Lipszyc, Delia El derecho de autor en la Argentina 1 Delia Lipszyc y Carlos A. Villalba. - 2a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2009.

832 p.; 24xl7 cm. ISBN 978-987-03-1502-5

l. Derechos de Autor. l. Villalba, Carlos A. 11. Ttulo

CDD 346.048 2

Primera edicin: Carlos A Villalba y Delia Lipszyc, 2001 De esa edicin, La Ley SA.E. e l., 2001 Segunda edicin:
Carlos A Villalba y Delia Lipszyc, 2009 De esta edicin, La Ley S.A.E. e 1., 2009 Thcumn 1471 (C1050AACC) Buenos Aires Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina

Printed in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrnico o mecnico, incluyendo fotocopiado, grabacin o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin de informacin, sin el previo permiso por escrito del editor y de los autores All rights reserved No part of this work may be reproduced or transrnitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the authors Tirada: 800 ejemplares I.S.B.N. 978-987-03-1502-5

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

l. Al escribir este trabajo, hemos tenido en cuenta un amplio espectro de lectores: juristas, estudiantes, autores, intrpretes, gestores de derechos de autor, o bien universitarios de distintas disciplinas interesados en resolver problemas vinculados con la proteccin de sus obras. Por lo tanto, hemos intentado un lenguaje llano, en la medida en que ste fuera compatible con una obra de derecho. Entre los motivos que nos condujeron a publicar este libro se cuentan las sugerencias de nuestra editorial y de nuestros colegas, as como el deseo de volcar la experiencia que hemos acumulado en el ejercicio de la profesin, ya sea como abogados de parte en contiendas judiciales y en la atencin de consultas, o bien en la investigacin, la actividad acadmica y la enseanza universitaria de la materia. La diversidad de los sectores interesados atendidos nos ha permitido adentrarnos en problemas que ataen a autores e intrpretes en forma individual, as como a entidades de gestin colectiva, editores de obras literarias y de msica, y otras empresas productoras. Tambin hemos podido enfocar esta materia desde la ptica de la cooperacin internacional que llevan a cabo la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la UNESCO, el Centro Regional para el Fomento del Libro en Amrica Latina y el Caribe (CERLALC), la Secretara de Integracin Econmica Centroamericana (SIECA) y en particular el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA). Esta organizacin, en cuyo consejo ejecutivo hemos ocupado distintos cargos en los ltimos veinte aos, nuclea a los especialistas y otros interesados que en Amrica y en la Pennsula Ibrica se dedican al derecho de autor y a los derechos conexos.

VIII
CARLOS A VltLALBA- DELIA L!PSZVC

La participacin en distintas comisiones de reforma de nuestra legislacin y la asistencia a comits preparatorios y a conferencias diplomticas en las que se adoptaron convenciones internacionales sobre la especialidad, nos han permitido acceder a un enfoque ms amplo de la realidad jurdica. Estas experiencias se han ido decantando en nuestro conocimiento y han determinado tambin las vivencias que muchos descubrirn en el trasfondo de nuestras opiniones.

2. Este libro trata del derecho de autor y los derechos conexos en

la Argentina. Reseamos nuestra legislacin comentndola, y concordamos sus normas, que tambin anotamos, pero nos apartamos del orden del articulado de cada ley para poder agruparlas en los mdulos temticos correspondientes. De este modo se facilita el co- nocimiento de la materia en funcin de la enseanza y la consulta, pues se evita el riesgo de omitir artculos aislados y se reducen las remisiones a otras normas. Hemos limitado el desarrollo doctrinal a un ncleo que consideramos indispensable y analizamos las distintas fuentes del derecho desde la perspectiva de quien intenta averiguar el fundamento racional de aquellas creencias que pueden subyacer en la interpretacin de la legislacin y la jurisprudencia. Los fundamentos de la tutela, as como la etimologa y el significado de ciertos trminos, han sido mencionados para una mejor comprensin de algunos institutos jurdicos, a fin de despejar la impresin de arbitrariedad que puede surgir de una primera lectura, como es el caso de la proteccin de los programas de computacin entendidos como obras literarias. Existen interrogantes que sorprenden y atrapan la curiosidad del estudioso, por ejemplo, el alcance y contenido del concepto de "obra" o el de "originalidad", o cmo llegar a determinar cundo una obra est protegida por el derecho. Al enfrentarnos a estas preguntas, hemos apelado a veces a la potica, que nos dice qu es el arte, la literatura o la ciencia en sus aspectos particulares. Estas nociones complementan los desarrollos jurdicos y el lector podr recurrir a ellas cuando desee afirmar un concepto jurdico acompaando y am-

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IX

pliando su fundamento, an cuando la cuestin especfica pueda ser resuelta sin aplicarlas. 3. Las referencias a la jurisprudencia argentina han sido una de nuestras preocupaciones centrales durante la elaboracin de esta obra. La interpretacin judicial ha permitido que una ley vetusta y de modesta extensin se mantenga vigorosa y actualizada, tal como sucedi en Francia antes de dictarse la ley de 1957 y sus posteriores reformas. En nuestro pas, el derecho de autor tiene vigencia gracias a la decisin de sus titulares, que tuvieron la voluntad de luchar por la tutela de sus creaciones. Al mismo tiempo, las resoluciones de los tribunales supieron descubrir la funcin de la norma con una visin amplia, al comprender la dificultad de la custodia de las obras, la importancia que para el inters pblico tiene la defensa de la actividad creadora y la naturaleza de esta rama del derecho eminentemente protectora del autor. En efecto, es el autor quien representa la parte estructuralmente dbil en los conflictos autorales, tanto en el resguardo de la obra frente a los otros actuantes, como en la relacin contractual. Por lo tanto, hemos procurado que las sentencias ocupen un lugar central, ya que funcionan como clave para resolver los problemas planteados por la movilidad social y el desarrollo tecnolgico constante, frente a normas programadas para el largo plazo. La jurisprudencia es a la ley como la sangre al cuerpo. En la medida de lo posible, hemos tratado de ubicar al lector en las circunstancias del conflicto que motiv el fallo, por entender que de este modo se aprovechan mejor los resmenes de jurisprudencia que las revistas especializadas anteponen a las sentencias que publican. Esas sntesis son tan tiles que muchas veces nos inducen a emplearlas en sustitucin del fallo, en lugar de ser un instrumento para su seleccin previa y mejor comprensin. Incluimos algunas de las primeras decisiones judiciales, como las que obtuvieron Jos Hemndez en tutela de La vuelta de Martn Fierro y los herederos de Eduardo Gutirrez en relacin con Juan Moreira y Juan Cuello, con el propsito de destacar que nuestro pas cuenta con ms de un siglo. de jurisprudencia en la materia y que los magistrados comprendieron que el derecho de autor participaba del

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derecho de gentes, con el mismo sustento con que muchas dcadas despus fue considerado como derecho humano. Advertimos al lector que en los considerandos de una sentencia -que fundamentan la resolucin- se suelen analizar diversos conceptos bsicos, como el de originalidad, el alcance de la nocin de obra, la condicin del registro, y con ese motivo se sostienen afirmaciones doctrinales que no forman parte de la decisin. Por esta razn una misma sentencia puede reaparecer citada en nuestro texto en varias ocasiones. 4. Hemos analizado con particular detenimiento las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina, en la conviccin de la importancia que tienen, no slo para la proteccin de las obras extranjeras, sino de las nacionales, tanto en el pas como en el exterior. Adems, a los efectos prcticos, los instrumentos de proteccin internacional suplen en gran medida el conocimiento de la legislacin del pas de primera publicacin de la obra, o de la nacionalidad o residencia habitual del autor, y ponen de relieve el hecho de que, para ser eficaz, el derecho de autor necesita desarrollarse en el orden internacional. 5. Esta obra se relaciona con distintos trabajos que la precedieron, en los que tuvimos oportunidad de enfocar una gama de aspectos particulares que quedan vinculados en este texto ms general. El lector los encontrar reseados en la bibliografa, lo cual le posibilitar una lectura ms extensa de los aspectos que le interesen en particular. Por los motivos expresados, slo en pocos casos hemos recurrido a la legislacin comparada. Figuran en la bibliografa textos en los cuales hemos encarado este enfoque, como en Derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin. Relaciones con el derecho de autor, de ambos coautores (Vctor P. de Zavala Editor, Buenos Aires, 1976) y, en especial, Derecho de autor y derechos conexos de Delia Lipszyc (UNESCO/CERLALC/Zavala, 1993). Con este prlogo procuramos presentar algunas claves de nuestra obra, recordando al poeta norteamericano Henry Wadsworth, conocido como Longfellow, quien deca que el escritor le pide al lector no tanto su beneplcito como su atencin. Buenos Aires, agosto de 2001

INDICE DE SENtENCIAS CITADAS

Pg.

A., C. c. Editorial Perfil S.A............................................................ .. AADI CAPIF A.C. R. c. Alvarez de Trevio, Avelina ..................... . AADI CAPIF A C. R. c. Casal, Walter A y otro ........................... .. AADI CAPIF AC.R. c. Establecimiento Puerto Caribe .............. .. AADI CAPIF AC.R. c. Goya el Rincn de Miguel ngel .......... .. AADI CAPIF A.C.R. c. Musitec, Federico Scholtis ...................... . AADI CAPIF A.C.R. c. ANSEDE y Ca. S.R.L. y otro ............... . AADI CAPIF A.C.R. c. Caiafi, Gabriel ........................................ . AADI CAPIF A.C.R. c. Company & Company ......................... .. AADI CAPIF AC.R. c. Disco SA............................................... . AADI CAPIF AC.R. c. El Cano 2987 S.R.L .............................. . AADI CAPIF AC.R. c. FM Tango S.A. y otro ............................ . AADI CAPIF A.C.R. c. Hidalgo, Rubn A. y otros ....................... AADI CAPIF A.C.R. c. Hotel Belgrano S.A. y otro ..................... . AADI CAPIF A.C.R. c. Larramenda, Luca B. y otro ................ .. AADI CAPIF AC.R. c. Valenzuela, Ricardo ................................ . AADI CAPIF ACR c. Argot S.A ................................................. .. AADI CAPIF ACR c. Carreyra, Claudia Marcela y/o titular Cero 7 yotro ............................................................................................. .. AADI CAPIF ACR c. Catalinas Suites S.A................................. .. AADI CAPIF ACR c. Hung Pai Ying ......................................... .. AADI CAPIF Asoc. Civil Recaud. c. Propietarios Hotel Alpino ... . AADI CAPIF, Sociedad Civil Recaudadora c. Establecimientos Kronos y otro ............................................................................................... . AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hctor Cav.illero Producciones S.A. y otra ....................................................................... . AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hostal del Lago Saln sus prop. y otro ....................................................................................... .. AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Pensotti, Ramn A y otro .............................................................................................. .. AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Vzquez, Claudia y otros ................................................................................................ . AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Verde Nieve S.A... AADI CAPIF c. Costa, Juana ........................................................ ..

76 412 417 412 411 412 179,183,422 391 391 167,184,418 424 418 423 182,423 424 356,417 185,422 416 185,422 185,422 186,416 420,424 416 391,416 412 411 421 420

XII

CARLOS A. VILlALBA- DELIA LlPszyc

AADI CAPIF c. Latakia S.R.L. y otro .......................................... .. AADI CAPIF c. Liga Naval Argentina ........................................ .. AADI CAPIF c. Vilama S.A........................................................... AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hotel City S.A.. .. AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Me Phono S.R.L. AADI CAPIF c. Hotel WaldorfS.A ......................................... .. AADI CAPIF c. Parera Plaza S.A................................................. . AADI CAPIF, Asociacin Civil Recaudadora c. Liga Naval Argentina s. cobro de pesos .............................................................................. Abraham,Jacinto y otro c. SADAIC s. accin declarativa ............... . Abram Lujn, Carlos M ................................................................... Abrecht de Vidal Qpadras, Sofa M. M. c. Ivonne S.A.................... . Acosta, Nlida Heli y otros c. Conjunto Folklrico y Bailable Yana Kuntur y otros.................................................................................. . Adm. Def. suc. Romero Gei c. SADAIC .......................................... AGI S.A. c. Kaiser Alberto Jorge ...................................................... Agresti, Alejandro Guillermo c. Warner Music, S.A. y otro ........... .. Aimster (Estados Unidos de Amrica) ............................................

Pg. 416 416 403,408,411,412 188 418 188,422 188,422

423 347 20 68,82 114

346

18,20
128

567, 573, 574,575 576,577 Alasbarricadas.org (Espaa) ............................................................ 537 Alsogaray, Francisco Carlos c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A. 72 Amicone, Mara de las Mercedes c. Sandler, Hctor Ronchetti Corvaln, Alejandro J. c. Editorial Adntida S.A. y otro ...................... .. 57 Anejo Producciones Sociedad de Responsabilidad Limitada c. Sociedad Annima la Nacin ................................................................... 195,513 Angulo, Mario A. y otros .................................................................. 485 Application Software S.A. (TF 16.664-I) c. D.G.I. ........................ 94 Apreda,Jorge; Cardozo, Antonio; Choque, Hctor Alberto; Di Rocco, Alejandra s. Defraudacin derechos propiedad intelectual .............. 499 Arce Ral s. medidas cautelares ..................................................... .. 61 Arce, Rodolfo Adrin c. Suar, Adrin y otros ................................. . 44 ARGENTO RES (Sociedad General de Autores de la Argentina) c. Transeuropa Video Enterteinement San Luis S.A. s. cobro ............ .. 350,354 ARGENTORES c. Cauter y Asociados S. C.A ................................ 618 ARGENTO RES c. T.A.C. Coop. de Trab. y Transp. Automotores Cuyo Ltda........................................................................................ 347 ARGENTO RES c. Telearte S.A.................................................. .. 53,142,145 ARGENTO RES c. Visin Sur S.A................................................. 342,343,348 Arlt, Roberto C. y otra s. sucesin ................................................... . 102 Art Music France y Warner Chapell France c. Ecole Nationale Superieure des Telecommunications y otros (Francia) ..................... . 558 Asociacin Argentina de Intrpretes c. Clemente Lococo S.A....... .. 301,391,397 Asociacin Argentina de Intrpretes c. Coll y Fiore .......................... .. 397 Asociacin Argentina de Intrpretes c. L. S. 82 Canal 7 Argentina Televisora Color ................................................................................... . 398 Asociacin Argentina de Intrpretes c. L.S. 83 TV, Canal 9 ........... . 128,394

EL DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XIll
Pg.

Asociacin Argentina de Intrpretes c. L.S.84 T.V. Canal H ............. . Asociacin Argentina de Intrpretes c. LS 5 Radio Rivadavia ........ . Asociacin Argentina de Intrpretes c. Sebastin Martinez S.A........ . Asociacin Cristo Sacerdote y otros c. GCBA s. otros procesos incidentales Asociacin de Autores, Intrpretes y Compositores c. Poder EJecutivo de la Provincia de Jujuy, CSJN, mayo 13-2008............................... . Asociacin de Autores, Intrpretes y Compositores c. Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, octubre 13-2004 .................................................................... . Autodesk, lnc. s. recurso de casacin ................................................ . AXESOR s. Procesamiento ........................................................... ..

398 394 397 217

355 355
20,21,483 24

B
B. C. A. y otro c. Periodismo Universitario S.A.............................. . Barreiro, Hiplito Carmelo c. Fernndez, Mario Alberto y otro ..... . Barreto, Rubn N ............................................................................ . Bausch y Lomb Argentina S.A....................................................... .. Beltr Domarco,Julio c. Ferrari, Alfonso ......................................... . Beltrn, Osear R. c. Mentasti, ngel R ............................................ . Benavdez, Fernando A. y otro c. Sciammarella, Rodolfo ................ . Bendahan de Vega, Rebeca c. Petit de Murat, Ulises y otros .......... .. Beovide Temperley, Mara E. c. Club Francs ................................ .. Berto, Augusto P. c. Ricordi y Ca. G .............................................. .. Biggest Bank S.A. c. Corporate Business Solutions S.R.L. ............ . Bocanera, Orlando c. Diario Clarn y otro ..................................... .. Boudet, Alicia l. y otro c. Editorial Actilibro S.A. .. ....................... .. Bravo de Quiroga, Mara E. c. Editorial Abril ................................. . Brinkman de Roldn, Amolda y otro c. Peinados Pozzi .................. . Burzomi, Rita Cristina c. Editores Asociados S.A........................... . 71,206 211 497 20 26,35,42 47 39 472 365 274 601 79 274 36 600 43

e
C., G. L. c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A ......................... .. C., H. H. c. Editorial Atlntida S.A............................................... .. Caccia, Ricardo ................................................................................ . Cagigal Illanes, Albina c. Editorial Sopena .................................... .. Calabria,Juan c. Fox Film de la Argentina S.A. .............................. . Camerlinckx, Pablo J. c. Editorial Arte Grfico Argentino S.A. y otros Canziani, Hctor A. G ..................................................................... . Carbone, Gabriela Celina c. Cencosud S.A................................... .. Carcn,Javier A ............................................................................... . Carchano Osear E. y otro, querella ................................................. .. Cardo, Horacio F. c. Editorial Perfil S.A......................................... .. Cardoso,Jos Camilos. procesamiento ......................................... .. 207 69 474 641 22,46,599 84 502 88 20 458 510 496

XIV
CARLOS A. VILLALBA- DELIA LlPSlYC

Carnicero, Irene y Generoso ............................................................ . Carreras, Nicols y otros .................................................................. . Carrizo, Nicols Miguel y otro c. Aranalfe, S.A. y otros .................. . Carvajal Casteran, Germn c. Alesanco, Adriana ........................... . Casado, Florentino Mario c. Asociacin Argentina de Intrpretes .. Casiraghi, Flix y otros c. La Rioja, Provincia de ............................. . Cateula,Jaime c. Calatroni,J. y otro ................................................. . Centro Editor de Cultura s. falta de accin .................................... . Cesani, Pedro E. c. Mortero y Ca. y/u otros .................................. .. Cinalli, Osear c. Ficicchia Juan A. y otra ........................................ . Citino,Jorgelina Beatriz c. Yahoo de Argentina SRL y otros. medidas cautelares ........................................................................................ . Clan S.A c. Moraga, Amadeo ......................................................... . Claus, Bernard M. c. Patagonik Film Group S.A. y otros ............... . Club Adtico River Plate c. Asociacin Argentina de Intrpretes y Corporacin Musical Argentina, S.A. ............................................. . Club Adtico River Plate c. Inspeccin General de Personas Jurdicas de la Nacin ........................................................................................ . Colombres,Juan C. c. La Taberna Landr ...................................... . COMAR S.A. c. Elvira Hnos. y Cia................................................ . Compurama Computacin ............................................................. . Contenidos S.A. c. Telearte S.A. s. medidas precautorias ............... . Copiepresse c. Google (Blgica) .................................................... . Copymar ......................................................................................... . Corporacin Musical Argentina SA c. Dicon SA L.S. 84, TV Canal11. Corporacin Musical Argentina SA c. Ro de la Plata TY, Cana113, SA. . Corporacin Musical Argentina, S.A. en: Asociacin Argentina de Intrpretes c. Villa Malcom Club Social y Deportivo ...................... . Correa c. Estrada ............................................................................. . Corsini y otros ................................................................................. . Cosen tino, Antonio c. La Razn S.A............................................... . Cosmopolita S.R.L. c. Editorial Caymi, S. C.A. y otros ................... . Cresseri,Artidorio, suc. c. SADAIC ................................................ . Cresto, Juan Jos y otros c. GCBA...................................................... .

Pg. 20 54 58

55
398 141,508,589,606 54 604 54 267 527,607 267 85 395 365 114,115 9 487 610,614,615 533 488 9,395 395 395 6 170,381 43,444,450,451 30, 42,471,509, 590 110,141,146,455, 458 220

CH
Chneton, Abel c. Caso de Sedano Acosta,Juana ............................... . Chayan, Ariel Martn y otros s. Procesamiento .............................. . Chozas Elena Julia c. Google lnc. s. hbeas data (art. 43 C.N.) 148,511 486 609

D
D. A. E. c. Arte Grfico Editorial Argentino SA y otro .................. Dadn Mario Ral c. Cermicas Karles SRL .................................. 84 36

El DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XV

Daefa S.A. c. SADAIC ................................................................... . Dalmaso de Grasso, Mara ............................................................. .. Danenza, Elmer Rubn ................................................................... . Darritchon, L ................................................................................... . De Biase Martn Gonzalo c. Gelblung Samuel .............................. . De Simone, Daniel Eduardo y Zchera, Victor Ernesto s. recurso de casacin .......................................................................................... . De Tomas, Jos Manuel c. Municipalidad de Bs.As ........................ . De Zanet, ngel c. Proartel S.A.......................................................... . Del Guercio, Carlos E. y otro c. RCA, S.A. ..................................... . Del Ro, Jorge c. Ca. Argentina de Electricidad (C.A.D.E.) .......... . Devatach de Roldn, Mara L. c. La Obra Revista de Educacin, S. C.A. y otros .................................................................................. . Di Benedetto, Vicente c. Jockey Club de Buenos Aires ................... . Discos Armony S.A.C.E.I. y otros .................................................. . Divertimento S.R.L. -OlafDiscoteque- c. SADAIC ................ . Doetz, Ernesto c. Jockey Club de Buenos Aires ............................ . Dr. K.arlThomae Gesellschaft mit Beschriinkter Haftung c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y otro ..................................... .. Dragani, Luis A. y otros .................................................................. . Dubin, Isaac ..................................................................................... . Dupla, Nancy Vernica y otro c. Editorial Atlntida S.A ............. . Dupont de Nemours, E. l. & Company c. Estado Nacional- Ministerio de Economa ........................................................................... .

Pg. 336 480,670 195,227,248 273,604 593 462 293 40,47,457 69 26 148 54,56 179 155,171,288,296 54,56 716 480,670 425 74 713

E
E., E. c. C. D., L. G. y otros ........................................................... .. Edelberg, Betina c. Facio, Sara y otros ................................................ .. Edelberg, Gregorio c. Cruz Vidal,Juan ........................................... . Editorial Forjador y otros ............................................................... .. Editorial Losada c. Espasa Calpe s. medidas cautelares ................... . Editorial Noguer S.A....................................................................... . Ellison v. Robertson (Estados Unidos de Amrica) ........................ . Emisora Portea, 103.9 Mhz .......................................................... . Engel, Amrico T. c. Tarifario S.R.L. y otros ................................... . Estelle Hallyday. c. Valentin Lacambre (Francia) ........................... . 209 118 122 665 457 273,665 521,544 429 144,161 550,558

F
Falabella S.A. s. infr.ley 22.362 y 11.723 ......................................... Fernndez, Rodolfo Ramn s. Procesamiento ................................. Ferrari c. Ciacchi .............................................................................. Ferrari de Gnisci, Noem y otro........................................................ Figueredo, Francisco c. Gonzaga, Antonio....................................... 605 488 634 669 22, 26, 47

XVI

CARLOS A. VILLALBA- DELIA LlPSlYC

Pg.
Fnkelstein, Abraham y otros ........................................................... . Fioravanti Roberto B. c. Techint Ca. Tcn. Internacional S.A ....... . Fiorentini,Jorge J. A c. Asociacin Argentina de Golf ................... . First Palmer SA. c. SADAIC ........................................................ . Firtman, Daniel R ........................................................................... . Fisco Nacional c. Provncia de Formosa ......................................... . Flego, Luis y otra c. Delego, Do nato .............................................. .. Fontanella, Sergio Marcelo c. SADAIC s. accin de amparo .......... . Forgione, Delia c. Berioli, Antonio y otros ..................................... . Franceschini, Ricardo ...................................................................... . Franco Julio Csar c. Diario "La Maana" y/u otros ...................... .. 474 146,271,459,511, 606 365 186 23 257 47 345 60 298,502 205

G
Garbarini,Juan Arturo .................................................................... . Garca y Garca, Ovdio c. Televsora Federal SA. TELEF .......... . Garritano, Carmelo c. Asociacin Mutuales de Conductores de Automotores ......................................................................................... . Gaviln Ferreira, Cndido c. Artesanos Hngaros S.R.L. y otro .... . Giaimo, Claudio F. ........................................................................ . Giangreco, Luis c. Editorial Errepar S.A. y otros .......................... .. Gibellini, Elas J. c. Crculo de Inversores S.A................................. . Gigante, Eduardo Jos s. procesamiento estafa ........................... .. Giugno, Luciano J. y otros c. Polygram Discos S.A. ...................... .. Godoy, Carlos .................................................................................. . Golitz, Catalina y otro c. Gaillardou, Claudio ................................ . Gonzlez, Amrico V....................................................................... . Gribman, Hugo Ariel c. Carrizo, Cecilia y otros ........................... .. Grimberg, Alfredo H ...................................................................... . Groba, Nstor H. c. Editorial Perfil S.A ......................................... . Grokster (Estados Unidos de Amrica) .......................................... . 158,504 62 58 81 489 41,496 54 427 414,490 425 61 670

506
524 83 560,566,567, 570,573, 577, 579,580,581 18,36,606 47,54 506 23,26,505 122,123 614 5

Grygiel, Rodolfo Alfredo c. Lotera Nacional Sociedad del Estado . Guberman, Pedro A. c. Discos CBS ............................................... .. Guebel, Norberto Daniel c. Femndez Musiak, Diego Marcelo ..... . Gua Prctica del Exportador e Importador S.R.L. c. Empresa I.A.R.A. y otro ................................................................................ . Guino (Francia) ............................................................................... . Gustavino, Enrique c. Pampa Film. S.A......................................... .. Gutirrez c. Podest y Scotti ........................................................... ..

H
Hamsun, Knud c. Espasa Calpe S.A................................................ 637, 638

El DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

Pg. 143,145,508

XVII

Heinrich Ana Maria Erna E. c. Ediciones Altaya S.A. ................. .. Hernndez,Jos c. Barbier hermanos ............................................. .

Iagupsky, Perla L. c. Ediciones Colihue S.R.L ................................ . lribarren, Fernando c. Senz Briones y Ca. y otros ........................ .. Isaason, Isaac c. Grunberg, Carlos M ............................................... . lvanoff de Reguerio, Liliana c. Laboratorios Phoenx S.A.!. C.F..... .. Iwanczuk c. Ed. Atlntida S.A........................................................ ..

277,279 68 121 78,205 23,24,614

1
Jara, Cristbal A. c. Jury Faud,Jorge................................................. Jaraz, Diego Fabin c. Rever Pass y otros ......................................... Jarazo NelsonJavier c. Feinmann Eduardo Guillermo y otros......... Juregui de Canedo, Mara de las Mercedes..................................... Jelincic, Gustavo .............................................................................. 42 87 213 480 487

K. C. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro ..................................... .. K., C. 1. c. Laboratorios Arrayanes .................................................. ..

Kaufinan,Julio c. Sociedad General de Autores .............................. . Kazaa (Australia) ............................................................................ . Kazaa (Holanda) ............................................................................ . Kelly v. Arriba Soft (Estados Unidos de Amrica) ......................... . Kreplak, Enrique Jacobo y otros c. Editorial La Razn S.A ............ . Krohn,Marcelo Adolfo s. infraccin leyes 22.362 y 11.723 ............ . Krum, Andrea Paola c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro ............ ..

527 66,75,515 670 567,569,570,573, 582,583,585,586 583,584 527 88 490,605 528,609

L
Lafesse c. YouTube (Francia) ......................................................... .. Lalor,A............................................................................................ . Lanata,Jorge ................................................................................... . Lazaridis, Hugo A. c. Editorial Perfil, S.A ....................................... . Levy, Gustavo R. s. Procesamiento ................................................. . Levy,Jos en: Terragno,Jos D. y otros c. Edami S.R.L. Figueredo, Francisco c. Gonzaga, Antonio ........................................................ . Litman, Elas Daniel ....................................................................... . Llerena, Orlando M ......................................................................... . Llermanos, Daniel Hugo c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. ..

535
426 523 111,146 498

46 487 39 214

X:Vlll

CARLOS A. VILLALBA

DELIA L!PSZVC

Loiseau, Carlos c. Punto Sur S.R.L.................................................. Lpez de Gomara, Ricardo L. c. Lpez, Arturo ............................... Lotus Development Corp. y Ashton Tate Corp................................ Lynda L. y otros c. Socit Multimania Production (Francia) .........

Pg. 274 68 20 550

M., E. s. Procesamiento ................................................................... M., E. s. Recurso de casacin .......................................................... . M., G. E. c. ARTEAR S.A. y otro ................................................ .. Machiavelli, Nstor Hugo s. Denuncia .......................................... .. Maggiolini, Alberto Luis c. Asociacin Argentina de Intrpretes - AADI Malamud,Judith L. s. querella por in( ley 11.723 510 Mancera, J. N. Mangiante, Guillermo E. c. AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora Mansilla, Alberto P. c. Estado Mayor General del Ejrcito y otros ... Marobie-Fl. v. National Association ofFire Equipment Distributors [NAFED] y Northwest Nexus (Estados Unidos de Amrica) ........ Martnez Barrios de Toso, Diana c. Estrada ngel y Ca. SA....... .. Martnez Delbox, Eduardo E. M. c. Aguirre, Mximo .................... . Martnez Sierra, Gregorio c. Editorial Sope na ................................ . Marrnez Zuvira, Gustavo c. Misenta,Juan ]. ................................. . Martnez,Atilio D. c. A.T. C., Canal 7, T.V. LS 82 ......................... .. Martinoli, Carlos A. c. Rigual Rodrguez, Carlos A ........................ . Mayer, Marcos Pablo c. Editorial Planeta de Agostini SAIC ........ .. Medina Cmpora, Carlos Ernesto c. Porcelana Americana y otro ... . Medina, Miguel ngel s. recurso de casacin ................................. . Michard, Diego F............................................................................. . Microsoft Corporation c. Anselmi Gerencia De Riesgos S.A. ...... .. Microsoft Corporation Inc. y otros .................................................. . Mill, Graciela S. c. Foto Mundo S.R.L. y otros .............................. . Mogus,Juan Vctor s. Recurso de revisin ..................................... .. Mondadori, Amoldo c. La Opinin y otros .................................... .. Montoro Magal c. Honda Argentina S.A...................................... . Montpezat (Francia) ........................................................................ . Moreno, Norberto V. c. Iglesias, Julio y otros ................................... . Mur, Roberto ................................................................................... .

524
521 206

565
398 501 33,408,411,412 141,165 539 275

47,455
640 97 54 33,42,54 36, 146, 156,269, 276 160,264,510 499 647 226,507 18,20,605 68 492 668 206 122,123 194,506 497

N
N. C.,J.I. y otro c. R. N. y otros .................................................... .. Njera, Ral Alberto s. Sobreseimiento .......................................... . Napster Inc. (Estados Unidos de Amrica) ..................................... . Nastasi, A. F. 501, ........................................................................... . Neer, Elas c. Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos .............. . 206 494 561,567,569 493 454

El DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XIX
Pg.

Nbile, Ambrosio H. c. Provincia de Santa Fe ................................. . Nop S.R.L. c. Normas Econmicas S.R.L. ...................................... . Norton de Shanly, Bettina c. Buscaglia, Herrninio ......................... ..

42,54 23 42

o
O. de M., A. L ................................................................................. . Oliva de Macadam, Ana .................................................................. . Olivera Garcs, Elcira c. Asociacin Argentina de Intrpretes ...... .. Olivier M. c. Bloobok Net (Francia) ............................................... . Otamendi de Yaquinandi de Fino E. c. Macas Francisco M .......... .. Overgaard, Graciela c. Third Time y otros ..................................... .. 40 45,121 398,399 535 48,61 61,64

p
P. de B., A. N. c. J. J. y otro .............................................................. .. P., M. M. c. Yahoo de Argentina S.R.L s. medidas precautorias ..... . P. S.A. c. Prima S.A. y U. S. S.A. s. accin de amparo ....................... . Paganelli,Juana y otros ................................................................... .. Pagliaro, Carlos c. Sicamericana, S.A. y Discos T. K. S.A................. . Pantano, Juan c. Jockey Club de Buenos Aires ............................... .. Pay TV S.A. c. ATC y Proartel.. ..................................................... .. Pellicori, Osear A. y otros ................................................................ . Pena, Osear Anbal c. Nett S.A..................................................... .. Peafiel, Mara E ............................................................................. . Pepe, Daniel H. c. Editorial Atlntida S.A. .................................... .. Pereyra, Luis c. Scazziotta,Juan C .................................................. .. Pereyra, Ricardo M .......................................................................... . Prez Re, Ernesto c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A., Diario Clarn y otros .................................................................................. . Prez Vizarres, Hugo P. 495, ........................................................... . Prez,Jos Alberto c. Unin Trabajadores de la Educacin (UTE) . Peso, Agustn C. c. Banco Central .................................................. .. Peters, Heike c. M atas S.R.L. y otros ............................................. . Piazzola, Daniel Hugo c. Amrica TV S.A. .................................... . Picapau S.R.L. c. DGI .................................................................... . Piquet de Leumann, Adriana c. Editorial de Publicaciones Simultneas S.A. ............................................................................. .. Piranian, Amarllis A. c. Gona, Ricardo ........................................... .. Pirillo Hnos. S.A.!. C. c. Dotti, Hctor y otros ................................ . Pittaluga, Mcaela Sastre de c. Gaudiosi, Roque .............................. . Playboy v. Chucklebetty Publishing (Estados Unidos de Amrica) .. . Playboyv. Frena (Estados Unidos de Amrica) ............................. .. Playboy v. Russ Hardenburgh (Estados Unidos de Amrica) ......... . Playboy v. Webbworld (Estados Unidos de Amrica) ..................... . 78,206 527,532 607 670 265 18,40,55,509 427 21

57
54 18,161,455 40 473 65 485 149 590 597 340 93,94 105 104,161,265 39 96 538 521,540 521

539

XX

CARLOS A. VILLALBA- DELIA Upszyc

Pg. Podest y Scotti c. Anselmi .............................................................. . Pol, Miguel c. Greco Hnos .............................................................. . Ponce de Len, Julio ........................................................................ . Ponce, Enrique D. c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA (ARrEAR SA) Ponzano, Pablo G. y otro c. Editorial Kier S. A. y otro .................... . Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida ............................ . Potokski, Pablo G ............................................................................ .

6,633,634 75
472

194,445 120 205 670

R
R., D. M. s. recurso de casacin ...................................................... . R. de Lagorio, Adela (hoy Enrique Napolitano) .............................. . R., S. P. s. hurto ................................................................................ . Rabin, Marcos ................................................................................. . Rada, Orlando ................................................................................. . Ramrez P. A. c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA. (ARTEAR SA) y otros y sus acumulados Carrica K. N. C. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) y otros; Torres Z. l. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) y otros; Zungri A. N. c. Ramrez Yarleque, Reinaldo Arturo ................................................ . Ramos, Norberto H ......................................................................... . Rasmussen, J ustino y otro ................................................................ . Reboiras Lucio Martn y otros c. La Nacin S.A. ........................... . Rebori, Amela Isabel c. Yahoo de Arg. SRL y otro ......................... . Recording Industry Association of America (RIAA) v. Verizon Internet Services (Estados Unidos de Amrica) ........................................... . Recurso de hecho AADI -CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro ............................................................... .. Religious Technology Center v. Netcom On-Line (Estados Unidos de Amrica) ......................................................... . Renauld c. Laval y otros ................................................................... . Ribak, Marcos c. Zicolillo,Jorge Ignacio ....................................... .. Ribas, Gerardo c. Columbia Pictures of Argentina Inc .................... . Ros, Daniela Beatriz y otros s. Robo .............................................. . Rizzo, Martn y otro ........................................................................ . Rocca Clement, Marcelo ................................................................ . Rocha, Bernardo c. Frigorfico Armour de La Plata S.A. ................ . Rodrguez ,Juan Carlos c. SADAIC ............................................... . Rodrguez Anda, Eduardo .............................................................. . Rodrguez, Aurelio c. Lowe Argentina ........................................... .. Rodrguez Monzn Nlida Esther ................................................. . Rojas Mara Sabrina c. Yahoo de Argentina SRL y otro ................. . Ronchetti Corvaln, Alejandro J. c. Editorial Atlntida S.A. y otro ...... . Rondinone, Romina Ins c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s. medidas precautorias ................................................................... . Rotman, Silvio G. y otros. Inf.ley 11.723 ...................................... .

425
640

425 474 474

606

45 170,502
72

607

547 420 539,540,545,561

6

470,595 47 426 20 523 26,35 173 474 160,161,266,443 490 527,607 40,145 527,607,608 489

EL DERECHO DE AUTOR EN lA ARGENTINA

XXI
Pg. 194 26 83 222 222 222 223 448

Rosenblat, Rubn J. y otro .. .......... ........ ............ ... ........ .... ..... ....... ..... Rosental, Pedro Jos c. Romay Alejandro y otro s. daos y perjuicios Rother, Sergio Hugo y otro c. Cica S.A. Industrias Alimenticias y otros Roviralta, Huberto c. Ediciones Paparazzi S.A. ............................... Roviralta, Huberto c. Editorial Atlntida S.A. ................................. Roviralta, Huberto c. Romano, Miguel............................................. Roviralta, Huberto c. Viale Medios S.A. ... .................... ... ....... ........ Ruiz Vigil, Encarnacin c. Producciones Publiexpress ............ ........

S
S.A.D.ugaud Lombard,SA LuckyComics c.SA !u;caliMdia (Francia) S.A. Tlcom City,Jos Macia y Nicolas Bakar c. SA Hnance Net (Francia) S.A.The Buenos Aires Herald c. S.A. La Nacin............................. S.C.Johnson & Son Inc. c. Clorox Argentina S.A............................ S. M. A. c. Yahoo de Argentina SRL y otros s. medidas precautorias S. M. y L. E. M. de M. c.Jujuy Digital y/o Jujuy Com. y O. L......... S. S. M. c. Rial Jorge Ricardo y otros ....... ....... .......... ...... .... ............. SADAIC c. Abraham,Jacinto y otro................................................ SADAIC c. Acua, Manuel Alfredo s. Medidas autosatisfactivas ... SADAIC c. Adagio S.R.L. s. medidas precautorias.......................... SADAIC c. AGEA S.A. ................................................................. SADAIC c. Aries Cinematogrfica S.R.L. y otro ........................... . SADAIC c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A. ....................... . SADAIC c. Arte Radio Televisivo Argentino S.A-......................... . SADAIC c. ATC Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7 S.A. .. SADAIC c. Bar Chapeau y otro ...................................................... . SADAIC c. Barco Ciudad de Rosario ............................................. . SADAIC c. Boite First Class y/o Matus,Alejandro Octavio y/o quien resulte propietario s. medidas preventivas .............................. . SADAIC c. CA.MA.VI. S.R.L. y otros .......................................... . SADAIC c. Canal13 ...................................................................... . SADAIC c. Ca. General de Espectculos Australes S.A. y otro .... .. SADAIC c. Comedor Ta Delia ...................................................... . SADAIC c. Compact Disc .................................................................... .. SADAIC c. Confitera Bailable Kamasutra y otro .......................... .. SADAIC c. Confitera Bailable Lips .............................................. . SADAIC c. Confitera Bailable Mara Brown ............................... .. SADAIC c. Editorial La Capital S.A.............................................. . SADAIC c. El Trbol, S.A.............................................................. . SADAIC c. Fuentes, Nancy Elizabeth s. Medida autosatisfactiva ... SADAIC c. Giteri S.R.L ................................................................ .. SADAIC c. Hernn Sas ................................................................. .. SADAIC c. Hotel Plaza y/o El Pajarito S.A. ................................. . SADAIC c. Jorge Estrada Mora Producciones................................ . SADAIC c. Jos Antonio Femndez.............................................. .. 551

551
200 613,714

527, 533
563 221 173, 347 623 617 117 299 314 287,310, 320 351 172,345 172 616 645,601 618 346,349 172,178 166,698 349 343 172 617 173,174,344 623 614,616 600 188

353
346

XXII

CARLOS

A. VILLALBA-

DELIA L!Pszyc

SADAlC c. Lowe Argentina SACIFI ............................................ . SADAlC c. Mandala Filmes .......................................................... .. SADAlC s. Medida autosatisfactiva .............................................. .. SADAlC c. Municipalidad de Esteban Echeverra ......................... . SADAlC c. Night Club Status y otro ............................................ . SADAlC c. Playmarket Arg. S.D.M. y M.S.A. .............................. .. SADAlC c. Productora Piedra del Agua S.A.................................. . SADAlC c. Propietario de Confitera Bailable First.. ..................... . SADAlC c. Propietarios Whisquera Medianoche- Sres. Aldo Idiaquez Ydiaquez y otro.............................................................. .. SADAlC c. Publicidad G.B., S.A................................................... . SADAlC c. Puig Major Discotheque .............................................. . SADAlC c. Radio Mitre S.A....................................................... ... SADAIC c. Radioemisora L.R.5 Radio Excelsior (medida cautelar) SADAlC c. Rey de Segura Alicia Clara y otros ............................. . SADAIC c. Roberto Luis Zurita..................................................... . SADAlC c. Sucesin de Eugenio Held S.E.C.P.A....................... .. SADAlC c. Super Canal S.A......................................................... .. SADAlC c. Tenaglia Miriam del Carmen ..................................... .. SADAlC c. Tierra del Fuego Provincia de ..................................... . SADAlC c. Tomassini, Ral A ........................................................ . SADAIC c. Transmundo Home Video S.A.................................... . SADAlC s. incidente de medida provisional (local "Pinar de Rocha") SADAIC y otros c. Orrnuz Producciones ...................................... .. SADAlC c. Visciglia, Carlos y otros. Medida autosatisfactiva ..... .. Sala, Ral Armando c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A....... .. Salantrini, Alicia N. c. Caja Popular de Ahorro y Crdito de la Provincia de Santiago del Estero ..................................................... . Salinas Anala Haydee c. Tele Red Imagen S.A. y otros ................ .. Snchez,Jos Luis s. Recurso de casacin ...................................... .. Santamara,Jos c. Rodrguez yTorroella ........................................ . Santostegui, M ................................................................................. . SARL One.Tel c. S.A. Multimania (Francia) ............................... .. Saslawsky, Liliana c. Editorial Abril ............................................... .. Sal Romay, Argentino A. y otros c. Tirigall, Horado y otros ......... . Scanu Marcelo Pablo Alejandro c. AVER S.A............................... . Scarpelli, Mara C. c. Barrio Juniors S.R.L..................................... . Sciammarella, Rodolfo c. Ford Motor Co....................................... .. Search MP3 (Holanda) ................................................................. .. Sebasti, Francisco J. c. Sociedad Rural Argentina ............................ . Sega v. MAPHIA (Estados Unidos de Amrica) .......................... .. Serva, Alfonso c. Medyscart S.A................................................... .. SGAE c. Asociacin de Internautas (Espaa) ............................... .. SGAE c. Frikipedia (Espaa) ........................................................ .. Shaw, George B. c. Rey Tosar, Manuel............................................. . Sianca, F.J......................................................................................... . Sierra, D .......................................................................................... .

Pg. 296 298 619 174 344 351 340,354,603 617

157 158 296,344,348,670 308 618 347 350,601 187 346 605 606 173 603,605 617 149 622 207 55,56 56 494 458 667 551

75
54,457 144,447 365 96 584 365 521,539 365 536 536 639 20 495

r '
EL
DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XXIII
Pg. 83,515 139 497 453,472 267
527,607 39 527,530

Simeone, Irene A. y otra c. Contigli Publicidad S.A........................ . Simone Signoret (Francia) .............................................................. . Sinancas, Carlos ............................................................................... . Siracusa,Jorge L .............................................................................. . Sirente S.A. c. Escalante, Miguel A ............................................... .. Slapka Buder, Pa c. Yahoo de Argentina SRL y otro s. medidas cautelares ....................................................................................... .. Smilovich, Salvador c. La Bernalesa, S.R.L. ................................... .. SNC Havas Numrique y Sarl Cadres on Line c. Sarl Klejob (Francia) Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica c. Bar Drugstore Estacin de Servicios El Sol y otro ............................... .. Sociedad ARGENTO RES c. Dicon S.A....................................... .. Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTO RES) c. Ideas del Sur S.A ........................................................................ .. Socit Art Music France y Socit Warner Chapell France c. Ecole Nationale Superieure des Telecommunications (Francia) .............. .. Socit des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques c. Asociacin Amigos del Museo Nacional de Bellas Artes y otro .. . Socit Troyes c. Socit Youtube Inc. (Francia) ............................. . Sonzogno c. Rivarola ....................................................................... . Sony (Estados Unidos de Amrica) ................................................ .

177
443 512 558 176 535 634 567,568,570,573, 576,578,579,581

Sony Music Entertainment (UK), Polydor Limited y Virgin Records Limited (Reino Unido) ................................................................. .. 553 Sosa, Pablo Felipe c. Telecom Argentina S.A................................. .. Stampalia, Octavio M. c. SADAIC ................................................ . St Stepstone France c. St Ofir France (Francia) .......................... . Szabo, Ladislao c. Remington Rand Sudamericana S.A.................. . Szawarski Daniel c. MTM Video Producciones y Szawarski Daniel c. Muoz Rubn ............................................................................. . 83 363 530 26,598 40,461

T
T.,J M. c. Nubial S.A..................................................................... .. Tans, Gustavo Daniel y otro c. Cosa, Carlos Alberto y otro ......... . Tassano, Osear R ............................................................................. . Taubin, Gregorio ............................................................................. . The Walt Disney Company c. Multimedia Ediciones .................... .. The Walt Disney Company c. Video Editores ................................ .. Tirigall, Horado G. c. Impreba S.A................................................. . Toba!, Mara Eugenia c. Yahoo de Argentina S. R L. y otro .......... .. Torija, Roberto H. c. Toti Gil Cine, S.A. ........................................ .. Torre Nilson, Leopoldo c. Argentores ............................................ .. Troncoso, Osear A. .......................................................................... . Toytoynjian, Gerardo s. Procesamiento ........................................... Tumanoff, Constantino c. Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos 591 525 469,475 31,471,479 248 236,237,246 37,39 527 122,606 385 31,470, 479,481, 495 489

55, 56

XXIV

CARLOS A VILLALBA- DELIA Upszyc

Pg.

u
Unilever NV c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial.......... Union Syndicale des Journalistes Fran~s CFDT c. Socit Plurirnedia (Francia) ......................................................................................... Ursini, Gregorio c. Ca. Argentina de F'tlms Ro de la Plata............. 714 550 600

V
V. C. C. A. y otros c. Editorial Mdica Panamericana S.A. y otros .. V., E. O. c. Editorial Perfil S.A. y otros............................................ .. V.H.M. y otro c. Editorial Adntida S.A....................................... .. Vaglio, Alfredo ................................................................................ .. Vedia c. Moen ................................................................................. .. Velzquez, Alberto Jos c. Diario La Razn .................................... . Velich, Emilio R. c. SADAIC y otro .... Video Editores c. Columbia Pictures y otros s. Accin Declarativa .............................................. . Ventura, Luis .................................................................................. . Villalba de Sanguinetti, Teresa c. Escalante, Miguel A ................. .. Vivas Carlos Roberto c. Lotera Nacional Sociedad del Estado ..... .

72 69
206 475,641

5
54

461
523 267 40

w
W. H. E. c. Amrica T. V. S.A.......................................................... . W: de F., C.F. c. Ediarte, S.A............................................................ Warner Bros. Pict:ures Inc. c. Atlntica Cinematogrfica Aigentina S.RL. Waveluck. Maria c. Iglesia Ortodoxa ............................................... . Web Computacin s. Nulidad ....................................................... ..
y

216 65 47,61,614 150 498

Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A....................................... Yunes, Alfredo A. .............................................................................

64,67, 73,203,204, 205,220,606,646 491

1
Zabaljuregui, Cintia Evangelina c. Yahoo de Aigentina S.R.L. y otro s. medidas cautdares ...................................................................... .. Zmolo, Sofl'a Karina c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro ........... ..

527 527,531

INDICE GENERAL
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN.............................................................. INDICE DE SENTENCIAS CITADAS............................................................... VII XI

PfTULO

Evolucin Legislativa
1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10. La poca colonial............................................................................. El rgimen vigente despus de la Revolucin de Mayo................... La legislacin patria anterior a 1853 ................................................ La Constitucin Nacional de 1853 .................................................. El Cdigo Civil. La jurisprudencia ................................................. La ley 7.092...................................................................................... La ley 11.723.................................................................................... Especialidad de la ley 11.723; relacin con el derecho comn......... La reforma constitucional de 1994................................................... Las reformas de la ley 11.723 ...........................................................
PhULO 2

1 2 2 3

5
6 7 8 9 10

El objeto del derecho de autor

2.1. El artculo 1 de la ley 11.723. Las obras protegidas. El carcter abierto de la enumeracin ...... ......... ........................ .. ... ....... ......... .... 2.2. Los programas de computacin....................................................... 2.3. Las compilaciones de datos o de otros materiales............................ 2.4. Obras mencionadas en otros artculos de la ley 11.723 .................... 2.5. Interpretacin de los trminos utilizados en el artculo 1............... 2.6. Los medios de expresin y de fijacin no son obras......................... 2.7. No es necesaria la fijacin en un soporte material............................ 2.8. La aptitud de la obra para ser reproducida....................................... 2.9. Extensin, mrito, destino: criterios ajenos a la proteccin.............. 2.10. La moralidad de la obra................................................................... 2.11. Obras originarias y obras derivadas ................................................. 2.12. La originalidad................................................................................ 2.13. El ttulo............................................................................................ 15 18 22

25
27 32 33 35 35 37 38 38 46

XXVI

CARLOS A. VILLALBA- DELIA Llrszyc

Pg.

2.14. Obras no protegidas......................................................................... a) Los textos oficiales ... .. .. ... ...... ... .. .............. ....... .. ... .. ... ............... b) Las noticias del da y las informaciones de prensa ................ ... 2.15. Las ideas y otros elementos no protegidos....................................... a) Las ideas................................................................................... b) Otros elementos no protegidos ................................................ e) Aplicacin prctica o aprovechamiento industrial................... 2.16. Comparacin con la propiedad industrial........................................ a) Patentes de invencin............................................................... b) Modelos y diseos industriales................................................. e) Marcas...................................................................................... d) Proteccin contra la competencia desleal................................. 2.17. Objetos de proteccin legal que no son obras.................................. a) Los objetos protegidos por los derechos conexos ..................... b) La imagen de las personas........................................................ Publicacin no consentida..................................................... Existencia de conocimiento................................................... Publicidad comercial.............................................................
CAPITuLO 3

50 50 52 52
53 57 58

59
59 60 61 64 64 64 64 67 74 82

El sujeto del derecho. El autor y otros titulares

3.1. Autor y otros titulares. El artculo 4 de la ley 11.723 ..................... 3.1.1. Titulares originarios de obras originarias y de obras derivadas. Incisos a) y e) del artculo 4 ................................................. 3.1.2. Titulares derivados. Incisos b) y d) del art. 4 ....................... 3.1.2.1. Transmisin mortis causa.......................................... Publicacin de la imagen personal y de las cartas misivas......................................................................... Calificacin de bienes propios del autor ............... ... 3.1.2.2. Transmisin por acto inter vivos, con transferencia del derecho .............................................................. a) Cesin convencional .......................................... b) Derechos sobre determinadas obras periodsticas 3.1.2.3. Presuncin iuris tantum de cesin............................ 3.1.3. Presunciones para hacer valer derechos.................................. a) Presuncin de la calidad de autor.................................... b) Presuncin de la calidad de productor de la obra cinematogrfica.......................................................................... 91

95
100 100 101 101 102 103 105 106 108 108 110

El DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XXVII

Pg.

3.2. Obras annimas y seudnimas......................................................... 3.3. Coautora y pluriautora ................................................................ :.. 3.3.1. Las obras en colaboracin...................................................... 3.3.2. Las obras colectivas ............................................................... 3.4. El estatuto legal de la obra cinematogrfica..................................... 3.4.1. Obra autnoma, en colaboracin............................................ 3.4.2. La presuncin de legitimacin en favor del productor........... 3.4.3. El derecho moral ................................................................... 3.4.4. El plazo de proteccin............................................................
PfJULO

111 117 118 123 124 124 131 133 133

Contenido del derecho de autor

4.1. Contenido dd derecho de autor. El derecho moral y los derechos patrimoniales................................................................................... 4.2. El derecho moral.............................................................................. . 4.2.1. Terminologa y naturaleza..................................................... 4.2.2. Caracteres.............................................................................. 4.2.3. El contenido del derecho moral. Artculos 51, in fine, y 52 de la ley 11.723. Otras disposiciones........................................... a) El derecho de paternidad................................................. b) El derecho de integridad.................................................. e) El derecho de divulgacin .. ................. ............................ 4.2.4. El derecho moral en los tratados internacionales................... 4.3. Los derechos patrimoniales. El artculo 2 de la ley 11.723: carcter abierto de la enumeracin e independencia de los derechos ............ 4.3.1. El contenido del derecho patrimonial. Anlisis del artculo 2 de la ley 11.723 ....................................................................... a) El derecho a disponer de la obra...................................... b) El derecho a enajenar....................................................... e) El derecho a publicar la obra............................................ d) El derecho de reproduccin ........................................ ..... e) El derecho de comunicacin pblica................................ 1) La representacin y la ejecucin pblicas .................. 2) La exposicin de obras artsticas............................... 3) El carcter pblico de la comunicacin..................... 4) El caso de los hoteles................................................. f) El derecho de transformacin .... .. ..... ... ... ......... ... .. .. ......... 4.3.2. Los derechos patrimoniales en los tratados internacionales . 135 136 138 141 142 144 147 150 152 154 161 162 163 165 165 167 169 176 176 179 189 190

XXVIII

CARLOS A Y!LLALBA- DELIA L!pszyc

Pg.

4.4.

Limitaciones del derecho de autor.................................................. 4.4.1. Utilizaciones libres y gratuitas............................................... 4.4.1.1. El derecho de cita..................................................... 4.4.1.2. El uso para informacin (art. 27, 1, in fine, y 2 y art. 28, 2)............................................................... 4.4.1.3. Limitaciones al derecho de representacin, ejecucin y recitacin pblicas (art. 36, 2 y 3) ..................... 4.4.1.4. La imagen personal (publicacin de retratos)........... 4.4.2. Responsabilidad de los reporteros, los productores de programas, los medios de difusin y los organismos del Estado ...... 4.4.3. Reproduccin y distribucin de obras cientficas o literarias en sistemas especiales para personas ciegas o con otras discapacidades perceptivas (art. 36, in fine)........................................... 4.4.4. Copia privada......................................................................... 4.4.5. Copia de salvaguardia del ejemplar original de un programa de computacin ........ .. ....................... ................................... .. 4.4.6. Licencias no voluntarias: licencia obligatoria y licencia legal.
CAPITuLO

191 193 193 197 201 202 207

223 225 225 226

Los plazos de proteccin

Los plazos. Artculos 5, 8, 11 y 34 de la ley 11.723 ...................... a) El plazo general............................................................... b) Obras annimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurdicas. Situacin de las dems obras annimas.......................................................................... e) Obras publicadas en tomos o por entregas....................... d) Obras fotogrficas y cinematogrficas.............................. e) Cartas misivas.................................................................. 5.1.1. La territorialidad del derecho de autor. Su incidencia en materia de plazos............................................................................ 5.2. Plazo de proteccin del derecho de la persona retratada (artculo 35 de la ley 11.723) ............................................................................... 5.3. Los plazos de proteccin de las obras extranjeras en la ley 11.723 y en los tratados internacionales.............................................................. a) Convenio de Berna ..... ....... .............................................. b) Acuerdo sobre los ADPIC............................................... e) Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/ WCT).............................................................................. 5.4. El derecho moral despus del plazo de proteccin........................... 5.5. Retroactividad de los plazos de proteccin. Artculos 34 bis y 84 de la ley 11.723 ..................................................................................... 5.1. 229 231

232 233 234 237 238 238 239 240 243 244 244 246

El DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XXIX
Pg.

5.6. El dominio pblico. Rgimen argentino (oneroso -"pagante"-). El Fondo Nacional de las Artes............................................................ a) Monto de los aranceles..................................................... b) Organismo recaudador.....................................................
CAPITuLO 6

250
253 256

Los contratos de explotacin de obras

6.1. Principios generales aplicables a los contratos de explotacin de obras 6.2. Contratos tpicos y atpicos. La influencia de las sociedades de autores.............................................................................................. 6.3. El contrato de edicin. Artculos 37 a 44 de la ley 11.723 y normas reglamentarias.................................................................................. 6.3.1. El contrato de edicin de obras musicales.............................. 6.3.1.1. El contrato de subedicin de obras musicales........... 6.4. El contrato de produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica-............................................................................... 6.4.1. Utilizacin de obras musicales en videogramas con destino exclusivo al uso privado dentro del mbito familiar ....... .... .. .. 6.5. El contrato de representacin o de ejecucin pblicas: obras dramticas, obras musicales y obras dramtico-musicales. Artculos 45 a 50 de la ley 11.723 y normas reglamentarias......................................... 6.6. El contrato de realizacin de obras cinematogrficas....................... 6.6.1. Rgimen para la sincronizacin de obras musicales en producciones cinematogrficas ... .................... ......... .. ....... ...... .... ... ... 6.6.2. Rgimen para la sincronizacin de obras musicales en telefilms para televisin por aire -terrestre o satelital-, cable distribucin, seales de cable o de estructura anloga exclusivamente ..... ..... .. ..... ...................... .... .... .... ................. .. .. ... .. . 6.7. El contrato de radiodifusin sonora................................................. 6.8. El contrato de teledifusin............................................................... 6.9. La utilizacin de obras en Internet.................................................. 6.9.1. Uso de obras en telefona mvil-celular-.......................... 6.10. El contrato de repertorio.................................................................. 6.11. El contrato de cesin. Artculos 51 a 55 de la ley 11.723 .................
CAPITuLO 7

259
269 272 281 284 285 290

291 297 302

304 307 311 314 317 318 320

Gestin colectiva de los derechos de los autores

7.1. La gestin colectiva de los derechos de los autores y la nocin de proteccin efectiva ... .... ....... ...... ....... .. .......... ... .... .. .... .... .. .. ... .... .. .. .... 325

XXX

CARlOS A VILLALBA- DELIA LIPSZVC

Pg.

7.2. Las sociedades de autores. Orgenes................................................ 7.3. Historia de la gestin colectiva de los derechos de autor en la Argentina. ARGENTORES y SADAIC................................................. 7.4. Perfil de los fundadores.................................................................... 7.5. El esfuerzo realizado. Las experiencias obtenidas........................... 7.6. Carcter y forma de las sociedades. El aspecto mutual.................... 7.7. El objeto social................................................................................. 7.8. Participacin de los autores de las distintas formas expresivas......... 7.9. Relacin entre la naturaleza de la sociedad y su carcter de nica entidad representativa segn el gnero de derechos administrados... 7.10. Participacin de los creadores en la conduccin de las entidades de gestin colectiva............................................................................... 7.11. Justificacin de la gestin colectiva.................................................. 7.12. Las leyes 17.648 y 20.115 y sus decretos reglamentarios 5.146/69 y 461/73. Obligacin para los usuarios ............................ :.................. 7.13. La resolucin 618/97 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos .............. ...... .................. .......... .................................... 7.14. La economa del sistema.................................................................. 7.15. Autores representados no asociados................................................. 7.16. Obligaciones de los socios................................................................ 7.17. La entidad de gestin colectiva y los resultados de su gestin ... .. .. .. 7.18. La gestin colectiva de los derechos de reproduccin reprogrfica. CADRA.......................................................................................... 7.19. La gestin colectiva de los derechos de los directores de obras cine. matogrficas y audiovisuales. DAC ....... ..................................... ..... 7.20. La gestin colectiva de los derechos de los autores de obras visuales. SAVA...............................................................................................
CAPITULO

328 329 331 333 333 334 335 335 336 337 339 353 356 359 361 362 366 368 371

Los derechos conexos y su gestin colectiva

8.1. Terminologa.................................................................................... 8.2. Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes. Naturaleza jurdica................................................................................................ 8.2.1. El artculo 56 de la ley 11.723................................................ 8.2.2. La influencia de las normas reglamentarias: los decretos 746173, 1.670/74 y 1.671/74 ................................................... 8.2.3. El objeto protegido................................................................ 8.2.4. Los titulares de los derechos.................................................. 8.2.5. Contenido.............................................................................. 373 378 380 382 385 385 387

El DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XXXI
Pg.

8.3. 8.4.

8.5. 8.6.

8.2.5.1. El derecho moral...................................................... 8.2.5.1.1. Caracteres................................................ 8.2.5.1.2. Facultades................................................ 8.2.5.1.3. Duracin del derecho moral de intrprete 8.2.5.2. Los derechos patrimoniales ..................................... 8.2.5.2.1. Interpretaciones directas ("en vivo") ....... 8.2.5.2.2. La remuneracin por utilizaciones secundarias...................................................... 8.2.5.3. Duracin de los derechos patrimoniales del intrprete......................................................................... 8.2.6. Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes en el mbito de las convenciones colectivas de trabajo.................... Los derechos de los productores de fonogramas. Evolucin ............ 8.3.1. Duracin del derecho de los productores de fonogramas....... La gestin colectiva de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas por las utilizaciones secundarias....................................................................................... Los derechos de los organismos de radiodifusin............................ El derecho de los editores sobre la presentacin tipogrfica de los libros que publican. Legitimacin para accionar .............................

