Estado de derecho y globalizacin Germn Burgos Silva Captulo II El Estado de derecho segn el Banco Mundial INTRODUCCIN El Estado de derecho

ho (Rule of Law) establece los principios esenciales bsicos para una economa sana. En particular la reforma del poder judicial dirigida a cumplir la efectiva aplicacin del derecho es central en el rol del Estado y en la puesta en marcha de las estrategias de desarrollo. (Pg. 97). Como parte de su agenda de gobernanza, el Banco Mundial ha incluido expresamente la existencia de un Estado de derecho. ste se ha considerado como un referente institucional bsico que hace posible el crecimiento econmico y la lucha contra la pobreza, De hecho en algunos momentos el Banco ha planteado que la existencia de un Estado sujeto al derecho forma parte de un concepto integral de desarrollo. (Pg. 97). Nota: en el anterior prrafo el autor pone en el horizonte la importancia del concepto de Estado de Derecho y plantea en un primer instante que el resto del texto lo va a justificar hacia esa direccin. En sentido general, el concepto de Estado de Derecho (ED) hace referencia al movimiento en el que el derecho hace del poder un objeto de control, limitacin jurdica y despersonalizacin. En este marco, el poder del Estado debe estar limitado por normas jurdicas de tal forma que el gobierno de los hombres d paso al gobierno de las leyes. () La dinmica del derecho hacia el poder, crea adems el marco desde el cual la accin del Estado se presenta y entiende como legtima. (97 y 98). El Estado de derecho es, con todo, uno de esos conceptos utilizados para fines muy diversos () Dadas sus variadas filiaciones polticas y tericas, existen mltiples definiciones sobre lo que se puede considerar por Estado de Derecho. (98) Dada la multiplicidad de conceptos y las disputas al respecto, es necesario constatar que cuando el Banco Mundial se propone promover el Estado de Derecho, est adoptando, en la prctica, una particular versin del mismo. En otros trminos, a travs de sus prstamos y asistencia tcnica, viene agenciando uno de los trminos construidos alrededor de lo que debe ser un Estado sujeto al derecho. Las opciones tomadas no slo enmarcan el contenido poltico e ideolgico de su conceptualizacin. En realidad, permiten entender cmo el BM se ha orientado apoyar la reforma de los sistemas de justicia en lo concerniente a la reforma concreta ms efectiva para garantizar un mayor imperio de la ley. (100). Este captulo buscara responder a la pregunta sobre cul es el concepto de Estado de derecho construido y promovido por el Bando Mundial, el cual enmarca su preocupacin por la reforma al poder judicial. En tal sentido se tratar de explicar si el BM est ms

interesado en las formas del Estado de derecho o en el contenido de derechos del mismo, para finalmente establecer qu compromisos concretos asume con respecto al desarrollo de la nocin por l escogida. (100 y 101) 2.1 EL ESTADO DE DERECHO COMO CONJUNTO DE LMITES AL PODER POLTICO. En realidad, el Estado de derecho es un concepto normativo que postula la existencia de un variado conjunto de mecanismos institucionales dirigidos a limitar o controlar el poder poltico. Su pretensin central es la de generar un ambiente de garantas que hagan posible el reconocimiento y goce de las libertades individuales en sus dimensiones negativa y positiva. En otros trminos, el Estado de derecho sera la forma ms adecuada de organizar el poder estatal con el fin de hacer posible la libertad, evitando los riesgos generados por el monopolio de la fuerza que modernamente lo ha caracterizado. (102). En cuanto a la existencia de lmites al poder pblico, el Estado de derecho integra de manera preeminente la nocin de imperio de la constitucin y de la ley. Ahora bien, la pretensin de imperio de la constitucin y de la ley con fines de preservar la libertad no se logra meramente por un proceso de postulacin de su superacin normativa. Para que este imperium sea parte del Estado de derecho, la normatividad de cualquier orden debe estar sujeta a un conjunto diverso de caractersticas que hacen posible el cumplimiento de su funcin como lmite. Ellas se refieren en primer lugar, al respeto de un grupo de referentes semnticos o formales relacionados con su proceso de produccin y aplicacin. En segundo lugar, las normas imperantes deben responder a aspectos de contenido que establecen un conjunto de valores, los cuales deben ser reconocidos y respetados por cualquier norma. Finalmente, este tipo de lmites deben ser complementados con la existencia de un rgimen de divisin y control entre los poderes. En tal sentido, las construcciones jurdicas a la accin del Estado que conforman el concepto normativo del Estado de derecho, se pueden diferenciar entre formales, sustanciales y de fragmentacin interna del poder. (103). 2.1.1 LAS LIMITACIONES FORMALES EN EL ESTADO DE DERECHO De manera indicativa, las caractersticas formales de la normatividad constitucional o legal propia de un Estado de derecho hacen referencia a su generalidad y abstraccin, a su aplicacin igual, a su carcter prospectivo antes que retroactivo y a su claridad y publicidad. De acuerdo con Hayek, la generalidad de la ley es la esencia de un Estado de derecho () En sentido amplio, la generalidad de la ley no significa la exclusin absoluta de cualquier referencia particular de la misma. sta es posible, a condicin de que est guiada y sujeta por normas superiores, claras, estables y generales. (104)

