puede presentar un cuadro clnico en una medida que no le impida distinguir entre el bien y el mal. a, P!&'o!&!+ %aranoia+ relacionado con los delirios angustiantes, ya sea de grande2a considerar que est designado para una misin divina, ideas mesinicas! o de persecucin. 'lgunos desarrollan cuadros celotpicos. #squi ofrenia+ disociacin especfica de las funciones psquicas que conduce en los casos ms severos a un cuadro de demencia incurable. 5e presenta una descone(in con la realidad, en otras palabras, este cuadro se caracteri2a por la afectacin de la conciencia de la realidad. , O"&-o9re)&a+ 1alta de inteligencia del sujeto. En sus niveles ms profundos idiocia, imbecilidad! constituye una barrera infranqueable para que el mensaje normativo llegue a su mente con la nitide2 y el sentido deseado. /. Gra+e a"$era'&() %e "a 'o)'&e)'&a 8 "a actio libera in causa art. /- inc. , &%! En este caso la inimputabilidad del agente no se funda en una causa con trasfondo patolgico, sino en un estado mental anormal de carcter pasajero debido, sobre todo, a la ingesta de alcohol o drogas! que afecta gravemente su concepto de la realidad, lo que le impide comprender el carcter delictuoso
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'rt. /-.L Esta e(ento de @esponsabilidad penal+ ,.L !l &ue por anomal%a ps%&uica$ grave alteracin de la conciencia o por su'rir alteraciones en la percepcin$ &ue a'ecten gravemente su concepto de realidad$ no posea la 'acultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse seg@n esta comprensin.

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de su conducta o determinarse seg)n dicha comprensin. Lo importante para la determinacin de la imputabilidad del autor radica en el estado psquico en que se encontraba el agente cuando perpetr el delito. &ctio libera in causa Es la accin libre en la causa, es decir, aquel supuesto en que el sujeto busca colocarse en una situacin de inimputabilidad p. ej. trastorno mental transitorio originado por una situacin de embriague2! con el fin de cometer un hecho punible. La defensa del acusado invocara que su patrocinado no era conciente de lo que haca, que no tena dominio de sus actos, que no poda ajustar su comportamiento al Derecho. En estos casos la regla es que no se e(cluye la culpabilidad si el trastorno se provoc con la intencin de cometer el delito+ el sujeto era libre y plenamente responsable en el momento previo a la perpetracin del hecho delictivo. Ancluso si no e(istiera esa intencin delictiva desde un primer momento, se podra argumentar que el sujeto saba o haba sido advertido de su carcter especialmente violento cuando se encuentra en estado de ebriedad. A. Gra+e a"$era'&() %e "a .er'e.'&() 'rt. /- inc. , &%! En algunos casos la inimputabilidad proviene de la falta de sociali2acin originada en una minusvala fsica ceguera, sordera!. Esa falta de sociali2acin provocara una inadaptacin a tal e(tremo que el sujeto no habra sido capa2 de internali2ar las normas o patrones sociales..E

II. CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD En la teora causalista el dolo estaba ubicado, como ya se dijo, en sede de culpabilidad. 'dems era concebido en dos aspectos+ como conocimiento de los elementos objetivos, es decir, saber lo que se hace dolo natural! y como conocimiento del carcter ilcito de la conducta dolus malus!. El finalismo traslada el dolo natural! a la tipicidad, mas la conciencia de obrar ilcitamente Yo que aquello que se reali2a est prohibidoY permanece en la culpabilidad. La conciencia de antijuricidad como fundamento de la culpabilidad radica en que el sujeto puede motivarse slo cuando conoce la prohibicin que pesa sobre su comportamiento. %ara determinar la conciencia de la antijuricidad deber constatarse las caractersticas personales del sujeto y su entorno, porque este conocimiento depender en buena medida de sus circunstancias. 6o se requiere un conocimiento e(acto como conocer la disposicin penal que sanciona determinada conducta!, sino en la esfera del profano conciencia de
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GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /E.

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que se reali2a un comportamiento prohibido por afectar bienes de un alto valor social!. En cuanto a si el conocimiento de la prohibicin debe ser actual efectivo! o potencial posibilidad de conocer!, la doctrina se encuentra dividida. 1, Error %e .ro;& &'&() art. ,H &%! .. El error de prohibicin supone un desconocimiento del carcter prohibido de la conducta. 5uele suceder en sujetos no integrados del todo en la sociedad grupos marginales!. El error de prohibicin puede ser directo cuando incide en la propia e(istencia de la prohibicin desconocer que lo que se hace est prohibido!. El error de prohibicin es indirecto cuando se cree obrar al amparo de una causa de justificacin como la legtima defensa putativa, ya tratada anteriormente!. El error de prohibicin invencible e(cluye la responsabilidad. 5i fuere vencible slo la aten)a. La vencibilidad se anali2a en funcin de la posibilidad de conocer la antijuricidad de la conducta, la oportunidad de informarse o si dadas las condiciones personales del agente le era e(igible conocer. *, Error %e .ro;& &'&() '#"$#ra"0e)$e 'o)%&'&o)a%o art. ,E &%! .0

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'rt. ,H &%.L Error de #ipo. Error de prohibicin NRO El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, e(cluye la responsabilidad. 5i el error fuera vencible se atenuara la pena.