388 388 388 390 391 392 393 399 400 403 414

415 424 430

CAPflULO

Formalidades
9.1. Introduccin..................................................................................... 9.2. Origen y naturaleza jurdica .................. ....................................... ... 9.3. El registro y el depsito legal; diferencia. Carcter obligatorio o voluntario del registro. Artculos 57 y 61 a 63 de la ley 11.723 y normas reglamentarias. Las obras extranjeras .............................................. 9.3.1. El registro y el depsito legal; diferencia................................ 9.3.2. Carcter obligatorio o voluntario del registro: obras publicadas y no publicadas. El depsito de obra indita.......................... 9.3.3. Caractersticas del registro de obra publicada........................ 9.3.4. Sancin y consecuencia del incumplimiento del registro de la obra publicada .......... ... .... .. .. ..... .. ........ ... ... .. ... .... .. .. .......... .... .. . 9.3.5. Situacin de las obras extranjeras (artculos 13 y 14 de la ley 11. 723). Las convenciones internacionales............................. 9.4. La subsistencia del registro como requisito del carcter exclusivo del derecho patrimonial del autor respecto de las obras nacionales y la aplicacin de las convenciones internacionales (la desigualdad "al revs")................................................................................................. 435 436

439 439 441 444 446 448

449

----------------------

XXXII

CARLOS A. VILLALBA - DELIA LIPS2YC

Pg.

9.5. El registro de publicaciones peridicas. Artculo 30 de la ley 11.723.

9.6. Ubicacin administrativa del registro.............................................. 9.7. Efectos, objeto y modalidades para realizar el registro; asientos registrales, publicacin de solicitudes; oposicin . ........... .................... 9.8. Los libros de registro. Artculo 65 de la ley 11.723 y normas regla.llllelltarias ...... ........... ....... ....... ... ....... ...... .... ...... ........ .......... ........ ...... 9.9. El registro de actos y contratos ................... ..................................... 9.~ Fonnalidades no registrales ........ ...................... ......... ......................

452 454

454 460 460 461

CAPITuLO

10

Delitos y otros ilcitos

~- Importancia de la tutela penal en derecho de autor ........................ . al. La tipificacin de los delitos. Evolucin .......................................... . 10.3. Regulacin de la tutela penal en la ley 11.723 y su relacin con el Cdigo ............................................................................................ . 10.4. Requisitos para la tutela penal ....................................................... .. 10.5. Las normas punitivas. El delito de defraudacin intelectual .......... . 10.5.1. E-mlucin de la jurisprudencia en la interpretacin de los tipos penales ............................................................................ . 10.5.2. El artculo 71 de la ley 11.723. La tipificacin abierta; difen:ocia con la ley penal en blanco ........................................... . 10.5.3. El artculo 72 de la ley 11.723 ............................................. . 105.3.1. La tipificacin penal de la reproduccin facsimilar no autorizada de libros en la ley 25.446, de "Fomento del libro y la lectura" ................................................ 105.3.2. El plagio................................................................. 105.3.3. El delito "experimental"......................................... 10.5.4. El artculo 72 bis de la ley 11.723 ........................................ 10.5.5. El artculo 73 de la ley 11.723 .............................................. 105.~ El artculo 74 de la ley 11.723 .............................................. 10.6. La8 i.ociones .. ... ............................... ........... ................................... 10.7. Daa:ho al cese de la actividad ilcita ............................................ 10.8. ~n de daos....................................................................... 10.9. Diltincin entre lesin al derecho moral y dao moral.................. 10.10. Rpncin de daos al derecho sobre la imagen personal regulado cola ley 11.723; analoga con el derecho moral del autor............... 10.11. ~abilidades por las lesiones a los derechos de autor y conexos c Internet ...................... ................................................................ 10.11.1. El proveedor de contenido................................................. 10.11.2. Los proveedores de servicios intermediarios en lnea........
466 467 468 469 472 473 481 484

492 495 496 498

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505 514 515

516 516

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EL DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XXXIII
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10.11.3. El fabricante de equipos y el usuarij) final que accede legtimamente a la informacin.................................................. 10.11.4. Los proveedores de servicios intermediarios en lnea......... 10.11.4.1. Los operadores de servicios web ......................... 10.11.4.2. Press-clppng digital: el caso Google Blgica...... 10.11.4.3. Las plataformas Web 2.0 de contenidos y las redes sociales......................................................... 10.11.5. El proveedor de red -o de infraestructura de telecomunicaciones- (network provider)............................................. 10.11.6. Grados de participacin y de responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios en lnea por las infracciones a los derechos de autor y conexos realizadas por sus clientes ............................................................................... 10.11.6.1. Estados Unidos de Amrica............................... 10.11.6.2. Francia................................................................ 10.11.6.3. Reino Unido....................................................... 10.11.6.4. Comparacin entre la DMCA y la Directiva europea.................................................................. 10.11.6.5. Argentina........................................................... 10.11.6.5.1. Jurisdiccin competente en la Argentina................................................... 10.11.7. El intercambio de obras y prestaciones protegidas a travs de redes peer to peer (o P2P) ............................................... El precedente Sony ................................................ ........... El caso N apster .............. ................................................... El caso Aimster................................................................. El caso Metro-Goldwyn-Mayer y otros v. Grokster y StreamCast ....... ......... .. .. ... .. . .. ..... .. ...... .. ... ..... . .. .. ... ... ..... .. .. Universal Music Australia v. Sharman ............ ................. Acciones contra los usuarios de las redes P2P .................. 10.12. Prescripcin.................................................................................... 10.13. Aplicacin de la doctrina de los actos propios ................................ 10.14. Procedencia de la accin de amparo................................................ 10.15. Efectos de la omisin del registro de las obras editadas por primera vez en la Argentina.......................................................................... 10.16. Normas de procedimiento .............................................................. 10.16.1. Compatibilidad e independencia de los procedimientos civiles y penales (artculo 77) ............................ .................... 10.16.2. El procedimiento civil (artculos 80 a 82) ......................... 10.16.3. Vigencia relativa del artculo 81. El jurado de idneos...... 10.16.4. La carga de la prueba ........................................................

517 518 520 533

535 537

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598 600

1
XXXIV
CARLOS A VtLLALBA- DELIA llPszyc

Pg.

10.16.5. Legitimacin para obrar..................................................... 10.16.6. Competencia por razn de la materia ................................ 10.17. Medidas cautelares (artculo 79) ..................................................... 10.17.1. Las medidas cautelares y las convenciones internacionales, en particular el AADPIC................................................. 10.17.2. Aspectos procesales........................................................... 10.18. Medidas autosatisfactivas ...............................................................
CAPITuLO 11

603 605 610 612 613 619

La proteccin internacional del derecho de autor y los derechos conexos

11.1. Gnesis de la proteccin internacional en la Argentina................... 11.2. El primer Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica (1889) ............................. ............................................................. 11.3. Las primeras sentencias................................................................... 11.4. La proteccin de las obras extranjeras en la ley 11.723 (arts. 13 a 15) 11.5. La jurisprudencia anterior a la ratificacin de las convenciones Universal y de Berna ... ..... .. ..... ......................... ... .. .. ..... ........ ............ .... .. 11.6. Los grandes sistemas convencionales multilaterales de derecho de autor................................................................................................. 11.6.1. Las convenciones del sistema interamericano .................... 11.6.2. Las convenciones de Buenos Aires y de Washington........ 11.6.2.1. La Convencin de Buenos Aires (1910) ............. 11.6.2.2. La Convencin de Washington (1946) .............. 11.6.3. El derecho de autor en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos........................................................ 11.6.4. El Convenio de Berna ....................................................... 11.6.4.1. El Acta vigente del Convenio de Berna (Pars, 1971) ................................................................. 11.6.5. El Convenio de la OMPI (1967) ...................................... 11.6.6. La Convencin Universal (1952) ....................................... 11.6.7. La jurisprudencia posterior a la ratificacin de las convenciones Universal y de Berna ............................................... 11.6.8. El Tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales (1989) ...................................................................... 11.7. Los grandes sistemas convencionales multilaterales de derechos conexos................................................................................................ 11.7.1. La Convencin de Roma (1961) ......................................... 11.7.2. El Convenio Fonogramas (1971) ........................................ 625 632 633 635 639 641 641 641 642 642 643 648 649 657 660 665 670 674 674 686

EL DERECHO DE AUTOR EN LA ARGENTINA

XXXV
Pg.

11.8. El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC (1994) ........................... El Asunto "Estados Unidos - artculo 110(5) de la ley de
Copyright" ..................................................... ... .. ...... ..........

691 702 713 717 720 734 734 737 743 745 746 749 750 769

11.8.1. Jurisprudencia sobre la aplicabilidad y la vigencia del AADPIC........................................................................... 11.9. Los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor y sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (1996) ........................................ 11.9.1. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/ WCT)................................................................................ 11.9.1.1. La gestin colectiva de derechos en el entorno de las utilizaciones digitales..................................... El CIS de la CISAC ..... ...... ................................ Los nmeros normalizados internacionales de identificacin o estndares de identificacin.. Las herramientas y redes de bases de datos ... Los formatos....................................................... La informacin sobre gestin de derechos (RMI) .. Los estndares de DDEX (Digital Data Exchange) 11.9.2. El Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEF/WPPT) ......................................... 11.9.3. Clusulas administrativas y finales del TODA/WCT y del TOIEF/WPPT .................................................................

BIBLIOGRAFA............................................................................................

771

CAPTULO 1

EVOLUCIN LEGISLATIVA
SuMARIO: 1.1. La poca colonial. - 1.2. El rgimen vigente despus de la Revolucin de Mayo. - 1.3. La legislacin patria anterior a 1853. 1.4. La Constitucin Nacional de 1853. - 1.5. El Cdigo Civil. La jurisprudencia. - 1.6. La ley 7092. - 1.7. La ley 11.723. 1.8. Especialidad de la ley 11.723; relacin con el derecho comn.- 1.9. La reforma constitucional de 1994. 1.10. Las reformas de la ley 11.723.

1.1. La poca colonial

En Espaa, desde comienzos del siglo XVI, para realizar cualquier publicacin se requera de un privilegio (1), cuya obtencin demandaba largas tramitaciones; recin despus de haberse hecho la censura y enmendado el manuscrito se enviaba a la imprenta; una vez impreso, el libro se remita al Tribunal correspondiente para que se hiciera la comprobacin con el manuscrito original, el cual se destinaba al archivo (2). En el derecho indiano no se conocen disposiciones especiales en materia de privilegios de imprenta, de modo que en Amrica debieron aplicarse las que regan en Espaa. En el Archivo General de Indias de Sevilla se encuentran antecedentes de privilegios otorgados para la
(1) Despus de la invencin de la imprenta de tipos mviles por Gutenberg a mediados del siglo XV, los privilegios de imprenta fueron la primera forma de proteccin de las inversiones de los impresores y libreros contra los otros impresores que, sin su autorizacin, reimpriman los mismos libros. Los privilegios eran concedidos por el poder gubernativo y consistan en monopolios de explotacin otorgados por un tiempo limitado; su obtencin estaba condicionada a la aprobacin de la censura -de modo que permitan el control de las doctrinas que se difundan- y al registro de la obra publicada. (2) LEVENE, R., Historia del derecho argentino, Buenos Aires, G. Kraft, 1946, t. l, p. 222, quien cita a Jos Torre Revello (Orgenes de la Imprenta en Espaa y su desarrollo en Amrica espaola, Buenos Aires, 1940, p. 93).

CARLOS A VILLALBA- DELIA LiPSZVC

impresin y venta de libros en las colonias espaolas en Amrica (3). En estas ltimas, adems del sistema de la censura previa propia del rgimen de los privilegios, regan otras prescripciones por las que se mandaba que los jueces no consintieran ni permitieran la impresin o la venta de ningn libro que tratara de materias de Indias sin una licencia especial despachada por el Consejo de Indias. Asimismo estaban prohibidos los libros de los Luteranos y los de romance que tratan de materias profanas y fabulosas o de historiasfingidas (4).
1.2. El rgimen vigente despus de la Revolun de Mayo

Despus de la Revolucin de Mayo, en las Provincias Unidas del Ro de la Plata se sigui aplicando el sistema de los privilegios que establecan las leyes espaolas. Y si bien se proclam la libertad de escribir sin necesidad de licencia previa, las disposiciones sobre libertad de imprenta dictadas por los primeros gobiernos --como el reglamento del20 de abril de 1811 sobre libertad de prensa- son ajenas al derecho de autor porque no tenan por objeto regular los derechos subjetivos de los creadores sobre sus obras.
1.3. La legislacin patria anterior a 1853

En la legislacin patria anterior a 1853 se continu con la idea del privilegio. La Constitucin de 1819 atribuy al Congreso la facultad de "asegurara los autores e inventores de establecimientos tiles, privilegios xclusivos por tiempo determinado" (art. 44) y la Constitucin de 1826 contena una disposicin anloga en el art. 57. Normas semejantes sobre los privilegios de los autores e inventores se encuentran tambin en algunas constituciones provinciales (Tucumn, 1820, y Crdoba, 1821). En 1841la Legislatura de Buenos Aires sancion una ley segn la cual el Gobierno poda premiar con patente de privilegio, o de otro modo, a los autores de nuevos inventos (5).

(3) Vid. Ts CAPDEQU, J. M., Manual de historia del Derecho Espaol en las Indias y del Derecho propiamente Indiano, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1943, t. Il, p. 300. (4) LEVENE, op. cit., ps. 222-224. (5) Vid. MoucHET, C. y RADAELLI, S. A., Los derechos del escritor y del artista, Buenos Aires, Sudamericana, 1957, ps. 332-335.

EVOLUCIN LEGISLATIVA

lA. La Constitucin Nacional de 1853

La Constitucin Nacional establece en el art. 17: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerde la ley". De este modo, en la legislacin argentina se abandona la idea del privilegio y se reconoce al derecho de autor como un derecho de propiedad, como se lo consideraba en Inglaterra desde la adopcin, en 1710, del Estatuto de la Reina Ana y en Francia con la sancin de los decretos de 1791 y 1793 de la Asamblea Constituyente de la Revolucin Francesa (6), normas fundacionales que marcaron el comienzo del fin de la poca de los privilegios y el nacimiento, respectivamente, de la concepcin jurdica angloamericana del copyrigth, de orientacin comercial, vigente en los pases de tradicin jurdica basada en el common law y de la continental europea o latina del droit d'auteur, de orientacin individualista, formada en los pases de Europa con;inental y seguida en Amrica Latina y por numerosos pases de Africa y del este de Europa. El reconocimiento a los autores de un derecho de propiedad sobre sus obras, esencial e inequvoco, semejante al derecho de dominio sobre las cosas materiales, y su inclusin en nuestra Constitucin Nacional entre los derechos fundamentales del individuo -que no son una simple creacin de la ley sino que pueden y deben ser reconocidos sin que sea necesaria su reglamentacin-permiti que los tribunales aplicaran el derecho de autor an antes de dictarse una ley especfica sobre la materia. La influencia de los mencionados decretos revolucionarios franceses y de la doctrina partidaria de considerar al derecho de autor como un derecho de propiedad se reflej en las legislaciones del siglo XIX y continu en el siglo XX en las denominaciones, por ejemplo, de la ley francesa de 1957 que sigue utilizando la expresin "propiedad literaria
(6) Es clebre la frase "La ms sagrada, la ms personal de todas las propiedades" con que Le Chapelier calific al derecho de autor en el informe al que sigui el decreto 13-19 de enero de 1791 que consagr a favor de los autores el derecho de representacin pblica sobre sus obras y que fue reiterada por Lakanal en el informe que precedi al decreto 19-24 de julio de 1793 que reconoci a los creadores el derecho de reproduccin de sus obras.

CARLOS A VILIALBA- DELIA LlPSzyc

y artfstica~ de la ley espaola de 1987 -que conserva la designacin "propiedad intelectual" adoptada en la ley de 1879- y de algunas legislaciones del rea latinoamericana en las cuales se mantiene, como en la ley argentina 11.723 "sobre rgimen legal de la propiedad intelectual" de 1933 y en la ley chilena 17.336 "sobre propiedad intelectual" de 1970 (7).
(7) La asimilacin del derecho de autor al derecho de propiedad sobre las cosas materiales fue objetada debido a las diferencias entre ambos derechos: el primero recae sobre un bien inmaterial-la obra- y no sobre una cosa; el origen del derecho de autor se encuentra en el acto de creacin de la obra y no se adquiere por las formas previstas para el dominio de las cosas (apropiacin, especificacin, tradicin, etc.) y, en particular, no se adquiere por prescripcin; el derecho patrimonial del autor tiene duracin limitada mientras que la del derecho de dominio es ilimitada; el rgimen de la coautora es distinto al rgimen del condominio; el derecho moral. distintivo del derecho de autor, no existe en el derecho de propiedad; en el derecho de autor no es posible una transferencia total porque la obra nunca sale por completo de la esfera de la personalidad de su creador, al menos por la obligacin de mencionar su nombre y de respetar la integridad de la obra cada vez que es difundida. Esta carencia de muchos de los requisitos del dominio sobre los bienes materiales determin que, especialmente en Francia y en Italia, algunos adversarios de su asimilacin al derecho de propiedad pusieran de relieve su especial naturaleza jurdica declarndolo un derecho sui generis. Los estudios realizados en Alemania durante el siglo XIX constituyeron un aporte fundamental para la evolucin del derecho de autor en los pases de Europa continental, pues all la doctrina --en su gran mayora- era contraria a la asimilacin del derecho de autor al derecho de propiedad, adoptando la denominacin Urheberrecht-y tambinAutorrecht-- (derecho de autor); pero las opiniones de los juristas se dividieron en cuanto a su ubicacin: dentro de la categora de los derechos patrimoniales -pero no como derecho de dominio comn sino como derecho sobre bienes inmateriales- o, por lo contrario, dentro de la categora de los derechos de la personalidad; una escuela intermedia entendi que no era posible adscribir exclusivamente a ninguna de ambas categoras por la doble funcin del derecho de autor de proteger derechos patrimoniales y derechos de la personalidad. Surge as la doctrina intermedia del derecho de naturaleza mixta segn la cual el derecho de autor debe ser calificado como un derecho personal-patrimonial toda vez que representa un derecho de dominio sobre un bien intelectual (ius in re intellectuali) el cual, a causa de su naturaleza especial, abarca en su contenido facultades de carcter personal y de carcter patrimonial (Vid. PioLA CASELLI, E., Trattato del Diritto di Autore, Npoles, Ed. Marghieri y Turin, Unione Tip.-Ed. Torinese, 1927, ps. 40-43, 57, 60 y 61). Las leyes alemana e italiana utilizan la denominacin "derecho de autor~ que es la tendencia actual, como se manifiesta, tambin, en la mayor parte de las leyes dictadas en los pases latinoamericanos durante las dos ltimas dcadas. En cambio, en el rea angloamericana persiste la adhesin a la doctrina del derecho de propiedad y se utiliza la expresin "copyright'.

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1.5. El Cdigo Civil. La jurisprudencia

El Cdigo Civil sancionado en 1869 no se ocupa de la materia; slo en el art. 2335 y en su nota encontramos una referencia, pues en ellos Vlez Srs:field zanja, en favor del arte, la antigua discusin sobre si lo principal es la obra o la materia, apartndose as de la solucin del derecho romano. El5 de noviembre de 1884 el juez Tedn, en la sentencia dictada en la causa "Hernndez, Jos c. Barbieri hermanos,. -confirmada el 24 de noviembre de 1885 por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin- (8), hizo lugar a la demanda por lesin a la propiedad literaria por reproduccin no autorizada de la obra La vuelta de Marttn Fierro, al considerar que, toda vez que el art. 17 de la Constitucin Nacional reconoce expresamente la propiedad literaria, aun en ausencia de una regulacin legal especial ello la coloca bajo el amparo de las leyes generales que rigen el dominio de las cosas -en el caso los arts. 2335 y 2513 del Cdigo Civil- y, por tratarse de un acto ilcito, el art. 1072 del mismo Cdigo y el entonces vigente art. 342 del Cdigo Penal (9). Esta doctrina fue reiterada en las causas "Vedia c. Moen" por reproduccin no autorizada del almanaque El escolar argentino (segunda instancia civil, 20 de abril de 1893) (10); "'Gutirrez c. Podest y Scotti" por representacin no autorizada de las obras teatrales Juan Moreira (11) y Juan CueRo de Eduardo Gutirrez (segunda instancia
(8) QyESADA, E., La propiedad intelectual en el Derecho Argentino, Buenos Aires, Ed. Librera de J. Menndez, 1904,ps. 237-244. (9) El art. 342 deca: "El que publicare una produccin literaria sin consentimiento de su autor, stifrir una multa de 25 a 500 pesos foertes, si no hubiese expendido ningn ejemplar. En caso contrario se duplicar la multa, sin perjuicio del comiso. En las mismas penas incurrirn los que, sin consentimiento del autor, representen o hagan representar una obra dramtica, opubliquen sus invenciones en ciencias o artes". Este artculo fue suprimido en 1886 por la comisin reformadora del Cdigo Penal nombrada en 1881, sin expresar las razones que inspiraron tal criterio (RoDRGUEZ, H. F., Propiedad artstica y literaria, Buenos Aires, Ed. A.M. de Tommasi, 1929, p. 34). (10)
QyESADA,

op. cit., ps. 320-321.

(11) Esta obra -versin teatral de la novela homnima- es considerada el punto inicial del teatro argentino contemporneo (vid. GARCA VELLoso, E.,

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civil, 30 de octubre de 1897) (12); "Renauld c. Lava/y otros" por reproduccin no autorizada de un mapa de los ferrocarriles de la Repblica (segunda instancia civil, 17 de agosto de 1899) (13) y "Correa c. Estrada" por usurpacin de un mapa de la provincia de Tucumn (Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 13 de junio de 1901) (14).
1.6. La ley 7.092

En la poca en que se dictaron las sentencias referidas, diversos sectores venan pidiendo con insistencia la sancin de una ley especfica. El juez Qgesada uni su voz a la de los reclamantes al expresar en la sentencia de 3 de febrero de 1903 en la causa "Podest y Scotti c. Anselmi~ "Quiz podra observarse que ha sido cabalmente la falta de esa ley lo que ha impedido que aqu el escritor viva de su produccin intelectual, desde que, estando deJacto tolerada la piratera literaria, se usaba y abusaba de los libros extranjeros como sifueran bienes mostrencos, de modo que, teniendo ese material gratis, los editores o los libreros no necesitaban ocuparse ni preocuparse de los escritores nacionales, ni tenan por qupagarles sus producciones ni por qu imprimirlas siquiera, ni menos procurar vender los libros que aqueUos les llevaban a comisin, -por ms que exigieran por esa 'diferencia' la participacin modesta del tercio (30%),- desde que era ms lucrativo y fcil el negocio de vender lo que vena de afuera, consignado a precios de pacotilla opoco menos, o reproducir aqu lo mejor que se produca en el exterior, ganando as sobre el trabajo ajeno y como si stefuera res nulluis" (15).

La primera ley sobre la materia se sanciona en 1910, con apremio, estimulada por una motivacin poltica. Con ocasin de las fiestas del centenario de la Revolucin de Mayo, entre otras personalidades de relieve internacional lleg al pas como invitado de honor el poltico y escritor francs Georges Clemenceau. En esos momentos, una compaa francesa estaba representando en el teatro Moderno de la

Memorias de un hombre de teatro, Buenos Aires, Fondo Nacional de las Artes, p.152). (12)
QyESADA,

op. cit., ps. 337-340.

(13) !bid., ps. 355-357. (14) !bid, ps. 252-257. (15) !bid., p. 29.

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ciudad de Buenos Aires la comedia El velo de la felicidad escrita por

Clemenceau, lo cual fue advertido por ste as como la carencia de una ley que protegiera a las obras literarias y artsticas; ello condujo a que, sobre la base de un proyecto presentado el24 de agosto de 1910 por los diputados Carlos Carls y Manuel Carls, el Congreso Nacional dictara la ley 7.092 (16), que, por carecer de sanciones penales, result inocua y dej las cosas en el estado en que estaban. La reforma parcial introducida por la ley 9.510 nada aport al respecto (17).
1.7. La ley

n.n3

Estuvo precedida por varios proyectos, entre los cuales cabe mencionar especialmente los presentados al Congreso Nacional en 1925 por el entonces diputado Matas G. Snchez Sorondo (luego senador) y en 1932 por el diputado Roberto J. Noble (18). En 1933 se form una Comisin Parlamentaria Especial, bicameral, encargada de estudiar el proyecto de ley sobre propiedad literaria, cientfica y artstica, integrada por los senadores Snchez Sorondo (presidente) y Mario Bravo, y por los diputados Noble, Ramn G. Loyarte y Silvio L. Ruggieri. La Comisin tom en cuenta las diversas iniciativas y realiz una verdadera consulta pblica. Escuch a escritores, como Gustavo Martnez Zuvira (Hugo Wast) -director de la Biblioteca Nacional-, Juan Pablo Echage y Ezequiel Martnez Estrada -presidente de la Sociedad de Escritores-; a crticos, como Jean Paul-presidente de la Comisin de Bibliotecas Populares y del PEN Club Argentino- y Atilio Chiapori -director del Museo Nacional de Bellas Artes-; a autores teatrales, como Alejandro Berrutti -presidente del Crculo Argentino de Autores Teatrales- y Carlos Damel-presidente de la

(16) Ley 7.092: sancin 16-9-1910, promulgacin 23-9-1910, B. O. de 249-1910. (17) Ley9.510: Sancin 28-9-1914,promulgacin 10-10-1914,B. O. de 1310-1914. (18) Los otros proyectos fueron: 1) de reforma parcial a la ley 7.092: dos presentados en 1918, uno por el diputado Benjamn Bonifacio y otro por el diputado Jos Mara Zalazar; 2) de sustitucin de la ley 7.092, uno presentado en 1923 por el diputado Leopoldo Bard y, posteriormente, los presentados por el diputado Domingo Rodrguez Pinto, por el Poder Ejecutivo Nacional y por la Sociedad de Escritores.

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Sociedad Argentina de Autores Teatrales-; a compositores de msica, como Francisco Canaro -presidente de la Sociedad de Compositores Musicales- y Augusto Berto; a representantes de empresas editoriales argentinas y extranjeras, y a funcionarios pblicos encargados de la defensa de los intereses intelectuales (19). El proyecto fue tratado y aprobado primero por la Cmara de Senadores (18-9-1933) y luego por la de Diputados (25-9-1933) y sancionado como ley 11.723 "sobre rgimen legal de la propiedad intelectual", promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el28-9-1933 y publicada en el Boletn Oficial de 30-9-1933.
1.8. Especialidad de la ley 11.723; relacin con el derecho comn

El art. 12 de la ley 11.723 establece la relacin entre sta y el derecho comn en los siguientes trminos: "La propiedad intelectual se regir por las disposiciones del derecho comn, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley". La expresin derecho comn alude a todas las normas que no se desprendieron del tronco comn por haber adquirido especialidad y que mantienen una aplicacin subsidiaria (20). El derecho de autor goza de autonoma legislativa en el orden nacional y en el de las convenciones internacionales y de autonoma cientfica en cuanto tiene principios y soluciones particulares para resolver los distintos problemas bsicos de la materia (desde hace una dcada, tambin se afianza su autonoma didctica en cursos de grado y de posgrado en diversas universidades, en los cuales se ensea como materia curricular independiente). Es por ello que las normas subsidiarias debern aplicarse no slo cuanc.io no contradigan lo normado en la ley especial, sino en tanto se avengan con los

(19) Vid. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin de 18 de septiembre de 1933, ps. 207-208. (20) Segn RAYMOND GmLLIEN y }EAN VINCENT, derecho comn, en sentido amplio, son las reglas normalmente aplicables a un conjunto de relaciones jurdicas y, en sentido estricto, son las reglas normalmente aplicables en derecho privado (Termesjuridiques, Pars, Dalloz, lOa edicin, 1995, p. 218).

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principios propios de la materia pues, por ejemplo, el derecho de llltor es distinto del rgimen del dominio sobre las cosas materiales m orden a la naturaleza de los bienes, al origen del derecho, a su duracin, al rgimen de la coautora y por las consecuencias del derecho moral del autor (21). La jurisprudencia ha tomado en cuenta estas particularidades: la ley de propiedad intelectual [11.723} implic la alteracin de muchos principios imperantes en el derecho civil en orden a los alcances y efectos del dominio, parece indiscutible que en otros diversos aspectos las normas de fondo deben ser interpretadas y aplicadas teniendr,; en cuenta las peculiaridades de aquella propiedad y su operatividad" ("Corporacin Musical Argentina S.A. c. Dicon S.A. L.S. 84 TV, Canal11", 1a Instancia Civil, julio 30-1968, firme por desercin del recurso de apelacin, L.L. 134-312) (22).
~s como

1.9. La reforma constitucional de 1994

La reforma de nuestra Constitucin Nacional en 1994 dot -en el art. 75, inc. 22- de jerarqua constitucional, entre otros, a las Declaraciones y Tratados sobre derechos humanos que reconocen como tal al derecho de autor: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948); la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Pars, 1948) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (Nueva York, 1966) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), los cuales no derogan ningn artculo de la primera parte de la Constitucin y son complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara (23).

(21) Vid. supra, nota 7. (22) Cit. en "'COMAR S.A. c. Elvira Hnos. y sala VI,julio 17-1973,L.L.152-23.
Cia.~

CNEspecial Civil y Com.,

(23) Constitucin Nacional, art. 75: "Corresponde al Congreso: [... ] 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y De-

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La inclusin del derecho de autor entre los derechos fundamentales amparados por la Constitucin Nacional y en las declaraciones y tratados sobre derechos humanos importa el reconocimiento de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que, como tal, su proteccin adecuada y eficaz no puede desconocerse.
1.10. Las reformas de la ley n.n3

La ley 11.723 ha sido objeto de varias reformas parciales por las siguientes normas (24):

Decreto-ley 12.063157 (sancin y promulgacin 2-10-1957, B.O. de 11-10-1957): modifica el art. 5 elevando a cincuenta el nmero de aos y el art. 84 disponiendo que vuelven automticamente al dominio privado las obras que se encontraban en el dominio pblico sin que hubieran transcurrido los cincuenta aos. Decreto-ley 1.224158 (sancin y promulgacin 3-2-1958, B.O. de 14-2-1958): deroga los arts. 69 y 70 y crea el Fondo Nacional de las Artes al que se adjudica la obligacin de dedicar el5% neto de los fondos recaudados para el mantenimiento de la Casa del Teatro. Ley 17.567 (sancin y promulgacin 6-12-1967, B.O. de 121-1968): modifica los arts. 73 y 74 elevando las multas all estableciberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garanHas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
(24) Situacin al 30 de julio de 2009.

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das (25) e introduce el art. 74 bis que tipifica el delito de falsa atribucin de autora, que fue posteriormente derogado por ley 20.509, restablecido por ley 21.338 y, finalmente, derogado por ley 23.077 (26).
Ley 17.753 (sancin y promulgacin 27-5-1968, B.O. de 3-61968): sustituye el texto del art. 36 (27) y agrega la segunda parte
que establece, como limitacin del derecho de autor y del derecho de intrprete previsto en el artculo 56, la libre y gratuita representacin, ejecucin y recitacin de obras literarias o artsticas ya publicadas, en actos pblicos organizados por establecimientos de enseanza, vinculados en el cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio, siempre que el espectculo no sea difundido fuera del lugar donde se realice y la concurrencia y la actuacin de los intrpretes sea gratuita.
Ley 18.453 (sancin y promulgacin 24-11-1969, B.O. de 1-121969): agrega la tercera parte del art. 36 extendiendo la limitacin del segundo prrafo tambin a la ejecucin o interpretacin de piezas musicales en los conciertos o audiciones pblicas a cargo de las bandas y fanfarrias pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la actuacin de las mismas y la concurrencia del auditorio sean gratuitas.

Ley 20.098 (sancin y promulgacin 15-1-73, B.O. de 23-1-

1973): ampla la limitacin establecida en la tercera parte del art. 36 extendindola a todos los organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia del pblico sea gratuita.

(25) Esos montos fueron posteriormente elevados por las leyes 23.479 y 24.286. (26) El derogado art. 74 bis estableca: "El que, confines de lucro, atribuyerefalsamente a otro una obra literaria, cientfica o artstica, usando el nombre, el seudnimo, la firma u otro signo distintivo de autenticidad de aquel, ser reprimido con prisin de un mes a dos aos y multa de veinte mil a doscientos mil pesos". (27) Originariamente, el art. 36 estableca: "No podr ejecutarse o publicarse en todo o en parte, obra alguna literaria, cientfica o musical, sino con el ttulo y en la forma cotifeccionada por su autor y con autorizacin de este o su representante, hacindose extensiva esta disposicin a la msica instrumentaly a la de baile, as como a las audiciones pblicas por transmisin a distancia como las radiotelefnicas".

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Ley 23.741 (sancin y promulgacin 18-10-1989, B.O. de 2510-1989): en el art. 1 sustituye la expresin "discos fonogrficos" por "fonogramas" e introduce el art. 72 bis que tipifica el delito de piratera fonogrfica (reproduccin no autorizada de grabaciones sonoras con fin de lucro, comercializacin, importacin y actos adicionales respecto de tales reproducciones). Ley 24.249 (sancin 13-10-1993, promulgacin 11-11-1993, B.O. de 17-11-1993): modifica el art. 34 elevando a cincuenta el nmero de aos de proteccin de las obras cinematogrficas. Ley 24.870 (sancin 20-8-1997, promulgacin 11-9-1997, B.O. de 16-9-1997): modifica el art. 5 elevando los plazos a setenta aos contados a partir del1 de enero del ao siguiente al de la muerte del autor y el art. 84 disponiendo que vuelven automticamente al dominio privado las obras que se encontraban en el dominio pblico sin que hubieran transcurrido los setenta aos. Ley 25.006 (sancin 15-7-1998, promulgacin 10-8-1998, B.O. de 13-8-1998): modifica el art. 34 en cuanto a la forma de computar el plazo de proteccin de las obras cinematogrficas estableciendo que los cincuenta aos corren a partir del deceso del colaborador enumerado en el art. 20 (el autor del argumento, el productor, el director del film y, en la obra cinematogrfica musical, el compositor) que fallezca en ltimo trmino, e introduce el art. 34 bis segn el cual dicha forma de computar el plazo ser de aplicacin a las obras cinematogrficas que se encontraban en el dominio pblico sin que hubiera transcurrido el plazo previsto en el art. 34. Ley 25.036 (sancin 14-10-1998, promulgacin 6-11-1998, B.O. de 11-11-1998): modifica el art. 1 e introduce el inc. d) del art. 4; los dos ltimos prrafos del art. 9; el art. 55 bis y la parte final del art. 57. Art. 1: incorpora la mencin de "los programas de computacin fuente y objeto" y de "las compilaciones de datos o de otros materiales" y agrega, como ltimo prrafo: "La proteccin del derecho de autor abarcar la expresin de las ideas, procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en s". El inc. d) del art. 4 incorpora como titulares del derecho de propiedad intelectual -salvo estipulacin en contrarioa las personas fsicas o jurdicas cuyos dependientes contratados para ese fin, elaboren un programa de computacin en el desempeo de sus

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:funciones laborales. En el art. 9, segundo y tercer prrafo, se autoriza allicenciatario legtimo a efectuar una copia nica de salvaguardia del ejemplar original de un programa de computacin. El art. 55 bis dispone que la explotacin de la propiedad intelectual sobre los programas de computacin incluir entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproduccin y el art. 57, in fine, dispone que, para los programas de computacin, el depsito en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual ser de los elementos y documentos que determine la reglamentacin.
Ley 25.847 (sancin: 3-12-2003, promulgacin 29-12-2003, B.O. de 6-1-2004): modifica el art. 20 para reconocer al director como colaborador de la obra cinematogrfica. Ley 26.285 (sancin: 15-08-2007, promulgacin 12-09-2007, B.O. de 13-09-2007): incorpora al art. 36 in fine una excepcin para la reproduccin y distribucin de obras cientficas o literarias en sistemas especiales para personas ciegas o con otras discapacidades perceptivas.

CAP(TULO 2

EL OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR

SuMARIO: 2.1. El artculo 1 de la ley 11.723. Las obras protegidas. El carcter abierto de la enumeracin. - 2.2. Los programas de computacin. - 2.3. Las compilaciones de datos o de otros materiales.- 2.4. Obras mencionadas en otros artculos de la ley 11.723. - 2.5. Interpretacin de los trminos utilizados en el artculo 1. 2.6. Los medios de expresin y de fijacin no son obras. 2.7. No es necesaria la fijacin en un soporte material.- 2.8. La aptitud de la obra para ser reproducida. - 2.9. Extensin, mrito, destino: criterios ajenos a la proteccin. 2.10. La moralidad de la obra.- 2.11. Obras originarias y obras derivadas.- 2.12. La originalidad. -2.13. El ttulo. - 2.14. Obras no protegidas. - 2.15. Las ideas y otros elementos no protegidos. 2.16. Comparacin con la propiedad industrial.- 2.17. Objetos de proteccin legal que no son obras.

2.1. El articulo 1 de la ley 11.723. Las obras protegidas. El carder abierto de la enumeracin

La obra es el objeto de la proteccin del derecho de autor. El art. 1o de la ley 11.723lo especifica utilizando el mtodo ejemplificativo:

':A los efectos de la presente Ley, las obras cientificas, literarias y art{sticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramticas, composiciones musicales, dramticomusicales; las cinematogrtificas, coreogrtificas y pantommicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plsticos, fotografas, grabados y fonogramas; en fin, toda produccin cientijica, literaria, artstica o didctica, sea cualfuere elprocedimiento de reproduccin.
La proteccin del derecho de autor abarcar la expresin de las ideas, procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en s".

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Es habitual que las legislaciones sobre la materia incluyan, con intencin pedaggica, una enumeracin ejemplificativa de las obras protegidas, no taxativa y similar a la del primer prrafo transcripto. Para destacar que la enumeracin tiene carcter abierto, nuestra ley recurre a la expresin "en fin, toda produccin, cientfica, literaria, artstica o didctica sea cualfuere elprocedimiento de reproduccin". Giros de expresin semejantes fueron utilizados en el Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica (1889), en la Convencin de Buenos Aires (1910), en la Convencin de Washington (1946) y en la derogada ley 7.092, que inclua slo once ejemplos. Si bien la locucin "en fin" ha sido criticada desde el punto de vista de la tcnica legislativa, pone de manifiesto que la enumeracin no es cerrada, es decir, que se aparta del criterio de establecer un numerus clausus que fije que cualquier nueva modalidad de obra, para gozar de tutela, debe ser previamente incorporada a la enumeracin legal. Las convenciones mundiales (Convenio de Berna, art. 2, y Convencin Universal, art. l) utilizan la expresin "tales como". La cantidad de ejemplos no es indicativa de que una norma sea ms abarcativa que otra. El derecho de autor protege toda clase de obras intelectuales. Tradicionalmente, la proteccin est reservada a las llamadas creaciones intelectuales de forma: las obras originarias y las obras derivadas (adaptaciones, traducciones, compilaciones, anotaciones y comentarios; resmenes y extractos, arreglos musicales y otras transformaciones), independientemente de su modo y forma de expresin. Desde el punto de vista de su naturaleza, el carcter de cada uno de los gneros de obras literarias, artsticas, cientficas y didcticas, depende de otras disciplinas, como la potica, que se define como "el conjunto de principios o reglas, explcitos o no, que observan un gnero literario, una escuela o un autor" (1), la epistemologa, a la que corresponde fijar las pautas para que una obra pueda ser considerada cientfica (2), etctera. As, las distintas reas del saber establecern, de acuerdo
(1) Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 21a edicin, 1992, cuarta acepcin del vocablo potica.
(2) !bid. Epistemologa: doctrina de los fundamentos y mtodos del conocimiento cientfico. Jos FERRATER MoRA (Diccionario de Filosofa, Barcelona, Ariel, 1994, p. 1041) define epistemologa como la "teora del conocimiento cientfi-

EL

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con sus propios cnones, cules son las caractersticas que cada obra debe poseer. Al derecho de autor slo le compete determinar cundo las obras gozan de la tutela legal. Para ello, lo que interesa es d significado corriente de cada uno de los trminos, aunque conocer la conceptuacin de la ciencia propia de cada disciplina tenga un valor complementario, como se ver respecto de la proteccin de la obra cualquiera sea su mrito. Como se advierte, a los efectos de la proteccin no es indispensable saber si una obra pertenece a una u otra categora. Las frmulas que habitualmente se utilizan para hacer referencia a las distintas categoras de obras que son objeto de la proteccin son similares y ms o menos extensas; mientras el art. 1 de nuestra ley 11.723 menciona al comienzo las "obras cient(jicas, literarias, artsticas" y al final agrega las "didcticas~ otras legislaciones se refieren a "obras literarias y artsticas" (Convenio de Berna, Blgica, Costa Rica, Dinamarca, Honduras, Luxemburgo) o a "obras literarias, cientficas y artsticas" (Convencin Universal, Alemania, Bolivia, Colombia, China, El Salvador, Espaa, Pases Bajos, Venezuela), o bien a "obras intelectuales" (Francia, "oeuvres de !'esprit"; Italia, "opere dell'ingegnio"). Como surge de la ejemplificacin precedente, se trata de referencias ms o menos genricas a algunas categoras clsicas; las no mencionadas no estn excluidas porque esas categoras tambin son ejemplificativas. Para clarificar este aspecto, el ejemplo de las obras cientfficas resulta adecuado porque no estn protegidas en razn de su contenido o de su finalidad; los tratados de fsica, qumica, medicina, derecho, etctera, no gozan de la tutela por. ser obras cientficas sino por ser obras literarias, dd mismo modo que un film didctico sobre las culturas precolombinas o sobre tcnicas quirrgicas est protegido por ser una obra cinematogrfica (3).
co o teora para dilucidar problemas relativos al conocimiento cuyos principales ejemplos eran extrados de la ciencia".
(3) Vid. BocscH, A., El derecho de autor segn la Convencin Universal, traduccin de Ricardo Tiscornia, Buenos Aires, ed. Ministerio de Justicia, 1975, p. 8.

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La descripcin del ohjeto protegido que hace la ley es muy general y cada una de las palabras utilizadas no se refiere a categoras que excluyan a las otras, de modo que una obra cientfica puede tener valor como obra literaria o como obra artstica, y viceversa. Cualquiera que sea la categora en que se encuadre una obra, ello no tendr consecuencias jurdicas, o sern muy sutiles. La mencin de los gneros de obras en el art. 1 se completa, sin el propsito de agotar la lista, con veinte ejemplos que no se corresponden, necesariamente, con alguna de las cuatro categoras mencionadas (4). En el art. 1 de nuestra ley se observa una tcnica similar a la seguida en las convenciones internacionales: art. 5 del Tratado de Montevideo (1889); art. 2 de la Convencin de Buenos Aires (1910); art. 3 de la Convencin de Washington (1946); art. I de la Convencin Universal {1952) y art. 2 del Convenio de Berna (5). En todos los casos la enumeracin es slo a ttulo ejemplificativo, aunque las obras mencionadas varen segn los distintos textos convencionales.
2.2. Los programas de computacin

En la actualidad, el consenso acerca de que los programas de computacin constituyen obras del intelecto protegidas por el derecho
(4) Vid. "Pepe, Daniel H c. Editorial Atlntida S.A.~ CNCiv., sala F, octubre 14-1991, L.L. 1992-B-475: "La ley de propiedad intelectual no define qu debe entenderse por obra o produccin cientffica, literaria o artstica, ni establece los requisitos que debe reunir para que sea considerada tal y merecer la proteccin legal Sin embargo, el art. Jo tiene un contenido stflicientemente genrico, no taxativo, que permite incluir toda creacin del intelecto, que sea original y novedosa (Satanowsky, Isidro 'Derecho Intelectual: t.!, p. 153, nm. 104 y sigts.; Romero, Argentino O. 'Propiedad Intelectual:ps. 35-43 ysigts. nm.10ysigts.; Pea Guzmn, LuisA. t. Il,p. 869, nm. 822, p. 372, nm. 824 JI)~ Esta doctrina fue aplicada, entre otros, en "'Pantano, Juan c.]ockey Club de Buenos Aires~ CNCiv., sala C, abril18-1974, L.L. 155-82; ':AGI S.A. c. Kaiser, Alberto jorge~ CNCiv., salaD, febrero 24-1997, L.L. 1998-D-483; "Grygiel, Rodo!foAIfredo c. Loterla Nacional Sociedad del Estado~ CNFed. Civil y Com., sala 11, mayo 28-1998, L.L.1999-B-681; "Microsoft Corporation Inc. y otros~ CNCrim. y Corree. Federal, sala Il, mayo 29-1998,J.A. 1999-IV-379. (5) Leyes 3.192, 13.585,14.186, decreto ley 12.088/57 y ley 17.251, respectivamente.

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de autor puede considerarse universal, al menos en el mbito legislativo, pues no slo se encuentran mencionados en las leyes nacionales sino tambin en diversos instrumentos regionales e internacionales, en particular, en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) (6) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), del que forman parte 153 pases (7), entre ellos, la Argentina (8). Ello no excluye que un programa de computacin pueda constituir una invencin patentable cuando rena los requisitos al efecto. El art.10, 1, del AADPIC establece que, sean programas fuente o programas objeto, los programas de computacin se protegern como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971). De modo que todas las normas del Convenio de Berna aplicables a las obras literarias se aplicarn tambin a los programas de computacin, por ejemplo, respecto del plazo de proteccin. En consecuencia, en virtud del AADPIC los Estados Miembros deben proteger a los programas de computacin como obras literarias~ lo cual tiene por objeto destacar: a) que deben protegerse por el derecho de autor; b) que debe descartarse la aplicacin de las disposiciones sobre otras clases de obras, como las de artes aplicadas respecto de las cuales se puede establecer un plazo menor de duracin del derecho (veinticinco aos contados desde la realizacin de las obras) y cuya proteccin puede sujetarse a condicin de reciprocidad material, y e) que los programas de computacin se benefician automticamente de la misma proteccin de que gozan las obras literarias. Si bien la expresin "como obras literarias" resulta un tanto artificiosa para nuestro modo de entender los trminos, pues obra literaria nos evoca ms una novela, un poema, un ensayo, que un escrito con smbolos algebraicos, la ubicacin de los programas de computacin

(6) La sigla en ingls es TRIPs (Trade Related Aspects ofIntellectual Property Rights}. (7) Situacin al23 de julio de 2008. (8) Ley 24.425: sancin 7-12-1994, promulgacin 23-12-1994, B.O. de 5-11995.

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en el art. 1 de la ley 11.723, realizada por la ley 25.036, a continuacin de "los escritos de toda naturaleza y extensin~ es correcta porque la etimologa de la palabra literatura es omnicomprensiva de todas las manifestaciones que empleen signos escritos cualquiera sea su naturaleza {9). Antes de la ley 25.036, en nuestro pas los tribunales reconocieron reiteradamente al programa de computacin la condicin de obra protegida por la ley 11.723, dado el carcter abierto de la enumeracin del art. 1o, y se dictaron numerosos fallos condenatorios en casos de reproduccin no autorizada {10). Tambin la Direccin Nacional

(9) BocscH, A. (op. cit., p. 9) analiza el trmino "escritos", y la importancia que tiene en todas las legislaciones, en especial en la de los Estados Unidos de Amrica, pues abarca no slo la palabra escrita sino tambin las obras musicales, pinturas, esculturas, fotografias y films cinematogrficos, destacando que "escrito", a los efectos de la Convencin Universal, debe ser entendido de acuerdo con su significado comn y no con sentido tcnico. As, "escrito" es una obra del intelecto humano expresada por el lenguaje y fijada por medio de signos convencionales susceptibles de ser ledos. De modo que los signos que se empleen no tienen importancia; puede usarse el alfabeto, signos de escritura musical, taquigrficos, algebraicos, y todas las variantes y combinaciones; puede ser corto o largo y versar sobre cualquier tpico; tampoco son relevantes el gnero de la obra y su forma exterior. (10) "Bausch y LombArgentina SA. ", CNCrim. y Corree. Federal, sala II, mayo 28-1992; "Lotus Development Corp. y Ashton Tate Corp. ~ CNFed. Crim. y Corree., sala I, abril4-1994, L.L. 1995-C-570; "Sianca, RJ~ CNCrim. y Corree., sala I, febrero 17-1997; "Abram Lujn, Carlos M.~ CNCrim. y Corree., sala I, septiembre 5-1997, L.L. 1998-E-355; "Rizzo, Martn y otro~ CNCrim. y Corree., sala VII, febrero 27-1997; "Carcn,Javier A.~ CNCrim. y Corree., sala VII, julio 18-1997, Rev. DAT, No 107/julio 1997; "Carnicero, Irene y Generoso~ Tribunal Oral en lo Criminal n 10 de la Capital Federal, septiembre 25-1997; "Microsoft Corporation Inc. y otros", CNCrim. y Corree. Federal, sala II, mayo 29-1998,J.A.1999-IV-379. Tambin en sede civil se entendi que el programa de computacin es una obra comprendida en el art. 1 de la ley 11.723: "AGI SA. c. Kaiser Alberto jorge~ CNCiv., salaD, febrero 24-1997, L.L. 1998-D, 483. En contra: "Autodesk, Inc. s. recurso de casacin~ CNCasacin Penal, sala I, julio 19-1995, L. L. 1998-B-74. El Tribunal rechaz el recurso de casacin por considerar que el software se encontraba excluido del objeto de la tutela del art. 72, inc. a) de la ley 11.723 de propiedad intelectual porque, aun cuando el enunciado de las obras del intelecto contenido en el art. 1 no es taxativo, el programa de computacin no es una obra cientfica, literaria, artstica o didctica y, por tanto, no puede incluirse en el tipo penal mencionado so riesgo de violar el principio "nullum crimen sine praevia lege poenale~ llegando a la conclusin de que es una obra intelectual sui

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del Derecho de Autor admiti el registro de programas de computaci6n (11).

generis que requiere una proteccin especfica. Este fallo qued firme al resolverse el recurso de hecho presentado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Pellicori, Osear A. y otros~ CS, diciembre 23-1997, L.L. 1998-B-87) y si bien sta se abstuvo de pronunciarse sobre el criterio expresado por la sala 1, por entender que los agravios fundados en la interpretacin de la ley 11.723 y de los tipos penales all consagrados importaban la pretensin de revisar cuestiones de derecho comn, lo cual excede los lmites de la jurisdiccin extraordinaria, la difusin periodstica, a principios de febrero de 1998, del decisorio de la sala 1 de la Cmara Nacional de Casacin Penal instal en la sociedad el tema de la proteccin de los programas de computacin y la posible existencia de un vado legal que dejara impune la reproduccin no autorizada de esas obras. No obstante, con posterioridad a la sentencia de la sala 1, se haban dictado varios fallos condenatorios por parte de salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, como las sentencias ya citadas de febrero 17-1997 y septiembre 5-1997 (sala 1), febrero 27-1997 y julio 181997 (sala VII) y del Tribunal Oral en lo Criminal No 10 de la Capital Federal de septiembre 25-1997. La mencionada sentencia de 19 de julio de 1995 de la sala 1 de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en la causa "Autodesk, Inc. s.recurso de casacin~ caus gran alarma en el sector interesado -integrado no slo por las empresas que distribuyen programas originados en el extranjero sino por quienes los crean y desarrollan en el pas- y, una vez que qued firme al resolverse el recurso de hecho presentado ante la Corte Suprema, se aceler el dictado de la ley 25.036. (11) Hada casi tres lustros que se observaba esta prctica, cuando el PEN dict el decreto 165/94 (emisin 3-2-1994, B.O. de 8-2-1994) que reglamenta dichos registros. El mencionado decreto establece que se entender por obras de software, incluidas entre las obras del art. 1 de la ley 11.723, a las producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones: L los diseos, tanto generales como detallados, del flujo de los datos en un sistema de computacin; H. los programas de computacin, tanto en su versin "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su versin "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por el computador; lll.la documentacin tcnica, con fines tales como explicacin, soporte o entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software. A continuacin se establece que se entender por obras de base de datos (vid. 2.3), incluidas en la categora de obras literarias, a las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperacin mediante tcnicas y sistemas informticos. Estas obras se consideran publicadas cuando han sido puestas a disposicin del pblico en general, ya sea mediante su reproduccin sobre mltiples ejemplares distribuidos comercialmente o mediante la oferta generalizada de su transmisin a distancia con fines de explotacin.

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2.3. Las compilaciones de datos o de otros materiales

Tambin a partir de la ley 25.036, en el art. 1 de la ley 11.723 se mencionan, entre las obras protegidas, "las compilaciones de datos o de otros materiales". Nuestro pas cumpli as con la obligacin de tuteladas expresamente en virtud del art. 10, 2, del AADPIC, que establece: "Las compilaciones de datos o de otros materiales, enforma legible por mquina o en otra forma, que por razones de la seleccin o disposicin de sus contenidos constituyan creaciones de carcter intelectual, sern protegidas como tales. Esa proteccin, que no abarcar los datos o materiales en s mismos, se entender sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en s mismos". Antes de la mencionada reforma, la ley 11.723 slo se refera a las compilaciones de forma incidental en el art. 16 ("los colaboradores annimos de una compilacin colectiva no conservan derecho de propiedad sobre su contribucin de encargo y tendrn por representante legal al editor"}. Sin embargo, atento al carcter abierto de la enumeracin del art. 1, la proteccin legal de la labor que importa la realizacin de una compilacin fue reiteradamente reconocida por nuestros tribunales (12).
(12) - "Figueredo, Francisco c. Gonzaga,Antonio", Cmara Civil1a de la Capital, diciembre 23-1935,L.L.1-272. Se demand por plagio de recetas incluidas en un libro de cocina. El tribunal puntualiz que la ley 11.723, al proteger cualquier obra intelectual, comprende en su art. 1o los escritos de toda naturaleza y extensin, o como deca la ley 7.092, de cualquier clase y tamao. As caen bajo su imperio las simples compilaciones de recetas culinarias. Cita a Manuel Danvila y Collado, quien ensea que "importa poco que el autor haya puesto los principales elementos; la eleccin de stos, el orden y el mtodo con que se presenten, constituyen, indudablemente, una produccin del espritu, la creacin de una obra que no exista antes y que motiva el derecho de propiedad intelectual". Tratndose de una compilacin de recetas culinarias, es condicin esencial que la obra -concepcin intelectual- denote algo de original en la descripcin, la combinacin y la medida de los ingredientes constitutivos de cada receta, con tal arte que d a la compilacin una personalidad propia y caractersticas que la diferencie de las dems. En su voto el doctor Barraquero recuerda que los tribunales franceses declararon que una compilacin es una obra literaria y que cuando la compilacin produce un almanaque, un anuario o una obra cuyo mrito consiste nicamente en el arreglo de materiales conocidos, no por ello se la puede privar de la proteccin legal siempre que muestre el carcter de originalidad y de individualidad necesario para constituir el derecho de autor. - "Ca/abra, Juan c. Fox Film de la Argentina S.A." Cmara Civil1 a de la Capital, noviembre 10-1943, L.L. 33-715: una compilacin musical slo podr ser

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La importancia y el valor econmico de las compilaciones de daios cambiaron en forma muy significativa con las computadoras pues ~s dieron lugar a las bases -o bancos- de datos y permitieron el trata~iento de masas ilimitadas de informaciones y su transmisin casi instantnea a cualquier lugar del mundo. Las posibilidades de almacenamiento en microchips, CDs, DVDs, memorias USB (pendrives), etctera, y en memorias de computadora para su acceso en lnea se amplan cada vez ms. La formacin de una base de datos demanda una importante inversin econmica. Requiere la organizacin electrnica de datos e informacin, un sistema de manejo de bases de datos, un control que permita a los usuarios del sistema ingresar a l de acuerdo con sus deamparada legalmente si se trata de un trabajo de extraccin o resumen de una o varias obras musicales, y no de una simple reunin de partes. Una compilacin comporta indudablemente una produccin del espritu, la creacin de una obra que no exista antes, siempre que contenga el resumen y la reunin de hechos y reducciones de otras obras, porque el trabajo que requiri constituye un derecho de propiedad consagrado por la ley. - "Gua Prctica del Exportador e Importador S.R..L c. Empresa I.A.R..A. y otro~ CNCiv., salaD, abril30-1974, E.D. 56-342: el trabajo de seleccin y ordenamiento de las diversas disposiciones legales referentes a la Nomenclatura de Exportacin es una tarea que, por su originalidad, y al margen de lo que constituye el cuerpo de leyes, ordenanzas y reglamentos, merece la proteccin intelectual que acuerda la ley. - ''Firtman, Daniel R.~ CNCrm. y Corree., sala Il, mayo 31-1977, E.D. 76536: dado que se trata de una recopilacin de dictmenes, resoluciones o informes, su originalidad no reside precisamente en stos, ya que tienen carcter pblico, sino en cmo y en qu forma han sido incorporados a la obra. "VOle decir, se tiene

que tomar como punto de referencia si ello demand o no al autor una cierta actividad
creadora en su clasificacin o en el mtodo empleado para ubicarlos en el texto, ora en su individualizacin o en su distribucin. " - "Nop S.R..L c. Normas Econmicas S.R..L: CNCiv., sala A, octubre 31-1989,
E.D. 136-152: se rechaz la demanda por considerase que la publicacin de la accionada "Comercio Exterior y Cambios" no importaba un plagio de "Normas Ordenadas Permanentes", no slo por la falta de identidad total de las publicaciones en s, sino tambin porque, incluso en la parte en que ambas coinciden, se utilizaron distintas metodologas. - "Iwanczuk c. Ed. Atlntida S.A.~ CNCiv., sala l, agosto 19-1993, L.L. 1994-C-496: si bien los elementos recopilados (escudos y camisetas de clubes de ftbol) no son propiedad de nadie y pueden hallarse en diversas fuentes, no cabe desestimar el trabajo de recopilacin, informacin y presentacin. Ello revela la realizacin de una tarea de tipo intelectual que consiste en el aporte personal por medio de la seleccin y la bsqueda de datos apropiados, y que justifica que no sea legtimo reproducir pginas del libro sin autorizacin de su autor.

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rechos de acceso, la administracin o el manejo de los datos, el diseo de la base de datos y de su estructura, as como la seleccin de los datos y la puesta en funcionamiento del programa de computacin que permite operarlo. Si los datos que se incluyen en la compilacin no estn protegidos por el derecho de autor, tanto por ser datos fcticos como obras no protegidas por el derecho de autor (como sucede con las disposiciones legales, las sentencias de tribunales judiciales y administrativos, etctera), pueden ser incluidos sin restricciones. Pero, aun cuando el titular de la base de datos no deba pedir autorizacin ni pagar por ingresar los textos a la memoria de una computadora, sin embargo hay que tomar en cuenta que el sistema requiere una inversin que necesita de proteccin contra los usos no autorizados. Pero esta proteccin no le otorgar al titular exclusividad alguna sobre los datos con los que se forma la base, de modo que podrn ser utilizados por otros, aunque sin aprovecharse del aporte ajeno (13). El art. 10, 2, del AADPIC se basa en el art. 2, 5, del Convenio de Berna (Acta de Pars, 1971) (14) al establecer el requisito
(13) "Iwanczuk c. Ed. Atlntida S.A..~ CNCiv., sala 1, agosto 19-1993, L.L. 1994-C-496. En ':/JXESOR s. Procesamiento~ CNCrim y Corree de la Capital Federal, sala 1, marzo 31-2005, elDial- AA29A3, se atribuy al imputado haber accedido a travs de un sitio de consulta de Internet al servicio Sistema Alerta Crdito (SAC) brindado onerosamente por la firma NOSIS -que fue registrado segn las previsiones legales especficas relativas a la propiedad intelectual- para copiar fraudulentamente y sin derechos, los datos exclusivos del programa para su comercializacin como informacin financiera en la pgina "www.axesor.com". El tribunal entendi que el programa de NOSIS mereca proteccin en los trminos fijados por la ley 11.723, y comparti la apreciacin efectuada por la magistrada de grado en cuanto a que el concepto de "copia" no debe ser entendido estrictamente en un sentido de igualdad. "De una lectura integral del informe tcnico surge que ha habido una copia, por lo menos parcial, de la informacin suministrada por NOS/S con aquella hallada en Axesor, considerando que resulta primordial basarse en el contenido, ms que en el soporte y laforma, toda vez que lo que se protege es la compilacin de datos previamente efectuada por una, ms que laforma en que ella sea repetida". (14) Convenio de Berna (Acta de Pars, 1971): Art. 2, "5) Las colecciones de obras literarias o artsticas tales como las enciclopedias y antologas que, por la seleccin o disposicin de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarn protegidas como tales, sin petjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones".