La generalidad as entendida tiene un vnculo sustancial con la igualacin de los individuos ante la misma. sta se refiere, al tratamiento sin diferencias de aquellos casos considerados similares a la luz de las normas vigentes. (104). Al mismo tiempo, slo en trminos de igualdad ante la ley esta ltima se hace suprema al no existir, en principio, jerarquas formales ni poderes que se siten por encima de la misma. (105). Adicionalmente, () la ley, debe ser clara y, por ende, carente de ambigedades, imprecisiones y vaguedades que puedan generar confusin en los destinatarios de la misma. Finalmente, las leyes deben ser prospectivas y, especialmente en el marco del derecho penal, es preciso que garanticen el debido proceso y el acceso a la justicia. (105). En materia de seguridad jurdica, el formalismo de las leyes y en particular su carcter claro, prospectivo y pblico facilita la existencia de un marco legal y judicial cierto y predecible, desde el cual los sujetos individuales puedan planear sus propios proyectos personales sin intromisiones del Estado y/o de otros individuos () La seguridad jurdica es, pues, el segundo gran eje de sentido de una limitacin formal del Estado. (106). Ahora bien, aun cuando las caractersticas con que se ha pretendido definir la produccin del derecho han cumplido un papel de limitacin del poder, como ya se ha anticipado, su vigencia no siempre ha sido coherente con la defensa de un catlogo de derechos considerados como fundamentales y con la inclusin de vnculos con criterio de justicia, particularmente en trminos sociales. (107). Por tanto, ante estos lmites de las constricciones de tipo formal sobre la accin del Estado, el desarrollo histrico de este concepto ha incorporado lmites de orden sustancial, los cuales pretenden ahora afectar el contenido mismo, antes que la forma de expresin del Estado. (108). 2.1.2 LAS LIMITACIONES SUSTANCIALES EN EL ESTADO DE DERECHO Son, los contenidos de la ley en trminos de derechos, antes que sus formas, los que permiten establecer la existencia o no de un Estado debidamente sujeto a la juridicidad. (108). Con el reconocimiento de lmites sustanciales, se acepta que el Estado de derecho cuenta con los atributos formales mencionados antes. El reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y su garanta efectiva, antes que la sola generalidad de la ley, constituyen aqu el fundamento del Estado de derecho. Se trata entonces de determinar los contenidos del ejercicio del poder del Estado en una sociedad, los cuales son el presupuesto fundamental, formal y sustancial del sistema jurdico y de la accin estatal. Si, como se afirmaba, los lmites formales permiten predecir

las reglas del juego, los lmites sustanciales permiten establecer cules son las reglas preliminares que hacen posible el desarrollo del juego. Estas ltimas remiten finalmente a la garanta de los derechos individuales y/o derechos econmicos y sociales. (108). Las garantas individuales se refieren claramente a las prohibiciones dirigidas hacia el Estado y tutelables frente a l para conservar la vida y libertades civiles y polticas. Por su parte y de manera concurrente, los derechos econmicos y sociales incorporan deberes de accin del Estado frente a la poblacin. (109). De acuerdo con las opciones en materia de derechos encarnadas en la Constitucin, un Estado puede ser de derecho segn nfasis diversos. Estos nfasis generalmente estn relacionados con la determinacin de cules son los derechos fundamentales garantizados () Surgen as los modelos de un Estado de derecho liberal, un Estado de derecho social o un Estado democrtico de derecho. (109). Esta integracin de los derechos, sin embargo, no siempre es compatible con el alcance de las limitaciones formales antes indicada. En particular el reconocimiento de los sociales ha exigido que el Estado asuma un papel proactivo para su progresiva garanta. Para ello, ha debido crear un conjunto de reglamentaciones legales y administrativas que pretenden dirigir o regular situaciones especficas. (109). De esta manera, en el contexto de los lmites sustanciales del Estado de derecho, se incorporan las dimensiones propias de su definicin formal pero a costa de su redefinicin. La ley aparece sujeta a fines relacionados con una variedad de derechos que ya no pueden ser garantizados meramente por la generalidad, la abstraccin y la aplicacin formal de la misma. (110). El alcance efectivo de las limitaciones formales y sustanciales y la relacin entre ellas est, a su vez, supeditado a un arreglo institucional adicional que, por lo dems, constituye otro lmite al poder del Estado, a saber, la divisin y control entre los poderes. Como se ver, su configuracin vara segn el peso otorgado al tipo de constricciones antes indicadas. Nota: las constricciones antes indicadas son: Esta ausencia de un vnculo cierto con los derechos fundamentales permite entender la compatibilidad terica e histrica entre la igualdad formal ante la ley y la institucionalizacin de discriminaciones de diverso tipo. En efecto, como se puede observar en el caso de Estados Unidos, la estructuracin de la discriminacin contra las poblaciones negras se realiz mediante leyes formalmente impecables, es decir, generales, impersonales, abstractas, pblicas y proactivas. (107). 2.1.3 LA DIVISIN DE PODERES