'rt. ,E &%.L El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser e(imido de responsabilidad. &uando por igual ra2n, esa posibilidad se haya disminuida, se atenuara la pena.
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E(isten casos en los que el sujeto bien puede conocer la e(istencia de una prohibicin, sin que, no obstante, sea capa2 de comprender o adecuar su comportamiento a la norma penal. T es que aqu el conocimiento de la antijuricidad saber que una conducta est prohibida! no trae aparejado necesariamente la internali2acin del mandato normativo+ e(iste un condicionamiento cultural que impide o dificulta la recepcin del mensaje normativo. El individuo ha desarrollado patrones conductuales y valores distintos a los 7prevalecientes8 en la sociedad. Caso' una mujer musulmana procedente de Mauritania obliga a su hija de ,A aBos a contraer matrimonio con un hombre de CD aBos. Ante la denuncia por delito de coaccin Eart. ,F, #P+$ la mujer invoca el respeto a su tradicin. &onsideramos que el respeto a la tradicin o costumbres de otros pueblos deben tener como lmite el respeto a los valores y principios que inspiran y cimientan una sociedad conformada bajo un Estado social y democrtico de Derecho. De esto, no se puede abdicar de la proteccin de la vida, de la dignidad humana, de la libertad y de otros valores de igual entidad o importancia. 'tendiendo a las circunstancias del caso concreto que la mujer est$ poco tiempo en nuestro pas, grado de instruccin, etc.! el 9ue2 podra atenuar la responsabilidad rebajando la pena. Cna solucin semejante atenuacin de la pena! podra preverse para el caso de la ablacin del cl%toris constitutivo de un delito de lesiones!, prctica com)n en algunos pueblos africanos. %ero si el 9ue2 considera que esa capacidad de comprender el carcter delictuoso de su conducta es tan mnima o prcticamente ine(istente, o que al autor le es muy difcil determinar su comportamiento seg)n dicha comprensin saber que est prohibido por una norma, pero ms puede Ydebido a un condicionamiento culturalY la prctica ancestral!, podr e(imir de responsabilidad penal.

III. E4IGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA 1, E!$a%o %e )e'e!&%a% e1'#".a)$e art. /- inc. E &%! .3

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'rt. /-.L Esta e(ento de responsabilidad penal+ E.L El que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que significa una amena2a para la vida, la integridad corporal o la libertad, reali2a un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene una estrecha vinculacin. 6o procede esta e(encin si al agente pudo e(igrsele que aceptase o soportase el peligro en atencin a las circunstancias4 especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica.

54

5e presenta cuando e(iste un conflicto entre bienes jurdicos equivalentes o cuando se afecta uno de mayor valor. En este caso el sujeto se encuentra en un estado de alteracin motivacional que hace ine(igible una conducta distinta a la reali2ada aquella que lesiona el bien jurdico!. &ualquiera habra actuado de la misma manera. T es que no se puede compeler a los ciudadanos a que realicen comportamientos heroicos. 5obre este punto, suele citarse el clsico ejemplo de la (abla de Carneades+ un nufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que slo puede soportar el peso de uno, para as salvarse. 5e tratara de una conducta tpica de matar que no estara justificada.D no se valora positivamente, la conducta sigue siendo prohibida o antijurdica!, pero en cuyo caso se e(cluye la responsabilidad penal. *, M&e%o &)!#.era "e art. /- inc. 0 &%! 0La tendencia mayoritaria la considera como causa de no e igibilidad de otra conducta. El miedo es un estado psicolgico personalsimo que obedece a estmulos o causas no patolgicas. 6o siendo el miedo de origen patolgico, debe ser producido por est%mulos e ternos al agente reales o imaginarios!. El miedo debe ser insuperable, es decir, no dejar otra posibilidad de accin a un $ombre medio en esas circunstancias. 5 responde aquel que por su carcter especialmente pusilnime prefiere cometer el delito a tolerar las circunstancias que padece.0,

Caso( 6n sicario amenaza con matar a todos los ocupantes de un inmueble si en ese momento no entregan a su v%ctima$ Pedro. /uan entrega a Pedro$ tras lo cual el sicario le &uita la vida. :5esponde /uan como cmplice= 'l entregar 9uan a la vctima se entiende para evitar un mayor numero de muertes y salvar, incluso, su propia vida! reali2a un acto de colaboracin en un hecho punible ajeno. 6o obstante, estaramos ante un caso de estado de necesidad e(culpante. Es e(culpante, pues la conducta de 9uan sigue estando desaprobada socialmente. Lo que no ocurre en el estado de necesidad justificante que se anali2a en la antijuricidad!, donde la ponderacin de intereses hace que la conducta lesiva no sea desaprobada si es que se salva un inter$s preponderante se evita un mal mucho mayor!.

&omo no se trata de una conducta justificada, cabe la legtima defensa. &omo se sabe, la legtima defensa es factible ante agresiones 7ilegtimas8. Es decir, el otro nufrago pudo vlidamente ofrecer resistencia. Lo que no ocurrira cuando la agresin es legtima+ como el empleo racional de la fuer2a por la %olica para restaurar el orden p)blico. 'h no cabe 7legtima defensa8 por parte de un manifestante. 70 'rt. /-.L Est e(ento de responsabilidad penal+ 0.L El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor. 71 GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. pp. /.HL/.E.
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55

En el estado de necesidad e(culpante la falta de responsabilidad penal se funda en un juicio negativo de necesidad de pena.0/ En casos como estos no se puede e(igir un comportamiento ajustado a la norma y, por tanto, la intervencin del Derecho penal parece innecesaria. La semejan2a del estado de necesidad e(culpante con el miedo insuperable salta a la vista. De ah que algunos autores consideren la regulacin de esta )ltima como innecesaria. En teora, la diferencia entre una y otra est en el factor que fundamenta la e(clusin de culpabilidad+ el miedo exacerbado en uno al margen de los intereses en conflicto!, y la colisin de intereses que insta a sacrificar uno en desmedro del otro. &omo ejemplos de miedo insuperable, suelen citarse aquellos casos en que se act)a bajo amena2a terroristas que amena2an al chofer de un camin para que les entregue los e(plosivos que transportaba hacia una mina4 mafia que e(ige al funcionario judicial que revele la identidad de un testigo protegido, amena2ndolo, en caso de no hacerlo, con matar a su hija4 etc.!. En este sentido, algunos podran considerar que el caso planteado anteriormente el del sicario! tambi$n podra ser resuelto va miedo insuperable.

72

@BMA6, &laus. Derecho penalR ob. cit., pp. 3D.L3D0.