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de que constituyan creaciones de carcter intelectual por la originalidad o individualidad en la seleccin y la disposicin de las materias, pero es mucho ms abarcativo. Mientras el art. 2, 5, del Convenio se refiere a las colecciones "de obras literarias y artfsticas~ la norma del AADPIC protege tambin las compilaciones originales de elementos no protegibles (datos u otros materiales) (15), dejando a salvo, adems, "cualquier derecho de autor" que subsista respecto de los datos o materiales considerados en s mismos.
2.4. Obras mencionadas en otros articulos de la ley 11.nl

En distintos artculos de la ley se encuentran varios ejemplos ms de obras protegidas: comentarios, crticas, notas, colecciones, antologas (art. 10); obras por entregas o folletines (art. 18); traducciones, refundiciones, adaptaciones, modificaciones o transportaciones de otra obra (arts. 4, 25 y 26); parodias (arts. 25 y 26); discursos polticos o literarios, conferencias, discursos parlamentarios -obras literarias orales- (art. 27); artculos y otras colaboraciones en diarios, revistas u otras publicaciones peridicas (art. 28), cartas (arts. 32 y 33) (16) y croquis (art. 55).
(15) Si bien el art.10, 2, del AADPIC es ms extenso que el art. 2, 5, del Convenio de Berna, sin embargo no es tan amplio como la proteccin establecida en el captulo III (arts. 7 a 11) de la Directiva 96/9/CE de 11 de marzo de 1996 del Parlamento Europeo y del Consejo de Ministros de la Unin Europea, sobre la proteccin jurdica de las bases de datos (D.O. de 27-3-1996, ps. 20-28). En esta Directiva, en el captulo II, se protegen por el derecho de autor las bases de datos que son obras originales por la seleccin o la disposicin de su contenido (ya sean de obras protegidas o de datos fcticos) y, en el mencionado captulo III, por un derecho sui gneris las bases de datos que no son obras. En este sentido, en el art. 7, 1, de la Directiva se establece que "los Estados Miembros dispondrn que elfabricante de la base de datos pueda prohibir la extraccin y/o reutilizacin de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de sta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, cuando la obtencin, la verificacin o la presentacin de dicho contenido representen una inversin sustancial desde elpunto de vista cuantitativo o cualitativo". Se establecen excepciones al derecho sui generis (art. 9) y un plazo de proteccin de 15 aos despus de que se haya dado por finalizado el proceso de fabricacin de la base de datos (art. 10). (16) El art. 32 se refiere a los derechos de los autores de cartas, trmino que se puede utilizar en relacin tanto con el gnero literario de las cartas imaginarias como con las cartas misivas, es decir, con las comunicaciones escritas dirigidas a destinatarios concretos, aunque el derecho a publicarlas sea igualmente del autor,

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Aunque dichas menciones no se hacen para completar la nmina de obras protegidas sino para determinar el alcance particular de la proteccin, todas ellas se consideran obras incluidas en la enumeracin del art. 1o de conformidad con su carcter enunciativo. Tambin la jurisprudencia menciona otras obras como incluidas en el art. 1: los catlogos, folletos, lbumes (17); los escritos judiciales (18); los diccionarios, los almanaques o anuarios (19); las guas (20); los planes publicitarios (21); las frases publicitarias (22) -estas ltimas tambin son registrables como marcas cuando presentan originalidad- (23), y los programas de televisin (24).

coincidiendo la autora con la titularidad. En el contexto de los arts. 32 {"El derecho de publicar las cartas pertenece al autor. Despus de la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artfculo que antecede y en el orden all indicado") y 33 {"Cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicacin del retrato fotogrfico o de las cartas sean varias y haya desacuerdo entre ellas, resolver la autoridadjudicial"), la expresin cartas es utilizada en el sentido de cartas misivas, y slo en relacin con stas el art. 35, in fine, establece un plazo de proteccin menor: "Para la publicacin de una carta, el consentimiento no es necesario despus de transcurridos veinte aos de la muerte del autor de la carta. Esto aun en el caso de que la carta sea objeto de proteccin como obra, en virtud de la presente ley". En cambio, estas reglas particulares de los arts. 32, 33 y 35 no se aplican cuando se trata del gnero de las cartas imaginarias, que estn protegidas como las dems obras literarias. (17) "Beltr Domarco,]ulio c. julio 27-1949, L.L. 58-94.
Ferrari,Alfonso~

Cmara Civil1a de la Capital,

(18) /bid. y "Del Rio,Jorge c. Cia. Argentina de Electricidad (C.A.D.E.)~ Cmara Civil1a de la Capital, febrero 21-1940, L.L.17-547. (19) "Figueredo, Francisco c. Gonzaga, Antonio~ Cmara Civil1 a de la Capital, diciembre 23-1935, L.L.1-272. (20) "Guia Prctica del Exportador e Importador S.R.L. c. Empresa I.A.R.A. y otro~ CNCiv., salaD, abril30, 1974, L.L. 155-533. (21) "Szabo, Ladislao c. Remington Rand Sudamericana S.A.~ CNCiv., salaB, julio 22-1963, E.D. 7-316. (22) "Rocha, Bernardo c. Frigor(jico Armour de la Plata S.A.~ CNCiv., sala A, noviembre 18-1960,L.L.101-414. (23) Ley 22.362 de marcas y designaciones, exposicin de motivos y arts. 1 y 3,inc.j). (24) "Rosental, Pedro Jos c. Romay Alejandro y otro s. daos y perjuicios~ CNCiv., sala E, abril27-1993 (expte.libre No 115.625). Se reconoci al programa de

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Las ejemplificaciones contenidas en la ley tienen la virtud de que ciertas categoras de obras quedan acuadas como tales: no se puede discutir si una obra musical o una obra cinematogrfica es una obra literaria o una obra artstica a los efectos legales. Pero la ventaja de la tipificacin conlleva el peligro de hacer perder de vista el carcter abierto de las enumeraciones y de que se caiga en el error de pensar que slo estn protegidas las creaciones expresamente mencionadas.
2.5. lnterpretan de los trminos utilizados en el articulo 1o

Los trminos utilizados en la norma deben entenderse en forma amplia. Tambin en la ejemplificacin de las obras se recurre a la acepcin corriente y slo en las zonas grises ser necesario investigar si se trata de una obra protegida por el derecho de autor. Ya se ha sealado que el art. 1 comienza haciendo referencia a tres grandes categoras de obras: cientfficas, literarias y artsticas. Para el derecho de autor, obra es la expresin personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser reproducida o comunicada al pblico (25). Las obras literarias son las que se expresan por escrito u oralmente. La literatura, palabra que proviene de letras, se entiende como el arte que emplea como instrumento la palabra y comprende no slo las producciones poticas, sino tambin las obras en que caben elementos estticos como las oratorias, histricas y didcticas (26).
televisin el carcter de obra protegida, aunque no se hizo lugar a la demanda por considerarlo, en la especie, carente de originalidad. (25) La palabra obra proviene del latn opus, es decir, trabajo (Vid. CoROMIBreve diccionario etimolgico de la lengua castellana, Madrid, Gredos, 1994) y significa cosa hecha, al igual que cualquier producto del entendimiento en ciencias, letras o artes. El Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola (Madrid, 21a edicin, 1992) consigna diecisiete acepciones; la segunda y la tercera son, respectivamente: "cualquier produccin del entendimiento en ciencias, letras y artes, y con particularidad la que es de alguna importancia''y "tratndose de libros, volumen o volmenes que contienen un trabajo literario completo~
NAS, JoAN,

(26) Vid. Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola (Madrid, 21 a edicin, 1992), primera acepcin de la palabra literatura. La enciclopedia So-

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La voz arte puede entenderse como la virtud, la disposicin y la habilidad para hacer alguna cosa, y las bellas artes como cualesquiera de las que tienen por objeto expresar la belleza, entre ellas la pintura, la escultura y la arquitectura. Cuando se utiliza como calificativo debe entenderse como perteneciente o relativo a las artes, especialmente las que se denominan bellas (27). En filosofa se puede usar la palabra arte en distintos sentidos relacionados con cierta virtud o habilidad para hacer o producir algo: arte mecnico, arte liberal, de las bellas artes si se apela al sentido esttico. Estos conceptos estn ligados por la idea de hacer algo siguiendo ciertos mtodos o modelos. Arte tambin se emplea para aludir al arte manual, a una industria o a un oficio, y as se utiliza en el derecho de patentes donde la altura inventiva se refiere al estado del arte. El concepto de obra artstica es propio de un estado avanzado del desarrollo humano. Segn Germain Bazin, "el hombre primitivo estaba animado de la conviccin profunda de que creaba. Para l/a imagen no es un simulacro; provista de las mismas facultades vivientes que el ser reproducido, es una operacin mgica por la cual el hombre manifiesta su poder en el orden csmico. Sabemos que nuestro antepasado de la Edad de Piedra no pint o model con sus manos formas naturales con la intencin de 'hacer obra de arte: sino que lo hizo para asegurar la reproduccin de la caza, atraer a sta a sus trampas o, incluso, para hacer suya la fuerza de las bestias feroces. El artista primitivo es un mago cuyo dibujo tiene un valor de encantamiento, y si se cie con tanta atencin a la verdad viva, es para dar a estasformas el mximo valor de reproduccin, la virtudpropia de la criatura" (28).

pena de la lengua castellana (Buenos Aires, 1958) recoge la acepcin de "arte bello que utiliza como instrumento la palabra". A su vez, la "obra literaria es la que usa el lenguaje cognoscitivo propio de la obra cientfftca, el emotivo en la obra literaria y en general artstica". (27) En el Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola (Madrid, 21 a edicin, 1992), la tercera acepcin de la palabra arte es el "conjunto de preceptos y reglas necesarios para hacer bien alguna cosan y arte bella es "cualquiera de las que tienen por objeto expresar la belleza. Se da ms ordinariamente esta denominacin a la pintura, la escultura, la arquitectura y la msica". (28) BAZIN, G ., Historia del arte, traduccin de Jorge Benet Aurell, Barcelona, Omega,1976,p. 9.

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Platn hablaba de hacer algo con arte o sin arte, pero, segn Ferrater Mora, sus ejemplos acerca de la necesidad de hacer las cosas "con arte" se aplicaron bien pronto a un arte intelectual, no manual, esto es, al arte de la palabra o del razonamiento. Sin embargo, como las otras actividades eran tambin artes, y como era arte asimismo la creacin artstica, la poesa, el trmino estaba lleno de ambigedad y slo poda ser entendido cabalmente dentro de un determinado contexto. Aquello que, en la actualidad, llamamos las artes (en cuanto bellas artes) tiene un componente manual que los griegos solan poner de relieve. En la Edad Media se us el trmino ars en la expresin de artes liberales en un sentido equivalente a "saber". Las artes li~erales se distinguan de las serviles, que eran las artes manuales. Estas incluan mucho de lo que se ha llamado "bellas artes", como la arquitectura y la pintura. Las bellas artes eran principalmente una cuestin de "oficio", no habiendo prcticamente diferencia entre bellas artes y artesana. La distincin entre las dos ltimas se acentu en la poca moderna y culmin en el Romanticismo, con la exaltacin del "Arte". Por el contrario, en el curso del siglo XX, con las numerosas revoluciones artsticas y la quiebra de la rgida divisin entre las diversas bellas artes, se ha desdibujado la distincin entre arte y artesana y se ha hecho problemtica la divisin entre "arte" y "no arte" (29), hasta llegar al desconcierto que se manifiesta en la obra del artista francs Marcel Duchamp (1887-1968) quien experiment con los objetos ms triviales y los propuso como una categora esttica, como su clebre ready-made "Rueda de bicicleta" (1913), que se limita a dicho objeto montado sobre un banco de cocina (30).

(29) FERRATER MoRA, op. cit. ps. 247-248. (30) La obra de Duchamp se caracteriza por su ruptura con las formas convencionales. Doblemente precursor del dadasmo y del arte actual, su itinerario marca los hitos de su liberacin como ser humano y como artista. Se aleja de las formas exteriores de la pintura en la bsqueda de su significado ltimo. Los readymade, los objetos mecnicos y los ready-made rectificados culminan en la Gioconda con bigotes de 1919.Dos aos ms tarde abandona la pintura, que limitaba su capacidad creadora, y desde entonces se constituy en un gran mito. Duchamp representa la ms cabal expresin de la ruptura con la idea tradicional del arte y permaneci fiel a esa actitud durante toda su vida (vid. GARCA MARTNEZ, Jos A., Movimientos artsticos del siglo XX Futurismo, dadasmo, surrealismo, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1977, p. 44).

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La misma diversidad de sentidos se encuentra al analizar el significado de los trminos utilizados para hacer referencia a las otras obras artsticas incluidas en la enumeracin del art. 1 de la ley 11.723; por ejemplo, el trmino pintura se refiere tanto a la tabla, lmina o lienzo en que est expresada la obra, como a sta, o al color preparado para pintar, o a una descripcin o representacin viva y animada por medio de la palabra (31). En cuanto a las obras cientficas, se consideran tales aquellas en que los temas son desarrollados de manera adaptada a los requisitos del mtodo cientfico. Incluyen tanto las obras de las ciencias exactas, naturales, mdicas, sociales, etctera, como las obras literarias de carcter cientfico y las obras didcticas, los escritos de carcter tcnico y de divulgacin cientfica, las guas prcticas, los mapas, grficos, diseos y obras plsticas relativos a la geografia, a la topografa y, en general, a la ciencia (32). Como se dijo, es frecuente encontrar crticas al empleo de la expresin obra cientfica como una categora especial de obras protegidas por el derecho de autor. As, con relacin a la Convencin Universal (Ginebra, 1952) que las menciona entre las obras protegidas, Arpad Bogsch considera que "la utilizacin de la palabra cientfica es desafortunada. El carcter cientfico de una obra no tiene importancia desde el punto de vista del derecho de autor" (33).
(31) Vid. Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaftola (Madrid, 21a edicin, 1992), vocablo pintura. (32) En "Cosmopolita S.R.L. c. Editorial Caymi, S. C.A. y otros", CNCiv., sala E, julio 28-1983, L.L. 1984-B-401, el tribunal destac que las obras cientficas y tcnicas son tutelables por la ley 11.723,lo mismo que las obras didcticas o de enseanza, las recopilaciones, los catlogos y los manuales, que merecen la proteccin legal no por la verdad que ellos consignan, no por la doctrina -incluso originalque desarrollen o por la utilidad que aportan al hombre, sino slo, como cualquier otra obra en el cuadro del derecho de autor, por su carcter representativo, al considerar que la elaboracin intelectual materializada por el autor por medio de las distintas publicaciones tena suficiente entidad como para dar una respuesta afirmativa al interrogante de si sus obras merecan la proteccin que otorga la ley de propiedad intelectual. (33) El autor destaca: "Cientffica, literaria y artstica no son palabras que se refieran a exclusivas y equivalentes categfJrias. Un ensayofilosijico es una obra cientffica o literaria? Una pera es una obra literaria o artstica? Y una obra cinematogrtifica qu es?

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En la jurisprudencia argentina se registran condenas por plagio

de obras cientficas; por ejemplo de Qu es la acupuntura?, de David

Sussmann (34), y de Los vengadores de la Patagonia trgica, obra his1rica de Osvaldo Bayer (35). Las obras cientficas protegidas por el derecho de autor no comprenden ni las invenciones cientficas, ni los descubrimientos, ni la labor de investigacin, ni las iniciativas de orden cientfico, con total independencia d.e la originalidad de la experiencia o de la tesis. A su vez, los impresos y los fonogramas no son dos categoras o clases de obras; impreso es el resultado de un modo de fijacin por presin y fonograma es toda fijacin exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecucin o de otros sonidos (36). Ms adelante se tratar esta cuestin.
Es literaria, artstica, ambas o ninguna? Quizs sea una nueva categorla, como las obras radiofnicas son una nueva categora, por lo menos en la terminologa de algunas modernas leyes sobre derecho de autor" (BoGSCH, A, op. cit., p. 8).
(34) "Taubin, Gregario~ CNCrim. y Corree., sala VI, agosto 5-1980, L.L. 1981-B-6. En la sentencia de primera instancia --confirmada por el tribunal de alzada- el juez Galli destaca: "'Qu es la acupuntura' si bien ha tomado las bases cientfficas de la antiqusima especialidad le ha dado unaforma propia de exposicin. Especialmente se observa esto en lo que podemos Uamar aspecto literario, pues sin poderle atribuir copias textuales de otros libros o trabajos ha dado una versin original del tema que trata. En resumen, siguiendo al autory obra que citara en elprrafo precedente -p. 30- [Julio C. Ledesma, Del arte y el derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968] el libro le cost a Sussmann sortear dificultades, vencer determinados obstculos mediante la aplicacin de especialesfacultades derivadas de su arte, de su habilidad o de su tcnica. [. ..]La similitud que pueda existir con otras obras anteriores, slo se rifiere a esquemas que no pueden variar por tratarse de aspectos inmutables o sobre los cuales no existe disemin ni se pueden verter de otra manera (originalidad cient'(/ica)". (35) "Troncoso, Osear A.", CNCrim. y Corree., sala VI, diciembre 21-1979, L.L. 1980-A-543. La sentencia puso de relieve que el autor de la obra plagiaria haba ido detrs del trabajo plagiado, repitiendo con holgura ideas, pasajes y acontecimientos relativos a los episodios del sur argentino consignados en el estudio de Bayer. Y pese a que el plagiario hizo la cita del nombre de Bayer, que elogi su labor e, incluso, de que se hubiera establecido algn aporte personal del plagiario, su obra se encontraba impregnada en grado sumo de la obra de Bayer. Adems, para el tribunal, la existencia de una curiosa coincidencia de citas contribuy a poner de relieve que, aun si el plagiario abrev en otras fuentes, no dej por ello de hacerlo, en muchos casos, de segunda mano. (36) Definicin del art. 3.b de la Convencin de Roma, 1961 (ley 23.921).

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Cabe, entonces, hacer dos operaciones: una, con sentido prctico, constatar si se est ante una de las obras enumeradas o "tipificadas" por la ley, y otra, reconstruir los elementos cuando la percepcin inmediata no responde al canon habitual, como se plante en las ltimas dcadas con los programas de computacin, cuestin que, como se vio en el tem 2.2, tuvo solucin legislativa con la inclusin, en el art. 1o de la ley 11.723, de los programas de computacinfoente y objeto. Con anterioridad se indag si los mapas mudos, las obras radiofnicas y las televisivas participaban del carcter de obras y el mismo cuestionamiento se hizo respecto de un diseo industrial, de un eslogan y, ms recientemente, de los bancos de datos, de las producciones multimedia, de las informaciones, como en su hora sucedi con las fotografas que, luego de algunas vacilaciones, al sancionarse la ley 11.723 se incluyeron entre las obras protegidas expresamente mencionadas en el art. 1 aunque se les reconoci un plazo de proteccin menor (art. 34, 1a parte). De modo que tanto el alcance de la palabra obra, as como de los calificativos literaria, cient!fica, artstica y didctica, debe entenderse e interpretarse en sentido amplio, del mismo modo que la proteccin se acuerda con criterio amplio, pues tanto los trminos utilizados para aludir a esas grandes categoras de obras como sus ejemplificaciones tienen una multiplicidad de acepciones y de sentidos. Este aspecto requiere que el intrprete se gue de acuerdo con el orden normal de las cosas, es decir, con la naturaleza de los bienes tutelados por el derecho de autor que permite proteger a todas las pinturas pero que obliga a descartar los materiales que se emplean en dichas obras, al igual que un "derecho de autor del impresor~ aunque el art. 1o incluya la palabra "impresos".
2.6. Los medios de expresin y de fijacin no son obras

En la enumeracin del art. 1 se mencionan tanto obras como medios de expresin y de fijacin de stas. La frase "los escritos de toda naturaleza y extensin" se refiere a la sptima acepcin de la palabra escrito segn el diccionario de la lengua espaola de la Real Academia: obra o composicin cientfica o literaria, ya que escrito es un medio o forma de expresin, como lo es la forma oral sin que ello modifique ni la categora de la obra ni la titularidad sobre sta. Segn el Glosario de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), escritos "son todas las clases de obras expresadas en forma escrita, cualesquiera que sean los signos de la fijacin. Los escritos

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llharcan una amplia gama desde creaciones literarias hasta repertorios o guas prcticas. El desarrollo tcnico hace necesario que se ample el concepto de escritos de modo que queden comprendidas no solamente todas lasformas legibles por el hombre sino tambin lasformas legibles por mquina, como se ha hecho en varios pases en relacin con los programas de ordenador" (37).
Otro tanto sucede con los impresos; en ese contexto y de acuerdo con el mencionado diccionario, por impreso se entiende: libro, folleto u hoja impresa y con este sentido el trmino es utilizado tambin en varias de las convenciones internacionales citadas. Las mismas reflexiones corresponden tanto respecto de la mencin de discosfonogrficos como de fonogramas, expresin con que la ley 23.741 reemplaz a la anterior pues, como seal la senadora Olijela del Valle Rivas al informar el proyecto, fonograma es la denominacin adoptada por la ley 19.963 que aprob el Convenio Fonogramas (Ginebra, 1971) para mencionar "los distintos conceptos de soportes de la obra musical, como son el disco fonogrfico, el casete u otros" (38). De modo que el trmino fonogramas alude a un mtodo de fijacin como puede ser la impresin respecto de los libros, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la sentencia de 23 de febrero de 1995 dictada en autos "Mangiante, Guillermo c. AADI-CAPIF, A.C.R." (L.L. 1995-D-175) que revoc el fallo de la CNCiv., sala !,junio 4-1991 (L.L. 1991-E-227). (Para un desarrollo ms extenso de la cuestin, vid. infra, cap. 8, 8.3.)

2.7. No es necesaria la fijacin en un soporte material

Es importante destacar que la ley no exige que la obra se encuentre fijada sobre un soporte material (39) y por ello estn protegidas las

(37) Glosario de derecho de autory derechos conexos, Ginebra, OMPI, 1980, p. 271, voz 265. En el art. 101 de la Copyright Law de los Estados Unidos, las obras literarias se definen en la siguiente forma: '"Literary works' are works, other than audiovisual works, expressed in words, numbers, or other verbal or numerical symbols or indicia, regardless of the nature of the material objects, such as books, periodicals, manuscripts, phonorecords,.film, tapes, disks, or cards, in which they are embodied". (38) Vid Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de 29 de septiembre de 1988, p. 3532. (39) Vid. "Martinoli, Carlos A. c. Rigual Rodrfguez, Carlos A.~ CNCiv., sala C, septiembre 21-1971, E.D.41-503, donde se cita lo resuelto en la causa 133.888 de

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obras que se comunican al pblico en forma oral, las improvisaciones y las clases que se dictan en el marco de actividades docentes. En cambio, en algunas legislaciones el requisito de la fijacin es decisivo para la proteccin (como ocurre preponderantemente en los pases del rea del copyright) (40), mientras que otras slo la exigen respecto de ciertas clases de obras, como las coreogrficas y las pantommicas (41). El Convenio de Berna (art. 2, 2) determina que "queda reservada a las legislaciones de los pases de la Unin la facultad de establecer que las obras literarias y artsticas o algunos gne, ros no estardn protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material".

febrero 20-1969, CNCiv., sala F: "De la economa de la ley surge que no es necesaria la publicacin' de la obra para que se ampare la propiedad intelectual, toda vez que sta no se refiere a la impresin de la obra 'sino a su creacin' como manifestacin del pensamiento y se halla protegida contra terceros 'cualquiera sea el medio por el cual se haya llegado a su conocimiento"'. (40) En el Reino Unido, el art. 3, 2 de la ley de 1988 establece que para gozar de la proteccin del copyright, las obras literarias, dramticas o musicales deben estar fijadas sobre un soporte material, ya sea por escrito o de cualquier otra manera, y que toda mencin, en esa parte de la ley, a la fecha de creacin de la obra, debe entenderse que es a la fecha en la cual fue fijada. En los Estados Unidos se considera que el requisito de la fijacin est directamente relacionado con la Clusula de Copyright de la Constitucin (Article 1, section 8, clause 8) que restringe la garanta del copyright a los escritos {writings), razn por la cual slo las obras consideradas escritos pueden gozar de la proteccin legal del copyright. La Corte Suprema interpret ("Goldstein v. California~ 412, U.S. 546, 1973) que por escritos deba entenderse cualquier soporte material de los frutos de la actividad intelectual (Vid. Leaffer, M. A., Understanding Copyright Law, Nueva York,Matthew Bender, 1989, p. 31, 2.3.). (41) Francia, C.P.I, art. L.112-2.4; Brasil, art. 7, IV; Italia, art. 2, 3,y Pases Bajos, art. 10, 4, condicionan la proteccin de las obras coreogrficas y pantommicas a que su puesta en escena se encuentre fijada por escrito o de otra forma; la citada disposicin de la ley francesa somete al mismo requisito los nmeros y

espectculos circenses.
En el Convenio de Berna, recin en el Acta de Estocolmo (1967) confirmada por la de Pars (1971) se suprimi el requisito de la fijacin para las obras coreogrficas y las pantomimas, al eliminarse del art. 2, 1, la frase que dispona que para que estas obras pudiesen gozar de proteccin, su movimiento escnico tena que estar 'Jijado por escrito o en otra forma".

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2.8. La aptitud de la obra para ser reproducida

Sin embargo, para nuestra ley es un requisito de la tutela legal que las obras sean aptas para ser reproducidas, como resulta de la primera parte del art. 1 al concluir: "en fin, toda produccin cient(/ica, literaria,

artstica o didctica, sea cualfuere el procedimiento de reproduccin".

En 1933, al dictarse la ley 11.723, dicha condicin ya se encontraba en la ley 7.092 (art. 2, in fine) y en los dos tratados internacionales sobre la materia de los que nuestro pas formaba parte: en el art. 5, infine, del Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica (1889) y en el art. 2 de la Convencin de Buenos Aires (1910); en la ley 7.092 y en el Tratado de Montevideo, con las mismas palabras utiliza<ias en el art. 1 de la ley 11.723; en la Convencin de Buenos Aires, con la expresin y, enfin, queda comprendida toda produccin que pueda publicarse

por cualquier modo de impresin o reproduccin".

En el art. 3, infine, de la Convencin de Washington (1946) se emplea la expresin y, en fin, toda produccin literaria, cient(/ica o artstica apta para ser publicada y reproducida". El Convenio de Berna no se refiere a la aptitud de la obra para ser reproducida y se limita a establecer en el art. 2, 1, que: "los trminos 'obras literarias y artsticas' comprenden

todas las producciones del dominio literario, cient(fico y artstico, sea cualfuere su modo oforma de expresin, tales como: [...}".
2.9. Extensin, mrito, destino: criterios ajenos a la proteccin

As como el reconocimiento de la proteccin del derecho de autor no se vincula con el medio o forma en que se expresa la obra, tampoco depende de su extensin, mrito o destino. Nada se exige al respecto. Como se dijo, no tiene efecto alguno que la obra est expresada en forma escrita u oral; que haya sido representada o fijada sobre una cinta sonora o audiovisual. Tampoco interesan la forma en que la obra es difundida o comunicada al pblico ni su extensin, de modo que tanto una frase publicitaria (42) como un aforismo, que son su-

(42) Vid. "Beltr Domarco,]ulio c. Ferrari, A!fonso", Cmara Civil la de la Capital, julio 27-1949, L.L. 58-94; "Rocha, Bernardo c. Frigorfico Armour de


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mamente breves, gozan de proteccin al igual que una saga novelstica, que suele ser muy extensa. Tampoco tienen relevancia el mrito de la obra (43), su valor cultural o artstico, ni que est destinada a un fin cultural o a un fin utilitario, como sucede con los programas de computacin, las obras de publicidad, los libros de cocina, etctera. Tanto est protegida una obra de filosofia o de teologa, que demanda un gran esfuerzo de elaboracin, como una gua de turismo, que suele requerir un trabajo de acopio y de ordenacin ms que de reflexin; una novela o una pintura, reconocida como de gran genio, como otra considerada elemental; una obra de trigonometra, tan alejada de las denominadas bellas artes, como un grabado, una escultura o un diseo industrial, contrapuestos por el destino -ya sea cultural o prctico-- que los anima; una obra corriente y una paradigmtica; todas gozan de proteccin jurdica (44). Lo contrario podra dar lugar a toda clase de arbitrariedades.
La Plata S.A.~ CNCiv., sala A, noviembre 18-1960, L.L.101-414; "Bravo de Quiroga, Maria E. c. Editorial Abrir, CNCiv., sala E, abril24-1973, E.D. 49243; "Dadn Mario Ral c. Cermicas Karles SRL", CNCiv., sala B, febrero 112003, Iuris.
(43) Vid. "Grygie~ Rodo!fo A!fredo c. Lotera Nacional Sociedad del Estado~ CNFed. Civil y Com., sala II, mayo 28-1998, L.L. 1999-B-681. El demandante, que haba creado un juego de azar y se consideraba por ello titular de un derecho de autor (y de un derecho de inventor, aunque no obtuvo la patente que haba solicitado), reclam el cese del uso y una indemnizacin por entender que el juego denominado "Clave de Letras" era una variante del que haba ideado y ofrecido a la Lotera Nacional Sociedad del Estado. Segn la sentencia --que rechaz la demanda- se trataba de un sorteo del que participaban los tickets perdedores en las jugadas de "La Qyiniela" sobre la base de una suerte ya configurada consistente en cuatro letras incorporadas a dichos tickets por la entidad emisora, la que otorgaba un premio al apostador poseedor del ticket cuyas letras coincidieran con las favorecidas en ese sorteo de letras. Sin embargo, la doctora Mariani de Vidal destac en su voto que "no correspondera descartar a priorijuegos que combinen elementos tcnicos con principios cientificos, desde que entonces podran ser encuadrados dentro de los carriles de la proteccin lega~ que se dispensa -lo reitero-- independientemente del mrito de la obra". (44) "Mayer, Marcos Pablo c. Editorial Planeta deAgostini SAIC~ CNCiv., salaJ, febrero 6-2007, Iuris: "Tipificadas o no por la ley, todas las obras merecen igual proteccin, como medio de expresin de ideas, en la medida que puedan ser reproducidas y tengan esa nota de originalidad o individualidad. An ms, esa proteccin no est provocada por

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Es necesario tener en cuenta la diferencia conceptual entre mrito --o valor- por un lado y originalidad por el otro.
2.10. La moralidad de la obra

El juicio moral tampoco incide en la tutela de la obra. Un dibujo pornogrfico, un instructivo con formas o medios para matar o para suicidarse, una instigacin al delito o a la sedicin, un manual para ensear a manejar armas, etctera, podrn hacer pasibles a sus autores de sanciones penales -y tambin de censura-, pero su condicin de obras protegidas no se ve afectada y tampoco las prerrogativas de que goza su autor, con independencia de la opinin que, desde el punto de vista tico, le merezca al juzgador (45). No existe ningn inters pblico en negarle la calidad de obra a aquella que se considera "inmoral", pues esto tiene el efecto de
la forma como se instrumenten, ni por su extensin, ni su mrito, ni por elfin al que se la destine opersiga".
(45) El caso "Tirigall, Horado G. c. lmpreba S.A.~ CNCiv., sala D,junio 281985, L.L. 1986-C-316, permite analizar la relacin entre el derecho de autor y la moralidad de la obra, es decir, s las obras que se consideran "nmorales" estn igualmente protegidas. La parte demandante haba adquirido la titularidad de unos dbujos cuya realizacin encomendara a un conocido artista plstico, quien haba logrado una particul!tr expresin de los signos del zodaco a partir de grabados antiguos que se encuentran en el dominio pblico. El juez de 1a Instancia destac que los "dibujos, si bien rif!ejan los signos que son del dominio pblico, tienen cierta originalidad en la forma, que los diferencia de otros dibujos similares [...]. Esta originalidad, y su registro hecho de acuerdo con la ley 11. 723, [...]le acuerdan la proteccin que aseguran los arts. 2, 52 y eones. de dicho ordenamiento. En estas condiciones, la demandada no tena derecho a reproducir los dibujos en cuestin~ No obstante, rechaz la demanda por entender que los signos del zodaco (los dibujos de stos) como parte de los horscopos (observacin del estado de los astros en el momento de su nacimiento con el que se pretende predecir su porvenir) estn destinados al engao y, por ello, no pueden generar derechos de ningn tipo: "los dibujos de los signos del zodacoforman parte de un complejo muy redituable destinado a lucrar engaando a los ignorantes y a los zonzos. Que el nmero de stos sea infinito, como dice la Biblia, no justifica la mentira. Y, como es sabido, una actividad de esa ndole no puede generar derechos de ningn tipo (art. 953, Cd. Civilr. Esta sentencia fue revocada por la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que seal: "No hay duda que la actividad de la actora es una actividad lfcita como lo es la misma astrologa, siendo propio de cada uno valorarla como lo considere~

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desprotegerla en beneficio de terceros que, en consecuencia, podrn usarla y explotarla sin ninguna autorizacin, o atribuirse su paternidad, porque, como es fcil de advertir, esa desproteccin, en lugar de evitar el dao que pueden causar, eventualmente lo potencia. La desproteccin de las obras por razones de "moralidad" es diferente del ejercicio del poder de polica que el art. 17 del Convenio de Berna -Acta de Pars, 1971- deja a salvo respecto de los Estados Miembros al establecer: "Las disposiciones del presente Convenio no podrn suponer pe1juicio cualquiera que sea, al derecho que corresponde al gobierno de cada pas de la Unin de permitir, vigilar o prohibir, mediante medidas legislativas o de polica interior, la circulacin, la representacin, la exposicin de cualquier obra o produccin, respecto de la cual/a autoridad competente hubiera de ejercer este derecho".
2.11. Obras originarias y obras derivadas

Obra originaria es la primigenia, la que no deriva de otra y que, a su vez, puede ser el origen de otra obra a la que se denomina derivada. Obra derivada es aquella que depende de una obra preexistente, como sucede con las adaptaciones, las traducciones, las compilaciones, las anotaciones y los comentarios; los resmenes y extractos; los arreglos musicales, y otras transformaciones.

La expresin originaria no debe confundirse con original, porque todas las obras -las antecedentes y las derivadas- para gozar de la tutela del derecho de autor deben presentar la cualidad de originalidad. Pero, sea originaria o derivada, la obra tendr proteccin cualquiera sea el grado de su originalidad, ya que tanto las obras originarias como las derivadas pueden ser ms o menos originales.
2.12. La originalidad

La originalidad (o individualidad) es condicin necesaria para la proteccin; reside en la expresin, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aun cuando la creacin y la

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individualidad sean mnimas. Si ese mnimo no existe, no hay obra protegida (46). A diferencia de lo que ocurre con las invenciones en que la novedad es un requisito para obtener la proteccin del derecho de patentes, el derecho de autor no exige tal condicin, aunque las obras tambin pueden ser novedosas. Basta con que la obra exprese lo propio de su autor, que tenga impresa la marca de su personalidad. Por ello, algunos autoralistas consideran ms adecuado el trmino individualidad para hacer referencia a la condicin de que la obra debe tener algo de individual y propio de su autor para gozar de la proteccin del derecho (47).
(46) Son muchas las sentencias en las que se hace referencia incidental a la condicin de originalidad; en otras se aborda como cuestin principal, por ejemplo, en "Smilovich, Salvador c. La Berna/esa, S.R.L.~ CNCom., sala C,julio 6-1964, L. L. 116-651 ("En el presente caso se trata de una frase, o mejor dicho, una oracin incorporada al lenguaje diario y popular. Se trata de una oracin, que[. ..] alude a una cualidad propia del artculo, y a la Jorma normal, corriente y casi necesaria' para reftrirse a las telas tratadas con el procedimiento que hace innecesario el planchado, es decir, a las telas que se planchan solas. Dicha oracin es 'res omnia' y, en su consecuencia, no puede ser objeto de apropiacin por nadie {conf doctrina delJallo 'Benavdez, Fernando A. y otro c. Sciammarel/a, Rodo(fo: Cmara Civil, sala F, abril 23 de 1959, [L.L. t. 95, p. 267,fallo 43. 714}"}; "Lierena, Orlando M.", CNCrim. y Corree., sala V, marzo 17-1967, E.D. 18-774 ("Para que pueda haber una verdadera obra, adems del esfoerzo de su autor debe haber creacin, algo que no exista y ahora existe, es decir que no es stificiente la invocacin de un proceso de elaboracin intelectual exteriorizado de manera sensible; es necesario algo ms y ello es la originalidad o individualidad de esa representacin de la mente"); "Pirillo Hnos. S.A.l C. c. Dotti, Hctor y otros", CNCiv., sala F, diciembre 17-1987 ("A mi modo de ver -dice el doctor Nilve- no cabe duda que las obras carecfan de originalidad, condicin indispensable para merecer la tutela jurdica. Para que exista originalidad en la obra es suficiente que medie aporte personal del espfrt'tu, de carcter intelectual que distingan a lo creado de los elementos o ideas que se conocfan y que se utilizan combinndolas en un modo distinto"). (47) En "Tirigall, Horado G. c. lmpreba S.A.~ CNCiv., sala D,junio 28-1985, L.L.1986-C-316, el tribunal seal: "Para que la obra pueda ser objeto de tutela debe ser identificable, tener su propio rostro, de ah( que motivos que no sean nuevos ni originales en s( pueden dar vida a una obra tutelada, siempre que sta revele una impronta personal o identijicatoria. Kohler hizo el distingo entre 'innere y aussere Form: que en la doctrina francesa se traduce por ideas, reproduccin, medio de expresin. Y la obra es protegida en su conjunto y basta para su tutela que una parte de ella revista carcter creativo, o que lo tenga el conjunto, teniendo cuenta de la organizacin de los varios ele-

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Establecer si una obra tiene originalidad es una cuestin fctica (48) lo cual no significa que pueda ser arbitraria, como resulta de algunas

mentas que la comprenden aunque stos, considerados aisladamente no sean susceptibles de tutela~ En el mismo sentido, "De Zanet, ngel c. Proartel S.A.~ CNCiv., sala E, septiembre 11-1972, E.D. 47-301 y"O.de M., A. l.", CNCrim. y Corree., sala II, agosto 11-1992,E.D.151-329. En "Ronchetti Corvaln, Alejandro] c. EditorialAtlntida S.A. y otro~ CNCiv., sala I, noviembre 5-2003, DJ 2004-2, 189, los demandados reconocieron que el acdonante era el autor de las fotografias en cuestin, pero sostuvieron que ellas carecan de originalidad y, por lo tanto, carecan de la proteccin que brinda la ley 11.723. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda. En el fallo de Cmara, la doctora Delfina M. Borda, vocal preopinante, record que, "segn el glosario de derecho de autor y derechos conexos de la OMPI la obra fotogrfica es una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz y otra radiacin y estas obras pueden ser protegidas por el derecho de autor siempre que su composicin, seleccin o modo de captacin del objeto elegido muestre originalidad". Igualmente, que "este criterio de originalidad debe ser evaluado en forma distinta al de otras obras protegidas y, ms que originalidad, debe hablarse de individualidad que haga acreedor a su autor de los derechos exclusivos que otorga la ley (Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia, "Derecho de los autores de obrasfotogrficas. Dao y reparacin~ ED, 121-644). As, se ha dicho, que no importa que la originalidad sea exigua y que se encuentran amparadas por la ley las fotografias que manifiestan habilidad, arte o tcnica del autor por la nitidez de los detalles, los efectos de luz y sombra y la claridad de la impresin (sala F, ED, 77-519)". Con anlogo criterio, en "Szawarski Daniel c. MTM Video Producciones" y "Szawarski Daniel c. Muoz Rubn~ CCiv. y Com. de Mar del Plata (Buenos Aires), sala II, abril 27-2004, elDial - AA20F2 el tribunal sostuvo "que la toma fotogrfica es siempre original, en el sentido de pieza nica e irrepetible realizada por el fotgrafo en determinadas circunstancias de tiempo y lugar, bastando en este caso para acreditarlo la explicacin del perito referida a los detalles que diferencian una toma de otra durante una secuenciafotogrfica~
(48) Vid. "Pereyra, Luis c. Scazziotta,Juan C.", CNCiv., salaB, agosto 22-1980, E.D. 91-386; "Pantano, Juan c. jockey Club de Buenos Aires~ CNCiv., sala C, abril181974, L.L. 155-82. -En "Vivas Carlos Roberto c. Lotera Nacional Sociedad del Estado~ CNCiv. y ComFed., sala I,junio 3-2004, E.D. del2 de noviembre de 2004, p. 4, el tribunal de Alzada confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado la demanda promovida por cobro de los daos y perjuicios que alegaba haber sufrido el actor, ca-titular de una obra intelectual registrada en la Administracin General de la Propiedad Intelectual de Espaa bajo el nombre de "BOLA BIN" que, en opinin del demandante, era esencialmente similar a la explotada por la demandada bajo el nombre de "LOTO". El juez a quo sostuvo que lo registrado por el accionante no tena el carcter de una obra literaria que mereciera la proteccin legal de la

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decisiones judiciales. Por cierto que la originalidad no se puede valorar del mismo modo en todas las clases de obras: en las cientficas y tcnicas que en las obras literarias de ficcin (49), porque en las primeras el autor se encuentra condicionado en gran medida por los
ley 11.723, pues no satisfaca el requisito de originalidad, dado que era una variacin de un juego de lotera conocido desde antiguo, conforme a las constancias de la causa. En el fallo de Cmara, la doctora Mara Susana Najurieta, vocal preopinante, subray: "En elsistema argentino --tanto como en elsistema espaol, que se refiere a 'creaciones originales; art.10.1 de la ley 22187 citada-lo que la ley protege es la individualidadpropia de la obra, si bien puede existir creacin intelectual tutelada incluso utilizando elementos preexistentes. De all que la determinacin de si una obra es creacin protegida o no, constituye una cuestin fctica que debe dilucidar el juez (Corte Suprema, Fallos 217:368, citado, considerando 4; en el mismo sentido: Vil/alba Carlos A. -Lipszyc Delia, 'El derecho de autor en la Argentina; Ed La Ley, 2001, pg. 29) [. ..]yparece oportuno sealar que la proteccin no se otorga a la concepcin de la idea de la obra en sentido abstracto, sino a laforma en que la idea se expresa porque ella debe revestir un carcterpersonaly presentar una disposicin material, fruto del trabajo, susceptible de apropiacin (V"tllalba, Carlos A., 'La apuesta triple: Unfollo que pone en juego los elementos bsicos que regulan la actividad intelectual; La Ley t.156, pg. 1222 y ss.}". Y ms adelante sostuvo que: "Tanto eljuego registrado por la actora como el 'Loto' explotado por la demandada no son mas que variaciones carentes de marca personal o individualidad, porque combinan sin originalidad elementos que pertenecen a una suerte de fondo comn de los juegos de azar (sobre la nocin de Jondo comn de la creacin'puede verse Bertrand, Andr, 'Le droit d'auteur et les droits voisins; 2 4 edicin, Dalloz, 1999, pg. 130 y ss., especialmente pg. 132). [. ..]En suma: las circunstancias de este litigio me convencen de que la obra que ha presentado el actor como sustento de su pretensin no tiene 'individualidad propia y trascendente'pues no revela una impronta personal del autor o autores, indispensable para recibir tutela legal El texto registrado reproduce procedimientos y reglas similares a las utilizadas en otros juegos de azar instrumentados desde larga data en otros pases (conj Cm. Crim. y Corree. Federal, sala 2, causa n 12.654 'Pitisano Domingo slsobreseimiento; del1 0-12-96, relevante para la decisin de la causa n 1890/93 'Di Nata/e, Rugo Aurelio y otro e/Lotera Nacional Sociedad del Estado sidaos y petjuicios; que tengo a la vistar - En "Giangreco, Luis e/ Editorial Errepar s.a. y otros~ CNCiv, sala A, octubre 3-2006, Iuris, la vocal preopinante, doctora Ana Mara Luaces, destac que "No todas las obras de la inteligencia pueden recibir el amparojurisdiccional (ver Satanowsky, L op. cit., pg.164y sgtes., entre otros autores), puesto que no existeplagio cuando se apropian las ideas, pensamientos o sujetos generales de otra creacin. Puede haber similitud y hasta identidad de esos elementos sin haber plagio, siendo una cuestin de hecho dirimir si la eleccin de las proposiciones, la combinacin o coordinacin de los elementos, y su desarrollo, como modo de expresin, corifieren a la obra el carcter de originalidad, y no ya la idea misma que sigue siendo materia de la explotacin comn de todos los autores (op. cit., pgs. 194/195)~ (49) Vid CCrim., Rosario, sala II, octubre 25-1968,]. 33-152, E.D. 60-793, nm.84.

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principios de la disciplina, por esquemas que son invariables por ser lugares comunes o por no haber disenso acerca de la cuestin. En la obra cientfica el autor se ve obligado a utilizar y comparar determinadas fuentes bibliogrficas, y stas nutren y se reflejan en su trabajo. La originalidad tampoco puede apreciarse del mismo modo en composiciones de msica popular que en obras sinfnicas; en obras originarias que en obras derivadas (50). La creacin intelectual no consiste para el derecho de autor en sacar algo de la nada y la originalidad de la obra no tienen que ser absoluta, como lo ha explicitado reiteradamente la jurisprudencia (51). La inspiracin del autor no debe estar libre de toda influencia ajena (52). La obra

(50) "Norton de Shanly, Bettina c. Buscaglia, Herminio~ CNCiv., sala F, octubre 1-1981, E. D.114-692. (51) "'Beltrd Domarco, julio c. Ferrari, Alfonso~ Cmara Civil 1a de la Capital, julio 27-1949, L. L. 58-94; "Nbile, Ambrosio H. c. Provincia de Santa Fe~ CS, septiembre 18-1968, L.L. 133-807; "Martinoli, Carlos A. c. Rigual Rodrguez, Carlos A.~ CNCiv., sala C, septiembre 21-1971, E.D. 41-503. -En jara, CristbalA. c.]ury Faud,]orge~ CNCiv., sala D,junio 23-1976,L.L. 1977-A-213, el tribunal resolvi que no existe plagio de una composicin musical que carece de originalidad, presupuesto necesario para una obra intelectual y, por ende, para ser tutelada por la ley sobre derecho de autor. En el caso, el compositor paraguayo Cristbal Jara, autor de la msica de Sangre de indio, demand a Leonardo Favio (seudnimo de Jorge Jury Faud), por entender que la cancin Quiero aprender de memoria constitua un plagio de su obra. Segn la Cmara, "no por ser obras musicales populares que reconozcan antecedentes en otras anteriores, o en un patrimonio musical comn, pueden ser descartadas para la posibilidad del plagio. Pero es necesaria la existencia de la creacin que aqu se dara en el desarrollo novedoso de la idea bdsica meldica~ concluyendo que "la idea primitiva, la base meldica y temdtica popular se entiende que se encuentra en el dominio pblico, y nadie podra apropiarse de ella de manera absoluta". La sentencia plantea como dependientes dos cuestiones que, a nuestro entender, deben separarse: por una parte, si existe o no una obra objeto del derecho de autor y, por la otra, la entidad de la originalidad de la obra como determinante de la extensin de la exclusividad del derecho de autor. (52) "Cosmopolita S.R.L. c. Editorial Caymi, S. C.A. y otros~ CNCiv., sala E,julio 28-1983, L.L. 1984-B-406: "No es necesario que la manifostacin del intelecto sea 'por entero' nueva ni original, ni su inspiracin libre de toda influencia; basta que denote la impronta personal del autor~

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puede ser original aunque el autor utilice elementos existentes (53), pues slo se requiere que no haya copia o imitacin de otra (54).
(53) "Burzomi, Rita Cristina c. Editores Asociados S.A.~ CNCiv. sala G, agosto 19-1998, E.D. 184-639. La sentencia hizo lugar a las pretensiones indemnizatorias de la autora y de la editora del libro Tarot astrolgico. Curso bsico por la reproduccin no autorizada efectuada en la revista Predicciones. La demandada neg el carcter de original y novedosa de la obra y aleg que el significado de las cartas del "tarot", la forma de hacer una tirada astrolgica, y la correspondencia entre las cartas, los planetas y los signos zodiacales constituyen un conocimiento publicado desde hace muchsimo tiempo, y en una forma absolutamente similar entre un autor y otro. La Cmara destac: "En principio, el concepto de originalidad tiene estrecha relacin con la proteccin del derecho intelectual, pero no debe extremarse su apreciacin a partir del hecho cierto de que en el estado actual del conocimiento humano una creacin intelectual no puede ser extrada de la nada; inexorablemente existe una base de conocimientos previos que permite, al menos, aadir algunos elementos como resultado de la actividad intelectual del autor [. ..]Asimismo, existe creacin novedosa, concepto con el que se satisface el ordenamiento legal para la concesin de la tutela jurdica, aun cuando se utilicen elementos preexistentes, de manera que el autor exteriorice su obra mediante la combinacin del material que el conocimiento y su imaginacin le sugiera y concretamente lo incorpore en su obra. Lgicamente tiene que darle una caracterstica personal que deriva del mismo hacer, que diferencie la obra del conjunto de conocimientos preexistentes, aunque ms no sea a travs de la diversa ubicacin de las distintas partes que componen la totalidad de la obra expresada en la unidad del proceso creativo".

(54) "Cosentino, Antonio c. La Razn, S.A.~ CNCiv., sala F, agosto 22-1977, L.L. 1978-B-190. En este caso se demand al diario La Razn por indemnizacin de los daos y perjuicios que el accionante aleg haber sufrido a raz de la
publicacin de la nota "La hora de las promesas" a la que consider un plagio de la obra de su autora "Mapa de la esperanza argentina (Futuro oasis en un mundo de paz)", que haba publicado bajo los auspicios de la Revista Nueva Pompeya, porque en aquel artculo periodstico se incluy un mapa similar al suyo y se copiaron determinados datos extrados del mismo y de su libro. La demandada neg que se hubieran copiado el mapa y el fascculo, alegando que el mapa con superposicin de las superficies de otros pases dentro de su contorno a modo de comparacin y datos estadsticos sobre medidas territoriales y poblacin no merece proteccin legal como obra intelectual por carecer de originalidad. El tribunal sostuvo que "para merecer proteccin legal [. ..] no se exige una originalidad absoluta, una idea nueva, bastando con que medie aporte personal del espritu de carcter intelectual --ya sea literario, artstico, musical o tcnicoque distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocan, y que se utilizan combinndolas de un modo distinto, aun cuando dicho enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta magnitud (conf Borda, op. cit. [Derechos reales] t. II, p. 535; Satanowsly, Isidro, op. cit. [Derecho intelectual], t. 1, p. 164 y sigts., nm. 107; Corte Suprema, E.D. 27-32,follo 13.640; CCivif1a, Cap., L.L. 24-865;

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Las etapas del proceso de creacin de una obra literaria son, bsicamente, tres: la concepcin de la idea de la obra; su composicin, es decir, la elaboracin del plan de su desarrollo, y, por ltimo, la expresin. Como para el derecho de autor no tiene relevancia la originalidad de la idea pues -como veremos ms adelante- no est protegida en s misma, la obra se considera original en virtud de su composicin o contenido o de su expresin o forma. En la realizacin de una obra literaria no interesa que el autor la manuscriba o que la tipee en una mquina de escribir o en una com-

CCivi/2Cap., L.L. 66-148; d. L.L.33-117; d. L.L. 31-301; CNCiv. salaA, L.L. 101-414; salaB, L.L. 99-26; sala C, E.D. 55-459,follo 24.748; d. E.D. 41-503, follo 19.644; salaD, E.D. 56-342,follo 24.951. [. ..]es dable recordar que 'el requisito de la creatividadpuede estar presente en medida modesta, aun cuando no represente un valor intelectual particularmente relevante, ya que no es exigible un grado especial del requisito mismo' (CNCiv., sala C, E.D. 55-459, Jallo 24. 748) y que en materia de obras tcnicas o cientfficas la originalidad no puede apreciarse de la misma manera ni con el mismo rigor que con relacin a las obras literarias, poticas o de ficcin (CCrim., Rosario, sala JI, E.D. 60-793, nm. 84). Siempre que el trabajo implique un esfUerzo intelectual con un mnimo de expresin personal del autor, ya sea en su contenido, en su plan de desarrollo, en su presentacin, o en su recopilacin, la obra es protegida por la ley 11.723 (CNCrim. y Corree., sala W, E.D. 33-302,follo 16.476)". . -En "Arce, Rodolfo Adrin c. Suar, Adrin y otros~ causa No 430819, CN Civ., sala E, octubre 20-2005, el actor -de profesin boxeador- era autor de un relato autobiogrfico indito y dos de los codemandados (Barrios y Segovia) eran los autores del libro de la telenovela Campeones. El tribunal destac que "En un fallo citado por el actor, la sala B expresa: 'plagiar no es explayarse sobre acontecimientos o tipos que se repiten en la vida, en razn de leyes constantes y universales, sino en reproducir {art. 2, ley 11. 723) todos los detalles que caracterizan el plan de una obra y el desarrollo de sus escenas. La semejanza o igualdad de temas origina/izados por el genio de los escritores, tales como los amantes, el padre, el avaro, todos los grandes tipos, pueden ser renovados, lo han sido incesantemente y lo sern todava; igual cosa existe con el amor y el hambre, el matrimonio y el adulterio,foentes fecundas de comn inspiracin' (conf. sala cit. voto del doctor Molteni, con cita de Baires, publ. en J.A. 1988-II -13). Anteriormente, en el mismo fallo, se haba sealado que "En el sub examine, la representacin individual es totalmente diferente a pesar de las puntuales semejanzas destacadas por el actor hoy recurrente, las que fueron analizadas convenientemente por los peritos. Si de tales coincidencias se trata, debo destacar que quienes en todo caso habran combinado datos conocidos poniendo su impronta u originalidad, son los autores de la tira televisiva (segn doctrina del citado fallo de la sala)" (la referencia es al fallo publicado en L.L.1984-B-411).

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putadora o que, como tambin puede ocurrir con las obras musicales, que la dicte o la grabe para que otra persona la transcriba (55). La cuestin es diferente en materia de obras artsticas o plsticas pues en stas la realizacin personal por parte de su autor tiene importancia decisiva en cuanto a la originalidad, no obstante lo cual puede variar segn el tipo de obra artstica de que se trate y la naturaleza de los aportes (56). En las obras musicales la originalidad resulta del conjunto de sus elementos constitutivos: la meloda, la armona y el ritmo. Pero, para el derecho de autor slo se pueden adquirir derechos exclusivos sobre la meloda, que es equivalente a la composicin o al desarrollo o expresin en las obras literarias. La meloda es una creacin de forma; se refiere, de manera amplia, a todas las relaciones sonoras posibles en orden sucesivo; es una sucesin coherente de notas. A partir de ella se desarrolla una obra musical, simple o compuesta, con independencia de su acompaamiento. En cambio, no se pueden adquirir derechos exclusivos sobre la armona porque la forman los acordes, es decir, la combinacin de sonidos simultneos, y el nmero de stos es limitado. Tampoco sobre el ritmo -que es la distribucin y la acentuacin de las notas en el tiempo- porque no sera lgico otorgar derechos exclusivos sobre el tango, el bolero, el vals, la salsa, la cumbia, el merengue, la zamba, la

(55) En "Ramos, Norberto H.~ el actor promovi una accin meramente declarativa de su condicin de autor de la msica de la marcha Los muchachos peronistas; en ambas instancias se rechaz la demanda. La CNCiv., sala D, en sentencia de septiembre 10-1987 (E.D. 126-531) seal que las pruebas producidas no demostraban que el actor hubiera sido el autor de la msica de la marcha en cuestin, destacando que de los testimonios resultaba que le tarareaban las estrofas y el demandante, con el piano, escriba la msica, lo cual corroboraba la narracin efectuada por ste y publicada en un diario segn la cual l haba sido el pianista

que escribi la msica que le entonaban los compaeros de su padre".

(56) Acerca de los alcances de esta condicin y su incidencia en la relacin entre quien concibe la obra y da las instrucciones para su realizacin y quien interviene en sta, vid. infra, cap. 3, 3.3.1. y los casos all relacionados, en particular, "Oliva de Macadam, Ana~ CNCrim. y Corree., sala II, agosto 11-1992, L.L. 1993-D, 357.

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bossa nova, etctera (57) del mismo modo que no se pueden adquirir derechos exclusivos sobre los gneros literarios.
Una misma meloda puede armonizarse de distintos modos y ser objeto de cambios de ritmo. Cuando en una composicin musical se cambian la armonizacin o el ritmo, o ambos a la vez, para poder identificar la meloda es necesario conocer msica porque la obra sonar muy diferente aunque la meloda sea la misma y, por ello, para establecer el plagio el juez necesitar del asesoramiento de expertos. Solo hay plagio si en una obra musical hubo apropiacin de la meloda, y en aquello que tenga de original (58).
2.13. El ttulo

El ttulo individualiza a la obra y es una parte sustancial de ella; alude a su contenido o lo sugiere, permitiendo su identificacin, relacionarla con su autor y con el xito que ha alcanzado y evitar confusiones con otras obras. En nuestro pas existe una generalizada coincidencia acerca de que, por ser una creacin literaria y una parte significativa de la obra, el ttulo es una materia regulada por el derecho de autor y por la ley 11.723; sin embargo, la falta de una disposicin especial sobre los ttulos en esta ltima ha llevado a plantear si la proteccin que se acuerda a las obras comprende tambin una proteccin especfica de

(57) "Ca/abra, Juan c. Fox Film de la Argentina S.A.", Cmara Civil 1a de la Capital, noviembre 10-1943, L.L.33-715: "El ritmo no da lugar, por sf solo, al amparo de las producciones musicales, y lo mismo puede aseverarse, en principio, de la armona, que corresponde protegerla cuando forma el acompaamiento de la meloda". (58) Ibdem: "En materia de proteccin legal de las composiciones musicales, se requiere que, para revestir el carcter de tales, concurran los elementos melodfa, ritmo y armonfa o, por lo menos, elprimero de los nombrados, que esfondamental". ldem, "Levy,]os en: Terragno,]os D. y otros c. Edami S.R.L.~ 1a Instancia Civil de la Capital, sentencia consentida, febrero 1-1968, E.D. 26-777: ~los fines de la proteccin legal de la msica, para que una obra caiga dentro de la ley 11.723 debe, en principio, ser la resultante de la melodfa, del ritmo y de la armonfa, o, al menos, del primero de estos elementos esenciales, ya que no se podra incluir en ellos varios sonidos percibidos simultneamente, armonas particulares o especiales modulaciones de tono, modo y de ambos a la vez".

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sus ttulos. La doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado por la afirmativa (59) y slo aisladamente se ha sostenido lo contrario (60). Pero el ttulo protegido es el que designa una obra, es decir, que no hay ttulo protegido por el derecho de autor si no hay una obra, porque aqul forma parte de sta (61).
(59) La doctrina: Isidro Satanowsky efecta un completo estudio sobre los ttulos en el que expresa: "Es indiscutible, y as lo reconocen la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina casi universales, que el autor de una obra intelectual tiene un derecho de exclusividad sobre el ttulo de sta" y "El ttulo de una obra no constituye por s una obra completa, pero forma parte integrante o est vinculado con una obra del intelecto y, por consiguiente, constituye una institucin protegida por las normas del derecho intelectual" (Derecho intelectual, Buenos Aires, TEA, 1954, t. I, ps. 570 y 591). Carlos Mouchet y Sigfrido Radaelli afirman categricamente que "la ley argentina 11.723 protege el ttulo como parte integrante de la obra en sus arts. 36, 51, 52, 59, 65 y 72, inc. e}" (Los derechos del escritor y del artista, Buenos Aires, Sudamericana, 1957, p. 71). En el mismo sentido se pronunciaron Manuel Selva ("Derecho intelectual argentino", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, ao XIII, marzo-abril1934. p. 110); Lucila de Gregorio Lavi (La nueva ley de Propiedad Intelectual, Buenos Aires, 1934, p. 11); Juan Bautista Tonelli (Revista Gaceta del Foro, ps.165-189); Martn Wasserman (L.L. 32-1020); Carlos G. Menica (J.A. 1957-II-315, nota al fallo de la CNCom., salaB, diciembre 14, 1956); Ricardo Tiscornia (dictamen producido como director del Registro de la Propiedad Intelectual); Miguel ngel Emery, Propiedad Intelectual, Buenos Aires, Astrea, 1999, ps. 59-60 y la coautora de estas lneas ("Proteccin legal de los ttulos de obras literarias y artsticas y de publicaciones. Derecho de autor y derecho de marcas", E.D. 96-853). La jurisprudencia: "Figueredo, Francisco c. Gonzaga, Antonio: Cmara Civil 1a de la Capital, diciembre 23-1935, L.L. 1-272; "Beltrn, Osear R c. Mentasti, ngel R.: Cmara Civil2a de la Capital, septiembre 22-1939, L.L. 16-337; "Martnez Delbox, Eduardo E. M. c. Aguirre, Mximo", Cmara Civil 2a de la Capital, septiembre 12-1950, L.L. 66-147; "De Zanet, ngel c. Proartel S.A.: CNCiv., sala E, septiembre 11-1972, E.D. 47-301; "Flego, Luis y otra c. Delego, Donato~ CNFed., sala Civil y Com., agosto 11-1967, L.L.129-1075; "Ufzrner Bros. Pictures Inc. c. Atlntica Cinematogr4ficaArgentina S.R.L.: CNCom., salaB, diciembre 141956, L.L. 86-627; "Ribas, Gerardo c. Columbia Pictures ofArgentina Inc. ", CNCiv., sala E, marzo 13-1980 (expte.libre No 257.368) con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia. (60) MENDILAHARZU, E. F., L.L. 66-147. (61) "Ufzrner Bros. Pictures Inc. c. Atlntica Cinematogr4ficaArgentina S.R.L.", CNCom., salaB, diciembre 14-956, L.L. 86-627: "No existe un derecho al ttulo separable de la obra intelectual". Idem: ''Flego, Luis y otra c. Delego, Donato~ CNFed., sala Civil y Com., agosto 11-1957, L.L. 129-1075; "Guberman, Pedro A. c. Discos CBS: CNCiv., sala E, marzo 21-1981, L.L. 1981-D-379: "Tampoco es

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Es particularmente interesante el fallo de la Cmara Nacional Federal, sala Civil y Comercial, dictado el29 de abril de 1969 en autos "Otamendi de Yaquinandi de Fino E. c. Macias Francisco M." {L.L. 135-546), en los que se debati acerca del rgimen legal que rige los ttulos de \as obras {en la especie, de las obras cinematogrficas) y de si pueden considerarse marcas y registrarse como tales o si estn protegidos por la ley 11.723 y no son susceptibles de inscripcin marcara. En el caso se trataba del ttulo de una obra teatral que haba adquirido gran popularidad y luego fue adaptada al cine: La virgencita de madera, de Ricardo Hicken, conocido autor, fallecido en 1940, cuya produccin teatral comprende cuarenta y cuatro ttulos. Varios aos despus del estreno, los demandados adquirieron de la firma Monitor Pictures copias del film con derecho de explotacin por tiempo indefinido en todo el territorio de la Repblica y, en tal carcter, registraron como marca el ttulo del film para distinguir "pelculas cinematogrficas" (clase 6 de la nomenclatura entonces vigente). A raz de ello, la heredera del autor y titular del derecho se vea impedida de contratar una nueva versin cinematogrfica de la misma obra teatral con su propio ttulo, por lo cual demand la nulidad del registro marcario efectuado por los demandados alegando que los ttulos de las obras cinematogrficas se protegen por el derecho de autor y no son, por consiguiente, susceptibles de inscripcin marcara. En ambas instancias del fuero con competencia especfica en materia de marcas se hizo lugar a la demanda. En la sentencia de segunda instancia, el doctor Vocos destac que "los ttulos de las pelculas cinematogrtijicas, como las pelculas mismas, escapan a la esfera de la ley de marcas 3.975" [a la sazn vigente}. Todos los derechos que el Estado les reconoce a los autores estn contenidos en la ley 11.723 aun en aquellos aspectos de orden econmico. La propia actividad industrial o comercial, que colabora en la produccin o difusin de las obras, no cambia de naturaleza a la creacin artstica que es lo fundamental de aqullos y no las convierte en productos industriales ni comerciales en los que rige la ley de marcas. Por consiguiente, el ttulo de una pelcula, acordado como marca

tutelable el tftulo en s, con prescindencia de la obra. El tftulo forma parte integrante de la obra. La finalidad del ttulo no es otra que la de identificar la obra y la de distinguirla de las similares, tanto en el campo intelectual, como en el trtifico comercial. Ese elemento integrante, repito, por s slo no es protegido por la ley, sino en cuanto es parte calificada de la obra misma. No existe, en sntesis, un derecho al ttulo separable de la obra intelectual".