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ITER CRIMINIS 7 LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIGACIN 5e conoce por formas imperfectas de reali2acin aquellos casos en los que el agente no reali2a de manera completa o perfecta la conducta descrita en el tipo penal tentativa!. %ero antes debemos abordar el concepto de iter criminis. 1. )(#* C*)+),)-+ con esta vo2 latina se conoce el camino recorrido entre el momento en que nace la idea de cometer un delito y su consumacin. %resenta una fase interna y otra e(terna. a, Fa!e &)$er)a+ permanece en la esfera interna o psi&ue. La idea de cometer el delito nace en la mente del sujeto. %uede incluso elaborar un plan destinado a ello, pero todo esto permanece fuera del mbito de lo punible+ el pensamiento no delin&ue. 5e suele usar el adagio cogitationis poenam nemo patitur nadie debe ser castigado por sus pensamientos!. Ejm. el simple deseo de la mujer de matar a su esposo infiel, incluso si este deseo se e(teriori2a+ 7lo voy a matar8. El Derecho penal no interviene. Distinto es el caso si el autor amena2a con un arma con el fin de obtener un fin ilcito+ 7te matar$ si no me entregas la cartera8. 6o habra propiamente tentativa de homicidio, pero s un delito de robo. , Fa!e e1$er)a+ el proyecto criminal sale de la esfera interna y se manifiesta a trav$s de la reali2acin de hechos concretos percibidos e(ternamente. 5in embargo, no todos los actos e(ternos <incluso los que en la mente del autor formaban parte de su plan criminal< son penalmente relevantes, pues algunos, en abstracto, no estn inequvocamente destinados a perpetrar delitos, en otras palabras, pueden constituir comportamientos adecuados socialmente+ ama de casa que compra un cuchillo o un veneno para ratas. Bbjetivamente es insuficiente para determinar que se va perpetrar un homicidio. ;echos como estos reciben el nombre de actos preparatorios. *. ACTOS PREPARATORIOS< ubicada ya en la fase e(terna. El autor crea las condiciones necesarias para la reali2acin del hecho punible. Ejm. seguimiento y elaboracin de planos y croquis de los despla2amientos de una posible vctima de secuestro, consecucin de los vehculos y armas, etc. Los actos preparatorios carecen de relevancia penal, salvo contadas e(cepciones que estn previstas e(presamente en la ley. 's por ejemplo, en el caso planteado, podramos estar ante la comisin de un delito de tenencia ilcita de armas art. /0D &%! y pertenencia a organi2acin delictiva tambi$n conocida como asociacin ilcita para delinquir+ art. >,0 &%!. /. TENTATI5A =ar$. 1F CP,

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El comien2o de la ejecucin de un delito marca el inicio de la intervencin penal. De este modo, la tentativa se ubica entre los actos preparatorios y la consumacin del delito. La tentativa es punible, pudiendo el 9ue2 disminuir prudencialmente la pena. %ara determinar el comien2o de la ejecucin del delito se atiende a las siguientes teoras+
a7

Teora !# :e$&+a+ presta atencin al plan criminal del sujeto o autor. 5eg)n esto, habr comien2o de la ejecucin tentativa! cuando desde el punto de vista del autor se reali2a un comportamiento que da inicio a la ejecucin del delito. #eora abandonada, pues deja en manos del autor la decisin de si su comportamiento es punible tentativa! o impune actos preparatorios!. Teora o :e$&+aH0a$er&a"+ no toma en cuenta el plan del agente, 7espera a que sus acciones le delaten8. Lo importante aqu es la reali2acin de conductas que inequvocamente van dirigidas a la perpetracin de un delito. En estos casos ya hay una mayor pro(imidad a una potencial agresin al bien jurdico, as como la puesta en evidencia del dolo del autor.0> Ejm. El colocar veneno en una ta2a de caf$, para cualquier observador medianamente objetivo, supone ya una conducta indudablemente dirigida a matar a otra persona.

$7

&omo elementos de la tentativa suelen se*alarse+

a7 $7 c7

S# :e$&+o+ dolo o resolucin criminal. 6o hay tentativa culposa. O :e$&+o+ comien2o de la ejecucin. Ne-a$&+o+ falta de consumacin, es decir, que no se realicen todos los actos de ejecucin o que, a pesar de haberlos reali2ado, no se produ2ca el resultado.

La tentativa puede ser acabada o inacabada.

a7

Te)$a$&+a &)a'a a%a+ donde el agente reali2a algunos actos ejecutivos, pero se interrumpe la ejecucin por propia decisin del autor desistimiento voluntario! o por circunstancias e(ternas aparicin de la polica, activacin de alarmas, etc.!. Te)$a$&+a a'a a%a+ el agente reali2a todos los actos necesarios para la produccin del resultado tpico, pero el resultado no se produce ya sea por la propia intervencin del autor arrepentimiento activo! o por

$7

73

GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /0D.

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circunstancias e(ternas o ajenas al autor au(ilio de terceros, disparo no comprometi rgano vital, etc.!. El %e!&!$&0&e)$o +o"#)$ar&o y el arre.e)$&0&e)$o a'$&+o suponen casos de tentativa no punible art. ,3 &%!4 constituyen un premio al agente que voluntariamente se desiste de continuar su delito o que impide la produccin del resultado tpico. El fundamento de la e(imente de pena es que el agente evita la lesin del bien jurdico protegido+ a enemigo &ue hu"e puente de plata. %ara que opere este beneficio el autor debe obrar voluntariamente por tanto se e(cluye cuando el delito no se perpetra por la aparicin de obstculos+ alarmas, aparicin de la polica, etc.! y de manera efica2 o e(itosa que no se produ2ca el resultado!. El arrepentimiento posterior a la consumacin no e(ime de pena Yno la evitaY, pero podr tenerse en cuenta para el momento de la determinacin judicial de la sancin art. H. &%!. El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo no impiden la posible consumacin de otras figuras penales concurrentes. Ejemplo ,+ 5ujeto que entra a una vivienda para sustraer un cuadro, pero finalmente no lo hace sin haber sido sorprendido!. 6o responde penalmente por el hurto, pero s por violacin de domicilio art. ,ED &%!. Ejemplo /+ 5ujeto que dispara a otro, y arrepentido lo conduce inmediatamente al hospital. El herido salva la vida. 6o se sanciona la tentativa de homicidio, pero s el delito de lesiones. Te)$a$&+a &)&%()ea o %e"&$o &0.o!& "e+ el artculo ,D &% se*ala que no es punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito por &)e9&'a'&a a !o"#$a %e" 0e%&o e0."ea%o o a !o"#$a &0.ro.&e%a% %e" o :e$o. La ineficacia absoluta del medio empleado alude a la &0.o!& &"&%a% objetiva de produccin del resultado atendiendo a los instrumentos o mecanismos utili2ados por el autor para perpetrar el delito a2)car en polvo en lugar de veneno4 pistola de juguete4 etc.!. La absoluta impropiedad del objeto se refiere a la inidoneidad del objeto material+ disparar a quien ya est muerto4 7hacer abortar8 a una mujer que en realidad no est embara2ada mujer que hi2o creer a su pareja que se encontraba embara2ada!. En estos casos se e(ige la imposibilidad absoluta de la consumacin del delito, con lo cual, cuando la imposibilidad es relativa, s se reprime penalmente la tentativa. Ejm. se usa una insuficiente dosis de veneno4 el revlver es antiguo y muchas veces se encasquilla. La $e)$a$&+a &rrea" guarda semejan2as con el delito imposible, distingui$ndose de $sta en que en la tentativa irreal el agente utili2a medios supersticiosos que para cualquier observador objetivo son absurdos o in)tiles para provocar la

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consumacin delictiva. Ejm. pretender matar a alguien utili2ando un mu*eco vud), conjuros o brujera.

A. CONSUMACIN 7 AGOTAMIENTO La 'o)!#0a'&() supone la reali2acin de todos los elementos del tipo penal. Es, pues, un concepto formal. %or ejm., en el homicidio se consuma el delito con la muerte de la persona4 en el delito de hurto con el apoderamiento posibilidad de disponer! de la cosa mueble. Esto es suficiente para una condena en toda la e(tensin de la norma penal. El a-o$a0&e)$o implica la consumacin material, en el sentido de que el autor consigue los fines propuestos al perpetrar el delito heredar a la vctima de homicidio4 lucrar con el bien sustrado, en el delito de hurto!. %ara sancionar penalmente al autor de un delito no se e(ige que su conducta llegue a la fase de agotamiento, basta con que el delito se haya consumado.

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AUTORA =ar$'#"o */ CP, 1. A#$ora 'utor es aquel a quien se puede imputar como propio la perpetracin de un delito, es decir, aquel que hace suyo el evento criminal. Desde el prisma de un concepto unitario de autor cualquier intervencin en el hecho punible contribuye causalmente al resultado.0H De ah que no se diferencie entre autores y partcipes. 6o obstante, hoy en da predominan las teoras diferenciadoras, que son aquellas que conceden un distinto tratamiento a autores y partcipes. Dentro de estas tenemos a las teoras subjetivas y a las teoras restrictivas. Las $eora! !# :e$&+a! toman como punto de partida la no distincin entre autores y partcipes, pero asumiendo que la ley s les da un distinto tratamiento, consideran que la diferenciacin se da en el plano subjetivo.0E De este modo, ser autor quien act)e con nimo de autor animus auctoris!, y ser partcipe quien obre con nimo de partcipe animus socii!. Esta teora es muy criticada, pues hace depender el grado de responsabilidad penal de la e(clusiva voluntad del agente. Las $eora! re!$r&'$&+a! parten de la diferenciacin entre autores y partcipes. Cna de ellas es la teora objetivo formal, seg)n la cual ser autor quien realice la conducta prevista en el tipo penal, y partcipe quien no reali2ando dicha conducta, contribuye a su reali2acin. El problema de esta teora es que no da cabida a la autora mediata pues el hombre de atrs no reali2a directamente la conducta prevista en el tipo!. La teora del dominio del $ec$o, predominante en la actualidad, resuelve este problema. *. Teora %e" %o0&)&o %e" ;e';o 5i la teora objetivo formal fundaba la distincin entre autores y partcipes en la reali2acin personal de la accin tpica, la teora ahora e(aminada establece esa diferencia en un criterio material+ el dominio del hecho. Domina el hecho quien decide el cmo y cundo de la ejecucin del hecho, quien controla sus aspectos esenciales, es la figura central o se*or del hecho punible.
Desde el prisma de la teora de la equivalencia de las condiciones, la intervencin de autores y partcipes contribuyen igualmente al resultado la reali2acin del delito!, pues eliminada hipot$ticamente la intervencin 7si no hubiera reali2ado la conducta8, 7si no hubiera instigado8, 7si no hubiera colaborado8! el delito no se habra consumado. 75 GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones deR ob. cit. p. /33.
74

61

El dominio del hecho se puede llevar a cabo+

a7

' trav$s de un dominio de la accin autora directa o inmediata!. El sujeto reali2a personalmente la accin prevista en el tipo penal. ' trav$s de un dominio de la voluntad autora mediata!. El a#$or 0e%&a$o hombre de atrs! reali2a el hecho punible a trav$s de otro que le sirve de instrumento. ' trav$s de un dominio funcional coautora!. 5upone un caso de reali2acin conjunta del comportamiento punible.

$7

c7

De ah que, a nivel de autora, se analicen los casos de autora directa o inmediata4 autora mediata y coautora.
1.

A#$ora %&re'$a. El autor directo domina la accin Ytiene un control sobre el acontecer criminalY, pues reali2a personalmente la conducta prevista en el tipo penal. El legislador art. /> &%! se refiere a $l como aquel que reali a por s el hecho punible. La jurisprudencia suele se*alar que es autor quien reali2a de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo. Ejm+ quien atropella a otro ocasionndole la muerte4 quien aprovechando la ausencia de la madre, viola a un menor de edad. A#$ora 0e%&a$a. El autor mediato hombre de atrs! reali2a el hecho punible por medio de otro art. /> &%! que le sirve de instrumento. ;ay dominio de la voluntad, pues el instrumento 7act)a sin libertad o sin conocimiento, esto es, vctima de un enga*o error!, bajo coaccin por el empleo de violencia miedo insuperable! o padeciendo una situacin de inculpabilidad8.0. Ejm. ,! 'quel que utili2a a un menor de edad o a un enfermo mental para colocar un e(plosivo4 /! Escritor que hace redactar a su asistente una carta injuriosa haci$ndole creer que se trata de su )ltima composicin epistolar, pidi$ndole que se la enve a una crtica literaria Ysu ac$rrima detractoraY para sus respectivos 7comentarios84 >! =$dico que prepara una inyeccin mortal y hace que la enfermera, quien desconoce el verdadero contenido, la aplique a la vctima. Coa#$ora. El legislador se refiere a los coautores como los que cometen conjuntamente el hecho punible art. /> &%!. 5e trata, pues, de un supuesto de reali2acin conjunta. @equiere un acuerdo previo y divisin de funciones. El aporte de cada coautor debe ser esencial. %or el principio de imputacin recproca, lo que haga un coautor se imputa a los dems4 esto es as, porque cada contribucin forma parte del plan criminal global. 6o parecera acertado que producido el asalto a un banco por una banda slo se hiciera responder penalmente al que

2.