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f'tlm distinguir pelculas, no es vlido, porque tanto stas como sus tftulos
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son susceptibles de inscripcin marcara".

Con referencia a los ttulos en general y a las obras cinematogrficas en particular, el doctor Vocos expres: El ttulo, a mi juicio, forma un todo inseparable con la obra. La identifica, la nombra y el nombre como signo representativo permite recordarla. Y, si forma parte de la obra, necesariamente est sujeto a la regulacin jurdica de la misma. Por tanto, debe regirse por las disposiciones de la ley 11.723 que expresamente, en su art. 1 coloca bajo su proteccin a las obras cinematogrficas. Esta posicin va sobreentendida en el rgimen de la ley. Por ello es que en sus arts. 51, 52, 59, 65 y 72, inc. e), contiene disposiciones referentes al ttulo" (62). Las disposiciones citadas de la ley 11.723 establecen: en el art. 51, que la enajenacin de la obra confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento econmico sin poder alterar su ttulo, forma y contenido; en el art. 52, que aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y ttulo; en el art. 59, que el Registro de la Propiedad Intelectual har publicar diariamente en .el Boletn Oficial la nmina de las obras presentadas a inscripcin con indicacin de su ttulo, autor, editor, etctera; en el art. 65, que dicho Registro llevar los libros necesarios para que toda obra inscrita tenga su folio donde constarn su descripcin, ttulo, nombre del autor, etctera, y en el art. 72, inc. e), se tipifican como casos especiales de defraudacin a la edicin, la venta o la reproduccin de una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el ttulo de la misma o alterando dolosamente su texto. Durante las sesiones de la Comisin Parlamentaria encargada de estudiar el rgimen de la Propiedad Intelectual, Matas Snchez So-

(62) Ms adelante (2.16, e) se volver a citar esta sentencia que fue un valioso antecedente para poner fin a una prctica espuria que se haba instaurado en esa poca y que consista en registrar como marcas los ttulos de obras cinematogrficas, en el momento de conocerse el inicio de su rodaje en el pas o al publicitarse si se trataba de un film extranjero. En vsperas del estreno de la obra cinematogrfica se intimaba el cambio de ttulo bajo apercibimiento de impedirse las exhibiciones a fin de presionar al titular del derecho de explotacin del film a pagar una suma de dinero.

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rondo, cuya actuacin principal en todo el proceso de formacin de la ley 11.723 ya fue destacada (63), expres: "Nosotros entendemos que el titulo de la obra forma parte de la obra [...]. Y as como no se le puede permitir a nadie que plagie parte de esa obra, tampoco se le puede permitir que plagie el ttulo" (64). En cuanto a la normativa internacional, cabe mencionar la Convencin Interamericana de Washington de 1946 (65), cuyo art. 14 establece: "El ttulo de una obra protegida, que por la notoriedad internacional de esta ltima adquiere un carcter distintivo que la identifique, no podr ser reproducido en otra, sin el consentimiento del autor". En cambio, los ttulos de los diarios y revistas constituyen marcas y se registran correctamente como tales porque, en si mismas, esas publicaciones no son "obras'" en el concepto del derecho de autor. Como destaca Breuer Moreno, el ttulo del peridico lo identifica como mercadera, independientemente de su contenido --que vara todos los das- (66). Ello sin perjuicio de la proteccin de las obras que contienen dichas publicaciones peridicas de acuerdo al art. 30, 2 de la ley 11.723 y del registro de estas ltimas en la Direccin Nacional de acuerdo al primer prrafo de la norma citada. Lo mismo sucede respecto del nombre de las editoriales, de las colecciones y de sus diversas secciones, mientras que los ttulos de las 'obras identifican a stas y a su autor.
2.14. Obras no protegidas

a) Los textos oficiales. Se consideran textos oficiales todas las normas legales de cumplimiento obligatorio: leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, resoluciones, etctera. Aun cuando pueden ser obras originales,
(63) Vid. supra, cap.1, 1.7.

(64) SANCHEZ So RONDo, M. G., Rlgimen legal de la propiedad intelectual, Buenos Aires, 1938, p. 113.
(65) Ley 14.186 (sancin 13-5-1953, promulgacin 20-7-1953, B.O. de 247-1953). (66) BREUER MoRENO, P., Tratado de marcas de fbrica y de comercio, Buenos Aires, Robis, 1946, p. 49.

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El OBJETO DEl DERECHO DE AUTOR

a su respecto prevalece la necesidad de propender a su libre difusin y

reproduccin, pues nadie puede excusarse de su cumplimiento alegando ignorancia o desconocimiento de la ley (Cdigo Civil, art. 20) (67).

Juan Antonio Bibiloni (68) es una obra protegida, mientras que el Cdigo
Civil redactado por Dalmacio Vlez Srsfield es tambin una obra pero no est protegida como tal. Sucede que, en el momento de transformarse en norma, se modifica la naturaleza de la obra y no es susceptible de ser protegida por el derecho de autor por razones que pertenecen al sistema poltico constitucional. Los derechos de autor son derechos subjetivos privados y, slo como tales, el Estado puede ser titular de ellos. No existe derecho de autor sobre las normas jurdicas aunque el Estado pueda controlar la fidelidad de su reproduccin cuando son publicadas. Es curioso constatar que el Convenio de Berna (art. 2, 4, del Acta de Pars, 1971) reserva a los Pases Miembros la facultad de determinar la proteccin que han de conceder a los textos oficiales de orden legislativo, administrativo o judicial, as como a las traducciones oficiales de estos textos. Es probable que en ello haya influido el hecho de que, en algn pas unionista, las normas jurdicas se consideran obras protegidas. Asimismo, en otros, se requiere la autorizacin del Estado para su reproduccin (por ejemplo, Venezuela, art. 138). Tambin se excluyen de la tutela la difusin y la reproduccin de los trabajos oficiales preparatorios de las normas legales, las memorias, los informes, etctera, realizados por el Estado -nacin, provincias y municipios-, los debates parlamentarios salvo cuando la publicacin sea con fines de lucro (ley 11.723, art. 27: "Los discursos parlamentarios no podrn ser publicados con fines de lucro sin la autorizacin del autor") y las decisiones de los rganos jurisdiccionales -judiciales y administrativos-. Tampoco estn protegidas las traducciones oficiales de estos textos; en cambio, si lo estn las traducciones no oficiales, al igual que los resmenes de sentencias

De modo que el Anteproyecto de riformas del Cdigo CivilArgentino de

(67) Cdigo Civil, art. 20: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley". (68) BIBILONI,]. A., Anteproyecto de reformas del Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires, Abeledo, 1930.

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y sus recopilaciones que presentan originalidad en la seleccin o la disposicin de los materiales.

b) Las noticias del da y las informaciones de prensa. Tambin estn excluidas de la tutela, la utilizacin, la transmisin y la retransmisin de las noticias de inters general. Al respecto, el art. 28 de la ley 11.723 establece en la segunda parte: "Las noticias de inters general podrn ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versin original ser necesario expresar lafoente de elfas.,(69).
En el Convenio de Berna las noticias del da y los sucesos que tengan el carcter de simples informaciones de prensa estn expresamente excluidos de la proteccin (art. 2, 8, del Acta de Pars, 1971). Las noticias informativas tambin estn exceptuadas en la Convencin Interamericana de Washington, 1946 (art. 6, 3), donde se establece que: "La proteccin de la presente Convencin no se aplicar al contenido informativo de las noticias del da publicadas en la prensa". En cambio, el derecho de autor protege los artculos de fondo, sean o no de actualidad, los reportajes, los editoriales y los comentarios; demandan un esfuerzo de anlisis y opinin que refleja la personalidad de su autor.
2.15. Las ideas y otros elementos no protegidos

A partir de la ley 25.036, el art. 1 se completa, en la segunda parte, con un criterio general de proteccin de las obras: "el derecho de autorprotege las creacionesformales y no las ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en st"'. Con este enunciado nuestro pas cumpli con la obligacin de incorporar en su legislacin nacional el art. 9, 2, del AADPIC (70).

(69) Esta desproteccin debe evaluarse con mucha prudencia; al respecto remitimos al anlisis que se presenta en el cap. 4, 4.4.1.2, El uso para itifOrmacin.

(70) AADPIC: Art. 9. "2. La proteccin del derecho de autor abarcar las expresiones pero no las ideas procedimientos, mtodos de operacin o conceptos matemticos en s".

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) Las ideas. Aunque en el texto anterior a la reforma dicho criterio

no apareca expresamente en el texto legal, tanto la doctrina la jurisprudencia coincidan en que el derecho de autor no prolas ideas contenidas en la obra sino slo las creaciones formales, la expresin formal del desarrollo del pensamiento. La proteccin del derecho de autor abarca, pues, las expresiones particulares de las ideas, pero no las ideas en s mismas, ni las subyaeentes (71).
(71) En ':Argentores c. Telearte S.A.~ CNCiv., sala E, junio 20-2001, Iuris, el doctor Calatayud, vocal preopinante, seal en su voto que: "Contrariamente a lo tue parece entender el magistrado de la anterior instancia y como bien puntualiza la recurrente, se encuentra debidamente acreditado que Lapadula foe uno de los autores de la obra televisiva 'La hermana mayor'.[ ..] Es que, conforme lo pusiera de resalto esta sala en anterior composicin, a travs del ilustrado voto de mi estimado antecesor, Dr. Maree/o Padilla (ver U 1981-D-378, en esp. pg. 381}, ~ .. Es bien sabido que, en el orden de la tutela de los derechos de autor, la simple idea, como tal, no constituye an la obra objeto del resguardo legal, toda vez quefalta la realizacin, la forma concreta, la estructura, slo la "obra~ es decir, la idea en cierto modo encarnada, es protegible desde el punto de vista de nuestro rgimen imperante (ley 11. 723). La idea en si, sin una representacin sensible, no posee una forma definida, no es stificientemente individualizable ni identificable para poder ser vinculada a pretensiones de carcter legal.. Por tanto, quedan foera de la tutela de los derechos de autor las creaciones que no tienen un destino representativo. La obra es pensamiento formado y pensamiento exteriorizado. La obra, insisto, debe constituir un producto concreto, que pueda vivir con vida autonmica y sea idnea para ser hecha pblica y reproducida... Una abstracta ideacin que no sea traducida en forma concreta y determinada no puede ser objeto de tutela. Es necesario que el requisito de la concrecin de la expresin deba manifestarse tambin en las obras inditas (conf De Sanctis, voz ':Autore~ en "Enciclopedia del Diritto~ t. W, pg. 383) ... En suma, no es tutelable la realidad material en la cual se ha inspirado o de la cual el autor ha hecho objeto de su expresin, porque esa realidad no ha sido creada por l. En una oportunidad anterior sostuve, a este propsito, que el legislador protege slo el modo de expresin, dejando dentro del dominio pblico la idea, la cual s integra elfondo comn de la humanidad (conf mi voto pubL en].A. t.12-971, p. 291, concordante con elfallo pub/. en].A.1954-Il,p.124}". En el mismo sentido, autores como Delia Lipszyc ("'Derechos de autor y derechos conexos"), estn contestes en remarcar que el derecho de autor est destinado a proteger la forma representativa, la exteriorizacin de su desarrollo en obras concretas aptas para ser reproducidas, representadas, ejecutadas, exhibidas, radiodijimdidas, etc., segn elgnero al cual pertenezcan, y a regular su utilizacin, mas no la idea originaria, que no son obras, sin que sobre ella se pueda adquirir derecho intelectual alguno. As tambin Satanowsky, quien asevera que las ideas son libres y el que emite una del tema o desarrollo de una obra intelectual, no puede serjams considerado como autor, ni siquiera coautor de ella. El objeto
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del derecho exclusivo de autor es slo la "obra" (ver "Derecho Intelectual~ t. I, pg. 156, aps. GyH). Traducido al sub exmine, el hecho de que la idea original haya sido de un tercero, lo cierto es que el autor, el que dio forma a esa idea, fue Lapadula, quien s cuenta con el amparo que le otorga la ley de Propiedad Intelectual En consecuencia, es claro, a mi juicio, que al proceder la demandada a una repeticin de la obra televisiva en cuestin sin haber mencionado el nombre de uno de sus autores, Alberto Lapadula --que es quien reclama a travs de la Sociedad General de Autores de la Argentina (Argentares}-, ha violado sus derechos morales de autor. En tal sentido, an cuando l hubiere enajenado el fruto de su creacin a la demandada, conservaba su derecho -entre otros- a ser mencionado por su nombre o seudnimo como autor (ver art. 52 de la ley 11. 723). As lo ha decidido este Tribunal, al resolver que incluso en las hiptesis en que el autor ha cedido en forma exclusiva los derechos para publicar sus obras, conserva el derecho moral que le es inherente a la paternidad de ellas, que le permite exigir la mencin de su nombre o seudnimo (conf esta sala, causa 265.190 del26-12-80, voto del Dr. Lloveras). Y, a travs de un esclarecedor voto del Dr. Greco, la sala G ha distinguido dos derechos que no deben ser corifundidos: uno, el del dominio sobre el soportefsico o material de la obra, que por estar en el comercio puede ser enajenado; otro, el del derecho moral del autor, que no puede ser transmitido y que no requiere reserva especial alguna para que se considere que se mantiene en cabeza del autor o del artista (corif. causa 135.834 del14-10-93}. Tambin resulta altamente ilustrativo el voto del Dr. Zannoni, como integrante de la sala A de esta Cmara, quien advierte que cuando el autor ha enajenado -como en el cas()--la propiedad de su obra y ha obtenido un benificio econmico, conserva sobre ella, no obstante, un derecho de orden extrapatrimonial, pues la ley contina protegiendo la creatividad y originalidad de aqulla y confiere a su autor el derecho erga omnes a que se lo reconozca como tal Si se desconoce la autora -seal-- se est menoscabando la focultad del autor a que su nombre o seudnimo permanezca vinculado a la creacin artstica (conf ED 121-644, en esp. pgs. 651152, cons. 2r Asimismo, vid. "Velzquez, Alberto ]os c. diario La Razn~ Cmara Civil 2a de la Capital, marzo 26-1940, J.A. 69-957; "Cateula, Jaime c. Calatroni, J y otro~ 1a Instancia Civil de la Capital Federal, (sentencia firme), junio 30-1952, J.A. 1954-II-124; "Nbile, Ambrosio H c. Provincia de Santa Fe~ CS, septiembre 181968, L. L. 133-807; "Martinoli, Carlos A. c. Rigual Rodrguez, Carlos A.~ CNCiv., sala C, septiembre 21-1971, E.D. 41-503; "Sal Romay, Argentino A. y otros c. Tirigall, Horacio y otros~ CNCiv., sala F, abr 25-1972, E.D. 43-619; "Carreras, Nicols y otros~ CNCrim. y Corree., sala II, noviembre 25-1975, L.L. 1976-A187; "Guberman, Pedro A. c. Discos CBS~ CNCiv., sala E, marzo 21-1981, L.L. 1981-D-379; "Gibellini, Elfas J c. Circulo de Inversores S.A.~ CNCiv., sala D, mayo 18-1987, L.L.1988-A-548; "Martinez, Atilio D. c. A.T.C., Canal7, T.V. LS 82~ CNCiv., salaB, octubre 28-1988, L.L. 1989-C-250; "Cesani, Pedro E. c. Mortero y Cia. ylu otros~ CNCom., sala A, octubre 19-1989, L.L.1990-B-239; "Peafiel, Maria E.~ CNCrim. y Corree., sala VII, diciembre 10-1990, L.L. 1991-E-170; "Di Benedetto, Vicente c. jockey Club de Buenos Aires" y "Doetz, Ernesto c. jockey

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C/u} de Buenos Aires" que tramitaron conjuntamente por haberse dispuesto la acumulacin (CNCiv., sala G, mayo 7-1984, L.L. 1985-C-653 y J.A. 1984-IV600; "'Tumanoff, Constantino c. Lotera de Beneficencia Nacionaly Casinos~ CNCiv. y Com. Federal, sala 2a, diciembre 2 9-1981, J. A. 1983-I-218; "Salantrini, Alicia N c. Caja Popular de Ahorro y Crdito de la Provincia de Santiago del Estero~ CNCiv., sala A, febrero 13-1992, E.D.147-532; "Grygie4 RodolfoA c. Lotera Nacional Sociedad del Estado~ CNFed. Civil y Com., sala II, mayo 28-1998, L.L.1999-B-681. En carvajal Castern, Germn c. Alesanco, Adriana~ CNCiv., sala G, diciembre 13-2004; Iuris, la sentencia de grado admiti la demanda para que, frente a la oposicin de los herederos del arq. Csar Jannello, declarara que el libro titulado "'El diseo como potica. El pensamiento de Csar Janne/lo"' de autorla del accionante, poda ser editado sin la autorizacin de los herederos del arq. Jannello. Este decisorio fue confirmado por el tribunal de alzada por entender que la declaracin perseguida por el accionante apuntaba genricamente a que se reconociera su prerrogativa de contratar la edicin de la obra, "sin necesidad de contar con la autorizacin de los herederos de aqul cuyo pensamiento -pero no su obra- constituyen el objeto expuesto en el libro en conflicto". El doctor Molteni, vocal preopinante, seal que "Segn el perito[. ..] el contenido de las carpetas de Csar Jannello que fueron la base del trabajo elaborado por el actor, conforman notas de un investigador, pero que slo seran comprensibles en tanto se realice un trabajo de ordenamiento, organizacin e interpretacin. De la comparacin de esos apuntes y el texto de/libro, se advierte que aquellos constituyen anotaciones con consideraciones que no coinciden y que muestran un trabajo en proceso, donde la tarea interpretativa puede solamente ser emprendida por quien conozca el pensamiento del autor de esas notas, como fue el actor, quien colabor muchos aos con aqul y conoca la esencia de su pensamiento. Pero esos escritos, tal como se encontraban en sus archivos, carecan de una exposicin sistemtica adecuada, por lo que no hubiese tenido sentido su pulicacin sino hubiese mediado una elaboracin como la realizada por el arq. Carvajal [. ..]Ante esta particular naturaleza de los elementos en que el actor elabor su obra, me inclino entonces por estimar acertado el criterio de la Sra. Juez 'a-quo: en tanto entendi que aquellas anotaciones slo implicaban ideas inconexas, que no expresaban un pensamiento ordenado o slflicientemente desarrollado como para plasmar una 'obra' digna de proteccin lega4 al punto de poder ser e/ libro del actor considerado como una obra derivada o una compilacin de una obra anterior [. ..] De tal suerte, es ineludible concluir que las anotaciones y apuntes que se le entregaran al accionante y sobre los cuales elaborara el libro en cuestin, no conformaban una obra digna de proteccin legal[. ..] que no se ha demostrado que los apuntes de Jannello hayan pasado de exteriorizar alguna idea que no tena aptitud para configurar una obra digna de ser protegida, por lo que a mi juicio debe confirmarse la declaracin referida a que no es necesario contar con la autorizacin de los herederos para dar a publicidad la obra del Arq. Germn Carvajal Castern, titulada 'El diseo como potica. El pensamiento de Csar Jannello' ". En contra: decisorio de la CNCiv., sala C, abril18-1974, en autos "Pantano, Juan c. Jockey Club de Buenos Aires~ L.L.155-82. En enero de 1963 Pantano propuso al titular de la Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos una modificacin en el sistema de la denominada "apuesta triple" en los hipdromos de Palermo y San

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Isidro poniendo en prctica el plac. Posteriormente, el titular de la Lotera envi la nota al Jockey Club y ste, luego de analizar y estudiar detenidamente la propuesta, modific el Reglamento General de Carreras para implantar el plac en la apuesta triple. En 1965 Pantano solicit una retribucin por el uso del sistema ideado por l y la demandada rechaz la pretensin. Este caso es citado como el nico en que se hizo lugar a una demanda por la tutela de la puesta en prctica de una idea o sistema de apuestas. Es necesario destacar que en los considerandos del fallo se afirma y fundamenta que las ideas no se encuentran protegidas, lo cual hubiera conducido al rechazo de la demanda, pero en el decisorio se condena a la demandada a efectuar un pago por una nica vez aunque no se le prohbe continuar con el uso del sistema de apuestas. Al parecer la condena se apoy, bsicamente, en el voto del doctor Bauz donde este cita el voto del doctor Llambas en "Rocha, Bernardo c. FrigorificoArmour de La Plata S.A." (CNCiv., sala A, noviembre 18-1960, L.L. 101-417): "Lo que es intolerable es que alguien pueda llegar a conocer y luego usar un elemento de publicidad que le aprovecha y pretenda negar a su inventor o creador intelectual la pertinente retribucin, pues ello importa apropiarse de los bienes ajenos". Posteriormente, en reclamaciones similares se rechazaron las demandas: "Di Benedetto, Vicente c. jockey Club de Buenos Aires" y "Doetz, Ernesto c. jockey Club de Buenos Aires"; tambin "Tumanqff, Constantino c. Loterfa de Beneficencia Nacional y Casinos"; "salantrini, Alicia N. c. Caja Popular de Ahorro y Crdito de la Provincia de Santiago del Estero" y, ms recientemente, en "Grygiel, Rodo!fo A c. Loterfa Nacional Sociedad del Estado" (mencionados supra en esta misma nota). En "Salinas Anala Hayde c. Te/e Red Imagen S.A. y otros", CNCiv., sala K, junio 21-2006, elDial - AA35D1 se demand el resarcimiento patrimonial y moral a raz de la existencia de plagio alegada por la accionante entre dos juegos de mesa: el "ABC Ftbol~ obra depositada por ella y el "Super Ftbo/6", difundido con la publicacin de la revista "El Grfico". En ambas instancias se rechaz la accin. La juez preopinante, doctora Cecilia M. V. Rejo, destac que de la comparacin de ambos juegos resultaba, categricamente, que no eran iguales, "pues la obra depositada por la actora responde a otra estructura distinta al Super Ftbol 6, con lo cual la copia o plagio invocado no aparece configurada, pues si bien fue utilizada la idea en los trminos antes descriptos, el desarrollo y procedimiento de juego es diferente y alejado de la calificacin pretendida, por lo que opino que la decisin de primera instancia desestimando la acusacin formulada en el inicio debe ser confirmada". Igualmente seal que las similitudes citadas en la demanda as como las diferencias mencionadas en autos, demostraban, a su entender, "que ambos juegos tomaron como base el deporte delftbol, trasladaron el lugar donde se desarrolla a un tablero para convertirlo en un juego de mesa y es ah donde comienzan las diferencias en la divisin de este, los jugadores, sus habilidades, forma de avance, posibilidades, modo en que se suceden las alternativas, concretar la anotacin de los tantos, etc, situaciones que si bien resultan totalmente conocidas por los aficionados a ese deporte, determinan que en cada uno de los juegos quienes participan deban adaptarse a las tcnicas y reglamentos propios y por ende, que no

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__ D_E_L_D_E_R_EC_H_O __ D_E_A_U_T_O_R ______________

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1'

f de la ley 11.723 tambin se excluyen de la proteccin los proce-

b) Otros elementos no protegidos. En la segunda parte del art. 1

dimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos en s mismos. Tampoco estn protegidos otros elementos en s mismos, como los acontecimientos, temas, sistemas, gneros y estilos literarios o artsticos, formas literarias, maneras artsticas, vocabularios, orientaciones, iniciativas y descubrimientos cientficos (72). En cambio, es ilcito tomar el conjunto de los elementos que riflejan la individualidad de la obra. La exclusin de la tutela de las ideas y de otros elementos tomados en s no se debe a la falta de mrito, pues su valor intelectual o comercial puede ser muy grande, sino a que slo se otorgan derechos exclusivos sobre los productos del intelecto cuya exclusividad no importe una traba a la multiplicidad .de creaciones. Si el primer autor que escribi una novela policial (segn unos William Wilkie Collins, para otros Edgar Allan Poe) hubiera adquirido un derecho exclusivo sobre este gnero, los dems no habran podido escribir las ingeniosas
son iguales, pues slo tienen en comn la idea base que constituye el deporte en el que estn inspirados. Es de resaltar que de aceptar la peticin sostenida por la actora, se llegarla a la errnea conclusin de que cada vez que se tome en consideracin el juego del ftbol para representarlo en un tablero o apoyarlo en una mesa, siempre resultarfa inflingida la obra por ella registrada como ABC Ftbol, a pesar de que se empleen reglas y alternativas especificas y propias del tema o juego diferentes a las propuestas por aqul".

(72) ':Amicone, Maria de las Mercedes c. Sandler, Hctor~ CNCiv. sala D, octubre 15-2002, Argentina Jurdica, 2 de diciembre de 2002: el tribunal rechaz la demanda por considerar que, no slo de antiguo las tcnicas utilizadas por la accionante resultaban conocidas, sino que adems no hadan resurgir lo estropeado, daado o perdido para su uso, sino que slo permitan modificar su aspecto decorativo con la simplicidad que requiere la cobertura de una superficie lindera. "Pena, Osear Anibal c. Nett S.A.", CNCiv., sala L, agosto 22-2002, sumarios Nos. 16.532 y 16.533 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil- Boletn N 14/2005: el empleo de fotograBas de manos femeninas para ilustrar la confeccin de piezas publicadas en una revista no constituye una obra protegible sino un recurso para crear una obra. Igualmente, cuando se aborda un tema --en el caso, la tcnica de la porcelana fra- que consiste en un hecho real y pblico en distintos pases, que no es propiedad de nadie y puede ser objeto de distintas obras de autores diversos.

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y brillantes obras que crearon. Lo mismo sucede con determinada mtrica de poesa o con cierto principio de ciencia o de arte. e) Aplicacin prctica o aprovechamiento industrial. El derecho de autor no otorga un derecho exclusivo de explotacin sobre la puesta en prctica de lo descrito en la obra: tal el caso de los planes financieros, las operaciones quirrgicas, las recetas de cocina, los sistemas de construccin, etctera (73). En relacin con las ideas contenidas en las obras cientficas, la Convencin Interamericana de Washington (1946) dispone en el art. 4, tercer prrafo: ''El amparo conferido por la presente Convencin no comprende el aprovechamiento industrial de la idea cientfica". El derecho de autor cubre la utilizacin de las obras por medio de su reproduccin y comunicacin pblica. La proteccin de la aplicacin prctica o el aprovechamiento industrial de las concepciones intelectuales corresponde a las leyes sobre propiedad industrial -de patentes de invencin y modelos de utilidad y de modelos y diseos industriales-; en cambio, la reproduccin y la comunicacin pblica de la descripcin e ilustracin de aquellas son materia del derecho de autor.

(73) Vid. "Carrizo, Nicols Miguel y otro c. Arana/fe, SA. y otros~ CNCiv., sala A, diciembre 26-1995, E.D.173-39. En este caso se demand el cese de uso y la reparacin de daos por la puesta en prctica de la idea de hacer promocin de la venta y locacin de inmuebles utilizando videos. En ambas instancias se rechaz la demanda; en el fallo de la Cmara, el doctor Escuti Pizarro, luego de citar la opinin de la coautora de esta obra: "El derecho de autor tampoco protege al creador respecto de la aplicacin prctica o el aprovechamiento industrial de la idea o contenido de una obra intelectual. Para ello, no es necesaria la autorizacin previa del autor" (Lipszyc, D., Derecho de autor y derechos conexos, Unesco/CERLALC/Zavalfa, 1993, pg. 64}, concluye: "En consecuencia, la utilizacin para promover negocios de videocasetes o de cualquier otra forma anloga de filmacin no entra en las prohibiciones establecidas en la ley 11. 723, en tanto no se divulgue el texto de la descripcin presentada en sobre cerrado en la Direccin Nacional del Derecho de Autor que pertenece en exclusividad a los depositantes~ En el mismo sentido "Garritano, Carmelo c. Asociacin Mutua/es de Conductores de Automotores': CNCiv., sala J, mayo 20-1997, L.L. 1997-E-575, donde se demand por plagio del sistema de seguridad titulado "Seguridad post-robohurto-extravo", en razn de que la demandada aplicaba la idea en el mtodo que utilizaba para recuperar vehculos.

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116. Comparacin con la propiedad industrial

a} Patentes de invencin. La ley 24.481 de patentes de invencin y modelos de utilidad establece en el art. 6 que no se considerarn invenciones: los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos; las obras literarias o artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como las obras cientficas; los planes, las reglas y los mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmico-comerciales, as como los programas de computacin; las formas de presentacin de informacin; los mtodos de tratamiento quirrgico, teraputico o de diagnstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales; toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza y, en el art. 7, dispone que no es patentable la totalidad del material biolgico y gentico existente en la naturaleza o su rplica. Las creaciones intelectuales citadas en el prrafo anterior no podrn beneficiarse con una patente, pero nada impide que el material literario en el que estn descritas goce de la tutela de la ley 11.723. Aunque una solicitud de patente es susceptible de la proteccin de la ley 11.723 como obra literaria (la descripcin de la invencin) o como obra artstica (los planos y dibujos que acompaen la descripcin), esto suele pasar inadvertido en razn de que el sistema de patentes exige la publicidad de las memorias descriptivas de las invenciones. Es por ello que el inventor carece del derecho exclusivo de autorizar o prohibir su publicacin, en cuanto la divulgacin de la solicitud de la patente y de sus anexos es la contrapartida del derecho exclusivo de explotacin que concede la patente. A diferencia de lo que ocurre en el derecho de autor, en el derecho de las patentes de invencin la novedad es un elemento esencial y, por ello, los inventores deben tener acceso a todo el material conocido, incluido el patentado. Las diferencias esenciales entre el derecho de autor y el derecho sobre las invenciones radican, principalmente: en que la patentabilidad se sujeta a que la invencin cumpla con los requisitos bsicos de: 1) novedad (que la invencin sea nueva), 2) actividad inventiva (que exista un cierto grado de altura inventiva -o no obviedad--) y 3) que sea posible su aplicacin industrial (74);

(74) Ley 24.481 de patentes de invencin y modelos de utilidad, art. 4.

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en el concepto de creacin con aptitud de transformar materia o energa para su aprovechamiento por el hombre; en que su tutela consiste en la aplicacin prctica de la invencin, mediante la fabricacin, el uso, la oferta para la venta, la venta o la importacin, cuando se trata de un producto, y su utilizacin cuando se trata de un procedimiento; en el origen del derecho, pues el derecho exclusivo sobre la invencin patentada es adquirido en virtud de un acto administrativo -la patente-, en tanto que en el derecho de autor nace del acto de creacin de la obra; en la explotacin, ya que es en este plano donde el derecho de autor y el derecho de patentes se separan radicalmente: mientras la invencin es explotada en su aplicacin prctica, ello no sucede con las obras amparadas por el derecho de autor. Los ejemplos tradicionales son las recetas de cocina y los planes financieros; estn tutelados por el derecho de autor si se publican en una obra pero no conceden a sus autores derechos exclusivos a elaborar los platos o a ejecutar los planes (75). El derecho del autor de un plano de arquitectura cubre su publicacin y su utilizacin para erigir un edificio {76), mientras que un sistema de construccin de casas prefabricadas, por ejemplo, puede ser motivo de una patente pero no est tutelado por el derecho de autor. b) Modelos y diseos industriales. Tanto el decreto-ley 6.673/63 {ratificado por la ley 16.478) como la ley 11.723 establecen la tutela de los modelos y diseos industriales, aunque con la limitacin de que no pueden ser invocadas ambas normas simultneamente en la defensa judicial de los derechos (art. 28, decreto-ley 6.673/63). Algunos autores consideran que existen ciertos modelos o diseos que no renen altura creativa o artstica para ser protegidos por el derecho de autor. No par- ticipamos de este criterio tanto porque la doble proteccin est prevista en una norma posterior {la ley sobre modelos y diseos industriales), como porque adscribimos a la teora de la unidad del arte.

(75) Vid. supra, 2.15, e). (76) Vid. "Forgione, Delia c. Berioli, Antonio y otros~ CSa CC, Crdoba, diciembre 30-1996, L.L.C. 1997-589.

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Las dos grandes convenciones internacionales multilaterales sobre derecho de autor -el Convenio de Berna (art. 2, 7) y la Convencin Universal (art. IV, 3)- tambin contemplan esta doble posibilidad respecto de las obras de artes aplicadas y de los dibujos y modelos industriales extranjeros.

e) Marcas. Pese a la diferencia notoria entre el objeto del derecho de marcas y el del derecho de autor (las marcas no son obras, o bien no se tutelan por su carcter de tales), se producen mltiples situaciones de conflicto. Se encuentra razonablemente aceptado que los ttulos de las obras -comprendidas las cinematogrficas y las televisivas- no son pasibles de registro o tutela marcara (77). No sucede lo mismo

(77) Vid. "Warner Bros. Pictures Inc. c. Atlntica Cinematogrfica Argentina", CNCom., sala B, diciembre 14-956, L.L. 86-627; "Fiego, Luis y Otra c. Delego, Donato~ CNFed., sala Civ. y Com., agosto 11-1967, L.L. 129-1075 (16.963-S); "Otamendi de Yaquinandi de Fino, E. c. Macias, Francisco M~ CNFed., sala Civil y Com. abril29-1969, L.L.135-547 (vid. supra, 2.13). Id.,en "Golitz, Catalinay otro c. Gaillardou, Claudio~ CNCCFed.,salall,diciembre 23-2003, L.L. 2004-D, 1032. En la sentencia de primera instancia (confirmada en la alzada) el doctor Luis Mara Mrquez subray: "parece incuestionable que el

derecho del autor de la obra teatral-y/o de terceros autorizados por ste- a publicitaria
y difondirla mediante el empleo del medio natural, esto es su tftulo, en modo alguno puede

ser impedido u obstaculizado por las eventuales prerrogativas derivadas de derechos marcarios de terceros que, en el caso, carecen de entidad para oponerse al legtimo uso de un aspecto esencial integrante de la creacin intelectual~ En el fallo de la Cmara de Apelaciones, el doctor Eduardo Vocos Conesa, vocal preopinante, afirm que "la solucin del cotiflicto slo exiga la dosis de claridad mentaly los conocimientosjurdicos que son normalmente necesarios para el ejercicio de la.foncin judicial-sin requerir es.foerzo de desusada magnitud para comprender el alcance del rgimen legal de las propiedades intelectual e industrial-~ En el mismo sentido, "Overgaard, Graciela c. 1hird Time y otros~ CNCivil, sala E, mayo 23-2007, Revista Prop. Int. No 11. El tribunal subray que "la inscripcin de la marca ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial de acuerdo con lo prescripto por la ley 23.362 tiene por objetivo el registro como marcas para distinguir productos y servicios. El titulo designa una obra y hace un todo con ella y la marca designa a un producto o cotifunto de productos reproducidos industrialmente. Las marcas identifican elproducto, su procedencia u origen. El titulo de una obra no es marca. No sirve para identificar el producto en el cual estfijada la obra en relacin con su fabricante o expendedor, que es la .foncin de la marca. Por ello, el derecho de marcas no es aplicable a la proteccin del titulo (Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Buenos Aires, 1993, pg.121r Id. en "Arce Ral s. medidas cautelares", CNCiv. y Comer. Fed., sala I, abril222008, Microjuris Argentina MJJ26014. La Cmara revoc la medida cautelar por

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la cual se haba ordenado a los demadados Banco Macro S.A., Angel jorge Petitt (Angel Mahler) y]os Cibrian Campoy (Pepe Cibrian), estos ltimos coautores de la obra teatral "Un cuento musical Elfontasma de Canterville" -basada en la clebre obra de Osear Wilde "El fantasma de Canterville"- a cesar en el uso del ttulo y que se dispusiera quitarlo de la marquesina del teatro, "o se tape con aerosoles o bien se clausure preventivamente el teatro" en razn de que el accionante era titular de las marcas registradas en la clase 41 que incluan el mencionado ttulo de la obra de Wilde. El tribunal de alzada consider que la medida cautelar solicitada era improcedente porque, la invocacin de los registros de marcas del acionante en la clase 41 -ms all de que contuvieran el ttulo original de la obra en el dominio pblico "El Fantasma de Canterville"- o la idea de un musical sobre la obra de Wilde que aqul adujo que tena desde 1984, no resultan suficientes para tener por acreditada la verosimilitud del derecho, dado que la obra de que se trata est en el dominio pblico y de conformidad con el art. 26 de la ley 11.723, el transformador de una obra en esas condiciones adquiere tan slo la propiedad de la forma particular que haya dado, pero no la exclusividad para la adaptacin, y por ende, no puede oponerse a que un tercero que ha hecho una transformacin la identifique utilizando el ttulo original -"El Fantasma de Canterville"-, adicionndole "un cuento" y sealando adems el gnero -musical- y el nombre de los autores, todo lo cual tampoco aparece utilizado con nimo o intencin marcara. En "Garca y Garca, Ovidio c. Televisora Federal S.A. Te/efe"', CNCiv. y Com. Federal, sala 111, octubre 28-1997,J.A.1998-IV-249 el tribunal arrib a una solucin diferente por estimar --arbitrariamente-- que no se trataba del ttulo de una obra. En el caso, el Sr. Ovidio Antonio Gara y Gara promovi demanda contra Telef para obtener el cese en el uso de la marca "Hola Susana" en el programa de televisin "Hola Susana, te estamos llamando" conducido por la actriz Susana Gimnez y la indemnizacin de los daos y petjuicios. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda. La Cmara consider que el ttulo del programa "Hola Susana" ampara un servicio televisivo de esparcimiento susceptible de proteccin marcara por cuanto se trata de una actividad efectuada en forma organizada, con el fin de obtener una utilidad econmica; que se aplica a un programa de televisin y no a su conductora Susana Gimnez, ni al canal emisor, ni al productor, para distinguirlo de otros programas televisivos similares a aqul "Por ello es que, para el derecho marcarlo, es indiferente sobre quin recae la conduccin delprograma, puesto que lo esencial es la funcin distintiva que cumple la marca 'Hola Susana:" Entendi que tanto las obras doctrinarias como los casos jurisprudenciales sealados por el apelante respecto de que el ttulo del programa "Hola Susana" forma parte integrante de la obra misma -y que en consecuencia se encontrara regido por la ley 11.723- no eran de aplicacin. Segn el tribunal, los ttulos de obras literarias, pelculas, obras teatrales, etctera no resultaban asimilables al ttulo de un programa de televisin en virtud de que los primeros amparan obras que se atienen a un texto predeterminado, el cual no vara fundamentalmente (o nunca) de una presentacin a otra y, en cambio, el segundo se asimilara mejor con el ttulo de un peridico o revista, que no son considerados en s mismos "obras" en el concepto de derecho de autor -independientemente de la proteccin de las "obras" en s que contengan tales publi-

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cariones- porque esencialmente varan de Wla presentacin a otra y no se identifican t2nto con su contenido sino por el servicio o producto que ofrecen. "Empalmando el anterior razonamiento --dice el fallo-- resulta que un programa de televisin de las

caractersticas del de 'Hola Susana' pierde las cualidades propias de una 'obra artstica~ sin negarle ciertos elementos artsticos, para aproximarse ms a una actividad comercial en la que predominan la publicidad directa e indirecta, la promocin de productos y personajes diversos, el ofrecimiento de premios, juegos, etctera. Por ello tampoco corresponde en el mbito marcara exigir originalidad del producto o del servicio protegido por la marca -dado que no se encuentra en discusin si el programa 'Hola Susana' es original o una copia del italiano 'Pronto Rrifaella'- puesto que lo nico que se exige es que sea un signo distintivo (y original) del producto o servicio que protege. Prueba de ello es que existen y han existido numerosos programas de televisin con las caractersticas de 'Hola Susana' (conducidos por Hctor Larrea, Fernando Bravo, Berugo Carmbula, Andrs Percivale, entre otros) y otros de ndole periodstica, culinarios, de debate ('talk show') muy similares entre s -sino idnticos- pero con diferentes ttulos, que ejercen la funcin de una marca. Por otra parte -segn la Cmara- no existe duda en el subdiscussio respecto de la propiedad intelectual del demandante con relacin al programa de televisin 'Hola Susana' ya que se halla registrado en la Direccin Nacional del Derecho de Autor, por expediente No 74.568, del19-8-87, (segn surge de fi. 245), resultando adems acreditada en los presentes autos la existencia y titularidad de la marca 'Hola Susana' como propiedad del accionan/e registrada en la Direccin de Tecnologa, Calidad y Propiedad Industrial en las clases 41, 5, 28, 3, y 38 del nomenclador internacional, la cual-ad abundatiam- fue poseda en forma notoria, pac(jica, pblica y sin oposicin alguna desde el ao 1987 hasta 1992 en quefue utilizada en forma ilegtima por (en ese entonces) Canal Once[...}. En segundo lugar, y en cuanto a la legitimacin para ifectuar dicho planteo debo advertir mi coincidencia con el sentencian/e originario, en cuanto a que slo la persona duea del nombre o seudnimo que se pretende registrar como marca podra oponerse al mismo, es decir Susana Gimnez, ya que la prohibicin que respecto de estos signos impone el art. Jo, inc. h) de la ley, queda sin ifecto en caso de contarse con el consentimiento de la persona de cuyo nombre, seudnimo o retrato se trate, o con el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive. Si tal consentimiento no ha sido obtenido, la marca es nula, pero tal nulidad slo podr ser opuesta o solicitada por las personas cuyo consentimiento prev el citado inc. h), pues surge de ste que el inters de tales personas, manifestando mediante tal consentimiento, es s1fficiente para predominar sobre cualquier otro inters pblico o privado relativo a tales signos.{ ..] Por ello considero que el argumento de que elpblico identifica el nombre Susana y al ttulo 'Hola Susana' con la conductora no es conducente a losfines de resolver el tem en cuestin, en virtud de que el punto relevante es si la marca posee s1fficiente carcter distintivo para amparar el servicio protegido por ella. Si bien es indudable que existe un proceso de compenetracin entre la marca 'Hola Susana' y la Sra. Susana Gimnez debo sealar que el signo marcario representa --como ya lo he apuntado-- un amplio espectro de actividades tifines que supera la sola figura de la conductora.{ ..] Ello es as, porque cuando la ley [de marcas} somete la registrabilidad de los 'nombres de personas' alprevio acuerdo de sus titulares, debe interpretarse que la voz 'nombre' cubre slo a los apellidos y no a los nombres de pila~

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cuando estos ttulos o el nombre de los personajes son registrados para su explotacin mediante su mercadeo o merchandising. Un problema ms complejo se plantea en el caso de los dibujos y modelos industriales cuando se utilizan en envases que contienen productos registrados como marcas (78); su problemtica aconseja que sea analizada en los trabajos sobre derecho de marcas. d) Proteccin contra la competencia desleal. Este rgimen no necesariamente es propio del derecho de propiedad industrial o del derecho de autor. Puede analizarse como complementario de ambos sistemas jurdicos en la medida en que no los desnaturalice otorgando proteccin en supuestos en los que la normativa especfica ha procurado mantener una desproteccin en beneficio del inters general.
2.17. Objetos de proteccin legal que no son obras

a) Los objetos protegidos por los derechos conexos. No son obras ni las interpretaciones o ejecuciones, objeto del derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes -que tienen un tratamiento especial en el art. 56-, ni las seales de radiodifusin (radio y televisin) y de cable, ni los fonogramas -a los que ya se hizo referencia-; stos son los objetos protegidos por los denominados derechos conexos o vecinos (79). b) La imagen de las personas (80). En la ley 11.723 se encuentran varias normas (arts. 31, 33 y 35) referidas a una cuestin que escapa a la naturaleza de nuestra materia: el derecho de la persona retratada sobre su imagen porque, a diferencia del retrato, la imagen personal no es una obra aunque su custodia se encuentre regulada
(78) En "Overgaard, Graciela c. 1hird Time y otros~ CNCivil., sala E, mayo 23-2007, luris. (79) Vid. infra, cap. 8, 8.1. (80) "Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.~ CNCom. sala D, octubre 31-2006, Iuris: "[ ..]el derecho a la propia imagen consiste en su esencia ltima en el poder de impedir la reproduccin de nuestra persona por cualquier medio, sea fotografa, dibujo, grabado, etc., o su exposicin o divulgacin sin nuestro consentimiento (Romero Coloma, A., Los bienes y derechos de la personalidad, Ed. Trivium, Madrid, 1985, citada por Tanzi, S., Alcances de la ilegtima utilizacin de la imagen, LL, 1999-A-98)".

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dentro de la ley 11.723; como otros derechos de la personalidad general-o derechos personalsimos- corresponde que sea legislado en el Cdigo Civil; as se ha hecho en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en especial en el art. 107 referido al derecho a la imagen. El art. 31 de la ley 11.723 dispone:

"El retrato fotogrtifico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su deftcto, del padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione confines cientfficos, didcticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico".
Esta norma reconoce el seoro absoluto de la persona retratada -y a su muerte, de determinados herederos- a autorizar la publicacin de su retrato. Si bien la norma slo menciona el retrato fotogrfico, en esta expresin estn comprendidas todas las formas de fijacin de la imagen, cualquiera sea el modo de reproduccin o de comunicacin pblica (81). Como destac el tribunal en "W. de F., C.F. c. Ediarte,
(81) !bid.: "Aunque las normas emplean la expresin 'retrato', la doctrina y jurisprudencia coinciden pac(ficamente en interpretar que la alusin es al concepto ms genrico de 'imagen: comprensiva no slo del retrato propiamente dicho sino de toda forma grfica o visual que reproduzca a la persona (Emery, M.A., oh. cit., p. 176; Vil/alba, C. y Lipszyc, D., Proteccin de la propia imagen, LL, 1980-C-819; Gregorini Clusel/as, E., La violacin del derecho a la propia imagen y su reparacin, LL,1996-D-136)". En cambio, se rehus la aplicacin de las normas sobre el derecho a la imagen a los inmuebles, porque no poseen personalidad psquica. As se resolvi en "Prez Re, Ernesto c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A., Diario Clarn y otros"', CNCiv., sala E, setiembre 14-2007, luris. La juez de primera instancia consider que l invocado dao a la imagen provocado por la publicacin en violacin a lo dispuesto por el art. 31 de la ley 11.723 no resultaba procedente toda vez que no es posible extender la proteccin de este inters personalsimo a los inmuebles que no poseen personalidad psquica~ razn por la cual rechaz la demanda. En la alzada se declar desierto el recurso de apelacin por defectos de la expresin de agravios del demandante.

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C~AM~ O~S~A~~V~IL=LA~L~B~A~-~D~E~L=IA~LI~P~szy~c~- - - - - - -1

S.A.~

CNCiv., salaD, octubre 10-1996, E.D. 171-94, "La expresin

poner en el comercio; usada en el art. J1 de la ley 11. 72~ debe entenderse en el sentido amplio de exbibicion, difosin o publicacin con cualfuier ;fnalidadif. Zava/a de Conztflez, Vereco a la intimidad; pg. 95}~ De acuerdo a la primera parte del art. 35, el consentimiento a que se refiere el articulo 31 para la publicacin del retrato no es nece. sario despus de transcurridos veinte aos de la muerte de la persona retratada".

Aunque el art. 31 no lo dice, la persona tiene un derecho anterior: a que no se fije su imagen sin su autorizacin, aunque no se publique, ya que la fijacin es por s misma un acto de reproduccin. Sin embargo, reiteramos que se trata de un derecho de la personalidad distinto del que surge de un acto de creacin intelectual y, por lo tanto, no tiene la naturaleza propia de un derecho de autor. Como resulta de algunos de los fallos que reseamos ms adelante, vinculado con el derecho a la publicacin de la imagen se encuentra el derecho a la intimidad tutelado por el art. 1071 bis del Cdigo Civil (82). Como se dijo, el derecho de las personas retratadas se rige por las normas del derecho comn, al que pertenece el art. 31 de la ley 11.723, pese a su ubicacin en esta ltima. Tambin deben tomarse en cuenta las regulaciones que emergen de las convenciones colectivas de trabajo de los modelos profesionales (83). Respecto de la publicacin del retrato, en la ltima parte del art. 31 se establece una restriccin de las facultades de la persona retratada
(82) Cdigo Civil, art. 1071 bis (agregado por la ley 23.173): "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, operturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieran cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circumtancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico de/lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. (83) Vid. "K, C. L c. Laboratorios Arrayanes~ CNCiv., sala M, ahril19-1996,

L.L. 1997-D-159.

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cuando median fines cientficos, didcticos y en general culturales, o se relacionan con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico (vid. infra, cap. 4, 4.4.1.4), excepcin que debe ser aplicada con suma cautela, como ilustran algunos de los fallos que reseamos sobre el tema. Pero la libertad de publicacin que otorga la ley en el art. 31, in fine, no dispensa a quien la ejerce de hacer un uso responsable de la misma, ni de la obligacin de observar una actitud prudente. Mxime cuando esa libertad entra en colisin con otros derechos de igual jerarqua, por lo que se debe elegir el camino que cause menos perjuicio. De lo contrario, ese accionar importar un abuso del derecho que lo convertir en antijurdico (84). El otro aspecto de la cuestin es el derecho del autor de las diversas formas de expresin artstica de la imagen. Si bien ha existido una tendencia a diferenciar entre la tutela del fotgrafo y de los otros artistas plsticos (pintor, dibujante, escultor, etctera) que se refleja en algunas leyes nacionales y tratados internacionales, sin embargo, su autorizacin tambin es necesaria para la publicacin pues se trata del autor del retrato, aunque el plazo de proteccin vare cuando se trata de obras fotogrficas (al respecto, vid. infra, cap. 5, 5.1, d). Los fallos que a continuacin se resean reflejan una parte considerable de los principales criterios aplicados por la jurisprudencia, a la vez que permiten advertir con claridad que el objeto de la proteccin no es una obra.
Publicacin no consentida: en los casos que seguidamente se refieren, las decisiones se apoyan en la norma bsica -el art. 31 de la
(84) Sobre la responsabilidad de los reporteros, los productores de programas, los medios de difusin y los organismos del Estado, vid. infra, Cap. 4.4.2.). En "Yanlulevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.", CNCom. sala D, octubre 31-2006, luris: el tribunal destac que "las aludidas convenciones {Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos} cuando reconocen el derecho de expresin e informacin contemplan tambin la posible colisin con los derechos personalfsimos tambin consagrados en esos tratados, imponiendo responsabilidades para el caso de su afectacin~

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ley 11.723- que prohbe la utilizacin de la imagen sin el consentimiento del retratado.
"Lpez de Gomara, Ricardo L. c. Lpez, Arturo~ Cmara Civil

la de la Capital, mayo 19-1939, L.L. 16-531: una casa de fotografas

proporcion el retrato de una nia a una revista que lo utiliz para publicitar en esta un producto comercial sin el consentimiento del padre de la menor. El tribunal consider que, de acuerdo con el art. 31 de la

ley 11.723 y "no mediando un inters general que justifique reivindicar a la

comunidad cierto derecho a esa clase de publicacin, la ley se propone impedir que, en estos asuntos inherentes a la personalidad, la reproduccin quede librada a las indiscreciones del pblico". - "Iribarren, Fernando c. Senz Briones y Ca. y otros~ Cmara Civil la de la Capital, marzo 31-1943,J.A.l943-II-309: la fotografa del demandante, que haba sido tomada durante el transcurso de un partido de basquetbol y publicada en la revista deportiva El Grfico, fue reproducida en la revista Ahora para publicitar un producto de la demandada. La Cmara consider que cualquiera fuera el alcance del derecho a reproducir esa fotografa "incorporada al uso pblico por su impresin en una revista, no comporta ejercitarlo en forma contraria al respeto debido a fa persona fotografiada~ como haba ocurrido en la

especie, en que se haba hecho con fines de propaganda comercial, mxime cuando la ley exige el consentimiento expreso de la persona fotografiada, y de all la responsabilidad civil de los demandados.
- "Mill, Graciela S. c. Foto Mundo S.R.L. y otros~ CNCiv., sala F, diciembre 2-1971, E.D. 41-841: la demandada public en la revista Foto Mundo fotografas de la accionante a quien, en el momento de ser tomadas, le faltaban seis meses para cumplir los veintin aos y alcanzar la mayora de edad. La retratada demand a los responsables de la publicacin por considerar que no haba existido autorizacin expresa y vlida para la reproduccin. Si bien las fotografas haban sido tomadas con el consentimiento de la menor y no eran impdicas, el tribunal consider, citando como antecedente el caso ':Abrecht de Vida! Quadras, Sofa M. M. c. Ivonne S.A." -al que nos referiremos ms adelante-, que para la reproduccin era necesario el consentimiento expreso del representante de la persona retratada y que el art. 31 de la ley 11.723 precepta en forma clara que el retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin

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el consentimiento expreso de la persona misma, ya que, a diferencia de otras legislaciones, la argentina no admite aqu expresin tcita, a pesar de las necesidades de la vida prctica y de las costumbres. El tribunal estim que, al no haber requerido la correspondiente autorizacin a quien ejerca la patria potestad de la menor, los demandados no haban respetado los derechos personalsimos a la intimidad y a la propia imagen.
"Del Guercio, Carlos E. y otro c. RCA, S.A.", CNCiv., sala C,

febrero 27-1975, L.L. 1975-B-746: la accin fue promovida Carlos del Guercio y Rodolfo Garca, dos de los ex integrantes del conjunto musical Almendra disuelto en 1970. Despus de la disolucin, la demandada edit una grabacin de otro de los msicos que haban integrado el conjunto utilizando en la cubierta del disco la denominacin Almendra y la fotografa de sus cuatro ex integrantes. La sentencia hizo lugar a la demanda ordenando el cese de la utilizacin de la fotografa y del nombre del conjunto y el pago a los accionantes de una indemnizacin.

- "V., E.O. c. Editorial Perfil S.A. y otros': CNCiv., sala D, abril 22-1997, L. L. 1998-B-702: se demand por la reproduccin de una fotografa que haba sido tomada al accionante en el marco de una competencia deportiva, originariamente publicada en el diario La Nacin en el contexto de una serie de actos que se iban a realizar con motivo de cumplirse los veinte aos de la introduccin del "taekwon-do" en nuestro pas, y que luego fue utilizada sin su consentimiento en la revista Casos Policiales, para ilustrar una nota referida a un homicidio. El tribunal hizo lugar a la demanda, destacando que la leyenda que acompaaba la fotografa -"No siempre se usa el karate como defensa. Puede ser arma criminal"- constitua un agravante ms para el derecho a la imagen del accionante, que era una persona reconocida en su actividad deportiva. El tribunal tambin destac que la excepcin prevista en el art. 31 de la ley 11.723 tiene sus lmites en el art. 1071 bis del Cdigo Civil (derecho a la intimidad).
"C., H. H. c. Editorial Atlntida S.A.", CNCiv., salaB, agosto 5-2003, elDial.com- AA1B96. En la revista, "Gente", del4 de sep-

tiembre de 1997, que edita la demandada, se public una fotografa del actor, sin su consentimiento, con una identificacin distinta y, adems, -como seal el doctor de Igarzabal, vocal preopinante-

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con un desdoroso comentario, susceptible de malvolas interpretaciones para la moral y conducta, de quien aparece reproducido en forma notable y lugar destacado, atribuyndosele la paternidad de la amante de un cuestionado y enjuiciado personaje. [...] aQuienes conocan ntimamente al actor, advertiran el error. Quienes slo de vista, lo identificaran con la persona que se nombra en el epgrafe. Estos ltimos, inclusive, terminndole por atribuir una personalidad, que no corresponditndole era sino denigrante por lo menos desfavorable. Cuanto ms, si como lo advierten los testigos tanto el actor, como con quien se lo identifica concurran al mismo medio social-deportivo en que lo hacan los testigos y cuantos ms socios hubieren. [...] Viene al caso recordar que: 'Debe atribuirse responsabilidad, al medio periodstico que difundi sin autorizacin informacin lesiva de la imagen pblica y el honor de un sujeto' (C.S. La Ley 2001-E-723). El mismo Superior Tribunal, asimismo, determin -La Ley 1985-B-120-, que 'El derecho a la privacidad e intimidad encuentra su fundamento constitucional en el art. 14 de la Constitucin Nacional'[. ..] Las empresas de comunicacin, son responsables civilmente por el ejercicio abusivo de su derecho de expresin y deben reparar todo perjuicio que la publicacin de hechos falsos, o mentirosos o inexactos -no debidamente verificados- causen en los derechos individuales o personalsimos del otro' (C.Nac.Civ., sala K, La Ley, 2000-D-155)". El tribunal confirm la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda de C., H. H. por considerar procedente el resarcimiento del dao moral pretendido, por aplicacin de los arts. 1071 bis y 1078, del Cd. Civil, "pues queda configurado siempre que se infiera a la vctima un dao espiritual, con las consiguientes angustias y padecimientos, lo cual, tal como se expusiera ha quedado acreditado". Tambin accionaron los hijos menores del demandante. En este punto la opinin del tribunal de alzada se dividi: los Dres. Lpez Aramburu y Sans no compartieron el criterio del Defensor de Menores de Cmara, en cuanto a la legitimacin activa de los hijos. El doctor Lpez Aramburu expres: "No se trata de negar las eventuales molestias o perturbaciones en el nimo que pudieran haber sufrido los menores, sino que el legislador otorga la accin pero dentro de un lmite, ya que este tipo de daos (el moral) puede semejarse a la ondas que producen en la superficie del agua el arrojar una piedra, transformando en ilimitado el otorgamiento del ejercicio de la accin, puesto que toda 'la fa-

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milia' (tos, sobrinos, primos, etc.) pueden legtimamente sentirse afectados y perjudicados en sus sentimientos, es ms, an aquellos que la ley no le otorga un vnculo (vrg. prometido, o novio, o amigos) tambin pueden sentirse afectados moralmente por una accin ilegtima, lo cual revela la sensatez de que exista una limitacin an cuando pueda discreparse con el alcance otorgado. Como prcticamente no existen derechos ilimitados ante la clara disposicin legal [el art. 1078 del Cd. Civil] no cabe sino sujetarse a ella". "B. C. A. y otro c. Periodismo Universitario S.A.", CNCiv., sala B,

marzo 31-2006, Iuris: C. B. y M. C. G. -en representacin de su hija menor de edad L. B.- demandaron por daos y perjuicios a Periodismo Universitario S.A., a Sergio Szploski y a Gianni Buono (posteriormente desistieron de la accin contra este ltimo), con motivo de una fotografa de la menor aparecida en el ejemplar del da 30 de octubre de 2002, en el diario universitarios "La U". Relataron que lleg a su conocimiento, a travs de amistades y personas de su relacin, que una foto de su hija -obtenida sin su consentimiento el da 21 de septiembre de 2000, en ocasin en que se encontraba junto a otros jvenes festejando el da de la primavera en la plaza Franciahaba aparecido en la primera plana del diario universitario "La U", ilustrando una nota con consideraciones crticas respecto de madres adolescentes que exhiban una inexcusable ignorancia o una despreocupada actitud en relacin a los mtodos anticonceptivos. Los demandados alegaron que la nota en cuestin haca al "inters general" (uno de los supuestos de excepcin previstos por el art. 31 de la ley 11.723), y que -de su propio contenido- surga que se encontraba despojada de expresiones negativas o injuriantes que pudieran afectar el pudor de la accionante; recalcaron que los datos vertidos en ella eran fruto de una investigacin con serio basamento cientfico. Agregaron que en la mentada nota se hacan consideraciones abstractas que no involucraban a la persona retratada. En ambas instancias se conden a los accionados al pago de una suma de dinero con ms los intereses y las costas del proceso. En la sentencia de Cmara, el vocal preopinante, doctor Mauricio Luis Mizrahi, destac que "Al observar las dimensiones de la nota en estudio, y en particular
el tamao y la composicin de la foto que la ilustra, creo oportuno reproducir expresiones de mi distinguido colega de sala Dr. Ramos Feijo:

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"dara la impresin que hoy en da, frente a lo verft"ginoso del ritmo de vida, la informacin pasa ms por lo grfico que por lo escrito; la noticia no es slo la escrita sino tambin la fotogrfica. Es que la noticia grfica quizs ni siquiera sea leda por quien, vctima de los tiempos que corren, slo destine a su informacin una ojeada por los titulares de las primeras pginas de los diarios" (cfr. el reciente precedente -ya citado- de esta sala: "Rehoiras y otros el La Nacin S.A. si ds. y ps.", de/15-11-2005) [...] Dehe destacarse que un medio de prensa no puede -sin ms- atribuirse alegremente la prerrogativa de publicar indiscriminadamente retratos de particulares sin la aqut"esencia de ellos, so pretexto de perseguir fines informativos. Como acertadamente sealan Villa/ha y Lipzsyc (ver op. cit.), en casos como el de autos el medio informativo tendra que haber echado mano a otros recursos, tales como la intervencin de modelos, la autorizacin de las personas fotografiadas, o an emplear procedimientos tcnicos para realizar alguna maniobra que disimule la identt"dad del retratado, lo cual hoy es perfectamente viable. En concreto, ante la publicacin por la demandada de una foto que nada agregaba al supuesto "inters general" de la noticia, la conclusin lgica es que deben responder por el dao generado"'.