3.

76

Bb. )lt. cit. p. /D,.

62

personalmente sustrajo el dinero de la caja fuerte, mas no al que esperaba afuera en el auto con el motor encendido. #odos los coautores responden por el delito de robo, y si dentro del plan estaba matar al vigilante o polica si opona resistencia, dicha conducta se imputa o atribuye a los coautores y no slo al que efectu el disparo. Los coautores no respondern por el e(ceso de un coautor, es decir, si act)a fuera del plan criminal o la decisin com)n. En cuanto a la diferencia con el cmplice primario, cabe decir que $ste tambi$n puede reali2ar un aporte esencial, mas carece de codominio del hecho, no form parte de la decisin com)n. /. A#$ora 0e%&a$a a $ra+3! %e a.ara$o! or-a)&?a%o! %e .o%er 5e trata de una construccin doctrinal del profesor &laus @o(in en cuya virtud se busca fundamentar la responsabilidad penal de aquel que sin intervenir en la ejecucin del delito, controla un aparato de poder aplicable a los dirigentes del nacionalsocialismo alemn durante la 5egunda Fuerra =undial4 a personajes de las dictaduras latinoamericanas y, entre nosotros, a 'lberto 1ujimori y 'bimael Fu2mn!. En la autora mediata propiamente dicha, se vea que el instrumento actuaba sin responsabilidad penal instrumento no doloso o no culpable!, cosa que no ocurre en este caso, en el que los ejecutores s responden penalmente. En la 'utora mediata a trav$s de aparatos organi2ados de poder responden penalmente tanto los que tienen poder de mando sobre el aparato u organi2acin, como los ejecutores del delito. Este tipo de autora encuentra fundamento en la e(istencia de un aparato organi2ado de poder que est al margen del derecho4 y tiene las siguientes caractersticas+ Po%er %e 0a)%o sobre el aparato de poder u organi2acin criminal. A" 0ar-e) %e" %ere';o, pues cuando se est dentro de la ley no hay tal poder. c7 F#)-& &"&%a% de los ejecutores, esto es, la capacidad de sustituir al ejecutor.
a7 $7

#ratndose de algunos funcionarios, y si se postulara la responsabilidad penal desde el prisma de los delitos de infraccin de deber o como consecuencia de una posicin de garante, no interesara si la conducta asume la forma comisiva hi2o, orden hacer! u omisiva permiti, no impidi!. Es ms, asumiendo una postura cognitiva del dolo no interesara <refiri$ndonos al caso ms pr(imo< lo que 1ujimori supo e hi2o, sino lo que deba saber y pudo hacer. Esto es as, al menos desde una postura funcionalista, porque se debe atender al rol especfico del agente 9efe 5upremo de las 1uer2as 'rmadas! y a lo que a partir de ello se le poda e(igir.

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PARTICIPACIN =Ar$'#"o! *A 8 *B CP, CONCEPTO La participacin alude a la intervencin dolosa en un hecho punible ajeno. a! La participacin es dolosa, por cuanto nuestro legislador lo ha establecido as. %or tanto, en nuestro sistema jurdico la participacin culposa no es penalmente relevante aun cuando desde el punto de vista terico sea admisible!.
$7

5e dice que la participacin es una intervencin en un hecho punible ajeno, por cuanto el delito 7pertenece8 o es obra del autor. 's, el partcipe instigador o cmplice! de un homicidio no mata, sino que instiga o colabora para que otro el autor! mate.

La participacin comprende actos de instigacin y complicidad. El partcipe no tiene dominio de la accin, pero contribuye a la perpetracin del hecho punible. %ara que la participacin sea punible se requiere que el hecho punible el hecho principal, el que es cometido por el autor! haya comen2ado a ejecutarse.

PRINCIPIOS a, Pr&)'&.&o %e a''e!or&e%a% "&0&$a%a La responsabilidad penal del partcipe est supeditada al hecho principal o conducta del autor lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque con los matices que mencionaremos a continuacin!. 5e habla de una accesoriedad limitada, con lo que se quiere decir que el partcipe responder en tanto el autor haya reali2ado una conducta antijurdica prohibida!, sin que se requiera necesariamente que tambi$n sea culpable. Ejemplos+ 1, Kuien determina a un menor de edad a cometer un delito responde penalmente a ttulo de instigador, aun cuando el menor no sea responsable penalmente4 *, Kuien alcan2a un bate de b$isbol a un sujeto que es asaltado+ de causarse lesiones al agresor ilegtimo asaltante! no habr responsabilidad penal por parte del que actu en legtima defensa, ni por parte de quien cooper con $l alcan2ndole el bate de b$isbol. Esto porque la complicidad supone la colaboracin en un $ec$o punible, y las lesiones propinadas en legtima defensa no son punibles por estar justificadas.