En el mismo sentido, "V. C. C. A. y otros c. Editorial Mdica Panamericana S.A. y otros'~ CNCiv., sala E, noviembre 27-2006, elDial-

AA3B37.
Asimismo, en "Aisogaray, Francisco Carlos c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A"., CNCiv., sala], octubre 8-2007, Revista Propiedad Intelectual No 11, el tribunal sostuvo que: "El error incurrido
tiene el carcter de grave porque se grafican las notas con fotos de otra persona que nada tt"ene que ver con las situaciones descriptas, publicaciones que, como acertadamente destaca la sentencia [de grado], permiten identificar al fotografiado [...] De modo que, aunque slo se hubieren publicado las imgenes del actor, sin que estuvieran relacionadas con las noticias referentes a los presuntos delitos, igualmente, sucedido el hecho ilcito, el dao aparece al violarse la prohibicin del arHculo 31 de la ley 11.723"'. En consecuencia, la doctora Zulema Wilde -vocal preopinante- concluye: "se ha violado el derecho de la persona, ya que su imagen ha sido exhibida, difundida y puhlicitada sin su autorizacin expresa, agravada la situacin porque se utiliz desvirtuada, al relacionarla con presuntos ilcitos de terceras personas, por lo que la accin promovida dehe progresar''.

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- "Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.~ CNCom. salaD, octubre 31-2006, luris: se trataba de diversas tomas en las que el actor apareca con su novia de entonces, abrazndola mientras caminaban por una playa, corriendo, jugando y descansando ambos en el csped de un parque y, en algunas, besndola. El tribunal puso de relieve que ninguna de esas fotografias result autorizada, que fueron sacadas mediante teleobjetivos sin que los retratados pudieran advertirlo, y que su publicacin posterior en un medio grfico de gran difusin comport una intromisin en la vida privada e intimidad del actor, que le produjo un dao moral y una afectacin en su imagen.
El doctor Pablo D. Heredia -vocal preopinante- record que "'En distintos supuestos, la jurisprndencia destac que la publicacin de fotografas por un medio periodstico, obtenidas algunas subrepticiamente, o provistas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o bien facilitadas por la autoridadpolicial, y sin autorizacin del interesado, viola su derecho a la imagen, pues para la difosin pblica es necesaria la previa conformidad delfotografiado [...}

En el caso, concurren dos circunstancias que, desde la perspectiva de la ley de propiedad intelectual, confirman la responsabilidad de la demandada: a) Lasfotografas fueron tomadas sin autorizacin delfotografiado. Al contestar demanda Editorial Perfil S.A. no invoc contar con la autorizacin prevista por el art. 31 de la ley 11.723, y menos lo prob en el trmite del pleito [... ]. b) Es irrelevante la circunstancia de que se hubieran tomado en un lugar pblico. Aun cuando foeran pblicos y no privados los lugares en donde foe retratado el actor (en principio, una playa es un lugar pblico), lo cierto es que la solucin de fondo no variara, pues en ese caso, el consentimiento del art. 31 de la ley 11.723 tambin resulta requerido[ ... ]. De cualquierforma, ni siquiera suponiendo por va de hiptesis que el actorfoera un personaje pblico, la decisin variara. Esto es as, porque en el caso de personajes clebres, cuya vida tiene carcter pblico o de personajes populares, su actuacin pblica oprivada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el inters general Pero ese avance no puede transgredir

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el lmite de lo privado, y menos sostenindose que personas que de este tipo no tiene un sector o mbito de vida privada protegida de toda intromisin (CS]N, Fallos: 306:1892, considerando 9"). [ ... ] La captacin sin consentimiento de la imagen de una persona para su reproduccin periodstica, no la justifica su sola explotacin con fines mercantiles o publicitarios. Ante el solo inters crematstico no hace ceder el derecho fundamental a la proteccin de la propia imagen [ ... ] ". - "Dupla, Nancy Vernica y otro c. Editorial Atlntida S.A.~ CNCiv., sala k, marzo 22-2007, Iuris: tambin en esta causa los actores -Nancy Dupla y Pablo Echarri- reclamaron los daos y perjuicios por violacin de los derechos de imagen e intimidad que sufrieran como consecuencia de la publicacin de fotografas en el ejemplar de la revista "Gente" de fecha 28 de enero de 2003. Haban sido fotografiados cuando se encontraban en el interior de su vivienda en el country "Tortugas", y se adverta a simple vista que se trataba de fotografas obtenidas furtivamente, sin consentimiento de los retratados. El tribunal afirm que "Si bien la imagen es un bien que se tutela como un derecho autnomo diferenciado de la intimidad, ello no es bice para que a travs de la imagen, como dice la colega de la anterior instancia, se ataque a la intimidad, como ocurre en el caso de autos. [ ... ] Como es sabido, se ha reconocido que los hombres pblicos o notorios tambin disponen de una rbita de intimidad que no puede ser invadida. As se ha concluido en las IX jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1.983. Se trata de un derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada aun cuando tengan una intensa actividadpblica (Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad. .. fA. 10 de marzo de 1975; Bus/amante Alsina, J La proteccin de la intimidady la libertad de prensa, en Derecho de Daos, segunda parte, pg. 149}. "El ser clebre, no priva totalmente a la persona del bien fundamental de la intimidad; no se paga con tan caro precio el dudoso bien de la celebridad (De Cupis, A. Teora y prctica del Derecho Civil, pg. 93, Barcelona, 1960, trad. de Martnez Valencia}". Existencia de conocimiento: en los casos siguientes se aprecian las modalidades que puede revestir el consentimiento. En forma casi simultnea, dos salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal consideraron, en sendos

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fallos ("Po/, Miguel c. Greco Hnos." y "Saslawsky, Liliana c. Editorial Abril"), la existencia de consentimiento con un criterio muy liberal que, posteriormente, fue superado.
- "Po/, Miguel c. Greco Hnos. S.A. y otro", CNCiv., sala D, noviembre 24-1975, L.L. 1976-C-296: la imagen del accionante fue reproducida en un film publicitario en el que se registr una operacin de embarque de vinos de produccin argentina con destino a Europa. La demanda fue desestimada por entenderse que, adems de ser inaplicable la anterior ley 20.889 sobre derecho a la intimidad por haber sido sancionada y entrado en vigencia ms de dos aos despus de ocurridos los hechos, la actividad del demandante se realizaba evidentemente en pblico y era inadmisible que la filmacin le hubiera pasado inadvertida, pues se prest a ella sin protesta alguna pese a que no poda tener otro objeto que el de su posterior proyeccin. El tribunal consider, adems, que la actividad de los demandados -los fabricantes de vino, la agencia publicitaria, la productora y la distribuidora del film- se haba realizado en el marco de las excepciones previstas en el art. 31 de la ley 11.723 que excluyen la ilicitud. -"Sas/awsky, Liliana c. Editorial Abril", CNCiv., sala C, noviembre 26-1975, L.L. 1976-B-36: la accionante haba posado para fotografas publicitarias de la editorial demandada que fueron tomadas en su sede y por las cuales ella percibi una retribucin. Una de las fotografas fue utilizada para ilustrar la tapa de una revista editada por la accionada. Posteriormente sta public otra fotografa en otras dos revistas de su sello editorial con el objeto de publicitar un artculo sobre "La salud ntima de la mujer". En todos los casos se trat de la misma fotografa y composicin tipogrfica. El tribunal rechaz la demanda por considerar que si una persona pos como modelo publicitario mediante el pago de una suma de dinero, no se puede objetar la licitud de la fotografa o cuadro ni cuestionar la utilizacin de los mismos para los fines propios inherentes.

Como ya se seal, y se podr apreciar en los fallos posteriores, esos criterios tan tolerantes para considerar que ha mediado el consentimiento se encuentran superados.

- IXK, C. L c. Laboratorios Arrayanes~ CNCiv., sala M, abril191996, L.L. 1997-D-159: la modelo demandante haba autorizado las

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tomas fotogrficas de su imagen con el fin de ser publicadas para una campaa publicitaria comercial, aunque no en chapas o displays. La autorizacin tena validez de un ao, que es el perodo que determinan las reglas laborales que amparan la actividad. En la sentencia de primera instancia (confirmada por la Cmara) el doctor Galn consider que si bien la difusin de la imagen de la accionante por la empresa demandada tuvo su origen en una relacin contractual, convenida a travs de agencias de publicidad y de modelos, no es menos cierto que Laboratorios Arrayanes mal poda invocar un virtual ius utendi,fruendi y abutendi erga omnes y a perpetuidad sobre las fotografas de la accionan te ms all del lapso establecido por la convencin colectiva de trabajo, ya que, tratndose de un derecho personalsimo, indisponible por principio y en forma total, la verdadera concesin de uso de la propia imagen con fines publicitarios no deja de implicar una disposicin slo parcial del derecho que debe tener -y tiene- una extensin limitada al objeto y trmino querido. Al estar encamado en la persona misma, este bien inmaterial no puede ser objeto de renuncia ni "enajenarse de bulto, ad vitam, definitivamente, ni tampoco en forma general, sin lmites de espacio y tiempo (con.fr. Santos Cifoentes, Los derechos personalfsimos, Crdoba, Lerner, 1974,ps. 325-326r

- '51., C. c. Editorial Peifil S.A.~ CNCiv., salaD, julio 17-1996, L.L. 1997-D-161: en 1987 la codemandante se haba obligado a posar para una serie de fotografias integrada por desnudos artsticos para ser publicadas en la revista Play Boy, cediendo a la editorial todos los derechos de reproduccin. Las fotografas se publicaron en febrero de 1988. En abril de 1989 y mayo de 1991 nacieron dos hijos de la modelo quien, en febrero de 1991, acept realizar una nota de otro tipo para la revista Noticias. Para esta nota se tomaron fotografas de muy diversa ndole, pues no eran desnudos y en ellas la coaccionante apareca embarazada de su segundo hijo y acompaada de su esposo y su primer hijo. Con posterioridad se enter de que se iban a publicar unos desnudos en Play Boy con las fotografas que le haban tomado cuatro aos atrs, a lo cual se opuso por hallarse concluido el contrato habindose realizado las recprocas prestaciones y vencido con holgura su plazo de duracin. La editorial, considerando que haba adquirido la totalidad de los derechos, public en la revista Noticias tanto las fotografas de carcter personal en las que la modelo apareca con su ncleo familiar como la de su segunda hija ya nacida, agregando una de las fotografias de desnudo habida anteriormente y, a

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continuacin, en varias pginas, otras ocho fotografas de las tomadas en poses nudistas. En ambas instancias se hizo lugar a la reparacin de daos en favor de los cnyuges y de sus hijos. El doctor Molina, asesor de menores de Cmara, destac en su dictamen: "El derecho patrimonial que se adquiere por contrato, queda incluido dentro del principio que dice que los contratos se celebran para ser cumplidos y que las partes quedan sometidas a las convenciones que celebraron, como a la ley misma. En cambio, el ejercicio de los derechos personalsimos reclama la consideracin de que son relativamente disponibles por su titular e indisponibles por terceros y que ante las consecuencias de esa disposicin la misma es esencialmente revocable. Vale decir que aunque existiera un contrato sin plazo o con plazo indeterminado, debe entenderse que elplazo se agot en el mismo momento en que se produjo la primera emisin de lasJotogrtifas [...] ". En su voto, el doctor Mercante estim que '51/ ser desviada la publicidad consentida, al sacarse de sus circunstancias o al agregar connotaciones que no tena cuando se aprob la toma, se ha producido una ilcita apropiacin de la imagen al publicitaria aos ms tarde con otro fin" y que, al confundir las fotografas de los menores con los desnudos de su madre mostrados al lado del padre, se ha violado la proteccin que confiere el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 aprobado por la ley 23.054 al que se ha dotado de jerarqua constitucional en la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). Qye las normas protectoras de los derechos personalsimos, como lo son la 11.723 mediante el art. 31 y el art. 1071 bis del Cdigo Civil contienen normas que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar otros derechos como los inherentes a la persona, a su intimidad y, en definitiva, a su dignidad; que, con referencia al retrato fotogrfico de una persona, el segundo prrafo del art. 31 de la ley 11.723 dice: "La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios" y que el art. 1200 del Cdigo Civil se expresa sobre la "revocacin" como una de las vicisitudes extintivas de los contratos, y la doctrina, pese a que la ley se refiere al mutuo consentimiento para producirla, est de acuerdo en sostener que ste ltimo es innecesario para producir la revocacin de un contrato, "pues lo caracterstico de la revocacin es la extincin por voluntad de una sola de las partes (Mosset lturraspe,J, 'Teora General del Contrato', Ed. Orbir, 1970, p. 412 punto 4; Borda, G. 'Tratado', P. General 11-405, No 1239). [...]Y con referencia

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a otra doctrina que hace aplicable la revocacin exclusivamente a determinados contratos sealados por el legislador, cabe anotar que el que estamos considerando integra ese grupo pues corresponde a la es.fora moral de la persona. As, Cifuentes, S., "Derechos personalsimos", Ed. Astrea, 1995, p. 530, dice: 'De ah que, muy a pesar del contrato o del convenio bilateral, del consentimiento escrito, verbal o solemne, la persona siempre puede arrepentirse, revocar la autorizacin: agregando: 'Es innecesario invocar graves motivos, siquiera que se tengan por alegar y, desde ya, es inexigible la expresin y prueba de ellos'".

-"P. de B., A. N. c. J J y otro~ CNCiv., salaD, noviembre 301993, L.L. 1994-D-148: una seora que se haba sometido a una ciruga plstica facial tuvo conocimiento de que su fotografia haba sido publicada en posiciones de frente y de perfil en un libro titulado Texto de ciruga plstica, reconstructiva y esttica. Como no haba dado su consentimiento para la publicacin, sinti avasallada su personalidad e incomodada su intimidad, sentimientos que se magnificaban por ser la esposa de un mdico de la misma especialidad y conocida en el crculo social de esos profesionales. El tribunal hizo lugar a la demanda en atencin a que, como seala Rivera, la publicacin de la imagen, aun cuando se relacione con fines cientficos, didcticos o culturales, tiene sus lmites. Siempre debe tratarse de una publicacin no ofensiva y, en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificacin del fotografiado si se trata de libros o revistas de medicina que ilustran ciertas enfermedades o terapias (con( Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, t. II, p. 107). En caso de publicacin de retratos, la ley presume iuris et de iure que se viola la intimidad, de modo que, para considerar arbitraria la publicacin, basta que se pruebe que se hizo sin la autorizacin correspondiente ( "Ivanojf de Reguerio, Liliana c. Laboratorios Phoenix S.A.L C.F. s. daos y perjuicios", CNCiv., sala A, junio 6-1983). La expresin "poner en el comercio", utilizada por el art. 31 de la ley 11.723, debe entenderse en el sentido amplio de exhibicin, difusin o publicacin con cualquier finalidad (conf. Zavala de Gonzlez, Derecho a la intimidad, p. 95). Dado que la mera captacin, la reproduccin o la publicidad de la imagen constituye un atentado al derecho a su proteccin, no es necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad, el honor o la reputacin del sujeto (Rivera, op. cit., p. 104). La violacin del derecho a oponerse a la publicacin

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de la imagen importa por s sola, e independientemente de petjuicios

materiales, un dao moral constituido por el disgusto de ver avasallada la personalidad.
'llocanera, Orlando c. Diario Clarin y otro~ Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, sala H, abril 15-2004, L.L. 2004-D, 121. El actor demand la indemnizacin de daos y perjuicios por la indebida utilizacin de su imagen en una nota publica por el diario Clarin sobre la tarea de los denominados "agentes encubiertos", en la cual, una persona que ocultaba su identidad, relataba su tarea como tal. El problema se plante porque en uno de los retratos que acompaaron la nota, se observaba a una persona caminando entre la multitud, con los ojos vendados, que el actor deda que era l y que jams haba prestado su consentimiento para que su imagen fuera utilizada en esa o en otras notas. Los demandados alegaron, en primer lugar, que el actor no haba acreditado que fuera la suya la imagen que apareca en la fotografa; que en la nota no se aluda al accionante y que el caso no se haba publicado una fotografa sino una "fotoilustracin". Agregaron que, para que se configure la violacin del derecho a la imagen en los trminos del art. 31 de la ley 11.723, la reproduccin debe permitir que la persona fotografiada sea "fcilmente reconocible", lo que no ocurra en la especie. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda. Al fundar la sentencia de la alzada, el doctor Claudio Kiper, vocal preopinante, expresa: "Se puede apreCiar que la ley tutela el derecho sobre la propia
imagen, que es uno de los caracterizados como personalsimos, frente a tres posibles formas de agresin:

1) La de su empleo no autorizado como marca comercial (art. 4, ley 3.975), que foe la primera situacin contemplada legislativamente en el tiempo y especffica para esa forma de utilizacin comercial;
2) La de su puesta en el comercio o su simple publicacin (interpretacin a contrario sensu del ltimo prrafo del art. 31 ley 11. 723), sin el consentimiento expreso, especffico y revocable de la persona misma o de los derechohabientes que la ley determina, el que solamente se dispensa cuando medien algunas de las siguientes circunstancias: a) cuando la publicacin del retrato, se relacione con fines culturales en general y cienH.ficos o didc-

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tcos en particular, b) cuando dicha publicacin se relacione con hechos y acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico; e) cuando la persona fallezca sin deJar cnyuge ni alguno de los ascendientes o descendientes identificados por la norma del art. 31, o bien hubieran transcurrido veinte aos desde la muerte de la persona retratada (la ley Orgnica Espaola 1/1982 de/5-5-82, que reglament este derecho elevado al rango constitucional por el art. 18 de la Constitucin de ese pas de 1978, estableci en 80 aos desde elfallecimiento del afectado, el trmino de su limitacin temporal}; 3) Cuando la publicacin del retrato fuese un medio de intromisin arbitrara en la vida aJena, de mortificacin en sus costumbres o sentimientos o de perturbacin de cualquier modo de su intimidad (art. 1071 bis, Cd. Civil). El supuesto contemplado por esta norma es especifico pues tutela el empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo como el genricamente denominado derecho a la intimidad. Cabe consignar -contina el magistrado- que si bien las tres formas de ilicitud sancionadas, cuya verificacin puede o no coincidir en presencia de un caso determinado, emplean invariablemente la expresin "retrato", la doctrina y Jurisprudencia coinciden pacfjicamente en interpretar que la alusin es al concepto ms genrico de "imagen", comprensiva no slo del retrato propiamente dicho sino de toda forma grfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda reproducirla (Vil/alba, Carlos y Lipszyc, Delia, Proteccin de la propia imagen, L.L. 1980-C-819; Gregorini Clusellas, Eduardo L., La violacin del derecho a la propia imagen y su reparacin., L.L. 1996-D-136). En distintos supuestos, la Jurisprudencia destac que la publicacin de fotogrtifas por un medio periodstico, obtenidas algunas subrepticiamente, o provistas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o bien facilitadas por la autoridad policial, y sin autorizacin del interesado, viola su derecho a la imagen, pues para la difusin pblica es necesaria la previa conformidad del fotografiado (C. Nac. Civ., sala A, 24-4-1985, ]A, 1986-11-583; 18-12-1986, ]A, 1987-1V-648; sala D, 30-11-1993, ]A, 1994-111-484; sala E, 4-10-96, ]A, 1998-11-167; sala M, 8-11-99, Amstutz, Ana Mara y otros v. Editorial Sarmiento S.A. s/ Daos y perJuicios; sala K, 9-12-1999, Producciones Ricardo Pieiro S.A. v. Finesse s/Daos y perJuicios). La autorizacin debe ser expresa pues literalmente as lo exige el art. 31 de la ley 11.723, que reformando la exigencia, se

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t:part en ello de sufuente, el art.11 del Real Decreto Italiano de 1925 que lllimitfa el consentimiento tdcito".

Ms adelante, el doctor Kiper aborda la cuestin de si el retrato que motiva el litigio se corresponde con la imagen del actor, y seala que si se compara el retrato publicado por el diario Clarn, del que surge la figura de un hombre con los ojos vendados caminando entre numerosas personas, con las fotografas del actor sin sus ojos tapados, puede observarse una notable similitud entre ambas figuras.
"La circunstancia de que el actor no hubiera sido el objetivo real de la nota publicada en la portada de un matutino de gran circulacin, no basta para eximir de responsabilidad a la editorial, si de ella surge contenido suficiente para que el reclamante pueda sentirse agraviado. El ataque al derecho a la imagen deriva de su aprovechamiento no consentido, y su difusin distorsionada, publicitndola como de una persona cuando en realidad es de otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad (sala], 31-8-99, IL, 2000-B-21). Como se ha sealado en otras oportunidades -recuerda el doctor Kiper-- la simple exhibicin no consentida de la imagen, afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley 11723, aunque ello no cause ningn gravamen a la privacidad, honor y reputacin del afectado, ya que, por s sola, genera un dao moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en cierto casos, que pueda producirse, adems, una lesin en aquellos valores (privacidad, honor, etc.) (CNCiv, sala E, 4-10-1996, Carrizo, Jos Osear dEditorial Atlntida S.A. s/Daos y perjuicios)". - "Gaviln Ferreira, Cndido c. Artesanos Hngaros S.R.L. y otro", CNCiv., sala K, mayo 29-2006, Iuris: "en el caso la foto obtenida en el mbito de la empresa demandada sin el expreso consentimiento del actor en ningn caso poda ser utilizada ni puesta en el comercio por quien la obtuvo, pues para ello deba contar con la autorizacin del retratado y por ende de quien custodiaba el lugar donde la escena se grafic, mxime cuando para obtenerla quien custodt"aba el lugar y segn testimonios antes citados era la nica persona que autort"zaba el ingreso de fotgrafos, resultando as exclusivamente autorizado para disponer de tales tomas". La vocal preopinante, doctora Cecilia M. V. Rejo, subray que an cuando ano se causara gravamen alguno

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a la reputacin o al honor del interesado, la simple exhibicin o reproduccin no consentida de la imagen, afecta al derecho que protege aquella normativa {art. 31, ley 11. 723} y genera por si sola un dao moral o espiritual representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad, amn del dao material que pudiere haberle causado (CNCiv, sala E, 4-10-96; sala C, ED, 99-703; sala D, La Ley, 1994-D, 149, con nota de C.A. Vil/alba "La investigacin cientfica y el respeto a la personalidad"). Publicidad comercial an en caso de personas pblicamente conocidas, los tribunales consideran ilcita la utilizacin con propsitos publicitarios, que excluyen la finalidad cultural o de informacin que exige la ltima parte del art. 31 de la ley 11.723. - "jugadores de ftbol" (85): los jugadores del Club River Plate demandaron a un fabricante de chocolatines que, con el fin de aumentar sus ventas, utilizaba los retratos de los jugadores con sus nombres impresos en cartones que pona dentro del envoltorio; tambin haba publicado avisos en una revista utilizando las imgenes sin autorizacin. Los accionantes reclamaron la inutilizacin de los elementos destinados a la reproduccin de sus fotografas y daos y perjuicios. La sentencia hizo lugar a la demanda. Zavala Rodrguez comenta que la solucin fue acertada pues no puede admitirse el argumento de algunos fallos locales que consideran que el personaje popular, lejos de perjudicarse por la difusin, se beneficia. - ':A.brecht de Vida/ Quadras, Sofa M. M. c. Ivonne S.A.", CNCiv., sala A, febrero 24-1966, L.L. 122-158: la demandada fue condenada juntamente con los fabricantes del perfume "Avant la Fete" a resarcir a la accionante, la actriz artsticamente conocida con el seudnimo "Tilda Thamar", los perjuicios ocasionados por la utilizacin no autorizada de su fotografa en la publicidad de dicho perfume. En el fallo de primera instancia (confirmado por la Cmara) el doctor Carneiro estim que la falta de autorizacin por s misma importa violacin de la ley suficiente para acordar la proteccin jurisdiccional.
(85) Citado por ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., Publicidad comercial Su rgimen legal, Buenos Aires, Depalrna, 1947, ps. 529-530, quien, en nota 287, indica como fuente La Prensa, 30 de septiembre de 1943.

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"Groba, Nstor H c. Editorial Perfil S.A.", 1a Instancia Civil de

la Capital Federal Guzgado No 27), firme, septiembre 20-1978, E.D.

81-460: el doctor Ponce consider que la existencia de una autorizacin reconocida para determinada publicidad no da derecho para publicarla en otra; de no ser as la profesin de modelo publicitario del demandante quedara sustancialmente afectada, ya que la divulgacin de una sola fotografa o retrato, reproducido al infinito, desvalorizara su imagen disminuyendo su valor como modelo publicitario.
"Simeone, Irene A. y otra c. Contigli Publicidad S.A.", CNCiv.,

sala E, abril23-1981, E.D. 94-582: se trat de la publicidad no autorizada de un retrato fotogrfico con fines de publicidad comercial, resolvindose que tal violacin del art. 31 de la ley 11.723 genera un deber resarcitorio, emplazado en el mbito extracontractual, con la consiguiente solidaridad que emana de la parte final del art. 1109 del Cdigo Civil entre la agencia de publicidad y quien le proporcion las fotografas. A estos efectos, no importa que se haya cometido delito o cuasidelito, pues no se trata de medir las intenciones de ocasionar perjuicio, sino de proteger el derecho a la disponibilidad de la propia imagen.
"Rother, Sergio Hugo y otro c. Cica S.A. Industrias Alimenticias y
otros~ CNCiv., sala I, agosto 31-1995, E.D. 174-228: las fotografas tomadas para publicidad en 1982 a una nia volvieron a ser utilizadas tres aos despus sin autorizacin, razn por la cual se hizo lugar a la demanda. En su voto, el doctor Ferm puntualiza que, en tanto la ilicitud del acto surge de la transgresin de la ley que requiere el permiso o la autorizacin, carece de relevancia si hubo o no intencin de perjudicar, pues de lo que se trata es de proteger el derecho a la disponibilidad de la propia imagen.

En nota a este fallo, Cifuentes destaca que en el caso qued a la vista "que sin haberse incidido en la intimidad (imagen ya dada al pblico
cuando la actora era una nia), ni el honor (por no ser indecorosa o lesiva de la autoestima), ni la identidad (por no serfalsa o ajena a la verdadera personalidad fotogrfica de la menor), el tribunal consider transgredida la ley porque la imagen se volvi a difundir sin expreso comentimiento de la persona a quien perteneca o de sus representantes". "Sosa, Pablo Felipe c. Telecom Argentina S.A.", CNCiv., sala G,

junio 13-2000, elDial- AA4Cl. En el caso se trataba de la toma fo-

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togrfica en la que apareca la imagen del accionante en el rea de trabajo de Telecom, denominada "call center" o "centro de llamadas". El tribunal consider que "no cabe duda del carcter lesivo de la intimidad del actor que se atribuye al comportamiento de la demandada, en la medida que se ha violado la voluntad de aqul de no autorizar la publicacin fotogrtifica de sufisonoma, es decir, de poner en conocimiento de los dems un aspecto de su vida privada, de soledad total o en compaa (Cifuentes, S., 'Los Derechos Personalsimos', 2a ed, pg.. 545} que legtimamente poda sustraer a la difusin pblica. Dems est decir que la simple discrepancia de la accionada no desvirta el consolidado criterio expresado en la sentencia, segn el cual/a mera publicacin de la fotografa de una persona con fines comerciales y sin la debida autorizacin legal, genera un dao moral que debe ser reparado". - "'Camerlinckx, Pablo J c. Editorial Arte Grdjico Argentino S.A. y otros", CNCiv., sala A, julio 4-2003, luris. La fotografa con la imagen del accionante haba sido obtenida en una playa pblica y -como destac el doctor Molteni, vocal preopinante- aunque no apareciera jugando al rugby, que era el deporte en que aquel se destacaba como figura relevante del seleccionado nacional, la Editorial Arte Grfico no tena la prerrogativa de utilizar esa imagen para difundir una promocin de venta de pelotas de playa con ellogo del diario "Ol", mediante la entrega de ciertos cupones que venan en los ejemplares de eses peridico y un mdico precio adicional. En la imagen del demandante que se mostraba en los avisos, era claramente identificable la persona y no poda calificarse como 'contingente' o 'prescindible', como sifuese el annimo pblico de una cancha de ftbol o de integrantes de una manifstacin, sino que individualmente lo muestran -al igual que las restantes fotos de otros personajes- realizando como una suerte de prctica deportiva o juego de entretenimiento con la pelota objeto de la promocin comercial, por lo que claramente compromete su imagen con el producto publicitado y ello constituye un hecho ilcito civil, que brinda justificacin a la condena resarcitoria impuesta" (86).
(86) En cambio, en "D. A. E. c. Arte Grfico Editorial Argentino SA y otro~ CNCiv., sala H, noviembre 1-2005, elDial- AA3044, el tribunal revoc la sentencia del a quo que haba hecho lugar a la demanda, por estimar que la fotografa que acompa la nota y que se cuestion en autos "tuvo por norte ilustrar un sector de la va pblica en el que ocurrieron determinados sucesos de inters pblico que se ventilaban en el artculo, sin que trascienda la identidad de la persona que allf apareci6, cuya difusa

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- "Ciaus, BernardM c. Patagrmih Film Group S.A. y otros~ CNCiv., sala G, setiembre 22-2004, L.L. 2005-A, 309: A comienzos del mes de julio de 1988, al asistir a la funcin cinematogrfica del film "Dibu 2 -La Venganza de Nasty" en compaa de un hijo menor, el demandante advirti y comprob que en una de las primeras escenas apareca l en un televisor, y que uno de los intrpretes le arrojaba un calzado y luego un disparo. Por afirmar que su imagen fue extrada de un programa "Cosas Ricas y Famosos", difundido por un canal televisivo de cable -"Siempre Mujer"- sin su consentimiento, demand el resarcimiento de sus perjuicios, con ms los intereses y las costas contra las co-productoras de ese film, la empresa productora del programa culinario, y contra ciertas personas fsicas que figuraron en el film como "productores". La juez a quo admiti la demanda, pero slo contra las sociedades productoras del programa culinario por haber facilitado el material, y contra "Patagonik Film Group S.A.", quien comercializ su rodaje, desvinculando a "Televisin Federal S.A." ("Telef") por ser mera "productora asociada sin atribucin o facultad de supervisin" y a Ricardo Daniel Israel Wulichszer y Pablo Enrique Bossi, al considerarlos no vinculados, como tales, con la productora de la que fueron accionistas y presidentes en distintos perodos. Admiti un monto, ms accesorios, que mand correr desde la fecha de intimacin al cese de la exhibicin de dicha obra cinematogrfica, e impuso las costas a las co-condenadas, y por el rechazo de la accin, al actor. El tribunal de alzada revoc parcialmente el decisorio recurrido, en cuanto rechaz la demanda contra "Televisin Federal S.A." ("Telef"), Ricardo Daniel Israel Wulichszer y Pablo Enrique Bossi, admitindola en forma solidaria con "Patagonik Film Group S.A.", y concurrentemente con "Megavisin S.A." a quienes, en consecuencia, tambin alcanz la condena dictada. Para ello consider que "bueno es recordar que tanto el productor" cuanto su "asociado" (por caso "Teleft") son los que organizan y promueven el proceso de realizacin y comercializacin de la pelcula, y asumen siempre la responsabili-

imagen no permiti -ante el tenor de los elementos reunidos en autos-la identificacin de la actora, ni de ninguna otra persona~ concluyendo que la demandante no haba logrado probar los hechos en que se fundaba, conforme lo impone el art. 33 7 del ritual y su doctrina. (Cfe. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IV ps. 361/71, Colombo, Cdigo Procesal Comentado, T. Ill ps. 361 y sgs.).

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dad financiera del 'Jilm". Entendi que "hay causa fuente suficiente en ese mismo contrato para que la desvinculada "Teleft" est solidariamente comprometida frente al actor, desde que por el uso de su imagen no consentido, lucr como tambin su ca-contratante co-productora (arts. 699 y ce. del cdigo civil). Todo ello claro est, sin demrito de las acciones de contribucin a que refiere el artculo 716 de la ley de fondo" [...] "Desde otro ngulo, no puede ignorar "Teleft" ni su co-productora recurrente, que respecto a "Megavisin Producciones S.A." existe con ellas concurrencia de responsabilidad por diversidad de causasfuente, ya que sta facilit sin consentimiento aquel material, y aquellas, lo plasmaron con idntico vicio en la pelcula que ca-produjeron". ''Reboiras Lucio Martn y otros c. La Nacin S.A.", CNCiv.,

sala B, noviembre-2005, elDial - AA3182: los cuatro actores demandaron al fotgrafo Alfredo Snchez y al diario La Nacin por haberles tomado y publicado sin previo aviso ni consentimiento una fotografa en primer plano, en la edicin del sbado 9 de diciembre de 2000. La fotografa se incorpor en la pgina central, en una medida de 16 cm. de ancho por 12 cm. de alto. La misma fue insertada en el contexto de una nota que firma Valeria Burrieza {no demandada) sobre los remates judiciales y la actuacin de la denominada "liga". En los considerandos del fallo de la primera instancia, que hizo lugar a la demanda, el juez hizo mencin de los ttulos del artculo en cuestin, entendiendo que de su sola lectura surga claramente la lesin al honor de los actores. Cit a modo de ejemplo alguno de los titulares: "Un negocio que mueve millones: La organizacin se conoce como
La Liga y opera en ejecuciones judiciales': "Intentan combatir la mafia de los remates~ ''Expertos en burlar reglamentos". Por otra parte, en autos se

haba probado, atento su confesin, que el fotgrafo Alfredo Snchez fue quien retrat a los actores. La Cmara revoc la sentencia y conden a La Nacin y al fotgrafo Alfredo Snchez, en forma solidaria, a abonar a los actores Edgardo Marcelo San Ciriaco, Edgardo Roberto San Ciriaco, Idelba Nlida Bonamino de San Ciriaco y Lucio Martn Reboiras, la suma de pesos cincuenta mil {$50.000). En su voto, el doctor Claudio Ramos Feijo, vocal preopinante, recuerda que, "con relacin al derecho a la imagen, ha dicho la jurispru-

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tlmcia, que se trata de un derecho fUndamental, originado en la dignidad

la persona, con tutela jurdica; considerndolo asimismo un derecho de la personalidad con autonoma propia (cfme. CNCivil, salaD, abril22-997, V.E.O. c. Editorial Perfil SA y otro., L.L. 1998-B, 703, [ 97012, con nota de Santos Cifuentes)". Ms adelante sostiene: "Es que el ejercicio del derecho de expresin no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad y honor de las personas (CS, setiembre 29-998. Cancda, Ornar J. c. Artear S.A. y otros, publicado en La Ley, 19-10-98, p.3) [...] Ya concluyendo -dice el doctor Ramos Feijo-la pregunta aformularse en aras al inters general, fin ltimo de la libertad de prensa, es a quien le interesaba que salieran fotografiados en primer plano los cuatro actores, en el contexto de una noticia sobre mafias de los remates judiciales, con lo que no tenan nada que ver? y qu inters tenan estos en salirfotografiados? En sntesis nunca existi un inters general que superara al individual de man- tener inclumes derechos personalsimos".
~k

- 'Jaraz, Diego Fabin c. Rever Pass y otros", CNCiv., sala G, agosto 31-2006, elDial- AA37DE. El caso vers sobre la utilizacin de la imagen del actor bailando el "haka" (danza ritual maor), tomada de un video producido con el fin de difundir destinos tursticos en otro video dedicado a la moda. En ambas instancias se hizo lugar parcialmente a la demanda de indemnizacin de daos y perjuicios. La sentencia de la alzada consider se haba acreditado de manera convincente que la imagen de Jaraz fue utilizada de alguna manera en beneficio de las demandadas -respecto de las cuales existan en autos serios indicios de que se trataba de un grupo de personas o sociedades que podran constituir un grupo econmico- en un programa de difusin o publicidad de los productos que producan y comercializaban. En esas condiciones, al tribunal no le cupo duda de que no era el actor quien deba probar quien haba efectuado la adulteracin o modificacin y exhibicin del video sino que eran las accionadas quienes estaban en mejores condiciones de acreditar que su video haba sido alterado y que ello haba ocurrido por la intervencin de un tercero por quien no deban responder, por tratarse de un hecho fundamental para su defensa -y que la propia recurrente haba invocado-, de conformidad con el principio de las cargas probatorias dinmicas y lo dispuesto por el art. 377 del Cdigo Procesal (confr. C.N.Civ., sala E, en L.L., 1999-B, pg. 174, considerando III del voto del doctor Dupuis y sus citas).

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-"Carbone, Gabriela Celina c. Cencosud S.A.", CNCiv., sala A, fe-

brero 2007, Iuris: la actora fue contratada para la produccin de una serie de fotografas con fines publicitarios en la revista del supermercado "Jumbo" por el da de la madre. La demandada utiliz esas fotografas para promocionar sus productos en una revista distinta a la acordada (la edicin aniversario) sin la autorizacin de la actora y con el aditamento de haber montado en una de ellas un delantal sobre su cuerpo. El tribunal subray que, "an para los casos en que no haya
sido atacada la intimidad, como sucede en la especie, en que utza modelo pro.ftsional autoriza la toma de fotograftas para una determinada publicacin y se la utiliza indiscriminadamente para otra, habiendo alcanzado por tanto difusin pblica, le asistira derecho, sin embargo, para defender su propia imagen impidiendo que sea difundidll ms all de lo consentido (de Kemelmajer de Carlucci, en "Cdigo Civil Comentado ..." de BelluscioZannoni, t. 5, pg. 81 y sgtes.}. De ah, que aunque no pudiera considerarse violada la intimidad por la sola publicacin de la fotografa, su difusin en otra revista configura la vedada distorsin de los fines del consentimiento (conf Zannoni-Bscaro, op. cit., pg. 108}. Cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibicin, todo cambio viola el derecho del titular pues su eficacia debe estar contenida en los lmites de la voluntad que lo formul (CNCiv., sala "C~ de/2-2-88, voto del Dr. Santos Cifuentes en "Tucki c. Clarn...", public. en ].A., 1980-II-43 y sus citas; d. esta sala, voto de la Dra. Ana Mara Luaces en libre n" 335.689 del 8-4-02). De modo que "malgrado las afirmaciones de la emplazada, aunque no se causara gravamen alguno a la reputacin o al honor de la interesada, la simple exhibicin o reproduccin no autorizada de la imagen, afecta el derecho que protege la ley y genera por s sola un dao moral o espiritual representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad (CNCiv., sala "E", voto del Dr. Calatayud en libren" 199.477 de/4-10-96; d. sala "C" en ED 99-703; d. sala "D" en LL 1994-D-147 con nota de C.A. Vil/alba: "La investigacin cientfica y el respeto de la personalidad"; d. esta sala, voto de la Dra. Ana Mara Luaces antes citado}". "Kreplak, Enrue]acobo y otros c. Editorial La Razn S.A.", CN-

Civ., sala G, 31-08-07, Revista Prop. Int. No 11: el tribunal consider que no resultaba viable ni menos an convincente, entender que por haber sido autorizada la publicacin en el diario matutino demandado, y en el contexto de la separata "Educacin", aprehenda la de su posterior edicin en el vespertino de la misma editorial que la ados a la publicidad de una pldora que alargara la vigilia, por ms de

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cuarenta horas y no es adictiva. La sentencia seal que "a lo dicho

se le agrega la necesaria interpretacin restrictiva que cabe asignar a una determinada conformidad y para una determinada publicacin, para un medio y en tiempo distintos a aquellos que se apropincuaron de tal imagen {arts. 913, 917, 918, 920, y ce. del Cdigo Civil; arts. 31 y ce. de la ley 11.723)".

El tribunal destac que entre el libre ejercicio de la prensa y el conflicto de tal ejercicio frente a una o varias facetas preeminentes de la personalidad (tal, entre otras, la imagen), ha de decidirse cul valor en pugna prevalece (conf. "Ponzetti de Balbin en E.D. 112-242), agregando que no abrigaba duda alguna en asignarle preeminencia -en el caso-- a la preservacin y no desvo de la imagen; tanto ms de una menor ("Convencin sobre los derechos del nio", art. 16, aprobada segn ley 23.849/90 y dems leyes citadas por la a quo). "No
puede tampoco sostenerse tan livianamente que aquel desvo de imagen resultara inocuo a la pber".

CAPTULO

EL SUJETO DEL DERECHO. EL AUTOR Y OTROS TITULARES

SuMARIO: 3.1. Autor y otros titulares. El artculo 4 de la ley 11.723. 3.1.1. Titulares originarios de obras originarias y de obras derivadas. Incisos a) y e) del artculo4. 3.1.2. Titulares derivados. Incisos b)yd)delartculo4. 3.1.2.1. Transmisin mortis causa. 3.1.2.2. Transmisin por acto inter vivos con transferencia del derecho. 3 .1.2.3. Presuncin iuris tantum de cesin. 3.1. 3. Presunciones para hacer valer derechos. - 3.2. Obras annimas y seudnimas. - 3.3.Coautora y pluriautora. 3.3.1. Las obras en colaboracin. 3.3.2. Las obras colectivas. - 3.4. El estatuto legal de la obra cinematogrfica. 3.4.1. Obra autnoma, en colaboracin. 3.4.2. La presuncin de legitimacin en favor del productor. 3.4.3. El derecho moral. 3.4.4. El plaw de proteccin.

3.1. Autor y otros titulares. El artculo 4 de la ley 11.723

En derecho de autor, obra y autor son conceptos que se requieren recprocamente: no hay obra sin autor ni autor sin obra. El derecho de autor es propio de una cultura que necesita que quien ha creado una obra (oral o escrita, recin iniciada o ya concluida) sea reconocido como tal, salvo que l mismo decida ocultarse en el anonimato o tras un seudnimo. El autor es el sujeto del derecho; es quien crea la obra y, como la creacin intelectual slo puede ser realizada por personas fsicas, la consecuencia natural es que la condicin de autor y la titularidad originaria correspondan a la persona fsica que crea la obra. Las dems personas, sean fsicas o jurdicas, pueden ser titulares derivados de algunos derechos de autor. De modo que autora y titularidad son dos conceptos perfectamente distinguibles. Como las personas jurdicas no pueden crear obras, para asignarles la autora o la titularidad originaria es necesario apelar a las jictio iuris, y stas slo responden al inters de los terceros que explotan las obras.

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Es por ello que en la Carta del Derecho de Autor (1) puede leerse (cap. Il):

"5. El derecho de autor se funda en el acto de la creacin intelectual. Tiene su origen en la naturaleza misma de las cosas. No puede pues encontrar en la ley sino su reglamentacin, ya que su existencia no debe nunca subordinarse aformalidades de orden constitutivo. 6. El ttulo justificativo del derecho de autor, que reside en el acto de la creacin intelectual, radica nicamente en la persona fsica de su o de sus creadores, cuando este derecho nace. Una persona moral nunca puede ser considerada como el titular original del derecho de autor en una obra del espritu. Importa desechar, como inadmisible, el concepto del autor como simple asalariado de una empresa industrial, a la cual/a obra revertira en derecho como un producto cualquiera".
El art. 4 de la ley 11.723 efecta esa diferencia entre autores y otros titulares al disponer:

"Son titulares del derecho de propiedad intelectual a) El autor de la obra. b) Sus herederos o derechohabientes. e) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante. d) Las personas fsicas o jurdicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computacin, lo hubiesen producido en el desempeo de sus funciones laborales, salvo estipulacin en contrario".
Como vemos, esta norma tambin se refiere a los autores de obras derivadas, a la pluriautora y a la transmisin a un tercero de derechos sobre la obra. Es a partir de esta ltima situacin que aparece
(1) Adoptada por la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) en su 19 Congreso (Hamburgo, septiembre de 1956), Ed.CISAC.

EL SUJETO DEL DERECHO. EL AUTOR Y OTROS TiTULARES

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la nocin de titularidad como un concepto distinto y separado del de

autor.

El autor tiene la titularidad sobre su obra, titularidad que puede desmembrarse partiendo de la existencia de autora. En efecto, para que haya titularidad debe existir autora y para que una persona distinta del autor sea titular debe existir una transferencia por parte del autor o una disposicin de la ley -cessio legis- (previamente, el art. 2 ha establecido que las facultades patrimoniales le corresponden al autor y que ste puede transmitirlas: "El derecho de propiedad de una obra cientfica,
literaria o artstica, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, [.]de enajenarla").

De acuerdo con el art. 4, los autores son los titulares originarios de las obras originarias (inciso a) y de las obras derivadas (inciso e); son titulares derivados los herederos y otros derechohabientes (incisos b y d) (2).

(2) En "'Picapau S.R.L. c. DGr (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, setiembre 20-2005, Iuris) como recuerda el Procurador General en su dictamen, el Tribunal Fiscal de la Nacin haba dejado sin efecto la resolucin mediante la cual la Direccin General Impositiva determin de oficio la obligacin de Picapau S.R.L. como agente de retencin frente al impuesto a las ganancias, por pagos realizados a un beneficiario del exterior "Disney Consumer Products Internacional", en el perodo comprendido entre enero de 1990 y diciembre de 1994. A su tumo, la sala IV de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (sentencia del29 de septiembre de 2000) revoc parcialmente el pronunciamiento antedicho. Para as decidir, en primer lugar haba delimitado la cuestin controvertida, que estriba a su juicio en determinar si resulta aplicable al caso el inciso h) del art. 93 de la ley del impuesto a las ganancias, o bien el inc. b) de dicho precepto, en tanto y en cuanto lo discutido no es la interpretacin del vocablo "derechohabiente" a la luz de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, sino su alcance segn el inc. j) del art. 20 de la citada ley tributaria. En este orden de ideas y con base en una interpretacin de la norma exentiva en su redaccin primigenia y en el debate parlamentario que la precedi, la mencionada sala IV de la CNCAF haba concluido que los requisitos del inc. j) del art. 20 de la ley del impuesto a las ganancias estn dirigidos a promover la creatividad intelectual y a beneficiar nicamente a los creadores y sus herederos. As, la retribucin que se obtenga por tales derechos est exenta del pago del impuesto, salvo entre otros supuestos que el tributo no recaiga directamente sobre ellos sino que derive de un contrato de cesin o de venta, como en autos. En tales circunstancias, al no encuadrar la situacin en el inc. b) del art. 93 de la ley del gravamen, sta se rige por el inc. h), en cuyo caso debe presu-

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Nuestra ley -al igual que las convenciones internacionales- no contiene una definicin de autor. Sin embargo, como en otras leyes del rea iberoamericana, y a pesar de la diversidad que presentan,
surge -expresa o implcitamente- que la calificacin de autor solo corresponde a la persona ftsica que crea la obra (3). El inciso a) del art. 4 de

mirse que el 90% de los importes pagados al beneficiario del exterior constituyen ganancia de fuente argentina. "Es mi parecer, en tales condiciones --expres el Procurador General-, que asiste la razn al a quo en lo decidido, pues la voluntad que inspir al legislador al establecer los requisitos en el inc.j) del art. 20 de la ley del gravamen son aquellos que surgen ntidamente del debate parlamentario que determin su inclusin como norma de exencin en la ley del impuesto a las ganancias y que, por haber sido adecuadamente expuesto en la sentencia en recurso, resulta prudente remitirse a ella, brevitatis causae. Cabe concluir entonces, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, que el legislador tuvo en su nimo otorgar los beneficios de la exencin slo en aquellos casos donde elgravamen sobre este especial tipo de derecho de propiedad de no existir aqulla reca_yera directamente sobre el autor o sus derechohabientes, entendiendo por tales a sus herederos. Y, con igual motivo, particulariz la presuncin de ganancia neta de fuente argentina, ante idntica situacin y cuando se cumplieran los mismos requisitos". La CS, por mayora, consider que el recurso extraordinario no refutaba todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada y declar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto. En "Application Software S.A. (TF 16.664-1) c.D.G.L", CNACAF, sala IV, marzo 21-2006, elDial- AA378F, el tribunal se pronunci en igual sentido que lo haba hecho al resolver el 29 de septiembre de 2000 la causa "Picapau S.R.L. contra D.G.I.". Consider que "teniendo en cuenta la interpretacin que se hizo de la norma en su redaccin primitiva, unida a la del agregado que se le introdujo mediante la ley 22.438, cabe concluir en que la exencin establecida por el articulo 20 inc.j} de la ley del impuesto a las ganancias, est dirigida a promover la creatividad intelectual y a asegurar a los creadores y a sus herederos que la retribucin que se obtenga por su obra est exenta del pago del tributo, quedando fuera de su alcance tanto los beneficios que obtengan los propios autores si la creacin obedece a un encargo previo, o a una locacin de servicios, o de obra, como aquellos supuestos en que el impuesto no recaiga directamente sobre el autor o sus herederos, sino que derive de un contrato (ya sea de cesin o de venta, en sus diversas formas) celebrado con anterioridad. Por ello y siendo que en el caso de autos, de acuerdo al criterio expuesto, el impuesto a las ganancias no recae directamente sobre el autor de la obra o sus derechohabientes, conforme a lo exigido por el art. 20 in c. j), no se han cumplido los recaudos necesarios para encuadrar los pagos motivo del ajuste dentro del supuesto previsto en el articulo 93 inc. b) de la ley del gravamen, debiendo presumirse entonces, que el90% de los importes pagados al beneficiario del exterior constituyen ganancia de fuente argentina". (3) Algunas legislaciones -como las de Brasil (1998, art. 11), Ecuador (1998, art. 7), El Salvador (1993, art. 10), Espaa (1987, texto refundido 1996, art. 5, 1), Gua-

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la ley 11.723 contiene una nocin bsica de suma importancia por su valor conceptual, por ser el fundamento de otras nociones y por su generalidad.
3.1.1. Titulares originarios de obras originarias

y de obras derivadas.

Incisos a) y e) del artculo 4

La persona en cabeza de quien nace el derecho de autor es el titular originario. Puede serlo de una obra originaria o de una obra derivada (traduccin, adaptacin o cualquier otra transformacin); el autor de sta es el titular originario de los derechos sobre la misma, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra de la cual deriva, es decir, de la obra originaria o primigenia o preexistente u original, pero preferimos no utilizar esta ltima expresin para evitar su confusin con el requisito de la originalidad. El inciso e) del art. 4 condiciona el nacimiento del derecho del autor de la obra derivada a que haya sido creada con autorizacin del autor de la obra originaria ("Los que con permiso del autor. .. "). De lo contrario, la obra derivada no nace como obra protegida. Este requisito cesa cuando la obra originaria se encuentra en el dominio pblico. En este caso, la autora de la obra derivada tiene las mismas caractersticas que la obra primigenia que se encuentra en el dominio privado, pero el primer traductor, adaptador, etctera, no goza de exclusividad alguna que le permita impedir que otras personas tambin realicen transformaciones de la misma obra originaria. Al respecto los arts. 24 y 26 de la ley 11.723 disponen:

temala (1998, art. 5), Honduras (1993, art. 11), Mxico (1996, art. 12), Panam (1994, art. 2, 1), Paraguay (1998, art. 2, 1), Per (1996, art. 2, 1)- establecen en forma expresa que autor es la persona fsica o natural que crea la obra --o que realiza la creacin intelectual-, mientras que la de Cuba (1976, art. 11) se limita a indicar que autor es el creador de la obra. Otras -como las de Bolivia (1992, art. 8), Per (1996, art. 2, 1) y Repblica Dominicana (2000, art. 16, 1)-- establecen que nicamente la persona natural puede ser autor. En la ley de Venezuela (1993) se infiere, de distintas disposiciones, que la calificacin de autor corresponde al creador de la obra, mientras que las de Colombia (1982, art. 4) y Uruguay (1937 -reformada en 2003- art. 7), al igual que la argentina (art. 4), distinguen entre la titularidad que corresponde al autor y las otras titularidades.

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"Art{culo 24. El traductor de una obra que no pertenece al dominio privado slo tiene propiedad sobre su versin y no podr oponerse a que otros la traduzcan de nuevo". "ArHculo 26. El que adapte, transporte, modifique o parodie una obra que no pertenece al dominio privado ser dueo exclusivo de su adaptaci6n, transporte, o modificacin oparodia, y no podr oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen oparodien la misma obra".
El autor de una obra derivada, realizada con la autorizacin del titular de la obra originaria (4), tiene un derecho equivalente al de ste, salvo las limitaciones contenidas en la autorizacin. Estas limitaciones son de diferente tipo: la autorizacin del autor de la obra originaria puede ser vlida para determinado territorio, por un perodo de tiempo inferior al que establece la ley, para un medio especfico de explotacin, etctera. Para utilizar una obra derivada es necesario contar con las autorizaciones del titular de la transformacin y del titular de la obra originaria, porque esta ltima est contenida en la primera; en consecuencia, toda utilizacin de una obra derivada conlleva, necesariamente, la utilizacin de la obra originaria. Si se aceptara que para utilizar la obra derivada basta con la autorizacin del autor de esta, se estara permitiendo eludir los derechos del autor de la obra originaria. El art. 25 de la ley 11.723 confirma lo expuesto al atribuir al autor de la obra derivada el derecho de coautor sobre sta: "El que adapte, transporte, modifique o parodie una obra con la autorizacin del autor, tiene sobre su adaptacin, transporte, modificaci6n o parodia el derecho de coautor, salvo convenio en contrario". Una lectura atenta de esta norma permite advertir que no califica de coautor al autor de la obra derivada sino que dice que tiene "el derecho de coautor" (5). De modo que es conteste con lo dispuesto en el art. 4,

(4) "Sciammarella, Rodo!fo c. Ford Motor Co. ",Cmara Civil2a de la Capital, agosto 8-1941, G.F.153-291: "Sin autorizacin del autor no puede hacerse la parodia de la obra publicada (arts. 25 y 36, ley 11. 723}, sea con el obJeto de criticarla, sea con el.fin de aprovecharla con ligeras modificaciones y con fines de propaganda". (5) Vid "Pittaluga, Micaela Sastre de c. Gaudiosi, Roque", Cmara Civil1 a de la Capital, septiembre 2-1936, L.L. 3-824: "La ley 11.723 consagra los 'derechos propios'

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inc. e) que se refiere a "la nueva obra intelectual resultante". Las obras derivadas no son obras en coautora cuando se realizan sin la colaboracin del autor de la obra preexistente; sin embargo, para su utilizacin se requiere -como en las obras en coautora- la autorizacin de ambos autores {de la obra originaria y de la derivada). Se considera que son obras compuestas las nuevas obras que incorporan una obra originaria sin la participacin del autor de esta ltima. Cuando el autor de la obra preexistente participa en la creacin de la obra derivada nos encontramos ante una obra en coautora, lo cual ocurre siempre que la obra derivada es elaborada por dos o ms autores, con independencia de que alguno de ellos sea el autor de la obra originaria. A ello se debe la diferenciacin que en derecho de autor se efecta entre coautora y pluriautora, vocablos que se refieren a situaciones distintas, pues en la pluriautora slo hay pluralidad de autores y no coautora. Lo mismo sucede cuando a una obra preexistente se le adiciona una obra nueva, por ejemplo, msica a un poema o coreografa a una obra musical, pero sin haber transformacin de la obra preexistente. Una obra derivada puede, a su vez, ser materia de transformacin. <2liien desee realizarla necesitar de la autorizacin de los autores de las obras precedentes, es decir, de la originaria y de la derivada. Las situaciones que pueden presentarse son diversas: por ejemplo, si el derecho de traduccin ha sido limitado contractualmente a un plazo determinado, al expirar ste la obra derivada no entra en el dominio pblico pero nadie puede utilizarla: ni el autor de la obra derivada, ni terceros y ni siquiera el autor de la obra antecedente, salvo que lo hubiera convenido expresamente. Sin embargo, con una clusula contractual en este ltimo sentido el titular del derecho sobre la obra originaria podra incurrir en abuso del derecho y en la obligacin de reparar el dao. Estos conflictos no son frecuentes pese a que es ha-

del transformador en sus arts. 17 y 23, consecuente con el reconodmientrJ de la calidad de titular de la obra transformada hecha en el art. 4, in c. e), sin que los desvirte el texto un tantrJ general del art. 25 y que slo contempla la posibilidad de que pueda concurrir una verdadera colaboracin". En el mismo sentido, "Martfnez Zuvira, Gustavo c. Misenta,]uanJ", Cmara Civil1a de la Capital, julio 31-1939, L.L.16-620.

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bitual encontrar en los contratos clusulas limitativas del derecho del autor de la obra derivada. Aunque el inciso e) del art. 4 slo menciona algunas clases de transformaciones, pues alude a quienes "traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan", va de suyo que esta enumeracin no es taxativa. El art. 2 3, del Convenio de Berna establece que "estarn protegidas como obras originales, sin peryuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y dems transfOrmaciones de una obra literaria o artstica". La primera parte del art. 23 de la ley 11.723 reconoce plenamente el derecho de traduccin al establecer que "el titular de un derecho de traducci6n tiene sobre ella el derecho de propiedad en las condiciones convenidas con el autor". De acuerdo con esa norma, el derecho de traduccin slo nace con la autorizacin del autor de la obra traducida. A continuacin, el art. 23 contiene una disposicin que ha perdido vigencia en cuanto subordina el nacimiento del derecho de traduccin del autor de la obra originaria a que se inscriba un contrato de traduccin dentro del ao de la publicacin de la obra en espaoL La omisin suspende el derecho hasta que se efecte el registro, momento en el que se recupera automticamente, aunque siguen siendo vlidas las traducciones hechas durante el lapso en que el contrato no estuvo inscrito (6).

(6) El texto del art. 23 al que nos referimos dice: "siempre que los contratos de traduccin se inscriban en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual dentro del ao de la publicacin de la obra traducida. La falta de inscripcin del contrato de traduccin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor o sus derechohabientes hasta el momento en que la efecte, recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin por el trmino y condiciones que correspondan, sin perjuicio de la validez de las traducciones hechas durante el tiempo en que el contrato no estuvo inscrito"'. Durante el trmite parlamentario de la ley 11.723, el miembro informante en el Senado justific esa condicin alegando que si nosotros sometemos a los autores argentinos al requisito de la inscripcin de sus obras y si el autor argentino que no inscribe su obra, no tiene el derecho de proteccin que le acuerda la ley, porqule vamos a acordar una situacin de preferencia a los autores que inscriben sus obras en el extranjero para hacerlas circular en la Repblica Argentina? Por otra parte, qu inconveniente prctico

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A partir de la aprobacin de la Convencin Universal sobre Derecho de Autor (ley 12.088, B.O. de 15-10-1957), la segunda parte del art. 23 se consider contraria a dicha Convencin, ya que, por un lado, con la insercin de la frmula convencional en todos los ejemplares de la obra (el smbolo seguido del nombre del titular del derecho de autor y el ao de la primera publicacin) se estiman satisfechas todas las formalidades exigibles por la ley del Estado cuya proteccin se reclama (art. III, 1) y, por el otro, la misma Convencin Universal, en el art. V, 1, garantiza al autor el derecho de traduccin. Seguidamente, en el 2, la Convencin faculta a los Estados contratantes a restringir dicho derecho exclusivo estableciendo en su legislacin una licencia obligatoria que debe estar sujeta a los requisitos bsicos prolijamente detallados en la norma. En la Argentina, esta licencia obligatoria no exclusiva para traducir fue establecida y reglamentada mediante el decreto 1.155/58 (7); por ello, a partir de que la Direccin de Derecho de Autor qued habilitada para concederla, se consider desplazada la vigencia de la segunda parte del art. 23 de la ley 11.723 (8). Este desplazamiento -que no fue objeto de ningn cuestionamiento- se acentu a partir de la entrada en vigencia en nuestro pas del Convenio de Berna que reconoce el derecho de traduccin sin aceptar los condicionamientos previstos en la ley 11.723, al igual que el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), segn el cual la Argentina asumi el compromiso de adoptar los estndares mnimos del Acta de Pars (1971) del Convenio de Berna, cuyo art. 8 establece: "Los autores de obras literarias y artsticas protegidas por elpresente Convenio gozarn del
tiene el requisito de la inscripcin? Ninguno. Le damos un plazo suficientemente amplio, un ao, pero un ao, no a contar desde la aparicin de la obra original, sino a contar de la aparicin de la obra traducida en espaol. El editor que tradujera la obra en espaol y que tenga inters en que se venda en la Argentina, puede traer junto con los primeros ejemplares de su obra un ejemplar autenticado del contrato celebrado con el autor e inscribirlo en el Registro de Propiedad respectivo" (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 18 de septiembre de 1933, p. 218).
(7) Emisin31-1-1958,B.O.de 13-2-1958. (8) En nuestro pas esta licencia tuvo una utilizacin mnima, lo cual demostr que el dictado del decreto 1.155/58 no estuvo justificado.