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, U)&%a% %e" $$#"o %e &0.#$a'&() 8 .ar$&'&.a'&() e) %e"&$o! e!.e'&a"e! En cuanto a la unidad del ttulo de imputacin se tiene que autores y partcipes responden por la misma calificacin jurdica o ttulo de imputacin. En los %e"&$o! e!.e'&a"e!00 el e traneus no puede ser autor del delito por no reunir la condicin o cualidad especial e(igida por el tipo penal para ser sujeto activo por ejemplo funcionario o servidor p)blico en el delito de peculado!, sin embargo, eso no impide que pueda responder como partcipe instigador, cmplice!. 's por ejemplo, la secretaria de un funcionario p)blico podr ser sancionada penalmente como cmplice del delito de peculado. De este modo, se descarta la teora de la ruptura del ttulo de imputacin por la cual se habra hecho responder a cada sujeto que haya intervenido en el delito por el tipo penal que le fuere individualmente aplicable. En el ejemplo propuesto, la secretaria habra respondido por un delito de hurto, mientras que el funcionario habra sido sancionado como autor de un delito de peculado. ', I)'o0#)&'a &"&%a% %e "a! '&r'#)!$a)'&a! .er!o)a"e! 5eg)n el artculo /. &%, las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible. 5e trata de circunstancias o cualidades personales que, por tanto no son comunicables, es decir, no alteran o modifican la responsabilidad de los dems autores o partcipes en quienes no concurren dichas cualidades o circunstancias. 's por ejemplo+ la minora de edad, la anomala psquica o el miedo insuperable e(cluirn la responsabilidad penal de aquellos en quienes
Los %e"&$o! 'o0#)e! son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! son aquellos en los que se e(ige una condicin o cualidad especfica para ser autor sujeto activo! del delito. 's por ejemplo, el delito de peculado art. >30 &%! slo puede ser cometido por un funcionario o servidor p)blico4 el delito de prevaricato art. H,3 &%! slo puede ser cometido por un 9ue2 o 1iscal. 5e llama intraneus a aquella persona que re)ne la condicin especial e(igida por el tipo funcionario p)blico, 9ue2, 1iscal!. 5er extraneus aquel que no re)ne dicha condicin en los delitos cometidos por funcionarios, lo ser el particular!. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! .ro.&o! son aquellos que slo pueden ser reali2ados por quienes ostenten la condicin especfica e(igida por el tipo para ser autor del delito intraneus!, sin que quepa la posibilidad de que los que no tengan dicha condicin e traneus! respondan por alg)n otro delito com)n aplicable. !jemplo+ el delito de prevaricato slo puede ser cometido por un 9ue2 o 1iscal. 5i no estamos ante un 9ue2 o 1iscal no podr haber delito de prevaricato, ni ning)n otro. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! &0.ro.&o! slo pueden ser reali2ados por quienes ostenten la condicin especfica e(igida por el tipo, pero, a diferencia del caso anterior, los e traneus s pueden responder penalmente como autores de un delito com)n semejante. !jemplo+ quien no re)ne la condicin de funcionario y se apropia de caudales p)blicos, no ser autor de peculado, pero s ser sancionado penalmente como autor del delito de hurto.
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concurran, pero no la de los dems. 1, Kuien en pleno uso de sus cabales colabora con un enfermo mental para que d$ muerte a los asistentes a un espectculo, responde penalmente aun cuando el enajenado no sea sancionado penalmente, sino sometido a una medida de seguridad+ la falta de culpabilidad del enfermo mental no se comunica al cmplice, quien s responde penalmente. *, 5i uno de los coautores del delito es reincidente, dicha circunstancia no agravar la pena de los dems. /, 9uan es cmplice del hurto perpetrado por %edro en perjuicio del padre de este )ltimo+ si bien el artculo /-3 &% dispone que los hurtos entre ascendientes y descendientes no son reprimibles, esta e(encin de pena no alcan2a a los coautores o partcipes que no ostenten esa relacin de parentesco4 por lo tanto, 9uan responde penalmente, mientras que %edro queda e(imido de pena. FORMAS DE PARTICIPACIN 1. I)!$&-a'&() La instigacin o induccin es una forma de participacin que consiste en determinar dolosamente a otro a cometer un delito art. /H &%!. En este sentido, determinar es hacer nacer en otro una voluntad criminal que no tena previamente. &on lo cual, no se puede 7inducir8 a otra persona a cometer un hecho punible, cuando $ste ya estaba decidido a perpetrarlo. La instigacin, como influencia psquica de determinacin a la comisin de un hecho delictivo, debe dirigirse a una persona determinada, y estar relacionada con un delito en concreto. La influencia psquica puede reali2arse a trav$s de consejos, promesas, apuestas, provocaciones, precio, recompensas, etc. %or ejemplo, aquel que contrata un sicario para que mate a su acreedor. 'l instigador se e(ige un doble dolo+ a! Debe obrar con la finalidad de crear la decisin criminal en otra persona. b! Debe buscar que el instigado realice el comportamiento punible. *. Co0."&'&%a% La complicidad, tambi$n llamada cooperacin, es un acto de colaboracin en un hecho punible ajeno art. /E &%!. La contribucin a la perpetracin del hecho punible puede reali2arse antes o durante la ejecucin.

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a7

La complicidad primaria o necesaria supone un aporte fundamental o necesario para la reali2acin del hecho punible. El legislador lo concibe como un aporte 7sin el cual Nel hecho punibleO no se hubiere perpetrado8. De esto que algunos entiendan que el momento del aporte es en etapa preparatoria, pues si el aporte necesario se da en fase de ejecucin se tratara de un supuesto de coautora. La complicidad primaria se reprime con el marco penal previsto para el autor la pena concreta, es decir, la impuesta efectivamente por el 9ue2 penal, puede diferir entre autores, coautores y partcipes, pues es resultado de la determinacin judicial de la pena, vid. art. H. &%!. La complicidad secundaria o no necesaria supone un aporte no esencial o poco relevante en el hecho punible de otro. %uede ser prestado en cualquier momento antes de la consumacin. 'l cmplice secundario se le disminuir prudencialmente la pena.

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Cn criterio para determinar la importancia del aporte es el de los bienes escasos Fimbernat!+ habr complicidad primaria cuando el aporte constituye un bien escaso, seg)n las circunstancias4 por el contrario, habr complicidad secundaria si se trata de bienes abundantes.