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derecho exclusivo de hacer o autorizar la traduccin de sus obras mientras duren sus derechos sobre la obra original" (9).
En consecuencia, la licencia reglamentada por el decreto 1.155/58 nicamente puede otorgarse en relacin con las obras amparadas slo por la Convencin Universal y no puede concederse respecto de aquellas a las que tambin se apliquen el Convenio de Berna o el AADPIC. De modo que la aplicabilidad de la licencia del art. V, 2, de la Convencin Universal resulta prcticamente nula.
3. 1.2. rdulares derivados. Incisos b) y d) del art. 4

Titulares derivados son las personas fsicas o jurdicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos del autor, porque si bien la titularidad derivada puede abarcar la totalidad de los derechos de explotacin (o derecho patrimonial) nunca puede abarcar la totalidad del derecho de autor en razn de que el derecho moral es inalienable; y aun en el caso de transmisin mortis causa los sucesores no reciben las facultades que integran los derechos de la personalidad del autor (o derecho moral); stos slo pueden ejercer las facultades negativas (el derecho al respeto de la paternidad y de la integridad de la obra) y el derecho de divulgacin de las obras pstumas (se volver sobre el tema en el cap. 4, 4.2.2).
Siguiendo el orden establecido por el art. 4 (incisos by d), la titularidad derivada puede obtenerse por transmisin mortis causa y por transferencia por acto nter vivos (por cesin -ya sea convencional o por disposicin legal-).
3. 1.2. l. Transmisin mortis causa

Los sucesores mortis causa reciben los derechos patrimoniales que el autor no haya transferido por acto nter vivos (por cesin). No se transmite la condicin de autor -porque es obvio que los herederos de Ricardo Giraldes no pasaron a ser los autores de Don Segundo Sombra-, como tampoco se transmite la condicin de autor cuando se trata de actos nter vivos (cesin, locacin de obra o de servicios y de trabajo en relacin de dependencia).

(9) Sobre la etiologa del art. 23 de la ley 11.723, vid. cap.ll, 11.4.

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En la transmisin mortis causa rigen las reglas del derecho comn, que no contiene normas especiales cuando se trata de derechos de autor, salvo lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de la ley 11.723, que se refieren a la publicacin de la imagen personal (retrato fotogrfico) y de las cartas misivas, y en el art. 1272 del Cdigo Civil, cuyo ltimo prrafo trata de los bienes intelectuales en el rgimen patrimonial del matrimonio.

Publicacin de la imagen personal y de las cartas misivas

Los arts. 31 y 32 designan a las personas cuya autorizacin es necesaria para la publicacin del retrato fotogrfico y de las cartas misivas despus de la muerte de la persona retratada y del autor de la carta misiva. Dichas disposiciones designan a determinados parientes para ejercer el derecho de publicacin: el cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto, el padre o la madre (10). Cuando varias personas del mismo grado de parentesco no se pongn de acuerdo, resuelve la autoridad judicial (art. 33). El consentimiento no es necesario despus de transcurridos veinte aos de la muerte de la persona retratada o del autor de la carta (art. 35).

Calificacin de bienes propios del autor

El art. 1272, ltimo prrafo del Cdigo Civil (introducido por la reforma de 1968, ley 17.711), establece que "los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios del autor o inventor, pero elproducido de ellos durante la vigencia de la sociedad es ganancial". La calificacin de bienes propios del autor surte efectos tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal -aunque de acuerdo a

(10) Artculo 31: "El retrato fotogn!fico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentmiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto, del padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientfficos, didcticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico". Artculo 32: "El derecho de publicar las cartas pertenece al autor. Despus de la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artculo que antecede y en el orden al/{ indicado".

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la norma el producido por la utilizacin de las obras es ganancialcomo en caso de disolucin, sea por divorcio o por muerte (11).
3. 1.2.2. Transmisin por acto inter vivos, con transferencia del dere-

cho (12)

Los cesionarios tienen los derechos expresamente trans.foridos.

(11) El ltimo prrafo del art. 1272 del Cdigo Civil tuvo origen en el caso Ar/t ("Arlt, Roberto C. y otras. sucesin~ CNCiv., salaB, setiembre 7-1967, L.L. 128-905). En 1921, el escritor Roberto Arlt se cas con Carmen Antinucci y de este matrimonio naci una hija en 1923. En 1940 Arlt qued viudo y contrajo nuevas nupcias con Elizabeth Mary Shine. En 1942 Arlt muri antes de que naciera su segundo hijo. Casi veinte aos despus, la hija inicia la sucesin de sus padres -Roberto Arlt y Carmen Antinucci- sosteniendo que de la nutrida y valiosa obra literaria, teatral y periodstica de su padre creada durante la vigencia de la sociedad conyugal con su madre -y que constitua la mayor parte del acervo hereditario-- le corresponda la mitad como nica heredera de sta y, sobre la otra mitad, un tercio (en total cuatro sextos). La segunda esposa aleg el carcter de propios de los derechos de autor, considerando que a su hijo y a ella les corresponda, de todas las obras de Arlt, un tercio a cada uno. En primera instancia, con fecha 30 de mayo de 1966, el juez Andrs A. Carnevale consider que los derechos de autor --en sus dos aspectos, moral y pecuniario-- eran bienes propios de Roberto Arlt, fundando su decisin, sustancialmente, en la opinin de GUILLERMO A. BoRDA (Tratado de Derecho Civil. Familia, t. l, n 321), influida por la doctrina francesa y por el clebre caso del escultor Merci, quien, al morir su cnyuge, tuvo que reconocer a los herederos de ella el derecho a la mitad de las obras creadas durante el matrimonio y, casado nuevamente y divorciado, debi dar a su segunda esposa la mitad de la mitad que le haba quedado. Esa decisin fue revocada por la Cmara, por considerar que, si bien es cierto que se dan casos como los que influyeron en el espritu de ilustres juristas (cita a Planiol y Ripert y Ripert y Boulanger), tambin existen otros en que la injusticia resulta inversa (cita aJosserand y Vaz Ferreyra), y que los casos como el del escultor Merci se podan dar ms fcilmente en las legislaciones como la francesa, donde --entre las opciones posibles- existe el rgimen de la comunidad legal que hace comunes los bienes aportados al matrimonio por cada uno de los esposos, rgimen ajeno a nuestra sociedad conyugal de gananciales, que se caracteriza por su integracin con los bienes producidos durante la unin y que, por eso, segn advirti Bibiloni (t. V, ps. 201-202, en nota), gran parte de la argumentacin alegada (por autores franceses) no se aplica a nuestro estado jurdico matrimonial" (pese a que ste propici en el art. 678 de su Anteproyecto una solucin semejante a la del actual1272, lt. pr.). La jurisprudencia del caso Arlt perdi vigencia al sancionarse la ley 17.711, en la que Borda tuvo gran influencia. (12) Se hace esta aclaracin porque los contratos usuales de explotacin de obras, por los cuales el autor o el titular del derecho o la entidad de gestin co-

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a) Cesin convencional
La cesin convencional puede ser total o parcial, segn comprenda todos o algunos de los derechos patrimoniales del autor. Al respecto, el art. 51 establece: "El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o ceder total oparcialmente su obra. Esta enajenacin es vlida slo durante el trmino establecido por la ley y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento econmicoD. Para proteger al autor, los estatutos de las sociedades de autores suelen limitar a sus asociados la cesin de sus derechos (por ejemplo, el estatuto social de ARGENTORES, art. 7, infine: "Ningn socio podr ceder o vender total oparcialmente el derecho de representacin de sus obras). Al interpretar la cesin de derechos de autor es esencial tener presente dos principios generales bsicos en la materia: la independencia de los derechos patrimoniales y la interpretacin restrictiva de los contratos de explotacin de las obras. De acuerdo con estas reglas fundamentales, la cesin -al igual que la autorizacin de uso o licencia- se limita a los derechos y las utilizaciones expresamente mencionados en el contrato y a las modalidades previstas en ste. En consecuencia, el contrato de cesin del derecho de reproduccin (edicin, reproduccin mecnica, etctera) no implica la cesin del derecho de transformacin (traduccin, adaptacin, arreglo, versin, etctera) ni la del derecho de comunicacin pblica (representacin, radiodifusin, etctera) -y viceversa- y su alcance queda limitado a los modos de explotacin previstos en el convenio. Como la remuneracin se estipula tomando en cuenta el mbito de explotacin existente (el futuro es impredecible, mxime teniendo en cuenta el ritmo vertiginoso del desarrollo tecnolgico), si se admitiera la posibilidad de que el contrato comprendiera modos de

lectiva autoriza a una persona a utilizar la obra, son licencias (o autorizaciones de uso) exclusivas o no exclusivas (como es habitual, por ejemplo, en materia de ejecucin pblica de obras musicales no dramticas) pero no son contratos de cesin. Estos ltimos estn legislados en el captulo "De la venta" (arts. 51 a 55 de la ley 11.723) -nicos a los que nos referimos en este apartado-- porque las licencias no transfieren la titularidad de los derechos de explotacin, pese a que es habitual que en esos contratos se diga que el autor cede, aunque no se renan los elementos constitutivos de la cesin del derecho civ. Incluso la ley espaola de 1987 emplea inadecuadamente la palabra "cesin" en los arts. 48 a 50 al referirse a "cesin en exclusiva" y "cesin no exclusiva" en vez de a "concesin" o "licencia".

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explotacin an inexistentes, se alterara sustancialmente la base econmica convencional en perjuicio del autor {13). Algunas legislaciones otorgan mayor importancia al espritu del contrato que a una interpretacin exegtica de sus trminos, de lo cual resulta que ha de interpretarse segn la finalidad de la cesin o de la autorizacin de uso. As, cuando los modos de explotacin a los cuales se ha de aplicar no hayan sido especificados en el convenio, el alcance del derecho de explotacin est determinado por la finalidad que se busc al perfeccionarse el contrato {14). En el campo del derecho laboral no existe una disposicin especfica con respecto a los derechos de autor. Sin embargo, resulta claro que en la tutela del creador de obras en relacin de dependencia se aplica una doble proteccin: la que le corresponde por ser autor y la Ley de Contrato de Trabajo, por cuyo mandato expreso tambin se aplican los principios de la norma ms favorable para el trabajador y de la justicia social; los principios generales del derecho del trabajo, la equidad y la

(13) Los principios mencionados han sido consagrados en numerosas legislaciones. As, el principio de la independencia de los derechos es enunciado en forma expresa en Costa Rica (art. 19), Espaa (art. 23), Repblica Dominicana (art. 80), Venezuela (art. 51, 1), etctera, o implitamente en diversas disposiciones como, entre otras legislaciones, la francesa (CPI. arts. L.122-7, 2 y 3 y L.132-20) y la argentina (ley 11.723, arts. 38 y 47). El principio de la interpretacin restrictiva de los contratos de explotacin de las obras es establecido en forma expresa en Colombia (art. 78), Costa Rica (art.16, 1) y Repblica Dominicana (art. 81), y tambin lo acogen otras legislaciones como la venezolana (51, 2), la francesa (art. L.122-7, 4), la alemana (art. 31, 5), la nicaragense (art. 46), la espaola (arts. 43, 1, y 57,2 prrafo) y la argentina (arts. 39 y 47) (vid. infra, cap. 4, 4.3, y cap. 6, 6.1). A su vez, la prohibicin de pactos sobre explotaciones inexistentes o desconocidas por las partes es consecuencia de los principios de la independencia de los derechos y de la interpretacin restrictiva de los contratos de explotacin y, sobre el particular, Espaa prev expresamente (art. 43, 5) que "la transmisin de los derechos de explotacin no alcanza a las modalidades de utilizacin o medios de difosin inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesinny Francia admite la cesin de los derechos de explotacin sobre tipos de utilizacin no previsibles o no previstos, pero esta cesin deber ser expresa y estipular una participacin correlativa en los beneficios de dicha explotacin (art. L.131-6). (14) CoLOMBET, C., Grands prncipes du droit d'auteur et des droits voisins dans le monde. Approche de droit compar, Pars, UNESCO, 1987, p. 76. Este criterio tambin se aplica en los contratos de locacin de obra y de servicios, como ilustra la sentencia "Piranian, Amarilis A. c. Gona, Ricardon, CNCiv., sala G, marzo 15-1991, L.L. 1991-C-401.

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buena fe, y la obligacin genrica de las partes de observar todos los comportamientos que resulten de dicha ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo apreciados con criterio de colaboracin y solidaridad, y a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relacin de trabajo (arts. 9, 11, 62 y 63 de la ley 20.744, t.o. por decreto 390/76). Ambos regmenes (el de la ley 11.723 y el de la LCT) estn estructurados sobre la base de que el derecho debe compensar la situacin de desproteccin o desigualdad en que se encuentran el autor y el trabajador asalariado.
b) Derechos sobre determinadas obras periodfsticas

Los arts. 28 y 29 se refieren a los derechos en las publicaciones peridicas y, especialmente, a la relacin contractual entre el autor y el rgano de prensa. El primer prrafo del art. 28 establece que "sern considerados como de propiedad del diario, revista u otras publicaciones peridicas o de la agencia" determinadas obras periodsticas: "artculos no firmados, colaboraciones annimas, reportajes, dibujos, grabados o informaciones en general que tengan un carcter originaly propio". Para ello deben reunir ciertos requisitos: a) que hayan sido publicadas por una publicacin peridica (diario, revista u otras publicaciones peridicas); b) que presenten originalidad (condicin general necesaria para la proteccin por el derecho de autor); e) que hayan sido publicadas como annimas (si se trata de colaboraciones firmadas, rige el art. 29, primera parte), y d) que la publicacin peridica o la agencia las haya adquirido (lo cual indica, necesariamente, la existencia de una cesin convencional) con carcter de exclusividad o producido por sus medios. Pero de acuerdo con el art. 29, in fine, los autores de las colaboraciones annimas conservan el derecho a publicarlas en coleccin, "salvo pacto en contrario con el propietario del diario, revista o peridico". En cuanto a las colaboraciones firmadas, sus autores son titulares plenos de sus obras: de acuerdo con el primer prrafo del art. 29 "son propietarios de su colaboracin" (15).
(15) QPiquet de Leumann, Adriana c. Editorial de Publicaciones Simultneas S.A.", Cmara Civ1a de la Capital, diciembre 22-1941, L.L. 25-801: "La propie-

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S. 1.2.S. Presundn iuris tantum de cesin

El art. 4, inc. d) -introducido por la ley 25.036- establece una presuncin iuris tantum de cesin de los programas de computacin en favor de las personas fsicas o jurdicas cuyos dependientes, contratados para elaborarlos, los hubiesen producido en el desempeo de sus funciones laborales. La reforma introduce en el rea de los programas de computacin creados por autores asalariados una presuncin, que admite estipulacin en contrario, de cesin del derecho de autor. Este desplazamiento de la titularidad -no de la autora- en favor de las personas fsicas o jurdicas tiene lugar en los programas de computacin que renan los siguientes requisitos: a) que sean creados por dependientes; b) que stos hubieran sido contratados para elaborar un programa de computacin, y e) que efectivamente lo hayan producido en el desempeo de sus funciones. La naturaleza misma del programa de computacin requiere, en muchos casos, que el programador contrate a otros programadores. Tambin sucede que se constituyen pequeas y grandes empresas que se dedican a la elaboracin de programas que tambin requieren equipos y actualizaciones peridicas. Estas caractersticas peculiares hacen que la presuncin iuris tantum de transferencia de la titularidad por parte del programador asalariado se justifique ms que respecto de los otros tipos de obras; por ello, se debe destacar como positivo que la norma no haya sido redactada con alcance general. En efecto, es necesario actuar con suma cautela en el rea de las presunciones de cesin ya que stas son el taln de Aquiles del derecho de autor,
dad intelectual de los trabajos periodsticos es sancionada por el art. 28 de la ley 11.723, a favor del diario, revista u otras publicaciones periodsticas, salvaguardando en el art. 29 el derecho de 'colaboracin' de los autores de las obras intelectuales insertas por haberlas producido con la intencin de conservar su propiedad 'animus dominii'. La propiedad intelectual del diario, revista, etctera se sanciona en principio, sobre su primera edicin -desde que siempre se imprime la cantidad necesaria y excepcionalmente se ejecutan nuevas ediciones- sepin se infiere del texto del art. 29 de la ley 11.723, al reconocer el derecho de los autores, distinguiendo su situacin jurdica conforme hayan o nojirmadom. El tribunal destac tambin que la autora de una colaboracin realizada en una revista conserva la propiedad intelectual sobre su colaboracin en toda su amplitud, ya que slo transmiti el derecho temporneo a su insercin en dicha revista.

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pues se comienza a elaborar la norma pensando en la debilidad y el desamparo del autor individual para, automticamente, transferir sus derechos a la empresa que lo contrata, configurando as lo que se ha dado en llamar "un derecho de autor sin autor". Los diferentes ttulos por los que se puede llevar a cabo la transmisin por acto nter vivos de los derechos de explotacin y sus respectivos efectos son la piedra de toque de la medida en que un sistema jurdico de derecho de autor cumple con su finalidad bsica de proteger al creador de la obra (16). En materia de derecho de autor, en la legislacin argentina no hay una disposicin genrica sobre la transmisin de la titularidad de las obras intelectuales como consecuencia de la relacin laboral, a diferencia de lo que sucede en el campo de las invenciones. Respecto de estas ltimas, el art. 82 de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744, t.o. por decreto 390/76) establece que las invenciones o los descubrimientos personales del trabajador son propiedad de ste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen, pero, a continuacin aclara que las invenciones o los descu-

(16) Al referirse al fundamento del derecho de autor, Antonio Delgado Porras seala que este derecho "pertenece a la esfera de prerrogativas de la persona cuya proteccin es una exigencia para el Estado. Por eso est en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, al lado, pero no debajo (en sentido jerrquico), del derecho de participacin en la cultura. El otorgamiento o no de esa proteccin, en su doble vertiente moral y patrimonial, vq ligada al hecho radical de que el Estado tutele o no la dignidad humana del autor, como libertad de autodeterminar la proyeccin de su persona en las obras de su creacin y como pretensin de tener a su alcance las condiciones sociales indispensables para salvaguardar el ejercicio de esa libertad. Esta es la verdadera justificacin del derecho de autor: la proteccin de la persona del autor en su cualidad de creador de obras literarias o artsticas. La fundamentacin de este derecho en la promocin del progreso cultural o en el derecho de todos de participar en la cultura, adems de no ser satisfactoria, tampoco es apropiada, por cuanto implica una Juncionalizacin' de este derecho humano, que es inaceptable en el plano de la esencialidad en el que estn situados los derechos de esta clase". Ms adelante, el autor concluye que el Estado, en uso de su soberana, podr atender o no a esas exigencias fundamentales del hombre, o proveer a su tutela en mayor o menor grado, "pero en asuntos de tanta trascendencia, las cosas deben quedar muy claras" (DELGADO PoRRAS, A., Fundamento y evolucin del derecho de autor, documento presentado en el Seminario sobre derecho de autor y derechos conexos para jueces federales mexicanos, Mxico, 12-14 de juo de 1993, 24 y 25).

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brimientos que se deriven de procedimientos industriales, mtodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, son propiedad del empleador. Son igualmente de propiedad del empleador las invenciones o los descubrimientos, las frmulas, los diseos, los materiales y las combinaciones que realiza un trabajador que fue contratado con tal objeto. El artculo siguiente (art. 83) establece un derecho de preferencia en favor del empleador con relacin a las invenciones que no hayan pasado a su propiedad por la relacin de empleo. La ley de patentes 24.481 consagra prine1p10s similares en el art. 10. Sin embargo, aun en el caso de las invenciones que pertenecen al empleador ("las realizadas por el trabajador durante el curso de su
contrato o relacin de trabajo o de servicios con el empleador que tengan por objeto total o parcialmente la realizacin de actividades inventivas"

-art. 10, inc. a-), la ley de patentes establece en el art. 10, inc. b), el principio de la prestacin extraordinaria segn el cual el trabajador
"tendr derecho a una remuneracin suplementaria por su realizacin si su aporte personal a la invencin y la importancia de la misma para la empresa y el empleador excede de manera evidente el contenido explicito o implcito de su contrato o relacin de trabajo".
3. l .3. Presundones pam her valer dei'Khos

a) Presuncin de la calidad de autor

Las complejas cuestiones de establecer pautas precisas que permitan definir qu es ser autor de una obra y de probar la autora que se invoca, se resuelven en el orden internacional con una presuncin iuris tantum: la calidad de autor, salvo prueba en contrario, corresponde a quien aparece como tal en la obra mediante su nombre, firma, signo o cualquier otra expresin que lo identifique (estos ltimos, usualmente, en las obras artsticas). En este sentido, el Convenio de Berna -que debi superar la dicotoma entre la tradicin jurdica continental europea del derecho de autor y la angloamericana del "copyright" para cobijar a ambas- establece como regla general (art. 15, 1) que a fin de que los autores de las obras literarias y artsticas protegidas se consideren como tales y puedan presentarse ante los tribunales para entablar demandas contra los

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infractores, bastar que su nombre o seudnimo conocido aparezca estampado en la obra en la forma usual (17). Se trata de una presuncin que ha sido adoptada en numerosas legislaciones nacionales; en la Argentina, el segundo prrafo del art. 26 del decreto 41.233/34, reglamentario de la ley 11.723, dispone: ':A los efectos enunciados se aceptard, primafocie, como autor, traductor o editor a los que aparezcan como tales en el libro". Aunque esta norma slo menciona al libro, no debe entenderse que la presuncin se limita a ste porque toda la regulacin legal se refiere a la necesidad de mencionar el nombre del autor en toda clase de obras. As, en el mismo decreto 41.233/34 se constata que el art. 59 dispone que los datos mnimos de toda obra registrada son el ttulo, el autor, el editor, la clase a la que pertenece y dems datos que la individualicen; a su vez, el art. 14 del mismo decreto establece que para las obras dramticas y musicales no impresas

(17) No obstante la aparente "neutralidad" del Convenio de Berna, cabe sealar que en ste predomina la concepcin jurdica continental, segn resulta de diversas disposiciones, pese a que se abstiene de definir quin es autor limitndose a disponer en el art. 15 quines son las personas facultadas para hacer valer los derechos protegidos. Sin embargo, como ensea Antonio Delgado Porras,
"Teniendo en cuenta la nocin de obra subyacente en las disposiciones del Convenio de Berna, el sentido del trmino autor [en nota cita a Nordeman y otros], en el contexto convencional, no puede ser otro que el de persona natural que ha creado una obra. Slo partiendo de esta significacin puede explicarse el reconocimiento al autor de un 'derecho moral', que subsiste despus de la transferencia de sus derechos patrimoniales y de expirar su existencia personal (art. 6 bis.l-2), y el hecho de que el plazo de duracin del derecho patrimonial se compute, como regla general, desde su muerte {arts. 7.1 y ?bis). Cuando el Convenio ha quen"do referirse a otra persona distinta del creador de la obra, pero que ostenta su misma o anloga posicin en relacin con la totalidad o parte de los derechos, ha utilizado la palabra 'derechohabientes' (art. 2.6, incisofinal;{ ..]) o una de significacin todava ms amplia, como es la de 'titular' (art. 14 bis), en la que se comprenden tambin los autores stricto sensu [en nota cita a Masouy] y cualquier persona que haya adquirido originariamente el derecho o derechos. Bien entendido que el uso de ese trmino lo ha sido exclusivamente en el marco de la explotacin de la obra cinematogrtijica {audiovisual) y con vistas a focilitar al productor esa explotacin, sin pretensiones de llevar al texto del Convenio ninguna nocin de autor en particular" (DELGADO PoRRAS, A., Las obras literarias y artsticas y el autor, trabajo presentado en el III Curso OMPII

SGAE, Santo Domingo, 15 a 23 de julio de 1996, p. 12 -documento OMPII

DNSD0/96/6---).

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bastar depositar una copia del manuscrito con la firma certificada del autor. En consecuencia, la atribucin pblica de la calidad de autor de la obra en la forma usual da derecho a la custodia de la obra y a actuar ante los tribunales. Esta autora puede ser contestada aportando la prueba en contrario. Aunque la ley no lo diga en forma expresa, va de suyo que la atribucin ilegtima de autora no da ninguna preferencia ni en el sistema del registro de la ley 11.723 ni en el sistema de la proteccin automtica del Convenio de Berna (art. 5, 2). En el rgimen del derecho de autor, la accin de reivindicacin de autora es imprescriptible, como se decidi en el litigio sustanciado entre los herederos de Artidorio Cresseri, quienes reivindicaban la autora de este respecto de la zamba La Lpez Pereyra y el compositor que cobraba los derechos de autor en SADAIC, resuelto luego de dieciocho aos de tramitacin en sede judicial ("Cresseri, Artidorio, suc. c. SADAIC", CNCiv., sala C, septiembre 19-1978, L.L. 1979-B-108) (18).
b} Presuncin de la calidad de productor de la obra cinematogrfica

El Convenio de Berna establece en el art. 15, 2, una presuncin de la calidad de productor de la obra cinematogrfica -salvo prueba

(18) Contrariamente a lo que ocurre en el campo del derecho de autor, en la legislacin sobre diseos y modelos industriales (decreto-ley 6.673, ratificado por ley 16.478, arts. 1, 2, 17 y 18) la accin para reivindicar la autora est sujeta a prescripcin. En el art. 1, luego de atribuir al autor un derecho de propiedad y de distinguir de una manera especfica la relacin entre autora y titularidad en los casos de obras creadas en relacin de dependencia y en los casos en los que la persona contratada es un mero ejecutante de directivas recibidas, establece que el registro (en el Registro de Modelos y Diseos Industriales del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial) ser cancelado cuando haya sido efectuado por quien no fuera el autor mediando sentencia firme; sin embargo, el art. 18 de la misma ley dispone que la accin para pedir la cancelacin de un registro y la accin reivindicatoria para recuperar la titularidad de un registro efectuado dolosamente por quien no fuera su autor prescribirn a los cinco aos de la fecha de depsito en el Registro.

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en contrario- en favor de la persona fsica o moral cuyo nombre aparezca en dicha obra en la forma usual (19).
3.2. Obras annimas y seudnimas

El autor tiene la facultad de permanecer annimo o de utilizar un seudnimo. Los derechos al annimo y al seudnimo forman parte de su derecho moral a la paternidad de la obra (20), porque se trata de un derecho y no de una obligacin del autor, lo cual significa que ste tiene la libertad de decidir si quiere que se lo identifique con su obra y cmo, es decir, por medio de su verdadero nombre o de un seudnimo o de iniciales, etctera, o si desea mantenerse annimo. Obra annima es la divulgada sin indicar, por voluntad del autor, su nombre o su seudnimo. Obra seudnima es la divulgada identificando a su autor bajo un nombre artstico distinto del verdadero. El seudnimo puede cumplir tanto la funcin de identificar al autor como de mantenerlo annimo, lo cual condice con la etimologa de las palabras: folso nombre y sin nombre. El seudnimo transparente es aquel que permite conocer la identidad del autor y es equivalente al nombre (por ejemplo, Moliere de Jean-Baptiste Poquelin; Scholem Aleijem de Salomn J. Rabinovich; Azorn de Martnez Ruiz; Pablo Neruda de N eftal Reyes; O. Henry de William Sidney Porter; Mark Twain de Samuel L. Clemens; Almafuerte de Pedro B. Palacios; Chamico de Conrado Nal Roxlo; ]ulin Marte! de Jos Mara Mir; Csar Tiempo de Israel Zeitlin; /varo Yunque de Arstides Gandolfi Herrero; Honorio Bustos Domeq de Jorge Luis Borges y Adolfo Bioy Casares; Csar Bruto de Carlos Warnes; Quino de Joaqun Salvador Lavado; Ca/o de Juan Carlos Loiseau; y as se encontrarn innumerables ejemplos a lo largo de
(19) La presuncin de legitimacin en favor del productor de la obra cinematogrfica establecida en el art. 21 de la ley 11.723 es analizada en este mismo captulo al tratar el estatuto de dichas obras (vid. infra, 3.4.2). (20) La omisin del nombre implica tambin una lesin al derecho patrimonial del autor que, en lenguaje coloquial, se suele identificar como "derecho al cartel" (vid. "Lazaridis, Hugo c. Editorial Perfil S.A.", CNCiv., sala A, octubre 1-1985, E.D. 121-644).

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la historia). Algunos autores utilizan un nombre artstico slo en funcin de facetas diferenciadas de su personalidad, corno el clebre mdico pediatra Florencia Escard que firmaba algunas obras corno Pioln de Macram, o para trabajos que el autor considera de menor importancia, corno haca Rafael Bielsa con el seudnimo Nerva. Cuando el seudnimo oculta a la persona equivale al annimo, como en el caso de Bruno Traven, autor, entre otras, de la novela El tesoro de la Sierra Madre.

Aun cuando el autor ejerza la prerrogativa de permanecer annimo

o de adoptar un seudnimo con el mismo propsito, igualmente es el titular de todos los derechos sobre su obra, pero sus facultades sern ejercidas por el editor que publique la obra con el consentimiento de aqul. Al respecto, el art. Jo de la ley 11.72J dispone:
"Al editor de una obra annima o seudnima correspondern, con relacin a ella, los derechos y las obligaciones del autor, quien podr recabarlos para s justificando su personalidad. Los autores que empleen seudnimos podrn registrarlos adquiriendo la propiedad de los . .. mzsmos.

El editor es, pues, un mandatario ex lege -encargado de ejercer los derechos del autor- de un tipo especial pues, en su gestin, deber abstenerse de revelar el nombre de su mandante. No es titular (originario o derivado) de los derechos del autor porque, de acuerdo con el art. Jo, con slo revelar su identidad y justificar su calidad de tal, puede ejercerlos por s de forma inmediata, sin necesidad de retrocesin de los derechos del tercero. De modo que, de conformidad con la norma citada, el autor conserva la posibilidad de revelar su identidad en cualquier momento y ejercer sus derechos por s mismo ("podr recabarlos para sjustificando su personalidad"). Durante el tiempo que la obra permanezca annima, el plazo de proteccin de los derechos patrimoniales se contar a partir de su divulgacin, al igual que en el caso del seudnimo, salvo que ste sea un seudnimo transparente, es decir, que resulte equivalente al nombre. Si en vida del autor -o por testamento- ste diera a conocer su identidad de manera fehaciente, el plazo se contar desde

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su fallecimiento. Ello, sin perjuicio de la validez de los derechos adquiridos por terceros mientras la obra permaneci annima o seudnima, como sera el caso de un autor que decide revelar su identidad un tiempo despus que la obra entr en el dominio pblico y, en el nterin, se realizaron utilizaciones de sta. A su vez, el art. 26 del decreto 41.233/34 establece:
"'Para las obras annimas o seudnimas los derechos se reconocern a nombre del editor, salvo que el seudnimo se halle registrado. A los efectos enunciados se aceptar, prima facie, como autor, traductor o editor a los que aparezcan como tales en el libro".

En esta norma se encuentra una regla (para las obras annimas o seudnimas los derechos se reconocern a nombre del editor") que coincide con el art. 3 de la ley 11.723 y otra ("a los efectos enunciados se aceptar, prima facie, como autor, traductor o editor a los que aparezcan como tales en el libro) que es conforme con el art. 15, 3, del Convenio deBerna (21); tambin hay una disposicin ("salvo que el seudnimo se halle registrado") que aclara que el seudnimo registrado no es annimo, lo cual guarda relacin con el carcter pblico del Registro y sirve para destacar que el efecto de la inscripcin de un seudnimo es tornarlo "transparente". Como se vio, el art. 3 de la ley 11.723 dispone que ""los autores que empleen seudnimos podrn registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos" y el art. 5 del decreto 41.233/34 establece que, entre los libros que llevar del Registro, se encuentra "uno para seudnimos". El registro del seudnimo es voluntario, tanto porque el art. 3 de la ley 11.723 utiliza la expresin podrn registrarlos" -lo cual, por s

(21) El art.l5, 3, del Convenio de Berna (Acta de Pars) establece: aPara las obras annimas y para las obras seudnimas que no sean aquellas de las que se ha hecho mencin en el prrafo 1 anterior [seudnimo que por lo conocido no deje la menor duda sobre la identidad del autor], el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra ser considerado, sin necesidad de otras pruebas, representante del autor; con esta cualidad, estar legitimado para defender y hacer valer los derechos de aqul. La disposicin del presente prrafo dejar de ser aplicable cuando el autor haya revelado su identidad y justificado su calidad de tal".

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mismo, indica que el derecho no nace del registro-, como porque el art. 26 dice que "para las obras annimas o seudnimas los derechos se reconocern a nombre del editor, salvo que el seudnimo se halle registrado". Adems, si un autor quiere que su seudnimo equivalga al annimo, no lo deber inscribir pues, si lo hace, se volver un seudnimo transparente. De modo que, por ser voluntario, no obstante la redaccin utilizada en la parte final del art. 3 de la ley 11.723, el registro no es la nica forma de "adquirir la propiedad sobre un seudnimo", mxime que el art. 23 de la ley 18.248 sobre el nombre de las personas naturales dispone: "cuando el seudnimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre". Esta ltima norma se aplica a todas las personas porque tiene alcance general, incluidos los intrpretes y ejecutantes cuyo derecho al seudnimo o nombre artstico no se encuentra amparado por el art. 3 de la ley 11.723, disposicin que slo se aplica al seudnimo de los autores de obras -razn por la cual la Direccin Nacional del Derecho de Autor nicamente admite el registro de los seudnimos de stos y los de intrpretes y ejecutantes- exigindose la certificacin del editor. El autor goza del derecho al seudnimo sea ste notorio o no {22).

(22) Sobre el tema resultan de inters los fallos dictados en las causas "Colombres,]uan C. c. La Taberna Landr" (CS, mayo 28-1974, E.D. 55-440) y, part. cularmente, "Acosta, N lida Heli y otros c. Conjunto Folk16rico y Bailable Yana Kuntur y otros", CNCiv., sala C, diciembre 22-1988, L.L. 1989-C-1. En esta ltima, una artista plstica que, desde 1949, firmaba sus obras con el seudnimo "Yana Kuntur" (en quechua significa c6ndor negro) y que adquiri renombre como pintora de cuadros con motivos indigenistas, haba participado en forma peridica y constante en exposiciones en diversas capitales del interior del pas, registrado su seudnimo en 1952 en la Direccin Nacional del Derecho de Autor y fue cofundadora del "Taller Museo Pictrico Indigenista Yana Kuntur" destinado a coleccionar obras artsticas, coordinar un archivo literario, ordenar material potico, piezas de valor antropolgico, etc., demand, junto con esta asociacin, al conjunto folclrico ''Yana Kuntur" para que cesara en el uso del nombre y por indemnizacin de daos y perjuicios. Con fundamento en las leyes 11.723 y 18.248 sobre el nombre de las personas naturales que, en el art.23, incluye la proteccin del seudnimo, la sentencia hizo lugar a ambas acciones condenando al pago de una suma en concepto de dao moral. En su voto, el doctor Cifuentes recuerda que sobre el tema de la adquisicin del seudnimo, antes de la sancin de la ley 18.248, hubo opiniones que estimaban suficiente la eleccin y ocupacin voluntaria y, por ende, la inscripcin aun en el caso de no ser conocido por el pblico en general, mientras que otros autores de nuestro me-

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dio seguan la corriente italiana o francesa que exigan, la primera una "importancia" como la del nombre y la segunda, en general, "largo uso". Pero ~ontina-- una vez dictada la ley 18.248 -que en su art. 23 exige el requisito de la notoriedad para obtener la proteccin del seudnimo--, las posibles diferencias doctrinales expuestas dejaron de tener relevancia pues en la ley argentina la notoriedad constituye un medio de hecho por excelencia mediante el cual la designacin especial asume una funcin individualizadora anloga a la del nombre. La sentencia comentada trae a colacin el mencionado fallo "Colambres, Juan C. c. La Taberna Landr" en el que la Corte Suprema de Justicia de la N acin esboz la idea de que la tutela judicial del seudnimo es equiparada en forma total a la del nombre, aun cuando fueran de distinta naturaleza. Si esa designacin adquiere notoriedad y prestigio por la difusin, lo que se logra gracias al reiterado desempeo de una actividad, se incorpora como bien jurdico al patrimonio de quien lo usa y, mientras dure su utilizacin, no puede ingresar en el patrimonio de otro, sin afectar a la garanta de la propiedad. Pero como en el caso "Yana Kuntur" el conflicto planteado era el del seudnimo de una pintora que reclamaba el cese del uso que realizaba un conjunto de danzas folclricas, el tribunal tuvo que determinar el mbito al que se extiende el seudnimo. Al respecto, citando a De Cupis, el doctor Cifuentes seala que "en realidad el seudnimo desempea una funcin identificadora, 'no siendo difcil relacionar la identidad arffstica o literaria de la persona, con su identidad general' (Teora y prctica {del derecho civil, Barcelona, 1960, trad. Martnez Valencia},p.140}. Pese a ser utilizado por el usurpador en una actividad completamente diferente (que no es el caso, segn se ha visto}, basta que exista posibilidad de confusin, pues de lo que se trata es de que el pblico puede caer en la situacin de relacionar una con otra, despersonalizndose as a quien pertenece la designacin. Ello aparte de que a travs de la excelsitud de la actividad (puramente artstica; espiritual; religiosa}, pueda observarse una ofensa al derecho personalsimo del honor y aun, segn elfollo de la Corte, un detrimento al derecho laboral (conj Rivera, Cdigo Civil y leyes complementarias; Belluscio-Zannoni, t.l, ps. 411-2; E.D. t.64 p.111; Rivera en la nota all, p.119, y La tutela del seudnimo, E. D. t. 56, p. 826, nota 8}". La sentencia destaca que los fundadores del "Taller Museo Pictrico Indigenista Yana Kuntur" crearon una simple asociacin por instrumento pblico (art. 46 Cdigo Civil) y de all concluye que esa entidad no debe ser excluida de la proteccin del seudnimo. Este criterio no nos conforma. En el mensaje de elevacin del proyecto de la actual ley 22.362 de marcas, al referirse al captulo II "De las designaciones" (art. 27), se expresa: "En la ley 3. 975 el rgimen de/llamado nombre o designacin comercial es limitado, slo pueden protegerse el nombre o designacin de un comerciante, agricultor o industrial, sean personasfsicas ojurdicas. Sin embargo, existe gran cantidad de asociaciones y otras entidades sin.fin de lucro que tienen designaciones que merecen similar proteccin. Se propone la inclusin de las designaciones de actividades para diferenciar este supuesto del nombre civil o de la razn o nombre social, aun cuando, a veces, puedan coincidir". El mencionado art. 27 de la ley 22.362 dice: "El nombre o

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Sin embargo, existen situaciones en que, aun existiendo, el autor no aparece como tal y no porque se oculte, sino por el marco cultural en el que se cre la obra. Es el caso de las obras del folclore, porque son creaciones que emanan de una comunidad cultural, estn fundadas en la tradicin, son expresadas por un grupo o por individuos y reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresin de su identidad cultural y social (23). El concepto de "autor" es propio de un ambiente cultural en que cada persona es un ente diferenciado y tiene conocimiento de su individualidad. Las grandes obras que narran la historia de un pueblo, de una nacin o de una religin, han nacido generalmente como expresiones orales y han sido transmitidas y recreadas de generacin en generacin. Algunas veces fueron asignadas a una persona -como la Ilada y la Odisea lo fueron a Homero- o al dictado de una divinidad que utiliz a alguien como medio para transmitir un mensaje que perdera valor como tal si fuera de autora de una persona o de un conjunto concreto de personas, pues dejara de ser palabra de Dios. Ello permite que, legtimamente, se las recopile, como hizo Ramn Menndez y Pidal en Flor nueva de romances viejos, o bien Leda Valladares respecto de la msica popular de diversas comunidades culturales de la Argentina en Cantando las races. Coplas ancestrales del noroeste argentino, o los Hermanos balos con relacin a muchas danzas tra-

signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, comtituye una propiedad para los efectos de esta ley". La diferencia es sutil pero sustantiva: la designacin de una persona jurdica puede ser defendida contra su apropiacin por terceros porque forma parte de su patrimonio como denominacin social, pero no est protegida como el nombre de las personas fsicas. Al respecto, el art. 28 de la ley de marcas vigente mantiene el criterio de la anterior ley 3.975: "'Toda persona con inters legftimo puede oponerse al uso de una designacin. La accin respectiva prescribe al ao desde que el tercero comenz a utilizarla en forma pblica y ostensible o desde que el accionan/e tuvo conocimiento de su uso". De modo que cuando una persona autoriza a que su seudnimo sea incluido en una razn social, deja de tener el carcter de seudnimo y de gozar de la proteccin legal acordada a ste, que slo se aplica a las personas de existencia visible, aunque tambin se encuentren previstas acciones en favor de las personas jurdicas para tutelar sus designaciones.
(23) Definicin de la cultura tradicional y popular dada en la Recomendacin sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su 25a. reunin (Pars, 15 de noviembre de 1989), BoleHn de derecho de autor, UNESCO, n 1/1990, ps. 8-12.

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dicionales (por ejemplo, elpala-pala, el escondido, lafirmeza, el cuando, 111 condicin, la lorenzita, el palito, el sombrerito, el marote, el remedio), y que son los autores de esas recopilaciones. Lo mismo sucede con los dichos y refranes o con los cnticos y los estriblllos populares que se repiten en manifestaciones deportivas o polticas (24). En nuestro pas, como en muchos otros, las expresiones del folclore se consideran en dominio pblico.

3.3. Coautoria y pluriautora

Hay coautora cuando varios autores contribuyen a la creacin de una obra trabajando juntos o por separado pero creando sus aportes, del mismo o de diferente gnero, para que sean explotados en conjunto y formen una unidad. La coautora comprende un conjunto de categoras conceptualmente diversas: las obras en colaboracin y las obras colectivas, cuyos regmenes jurdicos difieren. Las obras cinematogrficas son obras en colaboracin sujetas a un estatuto especiaL

(24) En uSADAIC c.AGEA S.A.~ CNCiv., sala L, noviembre 26-2008, eiDial de 10-2-09, el tribunal de alzada confirm la sentencia de grado que haba rechazado la demanda por medio de la cual la accionante reclamaba una suma en concepto de derechos de autor por la utilizacin pblica sin autorizacin de la obra musical "La Cumbia es un sentimiento", cuya autora pertenece a Ral Osvaldo Marcucci (Badi) y Antonio Daro (Coco) Barcala, en la publicidad del producto "Enciclopedia River Plate" de la revista "Ol", que habra sido difundida a travs de canales de televisin abiertos y cerrados (Amrica TV, ESPN, yTyC Sport) y emisoras de radio, a partir del mes de octubre de 2002, con el fin de promocionar dicho producto. La doctora Prez Pardo, vocal preopinante, lleg a la conclusin de que no se encontraba acreditado que "La cumbia es un sentimiento" fuera la utilizada en la publicidad de autos. "En efecto, la sola circunstancia de que el 'ole, ole, ole' que se escucha en el comienzo de la propaganda durante segundos, y que segn el perito -y como es de pblico conocimiento- es cantado por la mayora de las hinchadas del pas desde hace ms de quince aos [...] de ningn modo autoriza a pensar que se quiso utilizar o que se utiliz la cancin 'La cumbia es un sentimiento: Tampoco lo sugiere la circunstancia de que elpersonaje mstico diga 'no podemos parar'[. ..] cuando no solamente lo '!firma en plural sino que adems ni siquiera lo dice cantando".

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.J.J. J. Llls obras en colaboracin

Cuando dos o ms autores trabajan juntos, o bien por separado pero teniendo mutuamente en cuenta sus aportes y bajo una inspiracin comn, el resultado es una obra en colaboracin (25). Si los aportes autorales no puede escindirse sin que la obra pierda su coherencia, la colaboracin se califica de indivisible, o perftcta.

(25) "Edelberg, Betina c. Facio, Sara y otros", CNCiv., sala E, julio 3-1973,J.A. 22-213. En este caso, la accionante -una conocida escritora- y las demandadas -Sara Facio y Alicia D'Amico, dos renombradas fotgrafas- se haban dedicado a realizar un libro fotogrfico sobre la ciudad de Buenos Aires que titularon Vivir en Buenos Aires, cuyo texto y fotografl'as se elaboraron conjuntamente, pero cuya edicin se frustr. Con posterioridad, las fotgrafas decidieron utilizar las mismas fotografas y encomendaron al clebre escritor Julio Cortzar los textos para acompaarlas en un nuevo libro: Buenos Aires, Buenos Aires, que public la editorial Sudamericana. Edelberg demand a las fotgrafas y a la editorial por cobro de una suma en concepto de compensacin, coparticipacin y daos y peijuicios que le haban ocasionado al modificar el nombre del libro, cambiar el orden que deban tener las fotografas, suprimir algunas y agregar otras y hacerlo editar con textos de otro autor, con lo que haba quedado --en palabras de la accionante-- consumada la usurpacin de la obra, burlados sus derechos y mancillado su nombre. La sentencia de primera instancia rechaz la demanda por considerar que, fracasada la relacin entre las tres autoras, stas pudieron disponer libremente de su creacin autoral: Facio y D'Amico de sus fotografas y Edelberg de su texto; y como el libro Buenos Aires, Buenos Aires contena textos de Julio Cortzar, concluy que la accionan te no tena ningn derecho a participar de las ganancias de su venta, ya que las fotgrafas eran las nicas y legtimas propietarias de las fotografas reproducidas en dicho libro, aun en el supuesto de que algunas hubieran sido sugeridas por Edelberg, ya que en ningn caso es admisible que en la actividad creadora de las fotgrafas pudiese intervenir la de una escritora, como tampoco puede ser admitido el supuesto inverso. Al revocar esta sentencia y hacer lugar a la demanda de Edelberg, la Cmara destac: ~Como lo ensea la doctrina ms autorizada, en materia de colaboracin el aporte de varios puede constituir un todo inescindible en el cual no es posible discriminacin alguna, o constar de partes distintas", considerando que, de acuerdo con las circunstancias del caso, no haba duda de que en la obra que motiv la litis hubo colaboracin entre la accionante Edelberg y las codemandadas Facio y D'Amico y que esta colaboracin haba conformado una obra en la que ya no era posible la separacin de la parte de cada colaborador, una obra indivisible en la que stos, salvo convenios especiales, "disfrutan de derechos iguales como lo establece el art. 16 de la ley 11. 723, porque la propiedad de la obra, en palabras del art. 17 de la misma, no puede ya dividirse sin alterar su naturaleza".

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En cambio, se dice que la colaboracin es divisible, o imperfecta, cuando la parte de cada autor puede ser fcilmente individualizada y separada sin alterar la naturaleza de la obra como sucede, por ejemplo, en las obras integradas por msica y letra. Al respecto el art. 17 de la ley 11.723 dispone:

"No se considera colaboracin la mera pluralidad de autores, sino en el caso en que la propiedad no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra. En las composiciones musicales con palabras, la msica y la letra se consideran como dos obras distintas" (26).
El art. 18 aclara en qu consiste la independencia jurdica de ambas obras:

"El autor de un libreto o composicin cualquiera puesta en msica ser dueo exclusivo de vender o imprimir su obra literaria separadamente de la msica, autorizando o prohibiendo la ejecucin o representacin pblica de un libreto, y el compositor podr hacerlo igualmente con su obra musical, con independencia del autor del libreto".
En el captulo "De la colaboracin" -que comprende los arts. 16 a 26- la ley establece la premisa de que los derechos de los coautores estn sujetos a los convenios que realicen entre s: el art. 16 comienza diciendo "salvo convenios especiales". Estos convenios

(26) En "SADAIC c. Arte Radio Televisivo Argentino S.A.~. CNCiv., sala}, febrero 29-1996, L.L. 1996-D-174, la accionan te reclam por el uso pblico de la obra musical Cancin con todos de Csar Isella con una letra diferente a la escrita por Tejada Gmez, utilizada originariamente. La Cmara hiw lugar a la demanda y seal que la autorizacin genrica para utilizar todas las obras del repertorio de SADAIC le permitia a la demandada difundirlas siempre que lo hiciera conforme estaba estipulado, respetando el derecho de autor, pero "no implicaba conceder permiso para modificar parcial o totalmente la obra. Esta autorizacin genrica posibilita su difosin en la forma tal cualfoe concebida por los autores, por lo que cualquier modificacin que se hiciese deba contar con la autorizacin especfica. La nica letra autorizadafoe la creada por Tejada Gmez, la que nofoe utilizada en elprograma telroisivo en cuestin. En consecuencia, la obra musicalfoe mal utilizada, porquefoe difondida con otra letra~. En su voto, la doctora Wilde seala: "al autor le interesa no slo lo que se usa, sino tambin cmo se usa. [. ..]Si al canal/e pareca tily adecuada a la msica creada por !sella debi pedir permiso para utilizarla acompaada de una letra totalmente diferente".

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son corrientes cuando las obras son administradas por las sociedades autorales de gestin colectiva y tambin en los contratos de edicin de obras musicales -con o sin letra-. En forma supletoria, para el caso de que no haya convenio entre los coautores, el mencionado art. 16 dispone que "los colaboradores de una obra disfrutan
derechos iguales".

En consecuencia, para divulgarla y modificarla se requiere el consentimiento de todos ellos. Una vez divulgada la obra, en virtud de la comunidad de derechos existente, deben ser ejercidos por todos los coautores de comn acuerdo -de modo que, en principio, las utilizaciones deben ser autorizadas por todos los colaboradores- (27). En nuestra ley, las obras dramticas y las lricas constituyen una excepcin a este principio, pues el art. 19 dispone:
''En el caso de que dos o varios autores hayan colaborado en una obra dramtica o lrica, bastar para su representacin pblica la autorizacin concedida por uno de ellos, sin peTjuicio de las acciones personales a que hubiere lugar".

Como no parece razonable que por falta de acuerdo entre los coautores acerca de la explotacin de la obra se frustre su difusin, en caso de disenso la cuestin puede someterse a resolucin judicial, aunque esto significa una demora y la consiguiente posibilidad de que el tercero que quiere utilizar la obra pierda el inters. Tambin deben distinguirse los actos de conservacin, que pueden ser realizados por cualquiera de los coautores. Al respecto, el decreto 41.233/34, reglamentario de la ley 11.723, establece en el art. 21 que
"cualquiera de los coautores puede depositar una obra indita extendindose a cada uno su respectivo certificado".
(27) En "Ponzano, Pablo G. y otro c. Editorial Kier S. A. y otro", CNCom., sala D, abril10-1981, E.D. 94-511, la sentencia de primera instancia consider que de la circunstancia de haberse publicado y reeditado varias veces una obra literaria, que haba merecido favorable acogida por los medios periodsticos, y la tolerancia durante casi una dcada de los accionantes, se desprenda que stos haban otorgado un mandato tcito en favor de uno de los coautores para representarlos ante la editorial. La Cmara, al confirmar el fallo, estim que el tiempo transcurrido sin reclamo era suficiente para provocar la expresin de una ratificacin tcita de la representacin invocada.

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Cuando intervienen varias personas en la concrecin de una obra es necesario precisar cundo su aporte es de naturaleza autoral, porque muchas veces no tiene este carcter sino que la colaboracin slo es tcnica. Es el caso de quien tipea un texto literario manuscrito o dictado por el autor; de quien trabaja en la fundicin de una escultura en bronce; de quien construye una escenografa a partir del boceto del escengrafo; del copista de los planos de un arquitecto o de un ingeniero; del ayudante del fotgrafo o del laboratorio que revela la fotografa; del corrector de estilo de una obra literaria; de los tcnicos en las grabaciones sonoras; del camargrafo en un film; de quienes, en los trabajos sobre temas econmicos, efectan los clculos, y en general, de los tcnicos que siguen las directivas precisas de un creador. En algunas situaciones particulares la Justicia encontr dificultades para resolver esas cuestiones. De tal modo lo ilustran -entre otros- los precedentes '1saason" (28), "Oliva de Macadam" (29),
(28) "Isaason, Isaac c. Grunberg, Carlos M.", Cmara Civil 2a de la Capital, junio 19-1946, L.L. 43-380: el accionante invoc el derecho de colaborador en la traduccin de la obra Narracin de Pascua del hebreo al castellano, de la que, segn l, haba hecho la traduccin gramatical y el demandado el poema en castellano. La Cmara consider. que el reconocimiento efectuado por el demandado de asesoramiento en la forma limitada que se hace en el prlogo de la traduccin "no puede significar la colaboracin de que habla el art. 16 de la ley 11. 723 [. . .]. Para que ella exista, dice Argentino Romero en su obra 'Propiedad Intelectual: p. 429, citando a su vez a Lepaulle, es necesario que concurran los siguientes requisitos: Jo, que la obra en colaboracin sea indivisible; 2, que los colaboradores estn de acuerdo en la creacin de una obra comn en que sea tambin comn la inspiracin y exista un cambio de ideas tan ntimo y continuo que haga imposible distinguir en la obra terminada la parte de trabajo de cada uno y 3, que los colaboradores trabajen por s y para s{, y no como dependientes asalariados o empleados de otrosn. (29) En "Oliva de Macadam, Ana", CNCrim. y Corree., sala II, agosto-11-1992, L.L. 1993-D-357, se debati la reivindicacin de autora entablada contra una pintora de cuadros de estilo naif, que haba celebrado un contrato con una editorial para ilustrar la edicin de una obra literaria para nios (La hormiguita viajera de Constando C. Vigil), a cuyo fin le pidi colaboracin a una alumna suya para realizar tareas tcnicas y completar parte de varios de los cuadros que requeran un trabajo puntilloso que, en la jerga del medio, se denomina una tarea de "pasadora" (en este tipo de obras primero se crea el boceto, luego se lo calca y finalmente se "pasa" el dibujo y rellena con los trazos correspondientes). Los cuadros fueron reproducidos en la edicin encomendada y los originales se exhibieron en el saln de la misma editorial. La alumna consider entonces vulnerado su derecho de autor por cuanto, en materia de obras artsticas, lo esencial es

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"Torija" (30), "Montpezat" y "Cuino", estos ltimos resueltos en Francia (31).

la ejecucin personal y, por ello, entendi que algunas de las obras le pertenecan en su totalidad y otras en coautora. Por tanto reclam el derecho de firmar los cuadros, que su nombre fuera mencionado en la edicin y la propiedad o el condominio de los originales de los que, segn los casos, era autora o coautora, y promovi querella por plagio reiterado en concurso real con el delito de apropiacin indebida de las obras originales. La Cmara absolvi a la pintora querellada sobre la base de dos consideraciones principales: a) ella haba conocido el texto de la obra a ilustrar mientras que la querellante admiti no haberlo ledo y b) se haba probado que la relacin entre ambas artistas era de maestra-aprendiz. El tribunal tom en cuenta que en las ilustraciones, como en el diseo publicitario, la mano del pintor no tiene la misma trascendencia que en obras con otro destino y que es habitual esta fractura de roles entre quien concibe las formas, quien toma y pasa los calcos y luego pone los colores. En el considerando tercero del fallo de primera instancia se expresa: "Se puede concluir que los trabajos en cuestin son ilustraciones que se asemejan o son 'diseo grfico'; de all que entendamos que la parte principal del tema circula alrededor de la idea y direccin, es decir, la creacin, pasando la tarea manual a un segundo plano". A nuestro entender, tuvo efecto decisivo la comparacin entre los trabajos anteriores de la querellante -que nada tenan que ver con los de la querellada-, mientras que entre los trabajos previos de sta y el de los cuadros materia del litigio se poda comprobar el mismo estilo. (30) "Torija, Roberto H c. Toti Gil Cine, S.A.", CNTrab., sala V, marzo 9-1990, L.L. 1990-E-321: el accionante, un escengrafo profesional del mundo flmico y teatral que, como tal, se comprometi a realizar la escep.ografa y decorados del film publicitario denominado "Cuadernos y repuestos Exito, tema Skate", pact por las tareas y los materiales a adquirir o construir una suma determinada y que el demandante contratara -para la realizacin de tal labor- dos ayudantes cuya retribucin estara a cargo de este ltimo. El tribunal rechaz la demanda por considerar que en el caso no existi contrato de trabajo con relacin de dependencia. Es de destacar que la tarea autora! es personal, pero que este aspecto personal -como dijimos- no es incompatible con la colaboracin de terceros, especialmente en la ejecucin del trabajo. En la tarea de los escengrafos se reconoce generalmente una primera parte que consiste en realizar un boceto o una maqueta que luego se ejecuta con la colaboracin de carpinteros, pintores, etctera. La principal cuestin que se plantea, al decir del autoralista italiano MARIO FABIANI ("La proteccin de los derechos de los autores asalariados", en Boletn de derecho de autor, Pars, UNESCO, 3/1981, p. 20), es la compatibilidad entre subordinacin y creacin: "Los compromisos que dependen del contrato de trabajo slo pueden tener por objeto la fidelidad a la empresa con la que est vinculada el trabajador y, por consiguiente, la obligacin de no entrar en competencia con ella. Pero la creacin en cuanto tal es un acto persona/libre; desde este punto de vista puede decirse que el vnculo de subordinacin se atena". (31) Citados por GAUTIER, P. Y., ''La obra escrita por otro", trad. Juana Martnez-Arretz, RIDA, 139, ps. 74 y 78. En la sentencia ''Montpezat" de 10 de junio de 1986, la Corte de Pars hizo lugar a la accin de un escritor que demand el reconocimiento pblico de su

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.1.12. Las obras colectivas

Se consideran obras colectivas las creadas por la iniciativa y bajo la coordinacin de una persona fsica o jurdica, quien la edita y divulga bajo su nombre, a partir de las contribuciones personales realizadas para tal fin por los autores que han participado en su elaboracin, las que se funden en una creacin nica y autnoma, como en el caso de los diccionarios, las enciclopedias, las compilaciones, los repertorios de jurisprudencia, los bancos de datos, etctera. En la obra colectiva existen, por un lado, la compilacin misma y, por el otro, las obras incluidas en sta. La distincin entre la obra colectiva y la obra en colaboracin se centra en la importancia que, en la primera, se otorga a la tarea de la persona que la proyecta, selecciona y coordina las contribuciones y la publica, por lo cual las legislaciones suelen admitir que, se trate de personas fsicas o bien jurdicas, sean los titulares originarios del derecho de autor. En general los aportes son annimos y forman parte de un proyecto global que intelectualmente no pertenece a ninguno de los autores que intervienen en la obra. Cuando se trata de aportes annimos, el art. 16 establece que "los colaboradores annimos de una compilacin colectiva no conservan derecho de propiedad sobre su contribucin de encargo y tendrn por representante legal al editor". La segunda parte de la disposicin parece contradecir a la primera porque, por un lado, se dice que si los colaboradores son annimos no conservan derecho de propiedad sobre su contribucin de encargo y, por otro, se establece que tienen por representante legal al editor.

calidad de autor y una indemnizacin al editor que lo haba contratado como escritor "duende" (o fantasma) para reescribir todas las obras futuras de su fondo editorial, fijndose la remuneracin en una suma mensual y un porcentaje sobre las ventas. De acuerdo con el contrato, el escritor "duende" colabor en la redaccin de varias "autobiografas" de deportistas y de personas que haban vivido aventuras singulares. En la sentencia "Cuino, de 13 de noviembre de 1973, la Corte de Casacin francesa acogi favorablemente la demanda de un artista que haba modelado esculturas bajo la direccin del clebre escultor Auguste Renoir. El tribunal puso de resalto la autonoma del alumno respecto de las instrucciones de su maestro.