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CONCURSO DE DELITOS El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un )nico tipo penal una accin, un delito!, pues es com)n que el comportamiento delictivo sea de una complejidad tal que haga posible la aplicacin de ms de una disposicin de la parte especial del &digo %enal, o que una multiplicidad de acciones configuren, todas ellas, tan solo un delito. La dogmtica penal busca, de este modo, brindar un tratamiento uniforme a la problemtica de la unidad y pluralidad delictiva. 'hora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para uno o ms delitos, es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos Ylo que tendr alg)n reflejo en la pena a imponerY hay que determinar primeramente si estamos ante un solo hecho o ante varios. La unidad de hecho o de accin debe determinarse en funcin a criterios normativos o jurdicos. 5era errado considerar que hay pluralidad de hechos ah donde se aprecie diversos movimientos corporales o musculares. Este sera un parmetro basado en criterios naturales o fsicos, ajenos a la valoracin propia del Derecho %enal. Desde el punto de vista normativo esa multiplicidad de movimientos pueden ser comprendidos como una unidad de hecho o de sentido atendiendo a la descripcin tpica de la conducta. E:0. 5e requiere ms de un movimiento o acto para llevar adelante un homicidio, una estafa o un delito contra la administracin p)blica p. ej. peculado!, pero todos esos movimientos o actos tienen una unidad de sentido que hace que sean valorados como un solo hecho o accin desde el punto de vista penal. #ampoco habr pluralidad de acciones ah donde el tipo penal e(ige la reali2acin de varios actos para consumar un delito. Por e:e0."o, el delito de robo, donde no slo debe concurrir e(istir! la sustraccin de un bien, sino tambi$n el empleo de violencia o amena2a. La reali acin repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo ejemplo+ conductora de televisin que durante tres programas consecutivos se hace a la tarea de denigrar a un jugador de f)tbol! o la reali acin progresiva del tipo ejemplo+ luego de varios disparos, slo el )ltimo consigue matar a la vctima! supondrn supuestos de unidad de hecho o accin.03 #odo esto, desde luego, se ha de anali2ar en funcin de cada caso en concreto y en funcin a uno o varios tipos penales que en principio resulten aplicables. 1. Co)'#r!o &%ea"

=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p. .H,.
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&rtculo ./0- #uando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir hasta con el m imo de la pena ms grave$ pudiendo incrementarse 0sta hasta en una cuarta parte$ sin &ue en ning@n caso pueda e ceder de treinta " cinco aBos. ;ay concurso ideal cuando con una accin se genera una pluralidad de delitos. De lo que se trata en este tipo de concurso es que a pesar de la reali2acin de una )nica accin <en sentido normativo< se afecta ms de un bien jurdico digno de proteccin, con lo cual, se busca alcan2ar el desvalor global de la conducta a los efectos de cuantificar la pena. E:e0."o!+ 1, 'quel sujeto que con el fin de evitar la imposicin de una papeleta de trnsito agrede fsicamente a un polica ocasionndole contusiones delito de lesiones y delito de violencia contra un funcionario p)blico+ artculos ,// y >.. del &digo %enal, respectivamente!. *, %ropietario que desaloja violentamente al inquilino que se negaba a abandonar el inmueble tras el vencimiento del contrato delito de usurpacin y delito de ejercicio arbitrario del propio derecho+ artculos /-/ inc. / y H,0 del &digo %enal, respectivamente!. /, 5ujeto que imprudentemente ocasiona un accidente de trnsito en el que mueren y resultan heridas varias personas delitos de homicidio y lesiones culposas!. Los ejemplos anteriores lo son, adems, de concurso ideal $eterog1neo, pues las figuras penales concurrentes o, lo que es lo mismo, los bienes jurdicos afectados son de distinta naturale2a. El concurso ideal $omog1neo ser aquel en el que con un mismo hecho se afecta varias veces la misma disposicin penal. E:e0."o< aquel sujeto que haciendo e(plosionar una bomba mata a todos los ocupantes de un automvil.0D %ara determinar la pena aplicable en los casos de concurso ideal se sigue el siguiente procedimiento+ se establece el m(imo de la pena del delito ms grave a !or'&()! y luego se puede incrementar esta <atendiendo a las dems figuras penales aplicables< hasta en una cuarta parte a!.era'&()!. 5e fija como lmite m(imo los >E a*os. *. De"&$o Co)$&)#a%o &rtculo .2.G #uando varias violaciones de la misma le" penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos$ con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal$ sern considerados como un solo delito continuado " se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. >i con dichas violaciones el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas$
&abe mencionar que algunos autores posicin minoritaria! consideran que se trata de un concurso real, pues otorgan una gran preponderancia al n)mero de resultados producidos.
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la pena ser aumentada en un tercio de la m ima prevista para el delito ms grave. )a aplicacin de las anteriores disposiciones &uedar e cluida cuando resulten a'ectados bienes jur%dicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. El delito continuado supone un caso de pluralidad de acciones que recibe un tratamiento cual si estuvi$ramos ante un )nico delito. %ara que pueda afirmarse la e(istencia de un delito continuado se requiere+ a! ;omogeneidad objetiva+ pluralidad de acciones u omisiones " reali2ados por el mismo sujeto " que infrinjan una misma ley penal o una de igual o semejante naturale2a. b! ;omogeneidad subjetiva+ el dolo global o continuado, manifestado con la e(igencia de una misma resolucin criminal. c! &one(in temporal+ en el momento de la accin un mbito temporal limitado! o en momentos diversos pero concatenados por el dolo global o resolucin criminal )nica!. &uando estamos ante distintas acciones que afecten bienes jurdicos eminentemente personales Ylibertad se(ual violacin!, salud lesiones!, libertad personal secuestro!Y que pertenecen a sujetos distintos no se aplicar el delito continuado. 's, no habr delito continuado si un sujeto comete diversos actos de violacin contra vctimas distintas4 tampoco sera aplicable para los asesinos en serie. &omo ejemplo clsico del delito continuado se cita el hurto del cajero, esto es, aquel empleado bancario que en distintas ocasiones a lo largo del tiempo sustrae cierta cantidad de dinero. El delito continuado ofrece indudables ventajas de ndole procesal, pues pasa por alto la prueba de cada acto individual de sustraccin. 6o obstante, tiene la desventaja de que en algunos casos la consecuencia jurdica aplicable pena por un )nico delito! no se corresponde o no es proporcional con el injusto cometido diversas conductas de violacin se(ual contra la misma vctima!. De"&$o 0a!a 5i el delito continuado se dirige contra bienes jurdicos no considerados eminentemente personales Ypor ejemplo el patrimonioY y se afecta a una pluralidad de personas se agravar la pena. El legislador se*ala que+ la pena ser aumentada en un tercio de la m ima prevista para el delito ms grave . En doctrina este supuesto es conocido como delito masa. Ejemplo+ estafas masivas a trav$s de entes financieros paralelos que operan bajo un modelo piramidal.

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/. Co)'#r!o rea" &rtculo 340- #uando concurran varios hechos punibles &ue deban considerarse como otros tantos delitos independientes$ se sumarn las penas privativas de libertad &ue 'ije el juez para cada uno de ellos hasta un m imo del doble de la pena del delito ms grave$ no pudiendo e ceder de HF aBos. >i alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar @nicamente 0sta.< E(iste este tipo de concurso cuando una pluralidad de acciones da lugar a una pluralidad de delitos. Ejemplo+ quien comete un delito de violacin se(ual y a continuacin mata a la vctima. 5us caractersticas son+ pluralidad de hechos o acciones4 que se trate del mismo agente o sujeto activo4 pluralidad de delitos independientes4 ju2gamiento en un mismo proceso. La consecuencia jurdica del concurso real es la acumulacin material o aritm1tica, esto es, se suman las penas que fije el 9ue2 para cada delito 3hasta un m(imo del doble de la pena del delito ms grave,3, sin que pueda e(ceder de los >E a*os de pena privativa de libertad43/ salvo que sea de aplicacin la cadena perpetua.3> A. Co)'#r!o rea" re$ro!.e'$&+o

%or tanto, el 9ue2 deber, a partir del marco penal abstracto, hacer un estimado de la pena que correspondera para cada delito concurrente. Luego proceder a sumar las penas parciales resultantes. 81 6o obstante, la suma no podr superar el doble de la pena del delito ms grave. Es decir, podrn concurrir Yen concurso realY dos, tres, cuatro o ms delitos, se sumarn las penas calculadas por el 9ue2 para cada uno de ellos, pero la pena a imponer finalmente no podr e(ceder del doble de la pena del delito ms grave. T as, se determina cul es el delito ms grave en funcin del marco penal establecido por el legislador para cada delito!, para a continuacin fijar como tope el doble de su lmite m(imo como se sabe, el marco penal de cada delito tiene un lmite mnimo y un lmite m(imo!. 82 E(isten delitos cuyo lmite m(imo ya es alto. %or ejemplo el homicidio tiene un m(imo de /- a*os de pena privativa de libertad art. ,-. &%!4 el secuestro tiene un m(imo de >- a*os art. ,E/ &%!. 5i aplicamos el tope del doble del m(imo, $ste se ubicara en H- y .- a*os, respectivamente. %or ello, el legislador establece un tope adicional+ la suma no podr e(ceder de >E a*os de pena privativa de libertad. 83 ' veces el legislador prev$ para un delito concurrente la pena de cadena perpetua. En este caso las reglas anteriores del concurso real pierden sentido y es de aplicacin esta pena de tipo intemporal es decir, la cadena perpetua!. Eso ocurrira, por ejemplo, si dentro de los delitos concurrentes tambi$n se ha cometido una violacin de un menor de die2 a*os art. ,0> inc. , &%!.
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=aterialmente se trata de un supuesto de concurso real, con la diferencia de que con posterioridad a la sentencia condenatoria se descubre otro delito cometido antes de la misma. Est regulado en el artculo E, &% y determina el sometimiento del agente a un nuevo proceso. De ser hallado responsable <por el delito tardamente descubierto< se proceder nuevamente a la sumatoria de penas seg)n las reglas del concurso real. 'ntes de la modificacin operada en virtud de la Ley /30>- ,>"-E"/--.! el tratamiento de este tipo de concurso difera seg)n se tratase de un delito con pena inferior o superior a la pena ya impuesta. En el primer caso se proceda al sobreseimiento definitivo del delito reci$n descubierto!, mientras que en el segundo se le impona una nueva pena teniendo en cuenta los delitos en su conjunto. B. Co)'#r!o a.are)$e %e "e8e! 5uele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificacin de ms de un tipo o disposicin penal4 no obstante, una adecuada labor de interpretacin puede llegar a determinar la e(istencia de una )nica disposicin aplicable. Las reglas para determinar la norma que ha de prevalecer son las siguientes+
1.

E!.e'&a"&%a%+ la ley especial despla2a a la ley general. 5e ha de elegir aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general, ms algunos especficos. Ejm. &uando se mata al padre, el parricidio despla2a al homicidio4 la denuncia calumniosa art. H-/ &%! despla2a a la falsedad gen$rica art. H>3 &%!. S# !&%&ar&e%a%+ la norma preferente o prevalente despla2a a la norma subsidiaria. ' veces el mismo legislador se*ala de manera expresa cul es la figura preferente. &uando ello no es as subsidiariedad tcita!, deber determinarse la norma preferente a trav$s de la interpretacin. Ejm. La falsificacin de documento p)blico despla2a a la falsedad gen$rica3H4 las formas consumadas absorben las intentadas. Co)!#)'&()+ la disposicin ms amplia o compleja absorbe aquellas que reprimen las infracciones que se consumen en ella. Ejm+ el robo en casa habitada art. ,3D inc. , &%! consume el delito de violacin de domicilio art. ,ED &%!.

2.

3.

Art. 438. Falsedad genrica.8 9l * e de c al* ier otro modo * e no est: especi%icado en los Cap't los precedentes, comete %alsedad sim lando, s poniendo, alterando la verdad intencionalmente y con per& icio de terceros, por pala$ras, )ec)os o s rpando nom$re, calidad o empleo * e no le corresponde, s poniendo viva a na persona %allecida o * e no )a e2istido, o viceversa, ser/ reprimido con pena privativa de li$ertad no menor de dos ni mayor de c atro a;os.
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4.

A"$er)a$&+&%a%+ cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la pena ms grave.

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Caso( #ho'er ebrio &ue atropella " mata a un peatn " 'uga del lugar. %or un lado consideramos que estamos ante un concurso aparente4 por otro, ante un concurso real. En efecto, el delito de omisin de socorro art. ,/. &%! es un delito de peligro que queda absorbido por los delitos de homicidio culposo \en su forma agravada, en este caso\ y fuga, pues estos comprenden el desvalor de la conducta del delito previsto en el artculo ,/.. %or tanto, solo entran en concurso real los delitos previstos en los artculos ,,, y H-3 &%.

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