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Ahora bien, si no conservan el derecho de propiedad, para qu se les designa un representante legal? Se puede pensar que es para destacar que la legitimacin para actuar le corresponde, en principio, al editor. En el Convenio de Berna las compilaciones se denominan colecciones y, al respecto, el art. 2, 5, dispone:
''Las colecciones de obras literarias o artsticas tales como las enciclopedias y antologas que, por la seleccin o disposicin de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarn protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones".
3.4. El estatuto legal de la obra cinematogrfica
3.4. 1. Obra autnoma, en colaboracin

El art. 1o de la ley 11.723 -al igual que todas las legislaciones y el Convenio de Berna (art. 2, 1)- considera a la obra cinematogrfica como una obra autnoma, independiente de las obras que la integran. Las dificultades para determinar al titular de los derechos de autor son mayores en las obras cinematogrficas que en otros gneros de obras, porque en su realizacin concurren distintos creadores, artistas y personas que llevan a cabo actividades auxiliares: el autor del libro cinematogrfico original o el autor de la adaptacin si el film se basa en una obra literaria preexistente; el autor de los dilogos; el compositor; el director o director-realizador; los actores; el escengrafo; el director de fotografa; el camargrafo; el sonidista; el compaginador; la persona que realiza el montaje de la obra; el vestuarista; el maquillador; el peinador; los asistentes del director, del director de fotografa, del camargrafo y del escengrafo; los ayudantes de filmacin; el productor (es decir la persona fsica o jurdica que toma la iniciativa y asume la responsabilidad de la realizacin de la obra); el productor ejecutivo, los productores asociados, y el jefe de produccin. Desde los comienzos de la cinematografa los productores plantearon que era menester que se les asegurara la posibilidad de efec-

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tuar una amplia y adecuada explotacin de sus producciones. Aunque

los pases adoptaron distintas posturas en cuanto al rol del productor,

se admiti que la obra cinematogrfica presenta marcadas diferencias con otros tipos de obras, no slo en lo relativo a su creacin, pues constituye una obra en colaboracin de un tipo especial-distinta de la colaboracin divisible habitual- sino tambin porque intervienen varios creadores, por el modo de explotacin y por la dimensin del aporte econmico requerido. En grandes lneas, las soluciones legislativas existentes para resolver el problema de la titularidad de las obras cinematogrficas pueden dividirse en dos grupos principales: El sistema que se denomina del film-copyright del productor, vigente en pases como los Estados Unidos de Amrica (art. 201, b) y el Reino Unido (art. 9, 2, a) -aunque en este ltimo se reconoce el derecho moral al director (art. 77)-, los cuales atribuyen al productor la condicin de autor o bien la titularidad originaria del derecho de autor (32), sin reconocer como autores de la obra audiovisual a los autores de los aportes creativos que concurren en ella.

(32) Segn el art. 101 de la ley estadounidense, se considera que "works made for hire" son: 1") una obra creada por un empleado en el campo de su empleo y 2") una obra encargada especialmente, a condicin de que corresponda a alguna de las nueve categoras de obras que se enumeran en una lista cerrada entre las cuales se encuentran las contribuciones a una obra audiovisual, pero siempre y cuando las partes contratantes hayan acordado expresamente por instrumento escrito y firmado por ellas que dicha obra ser considerada como aa work madefor hire". El art. 201 (a) de la misma ley dispone, como regla general, que el derecho de autor sobre una obra protegida corresponde originariamente al autor o autores de la obra. Pero, a continuacin, en el prrafo (b) se establece que en el caso de las ya referidas "works madefor hiren, el empleador o cualquier otra persona para quien la obra fue prep'arada, es considerado como autor a los fines de ese ttulo y, a menos de que las partes hayan convenido expresamente otra cosa en un documento escrito y firmado por ellas, posee todos los derechos comprendidos en el copyright. De modo que en el sistema del copyright estadounidense el principio general es el de que "autor" es la persona que crea la obra. Sin embargo, las obras hechas por autores asalariados o en virtud de un contrato de obra por encargo, siempre que sta corresponda a una de las categoras taxativamente enumeradas en el art. 101 de la Copyright Act, y en el que las partes hayan expresado por escrito y con anterioridad al inicio de la creacin de la obra su voluntad de que sea considerada "a

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El sistema del derecho de autor, vigente en los pases de tradicin jurdica continental europea o latina, en que slo se reconoce la condicin de autores del film -y, consecuentemente, la calidad de titulares originarios del derecho de autor- a las personas fsicas que participaron en su creacin. Sin embargo, se adoptan disposiciones especiales a fin de que el productor pueda realizar la explotacin de la obra, razn por la cual algunas leyes instituyen en favor de aqul una cesin legal de pleno derecho -cessio legis-- de los derechos patrimoniales (por ejemplo Italia, art. 45) y otras (la mayora) establecen una presuncin legal de cesin, o bien una presuncin de legitimacin para realizar determinados actos de explotacin, salvo pacto en contrario. El art. 20 de la ley 11.723 adopta un criterio hbrido al disponer:

"'Salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematogrfica tienen iguales derechos, considerndose tales al autor del argumento, al productor y al director de la pel(cu/a. Cuando se trate de una obra cinematogrfica musical en que haya colaborado un compositor, ste tiene iguales derechos que el autor del argumento, elproductor y el director de la pelcula".
El estatuto de la obra cinematogrfica vara en cada legislacin nacional. En el Convenio de Berna, a partir del Acta de Estocolmo (1967) -confirmada por la revisin de Pars (1971)-, se establece un rgimen convencional para las obras cinematogrficas, el cual, habida cuenta de las diferencias que presentan las leyes nacionales respecto de la autora y la titularidad de dichas obras, mereci especial atencin en los trabajos preparatorios y fue objeto de varios estudios y largas deliberaciones. El art. 2, 1, como se dijo, las incluye como obras autnomas en el catlogo de las obras protegidas; la cuestin de quin es el autor de la obra cinematogrfica se difiere a las legislaciones nacionales (el art. 14 bis, 2.a dispone: "la determinacin de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematogrfica queda reservada a la legislacin del pa en que la proteccin se reclame"'). Las otras disposiciones se comentarn al tratar las distintas cuestiones que regulan.

work madefor hire", el derecho sobre sta nace en cabeza del empleador o de quien encarga la obra.

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La ley 25.847 (33) modific el art. 20 de la ley 11.723 para incorporar al director de la pelcula, considerndolo, en el primer prrafo de dicho artculo, junto al autor del argumento y al productor, como colaborador de la obra cinematogrfica. Como se aclara en tercer prrafo del proyecto de ley presentado en la Cmara de Senadores, dicha equiparacin se efecta tambin en relacin con la colaboracin respecto de la obra cinematogrfica musical contemplada en el segundo prrafo del artculo 20 quedando, por tanto, equiparados como titulares del derecho de autor sobre dicha obra: el autor del argumento, el productor, el director de la pelcula y el compositor. Estos son los colaboradores del film como obra autnoma, carcter que -como dijimos- le reconoce el art. 1. Los dems aportes autorales (del escengrafo, del coregrafo, etc.) se consideran obras incorporadas al film. El mismo art. 20 establece que los colaboradores, que ahora son cuatro, tienen iguales derechos salvo que hayan establecido convenios especiales sobre el particular. A diferencia de la mayor parte de las legislaciones, en la Argentina la mencin del director como colaborador del film es -como vimos- de reciente data y para su incorporacin en el art. 20 de la ley los interesados debieron recorrer un arduo camino, que reseamos a continuacin. En 1973, el decreto 746/73 (34), reglamentario del art. 56 de la ley 11.723 y destinado a equiparar expresamente a los intrpretes con los ejecutantes, estableci en el art. 1, b que, a los efectos de dicho art. 56, se consideran intrpretes "al director y a los actores de obras cinematogrficas y grabaciones con imagen y sonido en cinta magntica para televisin". Esta norma reglamentaria --que ha dejado de ser aplicable al director de la obra cinematogrfica- nunca fue aceptada por el sector. Sin embargo, bastante antes del decreto 746/73 la sala C de la Cmara Nacional en lo Civil consider al director cinematogrfico como el.nico intrprete del guin respectivo. Esta decisin tuvo carcter incidental porque no se demandaba respecto de la condicin

(33) Sancin: 3-12-2003, promulgacin 29-12-2003, publicacin en el B.O. de 6-1-2004. (34) Promulgacin 18-12-1973, B.O. de 28-12-1973.

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del director ( '51sociacin Argentina de Intrpretes c. L. S. 83 Tv, Cana/9", CNCiv., sala C,julio 31-1968, L.L..134-65) (35). En 1977 los directores eligieron el mbito judicial para lograr el reconocimiento de la condicin de coautores de la obra cinematogrfica. En la accin meramente declarativa entablada en ese ao por los directores Leopoldo Torre Nelson y Ren Mugica a ttulo personal y en representacin de la entidad DAC -Directores Argentinos Cinematogrficos- contra la Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES) demandaron a fin de que la justicia declarara que los directores son coautores de la obra cinematogrfica. La sala B de la Cmara Nacional en lo Civil, en sentencia de 14 de diciembre de 1982 (L.L. 1983-D, 321), confirm el fallo de primera instancia que haba rechazado la demanda de los directores. Respecto de la va elegida, la Cmara consider que la accin meramente declarativa era improcedente en razn de que no slo se persegua un pronunciamiento abstracto al pretender una declaracin genrica -que el director era coautor de la obra cinematogrfica-, sino tambin porque con esta accin se trataba de preparar una accin de condena futura. Tambin rechaz el pedido de declaracin de inconstitucionalidad del decreto 746/73, en cuanto incluye a los directores de obras cinematogrficas entre los intrpretes, por estimar que dicho decreto no hizo otra cosa que recoger el criterio sustentado por autorizada doctrina en el sentido de que, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 20, 21 y 22 de la ley 11.723, slo son colaboradores o titulares

(35) En ';ligresti, Alejandro Guillermo c. Warner Music, S.A. y otro, CNCiv., sala M, marzo 12-1997, E.D.177-522, el demandante, que era director de varios video-clips incluidos en el videocasete "Temas y reportajes" (Corazn Abierto-Fito Pez), reclam la reparacin de los daos y perjuicios causados por la utilizacin de las imgenes --que estim ilegtima porque eran de su propiedad- en la edicin y/o comercializacin de dicha publicacin, al entender que era el titular de los derechos sobre la obra -en condominio con el compositor- de acuerdo con lo normado por los arts. 20,21 y 22 de la ley 11.723, y que era el productor de la obra cinematogrfica quien goza del derecho de excepcin que establece el art. 21 antes mencionado. En ambas instancias se rechaz la demanda por considerarse que, de conformidad con el contrato firmado por Fito Pez, el productor exclusivo era Wea Discos SRL, de la que Warner Music era la continuadora, y no Agresti, cuya actividad haba sido la de director, no contemplada en la ley 11.723. Adems, Pez nunca le haba cedido sus derechos a Agresti.

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del derecho sobre la obra cinematogrfica, el productor, el autor del argumento y el compositor de la msica. Varios aos despus, las entidades que agrupan a los directores cinematogrficos tomaron nuevamente la iniciativa, pero esta vez en el mbito legislativo, y lograron la sancin, por ambas Cmaras del Congreso de la Nacin, de la ley 24.902 (que se conoci como "ley Solanas" porque tuvo origen en el proyecto presentado por el renombrado director cinematogrfico Fernando Solanas -Pino Solanas-, a la sazn diputado de la Nacin) que reform el art. 20 de la ley 11.723, excluyendo a los colaboradores y considerando nico autor al director (36). Como consecuencia de los reclamos de los autores de los libros cinematogrficos y de los compositores de msica -nucleados en ARGENTORES y SADAIC, respectivamente- agraviados por su exclusin como colaboradores del film, la iniciativa parlamentaria fue vetada por el Poder Ejecutivo Nacional. Aunque los productores nacionales y extranjeros tambin haban quedado excluidos de la coautora, no se opusieron a la ley 24.902 confiados en que, al contratar a los directores, podran adquirir sus derechos. Pero recin en 2003 se arrib a la frmula legislativa adoptada por la ley 25.847. La legisladora que present el proyecto en la Cmara de Senadores destac que la nueva norma lograba una armonizacin legislativa en concordancia con las leyes de otros pases y que esta incorporacin no afectaba los derechos reconocidos a los restantes creadores enumerados en la norma y consagrados con anterioridad (vid. apartado 2 del proyecto). La propuesta de modificacin no solamente fue consensuada entre los directores cinematogrficos integrantes de la Asociacin Argentina de Directores de Cine y de Directores Argentinos Cinematogrficos -DAC-, sino tambin impulsada por aqullos en

(36) De acuerdo con la ley 24.902, el art. 20 de la ley 11.723 deca: "Salvo convenios especiales y sin perjuicio de los derechos de explotacin comercial que se pacten en beneficio delproductor, se comiderard autor de la obra cinematogrfica o audiovisual, como obra resultante en los trminos del inc. e) del artculo 4 de esta ley, al director de la misma".

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distintos mbitos. Tambin por parte de los autores de los libros cinematogrficos representados por la Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES), quienes le brindaron amplio apoyo al texto (37), como resea la senadora Perceval en su proyecto (apartado 4), quien destaca en el apartado 5:

"Este consenso tiende a favorecer en el futuro, la gestin de acciones concertadas intersectoriales. En este sentido, el reconocimiento de este derecho afavor de los directores cinematogrficos y guionistas, justifica que se organice un sistema de gestin colectiva como el que rige elfuncionamiento de otras entidades (leyes 17.648 -SADAIC-y 20.115 -~RGENTO RES--), que otorgan monopolios legales reconocidos por su eficacia para hacer efectivos los derechos de los creadores y, en consonancia, con el criterio de 'proteccin efectiva~ establecido en las convenciones internacionales de Berna, en elADPIC de la OMC y en las que reconocen los derechos humanos, de las que nuestro pas es parte. Resulta por ello necesario, que a los efectos de la gestin colectiva de sus derechos las asociaciones de directores, acten enforma conjunta para lafiscalizacin y percepcin de los derechos de los directores nacionales y extranjeros a travs de una sociedad de gestin, sin petjuicio de mantener su individualidad y sin que sus incumbencias puedan superponerse en las existentes. De esta manera, las asociaciones de directores slo representarn a los directores, ARGENTaRES slo a los autores de los libros cinematogrficosy SADAIC slo a los compositores de la msica. Es decir que son derechos de administracin separada tal como sucede en la actualidad con las sociedades de autores existentes."

(37) A instancias de la Comisin de Cultura del Senado de la Nacin, y luego de arduas negociaciones, autores y directores llegaron a la siguiente frmula de compromiso: "Sin perjuicio del derecho de exhibicin comercial que se pacte en beneficio del productor, se considerarn autores de la obra cinematogrtifica, cualquiera sea el soporte o medio de difusin, al director y al autor de/libro cinematogrfico. Cuando se trate de una obra cinematogrfica musical, en que haya colaborado un compositor, tendr ste los derechos correspondientes a su coautora". En otra disposicin se estableca una entidad nica --de caractersticas similares a SADAIC y ARGENTORE5- para gestionar el derecho de los directores. Los intereses de las empresas de televisin y de cable-distribucin hicieron naufragar esta iniciativa de modo que el art. 20 de la ley qued sin modificar hasta la sancin de la ley que comentamos.

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Cinco aos despus, la ley 25.847 fue reglamentada por decreto 124/09 (38) el cual, adems de referirse a los directores de obras

cinematogrficos, incluye tambin a los de obras audiovisuales en general, y reconoce a la asociacin civil Directores Argentinos Cinematogrficos (D.A.C.) Asociacin General de Directores Autores Cinematogrficos y Audiovisuales, como representante, dentro del territorio nacional, de los directores cinematogrficos y de obras audiovisuales argentinos y extranjeros, y a sus derechohabientes, para percibir, administrar y distribuir las remuneraciones que les correspondan como tales por cualquier tipo de explotacin, utilizacin, puesta a disposicin interactiva o comunicacin al pblico en cualquier forma de dichas obras (39). De acuerdo al art. 8, el referido decreto se aplica a las relaciones contractuales originadas a partir de su vigencia, lo cual aconteci. el 25 de febrero de 2009, es decir, a partir del da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial (art. 9).
:J.4.2. LD presuncin de legitimacin en favor del productor

Para garantizar al productor la explotacin de la obra cinematogrfica sin interferencias intiles, la primera parte del art. 21 instituye en favor de ste una presuncin de legitimacin para proyectarla: "Salvo convenios especiales: El productor de la pelcula cinematogrfica tiene facultad para proyectarla aun sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboracin~ Esto significa que para otras 'explotaciones (teledifusin, actos de comunicacin pblica interactivos y previa solicitud en redes digitales tipo Internet, alquiler y venta de copias en videocasetes, DVD, etctera) se necesita una autorizacin expresa de los autores. Como ensea Antonio Delgado, el art. 21 de la ley 11.723 recepta la presuncin de legitimacin prevista en el Convenio de Berna (art. 14 bis, 2.b) porque la ley, prescindiendo de la cuestin de si los derechos siguen o no perteneciendo a los autores, libera al productor de probar el ttulo en virtud del cual "ejercita" los derechos de explo(38) Emisin 19-2-2009; B.O. de 24-2-2009. (39) Vid. infra, Cap. 7, 7.19.

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tacin expresamente mencionados en la disposicin, siempre que los autores no se hayan reservado ese ejercicio en sus contratos con el productor (presuncin iuris tantum) (40). Mientras que el art. 21 de la ley 11.723 establece una presuncin iuris tantum de legitimacin, en otros pases las leyes optan por establecer en favor del productor de obras cinematogrficas una presuncin iuris tantum de cesin del derecho exclusivo de explotacin cinematogrfica. Los colaboradores pueden hacer valer, frente a los terceros que contraten con el productor, los derechos que les reconoce la ley o que se hayan reservado en sus convenios con este ltimo. Dicho art. 21 se completa con dos prrafos en los que se dejan expresamente a salvo los derechos exclusivos del autor del argumento de publicarlo separadamente y sacar de l una obra literaria o artstica de otra especie y del compositor de publicar y ejecutar separadamente la msica. La regulacin legal de las obras cinematogrficas no resulta aplicable a las obras audiovisuales en general. Los audiovisuales para televisin (telenovelas y programas de televisivos) no son asimilables a los films, como lo establece el art. 76, inc. A), in fine, de la . ley 17.741 de fomento y regulacin de la actividad cinematogrfica, modificado por la ley 24.377 ('Y./ todos los efectos de esta ley se entender: a) Por pelcula: todo registro de imgenes en movimiento, con o sin sonido, cualquiera sea su soporte, destinado a su proyeccin, televisacin o exhibicin por cualquier otro medio. Quedan expresamente excluidas del alcance del presente articulo: las telenovelas y los programas de televisin).

.j

De ello resulta la inaplicabilidad a las obras audiovisuales para televisin de la presuncin de legitimacin establecida en el art. 21 de la ley 11.723 en favor del productor de obras cinematogrficas. El mismo criterio se observa en Francia, donde el art. L.113-8, 2, del CPI indica cules son las disposiciones sobre obras audiovisuales

(40)

DELGADO PoRRAS,

A., "Utilizacin de obras audiovisuales por satlite

y cable. La intervencin de las sociedades de autores", en el bro memoria del V

Congreso Internacional, Buenos Aires, 1990, 10, p. 219.

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que resultan aplicables a las radiofnicas (41). La cuestin es muy importante porque, en nuestro pas, los autores de obras televisivas estipulan sus remuneraciones pensando en una restringida difusin territorial y temporal.
J.4.J. El derecho moro/

El art. 22 de la ley 11.723 contiene una regla adicional sobre la obligacin de mencionar en la obra cinematogrfica el nombre de los autores y de los intrpretes: deben figurar los nombres del productor -a cuyo cargo pone esta obligacin-, del autor del argumento, de los autores de las obras originales de las cuales se haya tomado el argumento, del compositor, del director artstico y de los intrpretes principales. A su vez, el art. 34 aade en el tercer prrafo una obligacin adicional: la de mencionar la fecha y el lugar de publicacin, como requisitos, junto con la mencin de "el nombre o la marca del autor o editor" para accionar en sede penal con motivo de la reproduccin de dichas obras.
3.4.4. El plazo de protecd6n

De acuerdo con el art. 34 de la ley 11.723, para las obras cinematogrficas el plazo de proteccin es de cincuenta aos a partir del fallecimiento del ltimo de los colaboradores enumerados en el art. 20. Originariamente, el art. 34 estableca el trmino de treinta aos desde la fecha de la primera publicacin. La ley 24.249 elev este plazo a cincuenta aos, con lo cual nuestra legislacin se adecu a lo establecido en el art. 7, 2, del Convenio de Berna, Acta de Pars (1971), que equipara el plazo mnimo de duracin del derecho para las obras cinematogrficas al de las dems obras (art. 7 1), pero deja a los pases de la Unin la facultad de establecer que ese plazo

(41) Sobre el particular, C. CoLOMBET (Praprit littraire et artistique et draits vaisins, Pars, Dalloz, 1994, p. 160, 219) seala que el art. L. 132-24 del CPI francs, relativo a las obras audiovisuales, no ha sido declarado aplicable a la obra radiofnica: el productor de la obra no puede, pues, beneficiarse con una presuncin de cesin: sta debera ser expresa.

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expire cincuenta aos despus que la obra haya sido hecha accesible al pblico con el consentimiento del autor o que, si tal hecho no ocurre durante los cincuenta aos siguientes a la realizacin de la obra, la proteccin expire al trmino de esos cincuenta aos. Posteriormente, por ley 25.006 se volvi a elevar el trmino de proteccin de las obras cinematogrficas, pero esta vez no como consecuencia de aumentar el nmero de aos sino de modificar la forma de contar el plazo: los cincuenta aos se calculan a partir delfallecimiento del ltimo de los colaboradores enumeradores en el art. 20 (el autor del argumento, el productor, el director del film y, en la obra cinematogrfica musical, el compositor) {42). Como el plazo post mortem auctoris slo puede aplicarse a las personas naturales, va de suyo que segn la norma nicamente se puede tomar en cuenta a stas, por lo cual el plazo expirar cincuenta aos despus del deceso del colaborador persona fsica que muera en ltimo trmino. De acuerdo con el art. 34 bis, el nuevo plazo previsto en el art. 34 se aplica a las obras cinematogrficas que se encontraban en el dominio pblico sin que hubiera transcurrido dicho trmino. El art. 34 bis es una disposicin transitoria y establece:

"Lo dispuesto en el art. 34 ser de aplicacin a las obras cinematogrfique se hayan incorporado al dominio pblico sin que haya transcurrido el plazo establecido en el mismo y sin perjuicio de la utilizacin lcita realizada de las copias durante elperodo en que aquellas estuvieron incorporadas al dominio pblico" (43).
ca~

(42) La ley 25.006 omiti adecuar la fecha desde la cual se calcula este plazo (dispone que es a partir del fallecimiento) a la prevista en el art. So en la ley 24.870 y en el art. 7, 5 del Convenio de Berna (a partir dell de enero del ao siguiente). (43) Vid. infra, cap. 5, 5.5.

CAPTULO

CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR

SuMARIO: 4.1. Contenido del derecho de autor. El derecho moral y los derechos patrimoniales. - 4.2. El derecho moral. 4.2.1.Terminologa y naturaleza. 4.2.2. Caracteres. 4.2.3. El contenido del derecho moral. Artculos 51, in fine, y 52 de la ley 11.723. Otras disposiciones. 4.2.4. El derecho moral en los tratados internacionales. - 4.3. Los derechos patrimoniales. El artculo 2 de la ley 11.723: carcter abierto de la enumeracin e independencia de los derechos. 4.3.1. El contenido del derecho patrimonial. Anlisis del artculo 2 de la ley 11.723. 4.3.2. Los derechos patrimoniales en los tratados internacionales. - 4.4. Limitaciones del derecho de autor. 4.4.1. Utilizaciones libres y gratuitas. 4.4.1.1. El derecho de cita. 4.4.1.2. El uso para informacin (art. 27 1, in fine, y 2 y art. 28, 2). 4.4.1.3. Limitaciones al derecho de representacin, ejecucin y recitacin pblicas (art. 36, 2 y 3). 4.4.1.4. La imagen personal (publicacin de retratos). 4.4.2. Responsabilidad de los reporteros, los productores de programas, los medios de difusin y los organismos del Estado. 4.4.3. Reproduccin y distribucin de obras cientficas o literarias en sistemas especiales para personas ciegas o con otras discapacidades perceptivas (art. 36, in fine). 4.4.4. Copia privada. 4.4.5. Copia de salvaguardia del ejemplar original de un programa de computacin. 4.4.6. Licencias no voluntarias: licencia obligatoria y licencia legal.

4.1. Contenido del derecho de autor. El derecho moral y los derechos patrimoniales

El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales una doble vertiente de facultades exclusivas, oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia: las de carcter personal destinadas a la proteccin de su personalidad en relacin con su obra, cuya finalidad es garantizar intereses intelectuales, que constituyen el llamado derecho moral, y las de carcter patrimonial concernientes a la explotacin de la obra, que le permiten obtener una remuneracin cuando se utiliza su creacin y constituyen el llamado derecho
patrimonial.

A diferencia del derecho moral, el derecho patrimonial es transmisible, objeto de algunas excepciones y su duracin es limitada.

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4.2. El derecho moral

El derecho moral est integrado, en sustancia, por el derecho del autor a decidir la divulgacin de la obra -o derecho a indito(darla a conocer o mantenerla reservada en la esfera de su intimidad) y a exigir que se respete su condicin de creador y la integridad de su obra corno entidad propia. En muchos pases la legislacin reconoce expresamente el derecho de retracto o arrepentimiento (o derecho a retirar la obra de la circulacin por cambio de convicciones). La moderna concepcin del derecho moral naci en Francia, corno doctrina judicial, durante la primera mitad del siglo XIX. El derecho al respeto de la integridad de la obra, aun despus de su cesin total, fue reconocido por el Tribunal Civil del Sena, que afirm este principio en sentencia de 17 de agosto de 1814. Incluso antes, la Corte de Casacin francesa (sentencia de 28 floreal, ao XII) haba admitido que una edicin de una obra protegida (el Diccionario de la Academia) plagada de cambios y de adiciones era punible corno contrefafon (1). Georges Michalides-Nouaros recuerda que hacia mediados del siglo XIX se dictaron en Francia varias sentencias que entendieron que estaban prohibidas las modificaciones a la obra, pese a la cesin ilimitada de sta, y estima que, al relacionar la prohibicin con la reputacin del autor, con su personalidad, qued definitivamente establecido el fundamento del derecho moral (2). Una sentencia de 6 de abril de 1842 del Tribunal Civil del Sena declar que aun cuando el autor ceda la propiedad de su obra, incluso de la manera ms absoluta, no abandona su derecho a corregirla, pues de otra forma pondra su reputacin a merced del adquirente: el autor tiene derecho a la reparacin de los daos e intereses si, sin su consentimiento, se introducen en su obra modificaciones de tal naturaleza que puedan perjudicarlo. Tres aos ms tarde, en 1845, los tribunales correccionales de Pars y de Lyon y la Corte de Lyon dieron a la nueva teora un arn(1) MERLIN, R.ec. alphab. des questions de Droit, 2e. d. t.4, V, prop.litt., I, p. 195 y, especialmente, p. 206. Citado en MICHALIDEs-NouAROS, G., Le droit moral de l'auteur, Pars, A. Rousseau, 1935, ps.17-18.
(2) !bid., p. 18.

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plio desarrollo que Michalides-Nouaros califica de "tan extenso como impactante". El tribunal correccional de Pars declar el 5 de enero de 1845 que, "independientemente del inters pecuniario, existe para el artista un inters ms precioso, el de la reputacin", y que, a pesar de la cesin de su obra y de sus derechos, puede accionar por contrefaron, sobre todo porque, en el caso, el infractor haba realizado cambios en una estatua que resultaban perjudiciales para la reputacin del artista. El autor citado ensea que ese mismo ao el tribunal correccional y la Corte de Lyon destacaron en trminos precisos la existencia de este inters personal aliado del inters pecuniario y seala que en las pocas lneas de estas decisiones vemos desarrollarse la dominante teora del derecho doble, en toda su amplitud: ':Atento, dice el Tribunal Correccional de Lyon, que cualquiera que sea el tema tratado, cualquiera que sea la forma originaria bajo la cual/a obra intelectual ha sido producida, el autor tiene un doble y legtimo inters de conservar el derecho exclusivo de editar su obra o de ceder su propiedad. Que desde elpunto de vista de su personalidad moral y en el inters mismo de estas doctrinas, el autor debe conservar siempre el derecho a rever y a corregir su obra, de supervisar su fiel reproduccin y de elegir el momento y el modo de su publicacin" (3).

Gyorgy Boytha seala que, al reconocer el droit moral, la doctrina francesa tom en cuenta los intereses del autor reivindicados desde la antigedad: ser reconocido como autor de la obra, estar protegido contra cualquier alteracin de la obra y decidir si una obra est lista para ser publicada o no (4). As se origin en Francia la interpretacin dualista del derecho de autor, que fue receptada por la mayora de las legislaciones, entre ellas, nuestra ley 11.723 (5).
(3) !bid., ps. 18-19. (4) BoYTHA, G ., "La justificacin de la proteccin de los derechos de autor a la luz de su desarrollo histrico", trad. de Antonio Muoz, RIDA, 151, p. 80. (5) Para la interpretacin dualista el derecho moral es independiente de los derechos patrimoniales; por tratarse de dos categoras de derechos que tienen distintos destinos jurdicos, son objeto de regulaciones legales diferentes. Los derechos patrimoniales son transmisibles y de duracin limitada mientras que el derecho moral es intransferible e imprescriptible y de duracin ilimitada. En cambio, para la interpretacin monista se trata de una sola categora de derechos; en consecuencia, tanto el derecho moral como los derechos patrimoniales

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4.2. 1. Terminologa y naturaleza

Derecho moral es la expresin habitualmente utilizada para designar las facultades de carcter personal del autor; se ha impuesto por la regla del uso comn y es empleada tanto en las legislaciones como por la doctrina y la jurisprudencia. El derecho moral es un derecho de la personalidad del autor en relacin con la existencia, la circulacin y la explotacin de una obra determinada (6); a diferencia de lo que sucede con los derechos de la personalidad general, tambin denominados derechos personalfsimos, el derecho moral del autor no es innato: no lo tienen todas las personas por el slo hecho de ser tales sino quienes crean una obra y en relacin con sta. Aun cuando el derecho de autor es una rama del derecho que goza de autonoma cientfica (en cuanto tiene principios y soluciones particulares para resolver distintos problemas bsicos propios de la materia), el derecho de la personalidad tiene una influencia marcada, en especial sobre el derecho moral, lo cual justifica que se los analice en forma interrelacionada.

Hay otros derechos de la personalidad que, a pesar de involucrar a autores y a obras, no forman parte del derecho moral sino del derecho

son intransferibles y de duracin limitada, porque siendo el derecho moral intransferible, tambin lo es el derecho patrimonial y siendo ste de duracin limitada, tambin lo es el derecho moral (vid. DIETZ, A., El derecho de autor en la Comunidad Europea, ed. espaola, Ministerio de Cultura, Madrid, 1983, t. I, ps. 155-156). En Alemania, cuya legislacin sigue la concepcin monista, no se admite la'cesin total o parcial del derecho patrimonial sino slo la concesin de derechos de utilizacin (exclusivos o no exclusivos) en el captulo "Derechos de uso" (arts. 31 a 44) y se considera que el derecho moral tiene la misma duracin que el derecho patrimo.nial (art. 64, 1), de modo que cuando el derecho de autor se extingue en la esfera patrimonial, el derecho moral deja de pertenecer al derecho privado; a partir de all .se trata de la salvaguardia delpatrimonio cultural en inters del pblico.
(6) Coincidimos en este aspecto con Cifuentes, para quien el derecho moral del autor no forma parte de la categora jurdica de los "derechos personalsimos" (denominacin que estima ms adecuada que otras empleadas por la doctrina, incluso que la de "derechos de la personalidad", mayoritariamente utilizada (vid. CIFUENTES, S., Los derechos personalsimos, Buenos Aires-Crdoba, Lerner, 1974, ps. 152-155).

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~'de la personalidad general. Por ejemplo, cuando alguien, esgrimiendo

. el derecho de crtica, pone en duda la autora de una persona, la accin

ron que cuenta el agraviado no es propia del derecho de autor (7), al igual que cuando se atribuye falsamente a una persona la autora de una obra que no le pertenece. El derecho a defenderse de este ataque lo tienen todas las personas y no slo los autores, porque la falsa atribucin de paternidad artstica incluye tanto los casos en que el objetivo es aprovechar el prestigio de un autor -lo cual es frecuente en materia de falsificacin de obras de arte (por ejemplo, se imita la firma de un pintor clebre en un cuadro que ste no realiz)- o utilizar el renombre de otras personas (deportistas, personas conocidas por su vida social, su fortuna, etctera), como tambin aquellas situaciones en que, por ese medio, se trata de perjudicar a la persona cuyo nombre se hace figurar como autor (8). Tanto el derecho de la personalidad general como el derecho moral de autor son dos de las materias que ms se han diferenciado y desarrollado en los ltimos tiempos. Pero el derecho de autor se encuentra teido por el derecho de la personalidad en tanto la obra es la expresin de un ser humano. Esta impronta resulta evidente en los derechos morales del autor, pero no desaparece cuando se trata de sus derechos econmicos por el solo hecho de ser stos transmisibles.

(7) Al respecto, es ilustrativa la sentencia dictada por la Corte de Pars el 5 de abril de 1979 que, proveyendo en materia correccional, conden por difamacin (dijfomation) a un escritor y un periodista que haban afirmado que La Nostalgie n'est plus ce qu'elle ltait no haba sido escrito por la clebre actriz Simone Signoret sino por un escritor "'duende", lo cual constitua para los jueces una lesin al honor y a la reputacin de Signoret y de su editor (cit. por GAUTIER, P.-Y., "'La obra escrita por otro", trad. Juana Martnez-Arretz, RIDA, 139, p. 68). (8) Para reprimir la falsificacin de obras pictricas por medio de la falsa atribucin a un tercero de la autora de una obra que no le pertenece, se dict una norma especial (el art. 74 bis de la ley 11.723, actualmente derogado), de largo alcance, que estableca: "'El que con fines de lucro, atribuyere falsamente a otro
una obra literaria, cientfica o artfstica, usando el nombre, el seudnimo, la firma u otro signo distintivo de autenticidad de aqul, ser reprimido con prisin de un mes a dos aos y multa de veinte mil a doscientos mil pesos"' (debe tenerse en cuenta la

equivalencia del valor de la moneda a la fecha de la ley). Aun cuando se incluy en la ley 11.723, no se trata de una norma que tipifique una conducta que slo lesiona un derecho de autor.

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Si una legislacin no regula los derechos morales como derechos irrenunciables e indisponibles no es posible proponer la custodia efectiva del bien afectado como medio de preservar la personalidad del autor cuando es herida o invadida. Existen derechos decisivos para el autor como el derecho a crear, pero que son igualmente imprescindibles para toda persona que tiene derecho a la misma posibilidad, al igual que el derecho a la intimidad, el derecho a la libre comunicacin del pensamiento sin censura previa y a vivir en un medio cultural pluralista. El derecho moral nace como derecho subjetivo en cabeza exclusiva del autor, quien lo puede ejercer discrecionalmente: puede decidir en qu momento su obra est pronta para que la conozca el pblico y la forma en que ello tendr lugar, o puede optar por no divulgarla (mantenerla indita), por modificarla e, inclusive, por destruirla. Puede decidir que se divulgue con su nombre o con un seudnimo o en forma annima. Aunque la obra haya sido divulgada, el autor conserva el derecho a modificarla porque es un correlato del derecho a crear. Al fallecer el autor estas facultades, salvo excepciones, no se transmiten a sus herederos. stos no pueden modificar la obra, ni ~emandar su retiro de la circulacin por cambio de convicciones, ni destruirla. Estas facultades se califican como positivas porque importan una toma de decisin y son exclusivas porque slo las puede ejercer el autor. En cambio, los herederos pueden ejercer el derecho de divulgacin de las obras pstumas y las facultades negativas o defensivas: el derecho al reconocimiento de la paternidad y el derecho a la integridad de la obra Son negativas porque permiten impedir la utilizacin cuando no se respetan el nombre del autor o la obra; son defensivas porque incluso cuando la obra ha entrado en el dominio pblico permiten actuar en defensa de sta (ley 11.723, art. 83). Como tambin pueden ejercerlas los herederos se dice que son concurrentes, aunque stos no pueden actuar con la discrecionalidad con que poda hacerlo el autor, porque aun respecto de ellos prevalece el inters de la comunidad en la custodia del patrimonio cultural. Tambin pueden ejercer el derecho de transformacin (traduccin, adaptacin, revisin, actualizacin, compendio, resumen, extracto, arreglo musical, etctera) porque ste forma parte del derecho patrimonial.

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4.2.2. Corocteres

El derecho moral de autor es esencial, extrapatrimonial, inherente y absoluto (9); de ello resulta que es irrenunciable e inalienable; por ser inalienable, el derecho moral es tambin inembargable, inejecutable e inexpropiable; adems es imprescriptible (lO) y es insubrogable por ser inherente a la calidad de autor. Tiene, en principio, duracin ilimitada.

FUENTES,

(9) stos son tambin caracteres de los derechos de la personalidad; vid. Ctop. cit. ps. 138-151.

(10) Tresseri, Artidorio, suc. c. SADAIC", CN Civ., sala C, septiembre 19-1978, L.L.1979-B, 108. El fallo de primera instancia rechaz la defensa de prescripcin haciendo hincapi en el derecho moral de autor, de modo que el transcurso del tiempo no puede anular o desconocer al verdadero autor de la obra y, correlativamente, convertirla por va de prescripcin en propiedad de quien no lo es. El tribunal de alzada destac que "el autor y sus derechohabientes conservan,
mientras se mantenga vigente el derecho que nace de la obra y de la paternidad, las facultades accesorias a ese derecho, no obstante la inactividad en el ejercicio durante un lapso, y aun frente a las violaciones producidas por terceros a su vista y paciencia; es el seoro de hacer respetar el aspecto moral y de obtener el reintegro del aspecto pecuniario derivado de la calidad del autor (conf Jallo cit., LL, 95-269). Dicen, Mouchet y Radaelli: 'Los derechos intelectuales no pueden ser adquiridos por prescripcin, ni siquiera en su aspecto pecuniario. El autor que ha tolerado mltiples violaciones a su derecho, en cualquier momento puede oponerse a que ellas se sigan cometiendo; puede siempre reivindicar sus derechos' (conf op. cit., p. 140, ap. VIII). Aunque Cresseri, por consiguiente, no haya reclamado en vida por el respeto a la obra que se discute, sus herederos conservan la facultad de oponerse a la violacin de la paternidad, a las modificaciones, mutilaciones e infidelidades, y a exigir que se publique bajo el nombre del autor (conf Borda, op. cit. p. 572, nm. 1605). Cuanto ms si se tiene en cuenta que el art. 83 de la ley estatuye una accin del pueblo para preservar la integridad y fidelidad de la obra". dem, "Casiraghi, Flix y otros c. La Rioja, Provincia de", CS, noviembre 23-

1989, E.D. 138-333. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin rechaz la defensa de prescripcin respecto de las facultades "de carcter extrapatrimonial que configuran los llamados derechos morales del autor originados en la necesidad de proteger la personalidad creativa. [. ..}los derechos patrimoniales deben entenderse como categoras interdependientes pero con caractersticas diversas. As, los derechos morales destinados a amparar aquellos aspectos ms vinculados con la personalidad creadora, contienen facultades inalienables e imprescriptibles y a ellas se refiere, aunque de manera asistemtica, la ley 11.723 en los arts. 22, 39, 47, 51 y 52". En el mismo sentido, "Mansilla, Alberto P. c. Estado Mayor General del Ejrcito y otros", CNCiv. y Com. Federal, sala III, agosto 11-1998,J.A.1998-IV-277.

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Varios de los caracteres indicados (inalienabilidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y perpetuidad) son reconocidos por la ley 11.723 --aunque en forma implcita- al establecer que el autor conserva el derecho moral aun cuando enajenare la propiedad de su obra (art. 52) y que despus de vencidos los trminos de proteccin podrn denunciarse las lesiones a la integridad de la obra (art. 83).
4.2.3. El contenido del derecho moro/. Artlculos 51, in fine, y 52 de lo ley 11. 723. otros disposiciones

La ley 11.723 no tiene un desarrollo orgnico de los derechos morales, lo cual nos obliga a buscarlos en distintas manifestaciones del articulado de la ley, de la reglamentacin y del derecho comn por derivacin del art. 12. La regulacin bsica de los derechos de la personalidad del autor est establecida en los arts. 51, in fine, y 52, en el captulo "De la venta", es decir, en el contexto de la situacin de disposicin ms extrema: la cesin -en lo cual se manifiesta el carcter asistemtico de nuestra ley, propio de la poca de su sancin-, no utiliza la terminologa derecho moral-o equivalente- y se limita a consagrar los derechos de paternidad y de integridad de la obra al disponer que aun el cesionario (que ha pasado a ser titular del derecho) queda obligado a continuar observando los derechos morales, pues son intransferibles y, por consiguiente, la adquisicin del derecho de autor no lo releva de la obligacin de respetarlos. En este sentido, la segunda parte del art. 51 dispone que la enajenacin total o parcial de la obra es vlida slo durante el trmino establecido por la ley y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento econmico "sin poder alterar su ttulo, forma y contenido,. -derecho de integridad-. El art. 52 dispone que aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y ttulo, en las impresiones, copias o reproducciones -derecho de integridad-, como asimismo la mencin de su nombre o seudnimo como autor -derecho de paternidad- (11).
(11) En"Argentores c. Telearte S.A.", CNCiv., sala E, junio 20-2001, luris, el vocal preopinante, doctor Mario P. Calatayud, afirm: "es claro, a mi juicio, que

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al proceder la demandada a una repeticin de la obra televisiva en cuestin sin haber mencionado el nombre de uno de sus autores, Alberto Lapadula --que es quien reclama . a travs de la Sociedad General de Autores de la Argentina (Argentares)-, ha violado sus derechos morales de autor. En tal sentido, an cuando l hubiere enajenado elfruto de su creacin a la demandada, conservaba su derecho --entre otros- a ser mencionado por su nombre o seudnimo como autor (ver art. 52 de la ley 11. 723). As lo ha decidido este Tribunal, al resolver que incluso en las hiptesis en que el autor ha cedido en forma exclusiva los derechos para publicar sus obras, conserva el derecho moral que le es inherente a la paternidad de ellas, que le permite exigir la mencin de su nombre o seudnimo (conf esta sala, causa 265.190 del 26-12-80, voto del Dr. Llaveras). Y, a travs de un esclarecedor voto del Dr. Greco, la sala G ha distinguido dos derechos que no deben ser confundidos: uno, el del dominio sobre el soporte fsico o material de la obra, que por estar en el comercio puede ser enajenado; otro, el del derecho moral del autor, que no puede ser transmitido y que no requiere reserva especial alguna para que se considere que se mantiene en cabeza del autor o del artista (conf causa 135.834 del14.10.93). Tambin resulta altamente ilustrativo el voto del Dr. Zannoni, como integrante de la sala A de esta Cmara, quien advierte que cuando el autor ha enajenado --como en el casrr-la propiedad de su obra y ha obtenido un beneficio econmico, conserva sobre ella, no obstante, un derecho de orden extrapatrimonial, pues la ley contina protegiendo la creatividad y originalidad de aqulla y confiere a su autor el derecho erga omnes a que se lo reconozca como tal. Si se desconoce la autora -seal6-- se est menoscabando la facultad del autor a que su nombre o seudnimo permanezca vinculado a la creacin artstica (conf ED 121-644, en esp. pgs. 651/52, cons. 2)". -En "HeinrichAna Mara Erna E. C. Ediciones Altaya S.A.", CNCiv. salaD, abril 21-2005, Iuris, la sentencia de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda de daos y peijuicios interpuesta por la clebre fotgrafa Ana Mara Heinrich fundada en la lesin sus derechos morales de paternidad e integridad de diversas fotograBas de su autora. Al respecto, el tribunal de alzada recalc: "As el autor goza del derecho a que se respete su nombre o seudnimo, es decir, a que se le reconozca la paternidad intelectual sobre ella. Al respecto, el art. 52 de la ley 11. 723 consagra, en su letra, al denominado derecho al reconocimiento de la paternidad de la obra al disponer que 'aunque el autor enajenare la propiedad de su obra est en condiciones de exigir la mencin de su nombre o seudnimo como autor' (cfr. CNCiv.; sala A, ED 121-644). Tambin, y a la par de este derecho, el autor tambin est en condiciones de exigir el respeto y el mantenimiento de la integridad de la obra, significando esto que toda difUsin de aqulla debe ser efectuada sin modificaciones, en la forma que el autor la cre, an si el autor se ha desprendido de sus derechos patrimoniales o como acontece en la especie ha expirado el trmino de la proteccin legal, pudiendo -sin embargrr- exigir que el tercero a quien se le han cedido .aqullos o cualquier otro, la publique respetando exactamente el diagrama original [...] de la [prueba] pericialfotogrfica ordenada en autos y producida [ ... ] se desprende claramente que en las reproducciones que la accionada utilizara de la obra de la Sra. Heinrich se alter el sentido de la misma, variando el carctery composicin dada por su autora, violando de tal manera el derecho moral que el artista tiene a la integridad de su obra".

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Adems, es necesario tomar en cuenta otras importantes consecuencias econmicas que se derivan de omitir o de cambiar el nombre del autor; por ejemplo, cuando las obras son administradas por una sociedad de gestin colectiva, la omisin o el cambio del nombre del autor tendr como consecuencia un desvo indebido de las sumas recaudadas por la utilizacin de la obra. Paralelamente, el desconocimiento de los derechos patrimoniales de explotacin sobre la obra importa una lesin a la dignidad espiritual del autor, lo cual se hizo evidente en los pases de economa planificada en cuyas legislaciones se reconocieron sus derechos morales pero se les rest la disponibilidad de su explotacin econmica.

a) El derecho de paternidad
El derecho de paternidad -o de paternidad artstica- es el derecho del autor a que se reconozca su condicin de creador de la obra.
-En "Scanu Maree/o Pablo Alejandro c. AVER S.A.", CNCiv., sala A, febrero 19-2008, elDial- AA45A3, el pleito se origin a raz de la publicacin efectuada por A ver S.A. en la edicin n 63 de la revista Tiempo de Aventura de una fotografa de autora del accionante. Dicha fotografa haba sido originariamente reproducida, con autorizacin de su autor, en la edicin n 23 de la misma revista, cuando perteneca a la firma Publirevistas S.A. la cual, posteriormente, la cedi (incluidas las fotografas y notas periodsticas, la marca y el sitio de Internet) a Aver S.A. Pero la publicacin de la fotografa en la edicin n 63 fue realizada por la demandada Aver en forma alterada --cercenada de ambos lados- y sin solicitar la autorizacin del autor ni indicar el nombre de ste. En ambas instancias se admiti la demanda contra A ver S.A. por haber publicado la fotografia sin autorizacin y sin indicar el nombre de su autor y se rechaz el reclamo contra "Publirevistas S.A", citada corno tercero en los trminos del art. 94 del Cd. ProcesaL El tribunal de alzada seal que la demandada no poda desconocer --corno aleg-- que la fotografia que utiliz, si bien no estaba registrada, era una obra del intelecto del actor. As lo ilustraba la nota publicada en la edicin n 23 de la revista que le fue cedida, donde en un extenso artculo con varias ilustraciones se indicaba que el texto y las fotografias pertenecan a Marcelo Scanu. "Vale decir que, en la hiptesis mds fowrable para la recurrente, esto es, dando por sentado que contaba con derecho a publicar las imgenes impresas en los anteriores ejemplares de aTiempo de Aventura" sin auturizacin del accionan te, debi, sin embargo, publicar la fotografa consignando el nombre de su autrJr~ -Anteriormente, aEngel, Amrica T. c. Tarifario S.RL y otros", CNCiv., sala !,junio 15-1999,L.L.l999-F-21): "Aunque el autor enajenare su obra, conserva el derecho de exigir la mencin de su nombre como autor (art. 52), por lo que la sola circunstancia de que se haya efectuado la publicacin sin tal mencin comporta un ilfcito que justifica elprogreso de la demanda".

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Est consagrado en el art. 52 de la ley 11.723J en los siguientes trminos: "Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir[...] la mencin de su nombre o seudnimo como autor". En consecuencia, la indicacin del nombre del autor debe hacerse de la manera que l ha elegido, incluidos el seudnimo y el annimo, pues -como se dijo (vid. supraJ cap. 3, 3.2)- el derecho a que se lo identifique con su obra es una prerrogativa del creador y no una obligacin para ste sino para todos los dems; pero si el autor opta por el annimo o por un seudnimo equivalente al annimo, aunque siga siendo titular de todos los derechos sobre su obra, sus facultades sern ejercidas por el editor, de acuerdo con el art. 3 de la ley 11.723. El derecho a la paternidad comprende el derecho de reivindicar: 1) la condicin de autor tanto cuando se ha omitido la mencin de su nombre (12) como cuando se hace figurar otro
(12) -En "Argentoresc. Telearte S.A.", CNCiv., sala E, junio 20-2001, Iuris, el tribunal record que "Satanowsky {op. y loe. cit., ["Derecho Intelectual"] pg.
531 n 271) refiere que la norma legal citada obliga en caso de cesin o enajenacin o transmisin a cualquier tftulo a que el adquirente mencione el nombre o seudnimo del autor, obligacin que consagra la 'reivindicacin' de la paternidad, que puede siempre ser invocada por el creador intelectual, y sefonda en que ese derecho moral estfuera del comercio, su transmisin est vedada. Tambin Salvat menciona este derecho moral, que abarca no solamente el de velar por la integridad de la obra, sino tambin cuando el adquirente intenta suprimir el nombre o el seudnimo de su autor {conj 'Tratado de Derecho Civil Argentino- Fuentes de las Obligaciones', 2a ed., actualizada por Acua Anzorena, t. 1/Lpg. 661 no 2699), al igual que Borda, quien asevera que se est frente a un derecho de naturaleza extrapatrimonial, que se vincula con la personalidad misma del hombre, siendo, por lo tanto, intransmisible e imprescriptible {conj ''Tratado de Derecho Civil- Parte General', J2a ed., t. JI pg. 29 no 756)". -En "Ronchetti Corvaln, AlejandroJ c. EditorialAtlntida S.A. y otro", CN Civ., sala 1, noviembre 5-2003, DJ 2004-2, 189, el tribunal afirm: "La sola omisin del nombre del autor ocasiona un dao no slo moral sino tambin de contenido patrimonial. Es que cada reproduccin de una obra constituye una publicidad de la obra y de su autor y este elemento, adems de lo que podr{a haber obtenido por el otorgamiento del uso de las fotograjfas, debe ser tenido en cuenta alfijar el dao patrimoniaf. -En "HeinrichAna Mar{a Ema E. C. Ediciones Altaya S.A.", CNCiv. salaD, abril21-2005, Iuris, el tribunal subray que: "no puede soslayarse el hecho de que la omisin del nombre del autor importa un agravio a su derecho de ser siempre vinculado a la obra, que en el lenguaje comn se identifica como derecho al cartel. Tanto para los autores, cuanto para los artistas o intrpretes en general la publicacin de su nombre con

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nombre (13) o un seudnimo; 2) la forma especial de mencionar su nombre, y 3) el seudnimo o el annimo cuando el autor ha optado

sus caractersticas peculiares; lugar, tamao de las letras, etc., presenta gran inters, toda vez que de ello depender en gran medida, no slo la posibilidad de lograr nuevas contrataciones y la explotacin econmica de su repertorio autora/, sino tambin su desarrollo profisionaf (cfr. Lipszyc y Villalba, oh. cit. [Derecho de los autores de obrasfotogrtfficas. Dao y reparacin; ED 121-645]). -En "Mayer, Marcos Pablo c. Editorial Planeta deAgostini SAIC', CNCiv., sala},
febrero 6-2007, Revista Prop. lnt. No 11, luris, en ambas instancias se acogi la demanda, por haberse omitido mencionar el nombre de Marco Pablo Mayer como autor de la obra "Shak.espeare para todos". En el libro no se haba consignado el nombre del accionante, ni en la tapa, ni en el lomo; slo en la solapa interna de la tapa se incorpor una pequea biografa del autor y en la segunda hoja se agreg "edicin a cargo de Marcos Mayer". En relacin al valor comercial del nombre que aporta el autor, la vocal preopinante, doctora Zulema Wilde, seal que es dable afirmar que la editorial demandada, al omitir consignar el nombre del autor demandante evit que ste se utilizara en el medio. -Anteriormente, ~Fioravanti Roberto B. c. Techint Ca. Tcn. Internacional S.A.", CNCom., sala A, febrero 5-1996, L.L. 1996-D-160: "La omisin indebida

de la mencin del nombre del sistema y la del titular del derecho importa un agravio del creador a su derecho a ser siempre vinculado a la obra. Ello importa tambin una lesin a un derecho de contenido patrimonial que, en el lenguaje comn, se identifica como 'derecho al cartel: ya que la publicidad tiene un claro e inequvoco significado y contenido econmico, ya que de ello depender en gran medida, no slo la posibilidad de lograr nuevas contrataciones y la comercializacin fotura del sistema constructivo, sino tambin el desarrollo profisional que le permita al autor hacer de esta actividad su medio de vida".
(13) -"Lazaridis, Hugo A. c. Editorial Peifil, S.A." (CNCiv., sala A, octubre 1-1985, E.D. 121-644): el actor, fotgrafo profesional, tom una serie de fotograBas a una actriz, quien las haba solicitado y adquirido para utilizarlas como medio de promocin. Una de esas fotograBas fue publicada en la contratapa de la revista TVTodo --editada por la demandada-, atribuyendo su autora a otra persona. El tribunal sostuvo que "al insertarse en la revista el retrato con una autora distinta a la

real se infiri a su autor un agravio de neto corte moral, al menoscabarse su legtimo derecho a ser reconocida su paternidad artfstica sobre la obra, que en un medio tan competitivo como lo es el de los medios de publicidad cobra indudable relevancia, siendo por ello punible el desmedro o la desconsideracin que se tuvo en su contra. Falsear a sabiendas la verdad, invadiendo el mbito espiritual del artista hace por s( sola procedente la indemnizacin requerida, para cuya determinacin cobra indudable significacin la persona del responsable, empresa editorial en el caso, que no poda ignorar la ilicitud de su obrar, de ah que ste queda aprehendido en los trminos de la ley 11.723, sin que sea necesario de ninguna otra prueba para aceptar la procedencia del dao moral". -En "'Cresseri, Artidorio, suc. c. SADAIC", CNCiv., sala B, mayo 16-1977,
E.D. 75-557, el tribunal admiti que la accin de reivindicacin de la paternidad

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por stos y se hace figurar su verdadero nombre. Tambin incluye el derecho a defender su autora cuando ella es impugnada. El art. 22 de la ley 11.723 contiene una regla adicional sobre la obligacin de mencionar en la obra cinematogrfica el nombre de los autores y de los intrpretes: deben figurar los nombres del productor -a cuyo cargo pone esta obligacin-, del autor del argumento, de los autores de las obras originales de las cuales se haya tomado el argumento, del compositor, del director artstico y de los intrpretes principales. A su vez, el art. 34 aade en su tercer prrafo, para las obras cinematogrficas y las fotogrficas: "Debe inscribirse sobre la obra fotogr~ijica o cinematogrfica la fecha, el lugar de publicacin, el nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dar lugar a la accin penal prevista en esta ley para el caso de reproduccin de dichas obras". Como se observa, respecto de las obras mencionadas en la norma en cuestin, a la obligacin de mencionar el nombre del autor, se agrega la de indicar la fecha y el lugar de publicacin como requisitos para accionar en sede penal con motivo de la reproduccin de dichas obras. La norma en cuestin se refiere al "nombre o la marca del autor o editor". b) El derecho de integridad En la ley 11.723 est consagrado junto con el derecho de paternidad en el art. 52: "Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y ttulo en las impresiones, copias o reproducciones" (el destacado es nuestro).

de la obra puede ser ejercida por los herederos del autor, aun cuando se trate de la reclamacin de un derecho personalisimo que interesa al orden privativo, moral e ntimo de cada persona reservada exclusivamente a su autor: aindependientemen-

te de los derechos patrimoniales, los accionan/es conservan la facultad de hacer valer la paternidad de la obra, as como de oponerse a cualquier deformacin [. ..]y este derecho puede ser ejercido por los sucesores legtimos del autor como se resolviera en el Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, 1939-1940, en su art. 15. As surge tambin de la doctrina de los arts. 4 y 9 de la ley 11. 723".

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Tambin se lo menciona en la parte final del art. 51: "Esta enajenacin [...] confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento econmico, sin poder alterar su ttulo, forma y contenido" (el destacado es nuestro). En virtud de este derecho es posible impedir que se difunda la obra cuando en sta se han introducido cambios, o se la ha deformado o atentado contra ella (14). Interesa no slo al autor -quien tiene

(14) Vid. "Chneton, Abe/ c. Caso de Sedano Acosta, Juana" (1a Instancia en lo Civil de la Capital, marzo 28-1942, L.L. 26-164). El accionante reclam en razn de que la demandada incluy en un texto de lectura para quinto grado (que consista exclusivamente en una antologa de autores americanos con pequeas notas e ilustraciones) una especie de adaptacin hecha sin autorizacin y que sta atribuy al demandante. Con tal motivo el tribunal hizo lugar a la accin sobre la base de que "la integridad del

derecho de autor exige que se respete la obra tal cual.foe concebida y ejecutada". Id. "Devatach de Roldn, Maria L. c. La Obra Revista de Educacin, S. CA. y otros.", CNCiv., sala A, diciembre 26-1975, E.D. 67-455. La demandada haba reproducido un cuento alterando su texto dentro de una obra didctica. El tribunal resolvi que la "transformacin del cuento original no autorizada, de por s, comporta un menoscabo a la personalidad artstica de su autor, genera un agravio moral que debe ser reparado. La proteccin del derecho a la integridad de la obra apunta tambin a un mbito subjetivo, de suyo valioso, que puede verse qfectado de muy diversas maneras por la alteracin sustancial oformal de la obra, al margen de cualquier posible desmedro patrimonial, pues la propiedad intelectual se integra de modo preeminente por elementos morales". En "Cardo, Horacio Fidel c. Editorial Peifil SA. ", CNCiv., sala K, julio 15-1996, L.L.1997-D-145. El artista plstico accionante haba vendido un dibujo de su autora a una editorial para ilustrar un artculo de la revista Playboy, donde aparecera en doble pgina, en grandes dimensiones y sobre un dramtico fondo rojo, como marco a un artculo titulado "Mercenarios" -referido a la vida de tales soldados en nuestra poca-, con una serie de referencias, acontecimientos, personajes, etctera que brindaban a ese ensayo periodstico un contenido especial. En cambio, cuando fue publicado para ilustrar un artculo de la revista Noticias, titulado "El gran business" --que trataba sobre la venta internacional de armas y presentaba una narrativa y una temtica diferentes del artculo periodstico anterior- la reproduccin del dibujo original apareci de menor tamao y sobre fondo blanco, privado del dramatismo que deba sede propio. En su voto, la doctora Estvez Brasa seala que "no cuesta imaginar que un dibujante con la experiencia del actor hubiera intentado otro diseo dotado de la fuerza, la violencia y aun el magnetismo que el tema reclamaba". El uso (la inclusin en el caso) de una obra de arte debe efectuarse respetando su integridad y que por ello no se le pueden hacer alteraciones de ningn tipo: si se elige a un dibujante, la eleccin ser hecha en funcin de los mritos que se le reconocen y si, en algunas oportunidades se les da previamente a leer la nota que deben ilustrar a efectos que

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esa ilustracin guarde la mayor coherencia con el texto y sea susceptible de brindar un marco adecuado y atractivo al mismo, no resulta propio de un razonamiento lgico afirmar que tal dibujo puede servirpara ilustrar otro tipo de nota aunque la misma pueda tener alguna connotacin semejante con la original Y menos an si la ilustracin aparece alterada en sus dimensiones, coloracin y aun la ubicacin de la firma del autor". El fallo destaca que la costumbre de las editoriales de utilizar una obra intelectual para un destino distinto del que se le dio originalmente e introducirle modificaciones es contraria al art. 2 de la ley 11.723 y el art. 6 bis, apartado 1 de la Convencin de Berna y que la editorial que, luego de contratar a un autor y pagarle por la realizacin de un dibujo para una revista determinada, reproduce la obra en otro semanario introducindole modificaciones, conculca el derecho intelectual de dicho autor. En "SADAIC c. Arte Radio Televisivo Argentino", CNCiv., sala J, febrero 291996, L.L. 1996-D-174, al hacer lugar al reclamo de la actora por el uso pblico de la obra musical Cancin con todos de Csar lsella, con una letra diferente a la de Tejada Gmez con la cual fue divulgada originariamente, la sentencia destaca que "SADAIC reclama porque, precisamente, el uso de la obra no foe tal cual se cre, y ese uso con el agregado de una letra diferente es lo que provoca el dao". Rechaza la defensa de la demandada que justifica su accionar en la libertad de expresin y no acepta que, por el hecho de ser un canal de televisin, la decisin de primera instancia "traduce una cierta animosidad contra los medios de prensa" o que se ''reprimiera severamente la libertad de expresin", pues, "con este criterio, las empresas de comunicaciones nunca podran ser condenadas por ninguna causa porque siempre podran invocar una supuesta persecucin a su tarea.[ ... ] Lo que se condena en los presentes es la utilizacin no autorizada de esa msica,foera del contexto para el cual el autor sintiy dese quefoera usada", recordando que la ley 11.723 expresamente dispone en su art. 25 la obligacin de requerir la autorizacin del autor para hacer la stira de una obra. En "SADAIC y otros c. Ormuz Producciones", Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil No. 17, marzo 9-1987, SADAIC demand en representacin de dos autores por haberse incluido en el programa televisivo denominado "Clemente" una obra musical de su autora modificando la letra sin autorizacin. El tribunal destac que el autor de una obra musical y el de la letra de la pieza tienen un derecho reconocido por la ley a disponer de ella, a adaptarla y, consiguientemente, a autorizar su ejecucin pblica (arts. 2 y 36 de la ley 11.723). Tambin tienen el derecho a preservar el contenido original de su creacin, razn por la cual no puede modificarse una obra artstica sin el consentimiento de su autor, dado expresamente (conf. CNCiv., sala C, agosto 24-1982, L.L. 1983-C-596). En "Prez,]os Alberto c. Unin Trabajadores de la Educacin (UTE)", CNCiv., sala M, noviembre 21-2003, luris, la obra de dibujo cedida por el autor para la denominada "Carpa Blanca", fue utilizada por la UTE fuera de dicho mbito y para su propaganda gremial al tiempo de sus elecciones internas; a ello se agreg que dicha obra fue notablemente adulterada, al agregrsele un cielo con estrellas y figuras de guardapolvos, y un pasto, que no se correspondan con el modelo original entregado por el actor. El tribunal sostuvo que la transformacin de una obra que est en el dominio privado y no en el dominio pblico es un acto ilcito, porque hay

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derecho a que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado- sino tambin a la comunidad, porque el pblico tiene derecho a conocer expresiones creativas genuinas, no bastardeadas. Todas las personas que utilizan una obra tienen obligacin de respetar la integridad de sta, tanto si la utilizacin est autorizada por contrato como si se realiza en virtud de una limitacin del derecho de autor. Tambin el propietario del soporte material de una obra artstica original (pintura, dibujo, escultura, etc.) o de un manuscrito debe respetar el derecho de integridad y, por consiguiente, no tiene la facultad de destruirlos (15).

e) El derecho de divulgacin
El autor tiene la facultad de decidir si su obra ser conocida por el pblico y en qu forma, o si la mantendr reservada en la esfera de su

una representacin sustancial nica a la cual se le ha modificado por adaptacin, arreglo o alteraciones, sin permiso del autor, aspectos formales.

(15) Vid. "Waveluck, Mara c. Iglesia Ortodoxa", CNCiv., sala G, octubre 141993,J.A.l995-II-367.A pedido de los representantes de la Iglesia Ortodoxa Rusa
del Patriarcado de Mosc, la accionante realiz la pintura de un mural en la parte superior del altar mayor de un templo ubicado en la ciudad de Buenos Aires. Cinco aos despus, por iniciativa de dicha Iglesia, fue tapada con un nuevo lienw pintado por Carlos Gonzlez Galeano. Enterada Waveluck de que sin su consentimiento se haba inutilizado su obra mediante la superposicin de otra pintura efectuada por un tercero, promovi demanda por resarcimiento del dao. En primera instancia se rechaz la demanda por considerarse que la obra pictrica corresponda a la autora del "empresario" que habra suministrado elementos intelectuales para que la actora les diera forma. Este fallo fue revocado por la Cmara sealando que, aun tomando en cuenta que el arwbispo Lazar encomend la tarea, indic el motivo (la ltima Cena) y probablemente tambin el lugar en que se ubicara la obra y aprob los bocetos, la concrecin de la obra, tanto intelectual como material, se debi a la labor exclusiva de la artista, de modo que no comparta la afirmacin de la sentencia apelada en el sentido que, al enajenar la obra, la actora no formul limitaciones al poder de disposicin de la demandada, pues con ella se confunden los objetos de dos derechos perfectamente diferenciados: uno, el del dominio sobre el soporte fisico o material, que por estar en el comercio puede ser enajenado; otro, el del derecho moral referido a la obra pictrica, queda reservado a su autora ministerio legis. De modo que el acto de enajenacin no requera formulacin de reserva expresa para mantener la titularidad del derecho moral en cabeza de la artista.

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intimidad. Por ello tambin se lo denomina derecho de dar a conocer la obra, derecho de comunicar la obra al pblico, derecho de publicacin o, en forma negativa, como derecho de indito; pero si bien estas expresiones no son estrictamente equivalentes, todas se dirigen a la proteccin de la misma facultad bsica del autor, puesto que la decisin de explotar una obra indita significa decidir su divulgacin. Nuestra ley no utiliza la expresin divulgar como lo hacen otras leyes (16), sino que reconoce esta facultad de manera indirecta, englobando en el art. 2 las distintas formas de dar a conocer la obra ("El derecho de propiedad de una obra cient!ftca, literaria o artstica comprende para su autor la facultad de disponer de ella, o publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en pblico, [...] y de reproducirla en cualquier forma}. Esta facultad presupone otra que es conceptualmente anterior, que corresponde a la de mantenerla indita y se encuadra dentro del derecho moral. La norma se refiere al ejercicio del derecho que permite que la obra se considere divulgada cuando es lcitamente puesta a disposicin del pblico cualesquiera sean los medios empleados para ello. De acuerdo con este criterio, las obras divulgadas no son necesariamente obras publicadas (17). La facultad de divulgar la obra es potestativa del autor porque es el nico que debe decidir si considera que su creacin est terminada y si quiere que la conozca el pblico. El autor goza del derecho de divulgacin y lo ejerce respecto de cada una de las posibles formas de explotacin de la obra. Un conferenciante mantiene intacto el derecho a divulgar su conferencia por medio de la edicin grfica; el mismo derecho de publicacin grfica le corresponde al autor de una obra teatral que decide divulgarla mediante la representacin teatral, al compositor que hace conocer su obra mediante su ejecucin "en vivo", etc. etctera, como lo establece la primera parte del art. 9:

"Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una produccin cient!ftca, literaria, artstica o musical que se

(16) Por ejemplo, Francia, CPI, art. L.121-2: uEl autor es el nico que tiene derecho a divulgar su obra"; Espaa, art. 14, 1: "Decidir si su obra ha de ser divulgada y en quforma". (17) Glosario de la OMPI, Ginebra, 1980, voz 79.

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haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas oprivadas".

Una obra slo puede considerarse divulgada cuando, con el consentimiento del autor, se ha hecho conocer al pblico, es decir, a un nmero indeterminado de personas, de modo que permita entender que la obra ha salido del crculo privado del autor en forma legtima. Por ello la comunicacin a terceros de una obra indita en forma privada a familiares o amistades, e incluso a posibles utilizadores con el propsito de contratar la explotacin no puede considerarse divulgacin; ni siquiera lo es la lectura o el recitado durante los ensayos, porque el poner la obra en conocimiento de otras personas, no equivale per se a divulgacin. La divulgacin de la obra tiene gran importancia. Las limitaciones -o excepciones- del derecho de autor se condicionan a que se trate de obras previamente divulgadas con el consentimiento de sus autores.
4.2.4. El derecho moro/ en los trotados ntemocionoles

El derecho del autor al resguardo de su personalidad reflejada en la obra se encuentra consagrando como derecho humano en diversos instrumentos internacionales (18). El Convenio de Berna reconoce el derecho moral del autor en el art. 6 bis. En 1928, en la Conferencia Diplomtica de Roma de revisin de dicho Convenio, Piolla Caselli propuso, en nombre de la delegacin italiana, la ampliacin de la tutela internacional al derecho personal o derecho moral de autor haciendo hincapi en que la enorme difusin de las obras del espritu y de los nuevos medios de comunicacin y de expresin debidos al desarrollo de las modernas
(18) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 30 de marzo al 2 de mayo de 1948); Declaracin Universal de Derechos Humanos (Pars, 10 de diciembre de 1948); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (Nueva York, 19 de diciembre de 1966); Proclamacin de Tehern, 13 de mayo de 1968; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969) (vid. cap. 11, 11.6.3).

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tecnologas -que ya preocupaban a los pensadores de la pocaacarreaban la multiplicacin de atentados contra la integridad de la obra y los intereses ntimos y personales de los autores (19). El art. 6 bis del Convenio de Berna dispone: "1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso despus de la cesin de estos derechos, el autor conservar el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputacin. 2) Los derechos reconocidos al autor en virtud del prrafo 1) sern mantenidos despus de su muerte, por lo menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones a las que la legislacin nacional del pas en que se reclame la proteccin reconozca derechos. Sin embargo, los paises cuya legislacin en vigor en el momento de la ratificacin de la presente Acta o de la adhesin a la misma, no contenga disposiciones relativas a la proteccin despus de la muerte del autor de todos los derechos reconocidos en virtud del prrafo 1} anterior, tienen la facultad de establecer que alguno o algunos de esos derechos no sern mantenidos despus de la muerte del autor. 3} Los medios procesales para la defensa de los derechos reconocidos en este artculo estarn regidos por la legisladn del pa en el que se reclame la proteccin"'. De modo que el Convenio de Berna consagra tres prerrogativas bsicas del autor: reivindicar la paternidad de su obra que, como seala Claude Masouy (20), se hace generalmente poniendo el nombre en los ejemplares, en las pginas de la portada o de la cubierta, en los libros; en los crditos en las obras cinematogrficas y televisivas; en la firma en los cuadros y las esculturas; en los frentes de los edificios y en los

(19) Citado en DE SANCTIS, V., "Desarrollo y consagracin internacional del derecho de autor", trad. Juana Martnez-Arretz, RIDA, enero de 1974, ps. 206-290. (20) MAsoUY, C., Gua del Convenio de Berna, Ginebra, OMPI, 1978, p. 45, 6 bis 3.

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marbetes y envoltorios de las grabaciones sonoras, etctera. Masouy tambin considera que este derecho puede ejercerse de manera en cierto modo negativa, publicando su obra bajo seudnimo o en forma annima, y en todo momento puede cambiar de parecer y abandonar su seudnimo o romper el anonimato; oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin o cualquier atentado contra la misma. Se trata del derecho de integridad, es decir, al respeto a la obra y, con ello, al autor; oponerse a cualquier otro atentado contra la misma que cause perjuicio al honor o a la reputacin del autor. El texto del art. 6 bis del Convenio de Berna comienza diciendo: "Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso despus de la cesin de estos derechos, el autor conservar el derecho de ... ". Pero aun cuando sean independientes, el derecho moral y los derechos patrimoniales se influyen mutuamente. Si una obra no es bien explotada o no es publicitada o es promovida de manera contraria al respeto que merece el autor, el mal ejercicio por parte del utilizador de la obra de los derechos patrimoniales que le ha transmitido el autor pueden afectar a la presencia de este ltimo en el mercado disminuyendo su prestigio; lo mismo sucede si se omite o no se coloca adecuadamente el nombre del autor sobre la obra o no se menciona en sus comunicaciones pblicas, pues el correlato del derecho a la paternidad es el "derecho al cartel". El Tratado de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (TODNWCT) incorpora el art. 6 bis del Convenio de Berna al disponer que "las Partes Contratantes darn cumplimiento a lo dispuesto en los Artculos 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de Berna" (art. 1, 4).
4.3. Los derechos patrimoniales. El artculo 2 de la ley 11.n3: carcter abierto de la enumeradn e independenda de los derechos

Los derechos patrimoniales posibilitan que el autor efecte la explotacin de su obra o, como es habitual, que autorice a otros a realizarla, que participe en esa explotacin y que obtenga un benefi-

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cio econmico. Todas las expresiones con que se designa a los derechos patrimoniales -derechos pecuniarios, derechos de explotacin, monopolio de explotacin-- aluden a esa finalidad bsica de la materia que, histricamente, fue su primer objetivo. Tanto el derecho moral como los patrimoniales son derechos absolutos, oponibles erga omnes, pero, a diferencia del derecho moral, los derechos patrimoniales son transmisibles y su duracin es limitada. a) El ncleo de los derechos patrimoniales se encuentra en el art. 2 de la ley 11.723:
"El derecho de propiedad de una obra cient(jica, literaria o artstica comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en pblico, de enajenarla, de trqducirla, de adaptarla o de autorizar su traduccin y de reproducirla en cualquierforma".

La norma ejemplifica de manera clara cules son los derechos patrimoniales del autor. Comienza diciendo: "El derecho de propiedad [con referencia al que garantiza la Constitucin Nacional en su art. 17] de
una obra cient(jica, literana o artstica, comprende para su autor la facultad de ..." y, a continuacin, efecta una relacin bastante completa de

los distintos derechos patrimoniales. A partir de esta regla bsica es posible afirmar que, desde el punto de vista normativo, el derecho patrimonial est compuesto de una serie de facultades que le otorgan al autor el derecho exclusivo a explotar la obra por s mismo o, como es habitual, a autorizar a otros a hacerlo; puede ejercer sus derechos directamente o, como es comn en relacin con determinados gneros de obras -en particular las musicales no dramticas-, delegar su administracin en una organizacin de gestin colectiva (o sociedad de autores). b) La enumeracin de los derechos patrimoniales es abierta, como surge de los trminos utilizados en la norma: disponer de la obra, publicarla, reproducirla en cualquierforma (21).
(21) Vid. "Divertimento S.R.L. -Olaf Discoteque- c. SADAIC", CCivil y Com., Rosario, sala II, marzo 10-1993, L.L. 1997-D, 153. El tribunal puntualiz: "la ley 11. 723 no tiene por quprever todos los modos imaginables de reproduccin de la

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De esta forma nuestra ley incorpora el principio de la no sujecin a numerus clausus de los derechos patrimoniales, caracterstico de la concepcin jurdica continental europea (o latina o franco-germnica) del derecho de autor (22), segn la cual los derechos de explotacin que se reconocen al autor son tantos como formas de utilizacin de la obra sean posibles en el momento de su creacin y durante todo el lapso del dominio privado. Como los derechos patrimoniales le son reconocidos al autor con cardcter genrico, aun cuando alguna forma de utilizar la obra no se mencione expresamente, de todos modos el autor tiene derecho sobre ella y le corresponde en exclusividad. e) Los derechos patrimoniales son independientes entre s. Se trata del principio de la independencia de los derechos (23) consagrado por las legislaciones, ya sea en forma explcita (24), o bien como en

obra como asimismo las variantes de la aplicacin de mltodos de reproduccin que para la !poca de su sancin eran impracticables; adems, como veremos, ella no carece de elementos definitorios de su objeto tuitivo cuya extensin alcanza holgadamente el fenmeno que analizamos: la reproduccin pblica con fines lucrativos de la msica grabada".
(22) Por ejemplo, Italia, art. 12: "El autor[. ..] tendr el derecho exclusivo de utilizar econmicamente la obra en cualquierforma o modo, originario o derivado[. ..] y, en particular, para ejercer los derechos exclusivos indicados en el artculo siguiente". En otras leyes, la sujecin de los derechos patrimoniales al sistema de numerus apertus suele resultar de disposiciones como el art. 16, j), de la ley costarricense: "'Cualquier otra forma de utilizacin, proceso o sistema conocido opor conocerse", o el art. 17, 6 ), de la ley boliviana: "La utilizacin pblica por cualquier medio", o bien --como en la Argentina-los catlogos de derechos patrimoniales terminan con expresiones por medio de las cuales se deja constancia de su carcter ejemplificativo. (23) "Mayer, Marcos Pablo c. Editorial Planeta de Agostini SAIC', CNCiv., sala J, febrero 6-2007, Revista Prop. Int. No 11, luris: "Cadaforma de explotacin debe ser objetrJ de una autorizacin autnoma estableciendo la remuneracin espec(fua y diferenciada". (24) Por ejemplo, Espaa, art. 23: "Independencia de derechos. Los derechos de explotacin [. ..] son independientes entre s"; Repblica Dominicana, art. 80: "Las distintas formas de utilizacin de la obra son independientes entre s. La autorizacin del autor para una forma de utilizacin no se extiende a las dems"; Costa Rica, art. 19: "Las diversas formas de utilizacin son independientes entre ellas, por lo que la autorizacin para fijar la obra o produccin no induce la autorizacin para ejecutarlas o radiodifundirlas y viceversa"y, art.154: "Las diversas formas de uso son independientes entre ellas, por lo que la autorizacin para fijar la obra o produccin no autoriza para ejecutarla o transmitirla o viceversa"; Venezuela: art. 51, 1: "Los derechos de explo:._ !acin son independientes ente sy, en consecuencia, la cesin del derecho de reproduccin no implica la del derecho de comunicacin pblica, ni viceversa".

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1 nuestra ley 11.723, donde este principio se encuentra implcito en varias disposiciones adems del art. 2, por ejemplo, en el art. 38 se-

. gn el cual el titular que ha contratado la edicin conserva el derecho de propiedad intelectual y "puede traducir, transformar, refundir, etc. su obra", y en el art. 47: "La aceptacin de una obra no da derecho al aceptante a su reproduccin o representacin por otra empresa, o en otraforma que la estipulada no pudiendo hacer copias fuera de las indispensables, ni venderlas, ni locar/as sin permiso del autor" (25). En el mismo sentido, el 1 del art. 35 del decteto 41.233/34 establece: "Los discos fonogrficos y otros soportes de fonogramas no podrn ser comunicados al pblico, ni transmitidos o retransmitidos por radio y/o televisin, sin autorizacin expresa de sus autores o sus derechohabientes" (26).

(25) Tambin, por ejemplo, en Francia, CPI. art. L.122-7, 2 y 3: "La cesin del derecho de representacin no implicar la del derecho de reproduccin. La cesin del derecho de reproduccin no implicar la del derecho de representacin"; art. L.132-20: "1. La autorizacin para teledi.fondir una obra por va hertziana no comprender la distribucin por cable de esta teledifUsin, a menos que ella no sea hecha en forma simultnea e integralmente por el organismo beneficiario de esta autorizacin y sin extensin de la zona geogrfica contractualmente prevista; 2. La autorizacin de teledi.fondir la obra no implica la autorizacin de comunicar la teledifUsin de esta obra en un lugar accesible al pblico; 3. La autorizacin de teledi.fondir la obra por va hertziana no comprende su emisin hacia un satlite que permita la recepcin de esta obra por intermedio de terceros organismos, a menos que los autores o sus derechohabientes hayan autorizado contractualmente a esos organismos a comunicar la obra al pblico". (26) En "SADAIC c. Propietarios Whisquera Medianoche- Sres. Aldo Idiaquez Ydiaquez y otro", 2a Cm. de Apel. en lo Civ., Co m. y Minas, de Paz y Tributario de la Segunda Circunscripcin Judicial, San Rafael, Mendoza, febrero 20-1995, se reclam el cobro por el uso de msica tanto al propietario del negocio (la whisquera) como al propietario del inmueble. El tribunal consider que era de pblico y notorio conocimiento, por el tipo de explotacin a que estaba destinado el negocio, que SADAIC se encontraba facultada a cobrar los derechos econmicos emergentes de la utilizacin de las obras musicales; y es este conocimiento lo que hace responsable al dueo del local, tal como fuera pretendido en la demanda y a la luz del art. 35 del decreto 41.233/34, reglamentario de la ley 11.723, que dispone el derecho de percibir una remuneracin de cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin del fonograma, incluyendo, en forma ejemplificativa, a los cabarets. Esta obligacin solidaria se reitera en la resolucin n 15.850 del Fondo Nacional de las Artes, cuando en su art. 3) precepta: "Sern responsables solidariamente del pago de los derechos de autor en cada caso, los propietarios, arrendatarios, concesionarios o empresarios de salas de espectculos pblicos o locales con acceso pblico". Conforme lo pautan los arts. 699 y 700 del Cdigo Civil, la solidaridad

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De modo que la transmisin del derecho de reproduccin no importa el de representacin ni el de ejecucin y viceversa. Pero la nocin no se agota en estas grandes categoras ya que la edicin de la partitura de una obra musical es independiente de su reproduccin sonora y cada una es independiente del soporte material que se utilice as como de los mbitos de comercializacin a los que est destinada (27). El principio de la independencia de los derechos tambin se encuentra implcito en el Convenio de Berna; al respecto Masouy -comentando el art. 9 del Convenio- seala que el trmino "reproduccin" no comprende la representacin o ejecucin pblicas (art. 11): por el hecho de entregarle su obra teatral para que la imprima, un dramaturgo no transmite a un editor el derecho a montar la representacin de esa obra en un escenario. El derecho de reproduccin es independiente de todos los dems, ya que cada uno de los derechos que el Convenio reconoce puede ejercitarse por separado (28). El principio de la independencia de los derechos ha sido expresamente reivindicado en la Carta del derecho de autor (29) (III, 9, segundo prrafo):
puede emanar del ttulo constitutivo o puede resultar de la ley. Asimismo, como ella es de carcter excepcional, el art. 701 del mismo cuerpo legal impone que la relacin obligacional es solidaria cuando est expresamente establecida, ya sea por voluntad de las partes o por la ley. (En el mbito de la gestin colectiva, al propietario del inmueble se lo denomina, coloquialmente, "las paredes"). En "SADAIC c. Publicidad C. B., S.A. ",Justicia Nacional de 1a Instancia en lo Civ. y Com., Capital Federal, agosto 26-1992, la demandada -adjudicataria para la emisin de anuncios en las cinco lneas de subterrneos- no se consider responsable del pago por la difusin de la msica, tanto por haberla contratado a la empresa Musak SAC como por ser "Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado", la propietaria del lugar. El tribunal consider que la responsabilidad de otras personas no exime de sta a quien presta el servicio de propalacin de msica, por lo que estim improcedente la excepcin de falta de legitimacin pasiva. (27) "Garbarini, Juan Arturo", causa 107.698, Juzgado en lo Penal No 4, La Plata, febrero 28-1975: "cuando el autor no ha cedido sus derechos al editor o si solamente le ha cedido el derecho de la impresin de la obra en el papel, conserva el derecho de reproduccin por disco, como tambin el de autorizar y percibir el de ejecucin pblica, incluso por radiodifusin"'. (28)
MASOUY,

C., Gua del Convenio de Berna, p. 61, 9.3.

{29) Adoptada por la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores {CISAC) en su 19o Congreso {Hamburgo, septiembre de 1956).

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"Los diferentes derechos exclusivos del autor en lo que concierne a las utilizaciones econmicas de sus obras tales como: la reproduccin grfica o la reproduccin por cualquier otro medio mecnico, la adaptacin cinematogrfica, la representacin, el recitado y la ejecucin pblica, la radiodifusin y la televisin, la adaptacin a otra forma de expresin, son prerrogativas independientes la una de la otra, cuya transmisin a terceros slo puede depender de manifistaciones expresas y distintas de la voluntad del autor".

d) Los derechos patrimoniales comprenden la facultad del autor de controlar la explotacin. Un ejemplo al respecto se encuentra en el art. 40 del decreto 41.233/34 que dispone:
"Quienes exploten locales en los que se ejecuten pblicamente obras musicales de cualquier ndole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los usuarios de reproducciones defonogramas a los que se refiere el artfculo 35 del presente decreto, debern anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecucin el ttulo de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudnimo del autor de la letra y compositor de la msica y adems el nombre o seudnimo de los intrpretes principales y el del productor de fonogramas o su sello o marca de la reproduccin utilizada en su caso. Estas planillas sern datadas, firmadas y puestas a disposicin de los interesados, dentro de los treinta das de la fecha en que se efecte la ejecucin o comunicacin al pblico. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrn denunciar ante el Director General del Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligacin y el responsable se har pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo Nacional de las Artes, que ser encargado de hacerla efectiva sin pery'uicio de las accion.es que les correspondan a los titulares de los derechos. Quienes sustituyan en las planillas los ttulos ylo los nombres de los autores de la letra o de la msica de las obras o de los intrpretes principales o del productor del fonograma u omitan mencionar una obra ejecutada o comunicada alpblico o introduzcan la mencin de una obra no ejecutada o comunicada alpblico ofalseen de cualquierforma su contenido, se harn pasibles de las penas a que se refiere el artculo 71 de la ley"' (texto ordenado por el decreto 1670/74).

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e) La adquisicin del objeto material (corpus mechanicum) en que est fijada la obra (corpus mysticum) no implica la cesin de ninguno de los derechos que sobre ella le corresponden al autor. ste es el principio de la independencia entre el derecho de autor y la propiedad del ohjeto material. Nuestra ley -al igual que muchas otras (30)-lo expresa en los arts. 54 y 55 en relacin con las obras artsticas:

Art. 54. aLa enajenacin o cesin de una ohra pictrica, escultrica, fotogrfica o de artes anlogas, salvo pacto en contrario, no lleva implcito el derecho de reproduccin, que permanece reservado al autor o sus derechohahientes"(31).

(30) Costa Rica (art. 91), Bolivia (art. 28), Colombia (art. 185), El Salvador (art. 66), Paraguay (art. 46), Repblica Dominicana (art. 78), etctera. Sin embargo, ciertas legislaciones excluyen de esta regla el derecho de exposicin pblica de las obras artfsticas, como Espaa (art. 56, 2), Per (art. 81) y Venezuela (art. 54, 2). (31) "Medina Cmpora, Carlos Ernesto c. Porcelana Americana y otro", CNCom., sala C, abril23-1992, E.D. 152-459. En la especie, el propietario de un haras encomend verbalmente al artista plstico Medina Cmpora que realizara una serie de obras artsticas representando las cabezas de sus caballos. Luego, el comitente encarg a una empresa fabricante de porcelanas que le preparara una vajilla para su uso personal. Como ese procedimiento es sumamente costoso, para amortizar lo gastado en esa produccin, la empresa de porcelanas realiz una cantidad mayor de juegos de la misma vajilla que vendi a otras personas y comercios. El tribunal estim que el comitente de la obra artstica "incurri en una clara infraccin al deber genrico de no daar, no slo al proporcionar los dibujos a Porcelana Americana S.A. sin preservar la intangibilidad de la obra, esto es, omitiendo la diligencia necesaria que las circunstancias exigfan [anteriormente la sentencia calific de negligente la conducta de quien encarg la obra al no observar el deber de custodia respecto de sta], sino tambin al beneficiarse con su reproduccin ilegftima, al acceder a un precio inferior al que, de otro modo, hubiera correspondido". La sentencia destaca que la locacin de obra convenida entre las partes no involucr una cesin de los derechos intelectuales, por lo cual "el Sr. Medina Cmpora conservaba la plenitud de los derechos intelectuales inherentes a los retratos que hab{a conficcionado". "Rodrfguez, Aurelio c. Lowe Argentina", CNCiv., sala G, mayo 30-1989 (libre No 45.176). La Secretara de Cultura de la Nacin convino con la empresa Lowe Argentina S.A.C.I.FJ.S. que sta difundiera las actividades del Fondo Nacional de las Artes. Con este motivo Lowe produjo un corto sobre la exposicin en la que se exlba una escultura mV de autora del demandante, quien haba recibido el gran premio de honor en un concurso en cuyas bases figuraba que la obtencin de ese premio importaba que la obra pasaba a ser de propiedad del Fondo Nacional de las Artes; posteriormente, dicha empresa comenz a utilizar la imagen flmica de la obra de Rodrguez como divisin entre los distintos temas que componan

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Art. 55. "La enajenacin de planos, croquis y trabajos semejantes no da derecho al adquirente sino para la ejecucin de la obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos, reproducirlos o servirse de ellos para otras obras. Estos derechos quedan reservados a su autor, salvo pacto en contrario".
4..J.l. El contenido del derecho patrimoniaL Andlss del artculo 2 de lo ley 11.723

El art. 2 se refiere, en primer trmino, a la facultad genrica del autor de disponer de su obra y, luego, a su derecho a enajenarla y a las distintas formas de explotacin: la reproduccin, la comunicacin pblica (representacin, ejecucin y exposicin pblicas) y la transformacin (traduccin y adaptacin). Tambin en el primer prrafo del art. 36 se encuentra una regulacin del derecho de comunicacin pblica (recitacin, representacin y ejecucin pblicas, as como la difusin pblica de stas por cualquier medio).

sus noticieros y la publicidad intercalada en stos. El autor reclam una indemnizacin a Lowe por el uso no autorizado de su obra. El tribunal hizo lugar a la demanda destacando que el art. 54 de la ley 11.723 protege al autor disponiendo que, aun cuando vendiera la obra pictrica, fotogrfica, escultrica o de artes anlogas, conserva el derecho de reproduccin y que incluso despus de la enajenacin de dichas obras le permanece reservado al autor o a sus sucesores el derecho a reproducir el trabajo, a menos que se hubiera hecho constar lo contrario en una convencin expresa. En el mismo sentido, "Engel, Amrica T. c. Tarifara S.R.L. y otros M, CNCiv., sala !,julio 15-1999, L.L. 1999-F-214: "la enajenacin, salvo pacto en contrario, no lleva implcito el derecho de reproduccin que permanece reservado al autor o a sus derechohabientes (ley 11.723, art. 54}. No es legftima la distincin que se propicia, entre 'reproduccin'y 'publicacin en un medio informativo: pues sin duda esta ltima es una forma de reproduccin"; "'Piranian, Amarilis A. c. Gana, Ricardo", CNCiv., sala G, marzo 15-1991, L.L. 1991-C-401: "Esta sala admiti en el caso 'Rodrguez, Aurelio e/ Lowe S.A. si cobro de pesos' lib. nm. 45.176 del 30-5-89, que la venta que se realizara de las ampliaciones no implica haber cedido la obra conservando el derecho de reproduccin que reconoce el art. 54 de la ley 11.723, cuando no conste que se haya pacta lo contrario (Satanowsky, 'Derecho Intelectual: t. L p. 432}. Resulta mtis clara esta afirmacin en el presente en que los actores admiten expresamente que su intencin es obtener otras ampliaciones a precios ms reducidos que lo que peda el accionado"; "Pepe, Daniel H c. Editorial Atldntida S.A.", CNCiv., sala F, octubre 14-1991, L.L. 1992-B-475: la venta de las copias positivas de las fotografias no permite inferir que los demandados se encontraban autorizados a apropiarse de ellas.

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El art. 2 plasma la nocin de que el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin comprende, para el autor de una obra, la facultad de publicarla, es decir, de optar entre mantenerla indita (no divulgada) o hacerla conocer al pblico interpretada por actores o ejecutantes musicales, o bien en su forma originaria cuando no es susceptible de intermediacin como sucede, por ejemplo, con las obras artsticas. Estas facultades pueden ser ejercidas por el autor o por las personas a quienes ste haya autorizado al efecto. Corresponde tambin al autor la facultad de extraer obras derivadas de la suya, como las traducciones y las adaptaciones. La norma concluye la enumeracin de las facultades que ilustran los actos de disposicin que se pueden hacer de la obra al referirse al derecho a efectuar su reproduccin mediante su fijacin material y la obtencin de copias de sta. Dicha norma indica a quin corresponde el derecho de mantener la obra fuera del conocimiento pblico, de divulgarla, de ponerla en manos de un intrprete o ejecutante y de exponerla; a quin le corresponde el derecho a realizar estos actos por s o por otra persona, de efectuar traducciones y adaptaciones a otros gneros, de fabricar libros, reproducciones de obras plsticas, grabaciones sonoras, etctera. La respuesta es simple y siempre la misma: al autor. La ley nos dice en pocas palabras que, como ocurre con las cosas materiales -y tambin con otras categoras de bienes-, las obras estn protegidas en favor de su titular respecto de todas las dems personas (erga omnes). Slo pertenecen a su titular; son derechos exclusivos y excluyentes. Y cuando se prescinde de la voluntad del titular del derecho se entra en el terreno de los actos ilcitos, a excepcin de un numeru.s clausus de casos en que la ley establece excepciones que permiten que la obra sea utilizada sin autorizacin.

a) El derecho a disponer de la obra Disponer de la obra es la expresin ms amplia del derecho patrimonial en cuanto equivale al derecho a ejercer, en relacin con este bien, facultades de dominio, sin perjuicio de las diferencias que existen entre el derecho de propiedad sobre las cosas materiales (ius in re) y el derecho de autor (32).
(32) Vid. supra, cap. 1, 1.4, nota al pie 7.

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Ms adelante, el mismo art. 2 menciona la facultad de enajenar la obra, que es la modalidad ms extrema de disposicin, y dado que el todo comprende a las partes, la facultad de disponer abarca todas las modalidades de transmisin de la obra, tanto la cesin con transferencia de la titularidad del derecho patrimonial-en forma total o parcial (art. 51)- como el licenciamiento -exclusivo o no exclusivo- de determinados derechos de explotacin, ya sea por los contratos tipificados en la ley o bien por los que dependen de la iniciativa privada, tanto cuando el autor contrata por s mismo como cuando lo hace a travs de una sociedad de autores. En esta ltima rea existen importantes modalidades contractuales que se estipulan entre los sectores profesionales y, en algunos casos, regulaciones contractuales predispuestas por las entidades de gestin colectiva de derechos de autor. A continuacin, la norma contiene una enumeracin no exhaustiva de las distintas facultades del autor, que tiene la finalidad adicional de dividir el derecho patrimonial sobre la obra en varios derechos absolutos y completos. Pero, a diferencia del rgimen sobre las cosas materiales en el que los derechos reales slo pueden ser establecidos por la ley -sistema cerrado o de numerus clausus-, en el derecho del autor las facultades de explotacin de que dispone el autor son, como ya se seal, tantas como las formas factibles de utilizacin de la obra, no slo en el momento de su creacin sino durante todo el tiempo en que sta permanezca en el dominio privado.

b) El derecho a enajenar
En el articulado de la ley se emplean distintas expresiones para aludir a la transferencia del derecho de autor sobre la obra: el art. 2 se refiere a enajenar y el art. 51, que es la primera norma del captulo "De la venta", utiliza adems el trmino ceder. Esta alternancia se mantiene en los artculos siguientes: enajenar en el art. 52, enajenacin o cesin en los arts. 53 y 54 y enajenacin en el art. 55. El legislador no se pudo desprender de la terminologa propia de los derechos reales sobre las cosas materiales como se manifiesta incluso en el ttulo de la ley: Sobre rgimen legal de la Propiedad Intelectual". Sin embargo, el contenido de las normas citadas muestra las diferencias que existen entre el derecho de propiedad sobre las cosas materiales (ius in rem) y el derecho de autor sobre las obras (iura in re intellectualt').
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Esta nocin es fundamental porque a partir de ella se escinden los conceptos de autor y de titular. Son los derechos patrimoniales los que son cesibles y, para destacarlo, la ley los contrapone con los derechos que no pueden cederse; aun cuando el creador de una obra haya cedido su derecho de autor, retiene las facultades del derecho moral. El cesionario, aunque sea titular de los derechos sobre la obra, nunca recibe el derecho moral. La enajenacin o cesin es, como se dijo, la modalidad ms extrema de disposicin de la obra. Pero la cesin nunca puede abarcar la totalidad del derecho de autor, porque la obra nunca sale por completo de la esfera de la personalidad de su creador; siempre subsiste la obligacin de mencionar su nombre cada vez que se utiliza la obra y de respetar su integridad (derechos morales) que se dejan expresamente a salvo en los arts. 51 y 52. Sin embargo, la cesin de los derechos de autor es considerada socialmente como una prctica desdorosa porque el creador abdica del derecho a controlar la utllizacin de un bien en el que se refleja su personalidad del modo ms intenso y perdurable, y por una suma fija -generalmente exigua- se lo priva de participar del xito econmico de su creacin. Es por ello que los estatutos de las sociedades de autores prohben a sus miembros la enajenacin de sus obras (ARGENTO RES, art. 7, in fine: "Ningn socio podr ceder o vender total o parcialmente el derecho de representacin de sus obras"; SADAIC, 65: "La cesin o venta de los derechos autora/es no ser reconocida por SADAIC, en tanto los autores y compositores de msica, por decisin registrada en este Estatuto, han renunciado a esa posibilidad, dejando en poder de la sociedad el ejercicio y defensa de sus facultades. Esta nulidad regir tambin para aquellos actos que constituyan una desvirtuacin del derecho autora!, como ser: la renuncia a la percepcin de derechos econmicos, a la autorfa, la exigencia de participaciones autora/es no habiendo creador ni creacin artstica, la imposicin de reintegracin de derechos, y dems procedimientos similares").

art.

Algunas legislaciones, como la francesa (CPI, art. L.131-4) y la espaola (art. 46), si bien admiten la cesin total o parcial de los derechos de explotacin, establecen, como principio general y con carcter obligatorio, la remuneracin proporcional a los producidos de la explotacin, aunque incluyen un catlogo de excepciones en las que se admite la remuneracin a tanto alzado.

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e) El derecho a publicar la obra Con frecuencia se entiende que una obra ha sido publicada cuando fue puesta a disposicin del pblico. Ello se logra cuando, con autorizacin, se reprodujo la obra -cualquiera sea el modcr--- y se obtuvieron ejemplares que han sido puestos a disposicin del pblico en cantidad suficiente para satisfacer sus necesidades teniendo en cuenta el uso al cual han sido destinados y la naturaleza de la obra (33). As, por ejemplo, se requerir una cantidad distinta de ejemplares si una obra cinematogrfica es destinada exclusivamente a su exhibicin en salas que si es comercializada en videocasetes mediante su venta o alquiler. Tambin se entiende, de manera ms amplia, que una obra ha sido publicada cuando se ejerce el derecho de comunicacin pblica (representacin teatral, ejecucin pblica, radiodifusin, etctera). d) El derecho de reproduccin El art. 2 concluye refirindose a la facultad del autor de reproducir la obra en cualquier forma. En virtud de este derecho el titular puede explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijacin material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicacin y la obtencin de una o de varias copias de todo o parte de ella. El derecho de reproduccin comprende la fijacin de la obra en un soporte material y tambin la fabricacin de objetos que tengan la aptitud de reproducir la obra. Hay reproduccin cuando se realiza uno o ms ejemplares de una obra o de partes de ella en cualquier forma material, incluida la grabacin sonora y visual. Tambin constituyen reproduccin la realizacin de uno o ms ejemplares en tres dimensiones de una
(33) El art. 3, 3, primera parte, del Convenio de Berna establece: "Se entiende por 'obras publicadas: las que han sido editadas con el consentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricacin de los ejemplares, siempre que la cantidad de stos puesta a disposicin del pblico satisfaga razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la fndole de la obra. En "Mansilla, Alberto P. c. Estado Mayor General del Ejrcito y otros u, CNCiv. y Com. Federal, sala 111, agosto 11-1998,J.A.1998-IV-277, el tribunal destac "que la tirada de la publicacin era de unos tres mil ejemplares, lo que no parece compatible con una simple di.fosin limitada e interna".

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obra bidimensional (por ejemplo, muecos que representen personajes de historieta, de films de dibujos animados, etctera), la realizacin de uno o ms ejemplares en dos dimensiones de una obra tridimensional (por ejemplo, la fotografia de una escultura) y la inclusin de una obra o de parte de ella, en forma permanente o provisoria, en una memoria de computadora (ya sea en su unidad de almacenamiento interno o en su unidad de almacenamiento externo) (34). Con la expresin 'y de reproducirla en cualquierforma", la ley 11.723 por una parte reconoce el derecho de reproduccin como derecho exclusivo y excluyente del autor y, por la otra, aventa cualquier duda sobre cules son los modos de reproduccin de que dispone el autor, porque estn comprendidos todos; finalmente, deja constancia del carcter abierto de la enumeracin contenida en el art. 2. Y por la estructura tan abierta de esa enumeracin es que en nuestra legislacin (como en la francesa) el derecho de reproduccin cubre no slo la confeccin de los ejemplares de las obras, sino tambin la determinacin (en el contrato de reproduccin que el autor suscriba con el editor, productor, etc.) del "destino" de ellos (siguiendo la terminologa francesa "droit de destinationj, tanto en cuanto a la forma de circulacin de dichos ejemplares (a travs de su venta, alquiler, prstamo y cualquier otra transmisin de su propiedad o de su tenencia) y al uso (privado o pblico) de ellos. En "SADAIC c. Compact Disc" (CNCom., sala B, abril 9-1999, L.L., 2000-C, 503) el tribunal sostuvo, con respecto a las grabaciones sonoras que, de conformidad con la legislacin de fuente interna (Constitucin Nacional; ley 11.723 de propiedad intelectual, arts.1, 2, 4 y 72 bis) y con el AADPIC de la OMC, el alquiler de discos no es una actividad permitida sin la autorizacin de los titulares de los derechos.

(34) Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), Declaracin concertada respecto del art. 1.4): "El derecho de reproduccin, tal como se establece en el Artculo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obm protegida, constituye una reproduccin en el sentido del Articulo 9 del Convenio de Berna".

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Como consecuencia de la estructura del derecho de reproduccin del autor en el art. 2 de la ley 11.723, la ratificacin del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT) (35) no ha comportado para la Argentina la obligacin de introducir en su ley especficos derechos exclusivos de distribucin y de alquiler. Tampoco ha sido necesario establecer expresamente que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida, constituye per se un acto de reproduccin, porque como se manifiesta en la declaracin concertada respecto del art. 1, 4 del TODA: "el derecho de reproduccin, tal como se establece en el artculo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras enforma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida, constituye una reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de Berna" (vid. infra, Cap. 11, 11.9.1, 2,c).

e) El derecho de comunicacin pblica

El art. 2 menciona varias formas de comunicacin pblica de la obra: ejecutarla, representarla y exponerla en pblico. En el art. 36, primer prrafo, reitera que el autor goza del derecho exclusivo a autorizar la representacin y la ejecucin pblicas, agregando la recitacin y la difusin pblica por cualquier medio de la recitacin, la representacin y la eJecucin de sus obras. En este sentido, la primera parte del art. 35 del decreto 41.233/34 establece -como se vio- que "los discos fonogrficos y otros soportes defonogramas no podrn ser comunicados alpblico, ni transmitidos o retransmitidos por radio ylo televisin, sin autorizacin expresa de sus autores o sus derechohabientes" (36).

(35) Ley 25.140. (36) "AADI CAPIFACR c. Disco S.A.", Cm. de Apel. en lo Civ. y Com. de 1a. Nominacin de la Ciudad de Crdoba, noviembre 7-2006, Iuris: "Del anlisis de la normativa citada [art. 35 del decreto 41.233/34], se advierte que slo quedaJuera de esa previsin/a ejecucin pblica de obras que se realiza con fines educativos o cuando tstas se desarrollen a cargo de instituciones del Estado Nacional, provincial o municipal y siempre que la asistencia del pblico sea gratuita (arts. 56 y 36 de ley 11. 723}".

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A su vez, el art. 50 de la ley 11.723 menciona otras formas ms de comunicacin pblica: transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrfica, televisin, y dice que, a los efectos de la ley, se consideran como representacin o ejecucin pblicas. Esta norma tambin incluye como derecho de ejecucin pblica "cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica", es decir, los casos tan frecuentes en que la ejecucin pblica no es "en vivo" sino que se realiza por medios mecnicos, es decir, mediante grabaciones sonoras. En la poca de la sancin de la ley 11.723, la mayor parte de las legislaciones sobre la materia denominaban derecho de representacin al derecho de comunicacin pblica, como es tradicional en la legislacin francesa (37) y en las leyes que la han seguido, aunque se considera impropio utilizar esta expresin para cubrir toda una gama de prestaciones diferentes por su naturaleza a la de un espectculo dramtico (38). A diferencia de la ley francesa que utiliza el trmino representacin, el art. 2 se refiere a las facultades de ejecutarla y de representarla en forma separada, aunque generalmente se legislan en forma conjunta {en ingls slo existe la palabra performance) y comprenden la ejecucin de msica en concierto, la interpretacin de una obra mediante la puesta en escena, la recitacin, el canto, la danza en las obras coreogrficas y la proyeccin en las cinematogrficas. Significa tanto la comunicacin al pblico de las obras mediante ejecuciones o representaciones "en vivo" como las grabaciones sonoras {copias de fonogramas), etctera. Asimismo incluye la transmisin a distancia

(37) En Francia, la Asamblea Constituyente de la Revolucin puso fin a la etapa de los privilegios mediante la sancin del decreto 13-19 de enero de 1791 que consagr el derecho de los autores a la representacin de sus obras; posteriormente, por decreto 19-24 de julio de 1793, la Asamblea Constituyente extendi la tutela al derecho de los autores a la reproduccin de sus obras, de modo que en Francia el reconocimiento del derecho de representacin precedi al del derecho de reproduccin. Al sancionarse la ley de 11 de marw de 1957, que contina vigente, se mantuvo la expresin utilizada en el decreto de 1791; el CPI. art. L.122-2 establece: ''La representacin consiste en la comunicacin de la obra al pblico por cualquier procedimiento, y especialmente[. ..}". (38) DEsBOis, H., Le Drot d'Auteur en France, Pars, Dalloz, 1978, ps. 326-327.

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mediante emisiones de radiodifusin -que comprende las emisiones de radio puramente sonora y las de televisin, ya sea por aire (por ondas hertzianas) terrestre o satelital-, por cable o en redes digitales tipo Internet. Como se ver ms adelante, se encuentran tipificadas en un solo contrato (contrato de representacin, arts. 45 a 50). Actualmente se tiende a utilizar la expresin comunicacin pblica, como lo hacen la ley espaola de 1987 -de gran valor doctrinal(arts. 17 y 20) y las sancionadas en la ltima dcada en los pases latinoamericanos. Con carcter genrico se considera que comunicacin pblica de una obra es todo acto por el cual una pluralidad de personas puede conocerla en su totalidad o parcialmente, en su forma original o transformada, por medios distintos de la distribucin de ejemplares. Una vez que la obra ha sido publicada, la persona que adquiere un ejemplar slo puede representarla o ejecutarla en privado; la representacin y la ejecucin pblicas son derechos exclusivos del autor. La comunicacin se considera pblica, cualesquiera que fueren sus fines, cuando tiene lugar dentro de un mbito que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de ste, cuando est integrada o conectada a una red de difusin de cualquier tipo (art. 33 del decreto 41.233/34; ms adelante volvemos sobre el particular). 1) La representacin y la eJecucin pblicas pueden ser directas ("en vivo") o indirectas. Son directas: las representaciones escnicas de obras dramticas, dramtico-musicales, coreogrficas y pantommicas y de cualquier otra obra destinada a ser representada; las recitaciones y lecturas de obras literarias; las disertaciones, conferencias, alocuciones, sermones, clases o explicaciones pedaggicas, etctera, y las eJecuciones de obras musicales no dramticas, con o sin letra. En estos casos, la comunicacin de la obra al pblico se realiza mediante la actuacin de intrpretes o ejecutantes, "en vivo" y en forma directa; los intrpretes estn frente a un pblico que se encuentra presente y la comunicacin es nica, slo se percibe en ese momento y lugar. Son indirectas cuando se efectan por medio de una fijacin sobre un soporte material (como discos fonogrficos, cintas y bandas mag-

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nticas o de otro tipo, films, videocopias, CDs, DVDs, etctera), o a travs de un agente de difusin (organismo de radiodifusin, empresa de cable o proveedor de servicios en lnea cuando se trata de las recientes formas de comunicacin pblica interactiva en redes digitales). En esas situaciones siempre encontramos un soporte material o un agente de difusin y la misma comunicacin puede realizarse y ser percibida en distintos lugares simultneamente. La jurisprudencia argentina registra, desde antiguo, numerosas sentencias en las que se reitera que quien compra el ejemplar de una grabacin (disco, etctera) no adquiere el derecho a comunicar al pblico las obras all fijadas, para lo cual se requiere de una autorizacin expresa al efecto. A continuacin se resean algunos de esos fallos:

- "Corsini y otros", Cmara Civil1 a de la Capital, octubre 28-1930, J.A. 34-421). En 1930, es decir, antes de la sancin de la ley 11.723, en la causa promovida por Ignacio Corsini, Carlos Gardel y Jorge Razzano, solicitaron que se suspendiera en distintas "broadcastings" la transmisin de discos interpretados por ellos; la Cmara hizo lugar a la demanda al admitir que "la compra de un disco no autoriza su difusin por medio de aparatos radiotelefnicos". Si bien este fallo se dict en un pleito en que se reclam el reconocimiento del derecho de intrprete (tampoco contemplado en la ley 7.092 entonces vigente) resulta muy interesante, en particular por el voto del doctor Tobal que destaca: "lo cierto es que bajo cualquiera de esos conceptos, como las restricciones a la propiedad no se suponen ni en el campo dvil del dominio comn, ni en el de la propiedad literaria (como lo demuestran los arts. Jo 6 y 9 de la ley Z092), de ello resulta que un disco slo puede considerarse que se vende para audiciones privadas, y que el autor y el intrprete que al grabarlo cobran sus derechos, slo entienden permitir el uso, conforme a su destino, esto es, con las mquinas correspondientes y en audiciones privadas. Sostener que quien adquiere un disco, puede reproducirlo por todos los medios, inclusive la transmisin a distancia, alpblico que pueda escucharla, parceme que implicara sancionar un abuso del derecho". - "Rasmussen, ]ustino y otro", Superior Tribunal de Entre Ros (sala en lo criminal), diciembre 9-1939, L.L. 17-98. La sentencia de primera instancia -confirmada- sostuvo: "El que compra un disco, no tiene derecho para ejecutarlo o hacerlo o{r en pblico, pues el derecho que adquiere ese comprador es personal, para ejecutar ese disco en su casa, en

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privado, para s o susfamiliares, pero no cuando, como en el presente caso, el o los procesados utilizan los discos para lucrar". - "Rodrguez, Juan Carlos c. SADAIC", Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil, Capital Federal, julio 6-1987: el accionante demand por repeticin de las sumas abonadas a SADAIC en concepto de arancel por la utilizacin de discos y casetes en la explotacin del saln de baile "Enterprises", cuestionando la facultad de dicha sociedad de autores de percibir aranceles en el caso especial de la utilizacin de msica grabada. El tribunal decidi que "corresponde adherirse a la jurisprudencia pacfica hasta el momento, salvo una excepcin (conf La Ley, C2da. CC y Minera, San]uan, 8-10-86, diario del 10-3-87, fallo 85.529, con nota critica de Carlos A. Vil/alba), y considerar al autor dueo absoluto de su obra por el tiempo que determine la ley. Ello significa que puede autorizar la grabacin de la misma y la venta de ejemplares, as como la difusin pblica, que debe ser considerada una verdadera ejecucin a losfines de la percepcin de derechos". - "Divertimento S.R.L., Olaf Discoteque c. SADAIC", CCivil y Com., Rosario, sala Il, marzo 10-1993, L.L.1997-D-153: un usuario de msica (Divertimento S.R.L.) inicia una accin contra SADAIC para que se lo libere de la obligacin de pagar a esta entidad por la utilizacin de discos, cintas, etctera en la confitera que explota. La sentencia, parafraseando lo expresado por Vlez Srsfield en la nota al art. 2335 del Cdigo Civil, expresa: "Hoy diramos que el disco o el cassette son hechos para reproducir la 'obra artstica musical' y no la obra musical para el uso del disco o del cassette" y contina sealando que, desde esta perspectiva, no es comprensible la posicin atribuida a Germn Bidart Campos en un artculo publicado en una revista en cuya virtud ste razonara que, sobre la base del art. 17 de la Constitucin Nacional, la proteccin moral del autor se reducira al riesgo de que se altere su obra y, en consecuencia, cuando autoriza la grabacin discogrfica da consentimiento a que el disco entre en el trfico comercial por lo que el adquiriente no debe pagar arancel alguno por su difusin pblica.
Con respecto al valor de las advertencias que figuran en los marbetes o envases de las grabaciones sonoras, la sentencia destaca la importancia anoticiadora y vinculante del sello que llevan esos productos que opera como condicin resolutoria del derecho transmitido; y

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vinculado con este ltimo concepto el fallo agrega que no cabe duda alguna que es inaceptable considerar corno espacio o lugar "sernipblico" o "serniprivado" a una confitera, sea o no bailable, donde se difunde msica grabada corno elemento comercial inherente al negocw.
- "SADAIC c. Barco Ciudad de Rosario.,, Juzgado de la Instancia de Circuito n 5 de Rosario, mayo 7-1993: "De lo afirmado surgen los siguientes principios: l. Toda forma de utilizacin pblica de la obra musical constituye una modalidad de explotacin exclusiva de su autor, a menos que, por excepcin, una norma legal la excluya expresamente. 2. Siendo una modalidad de explotacin, su uso est sujeto tanto a la autorizacin correspondiente como al pago de una contraprestacin y 3. El disfrute de ese derecho exclusivo es independiente de la propiedad del soporte material que contiene la obra. [...] La accionada debi abonar lo reclamado oportunamente por la difUsin que efectuaba el demandado en su embarcacin por cuanto entiendo que las ejecuciones musicales que efectuaba no las haca con afiin caritativo hacia sus clientes. Ellaformaba parte del ambiente en virtud del cual elpblico acuda a ese barco a efectuar pequeos viajes por el rlo [...]. Si la msica no dejara utilidad (sea material o esttica} no seria utilizada. Si la deja, esta utilidad sale, en todo caso, del bolsillo del cliente". - "SADAIC c. Comedor Ta Delia, Juzgado de ta Instancia de Circuito n 5 de Rosario, agosto 6-1993: "Y as( se ha afirmado que el objeto del derecho de autor no es el objeto material en el cual se incorpora la creacin, sino la obra contenida en l: de all la distincin entre la obra -corpus rnysticurn- y el soporte corporal o corpus rnechanicurn, de lo que se extrae que no es lcito que el comprador del soporte sonoro lo utilice sin consentimiento del autor para ejecutar pblicamente las obras contenidas en la copia que posee". - "SADAIC c. Confitera bailable Maria Brown", (expte. 547/91) ta Instancia, Rosario, octubre 12-1993. En cuanto a la naturaleza de los aranceles, la sentencia seala: "Debe insistirse en que se trata de un precio y no de un tributo como permanentemente injiere la demandada. Nada se le detrae de sufortuna, se trata de un precio integrante de un costo que paga el cliente como el costo de las bebidas, de la comida, etctera". - "SADAIC c. Bar Chapeau y otro", Cmara Octava de Apel. en lo Civil y Corn. de la ciudad de Crdoba, octubre 19-1995: "la re-

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glamentacin dispuesta en el decreto 9. 723/45, modificatorio del decreto 41.233/34, en cuanto incluye en el concepto de eJecucin pblica de una obra musical la que se realice por medios mecnic()s, discos, no excede el marco de la proteccin de la propiedad intelectual dado por la ley 11.723". -- "SADAIC c. Abraham, jacinto y otro", Juzgado de 1a Instancia en lo Civ. y Com. No 7, Mar del Plata, octubre 4-1996: "Y si bien cuando una persona adquiere por compra o por algn otro ttulo, un disco, cassette, etctera, deviene su duea, es decir, adquiere sobre dicho obJeto un derecho de propiedad, que implica su uso y goce irrestricto, lo cierto es que cuando la msica es difundida pblicamente comienzan a devengarse en favor del autor de la misma, los derechos inherentes a su propalacin, que estn protegidos constitucionalmente, y en cuya salvaguarda se legisl"'. -- "SADAIC c. Tomassini, Ral A.", Cm. IV de Apel. en lo Civ.. y Com., Ciudad de Crdoba, abril 22-1997: "El incumplimiento de la ley 11.867 resulta un hice insalvable para oponer la transferencia aSADAIC, por lo que el demandado, como anterior titular del negocio -que no cumpli los requisitos legales de transferencia- no se encuentra desobligado de las deudas del negocio asumiendo solidariamente con los compradores de la deuda".

-Como seal el tribunal en "Rodrguez,juan Carlos c. SADAIC" (cit. supra), esta pacfica jurisprudencia registr una excepcin en la sentencia dictada por la C2aCC y Minera de San Juan con fecha octubre 8-1986 en "SADAIC c. El Trbol, SA." (L.L. 1987-B-12), en la que se consider que el decreto reglamentario 5.146/69 era inconstitucional por cuanto le otorga a SADAIC facultades que, segn dicha Cmara, no le reconoce la ley. Sin embargo deriv su anlisis a una cuestin mucho ms delicada: la inconstitucionalidad del art. 33 del decreto 41.233/34, reformado por el decreto 9.723/45, tambin por exceso reglamentario (en este caso de la ley 11.723) es decir, por violacin del art. 86, inc. 2 de la Constitucin Nacional. Esta sentencia, que foe revocada por Tribunal Superior de dicha provincia, mereci fuertes objeciones ya que el art. 2 de la ley 11.723, al establecer que el derecho de propiedad de una obra comprende para su autor el derecho a ejecutarla, se refiere tanto a la ejecucin en vivo, es decir, a la que realizan los artistas frente a un pblico, como a la que se realiza utilizando una grabacin sonora. Con la interpreta-

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cin formulada en la sentencia en cuestin habra desaparecido todo el derecho de explotacin que tiene el autor sobre la msica grabada y que se realiza en locales con pblico, con la consecuente posibilidad de que ello se extendiera a la difusin de la msica grabada a un pblico a distancia, como cuando es propalada por cable, por radiodifusin por aire e, incluso, a todos los rubros incluidos dentro del concepto de explotaciones o utilizaciones secundarias. Todos los negocios que utilizan msica grabada, tanto en forma principal como en forma complementaria desde comienzos del siglo XX hasta el presente se desarrollan y prosperan pagando a los autores por la msica que utilizan. Adems, no existe ninguna relacin entre el precio de adquisicin de un disco y la explotacin que hace el empresario al comercializar la msica grabada mediante su ejecucin pblica. Si pudiera hacerlo sin abonar nada al autor se enriquecera sin causa. ~e el autor conserve el derecho de explotacin de la ejecucin pblica de la msica grabada, luego de haber contratado su grabacin, no afecta la circulacin de los objetos culturales.
"SADAIC c. El Trbol, S.A.", Superior Tribunal de San Juan,

septiembre 29-1987, L.L. 1988-C-163. El fallo de la C2aCC y Minera de San Juan, tan lesivo para el derecho de los autores, fue, como ya se dijo, remediado por el Superior Tribunal mediante su revocacin. Sobre la cuestin de la constitucionalidad del decreto 41.233/34 .reformado por decreto 9.723/45, el Superior Tribunal resolvi que "no ha excedido sus verdaderos lmites, sino que ha extrado el espritu y
finalidad que informa la ley 11. 723, mencionando los discos como medio de difusin indudablemente incluidos en dicha ley, si nos atenemos a los fines determinantes que la inspiran".

La jurisprudencia tambin ha destacado que la gratuidad del uso no importa un eximente de la obligacin de pago a los autores por la ejecucin pblica, salvo en los casos expresamente establecidos en la ley: "la ejecucin pblica de msica genera la obligacin de abonar los
correspondientes derechos de autor a SADAIC, sea oneroso o gratuito el evento en cuestin" ("SADAIC c. Municipalidad de Esteban Echeverra",

CCivil y Com. Lomas de Zamora, sala Il, octubre 2-1997, L.L.B.A. 1998-226). Las utilizaciones en redes digitales, es decir, los actos de puesta a disposicin del pblico interactivo y previa solicitud, se diferencian

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de la radiodifusin y de la distribucin por cable porque en los primeros la eleccin es individual. De conformidad con el principio de la independencia de los derechos de explotacin, para el autor el derecho de radiodifusin no slo comprende el derecho a autorizar la emisin sino tambin el derecho a autorizar la retransmisin (se considera tal cuando es simultnea e inalterada) por cualquier medio de la obra radiodifundida, ya sea que la retransmisin se realice por medios inalmbricos --ondas hertzianas o radiodifusin por air~ o por cable-distribucin -por dispositivos conductores- (el Convenio de Berna excluye la efectuada por el organismo de origen) o por altavoz -o cualquier instrumento anlogo- (39). El derecho de autor tambin cubre toda actividad que posibilite que la obra llegue a un pblico distinto de aquel al que se dirige la comunicacin originaria, como se advierte claramente a travs de la mencin de los distintos actos de comunicacin pblica, por ejemplo, cuando se televisa un concierto. En este caso, la ejecucin musical destinada a los asistentes al espectculo llega a un nmero indeterminado de personas dentro de la zona de servicio de la emisora. Si, adems, esta transmisin es retransmitida por otro organismo de radiodifusin o a travs de un satlite o de una red digital o distribuida por una red de cable, el pblico que recibe el espectculo aumenta

(39) En el art. 11 bis, 1 del Convenio de Berna se establecen estos derechos --como derechos exclusivos de los autores de obras literarias y artsticas- en tres apartados: -ello se refiere al derecho de radiodifusin, con inclusin de la comunicacin pblica por satlite, pues versa sobre la difusin inalmbrica en general ("la radiodifosin de sus obras o la comunicacin pblica de stas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imdgenesj; - el 2 se refiere al derecho a la retransmisin por cable ("por hilo") o por radiodifosin ("sin hilo") de la obra radiodifundida, cuando la retransmisin se haga por un organismo distinto al de origen ("toda comunicacin pblica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicacin se haga por distinto organismo que el de origenj, y - el 3 se refiere a la comunicacin pblica de la obra radiodifundida por altavoz o instrumento anlogo ("la comunicacin pblica mediante cualquier otro instrumento anlogo transmisor de signos, de sonidos o de imgenes de la obra radiodijimdidaj.

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en forma indefinida. Cada uno de estos actos constituye una nueva comunicacin pblica y, como tal, requiere la previa autorizacin del autor y est sujeta al pago de una remuneracin diferenciada porque el autor goza de tantos derechos como formas de utilizacin de la obra sean factibles y las sucesivas ampliaciones cambian sustancialmente la dimemin econmica del negocio jurdico. Tanto para el empresario como para el autor la cantidad de pblico al que llegar el espectculo es un factor determinante. Adems, para el autor cada ampliacin lo priva de la posibilidad de ulteriores contrataciones, pues, entre esos nuevos pblicos la obra ya estar difundida (40). 2) La expost'cin de obras artsticas o de sus reproducciones es una de las formas usuales de comunicacin pblica que se realiza ante personas que se encuentran presentes. La presentacin del ejemplar nico de la obra, o de uno de los ejemplares originales cuando son mltiples (por ejemplo, grabados), puede ser directa (41), o bien indirecta, cuando se realiza por medio de pelculas, diapositivas, imgenes de televisin (42) u otras formas de presentacin en pantallas, o por medio de cualquier otro dispositivo o procedimiento, o de determinadas imgenes fijas de una obra audiovisual. 3) El carcter pblico de la comunicacin. El derecho exclusivo del autor cubre la comunicacin pblica de su obra como surge de los arts. 2 y 36 de la ley 11.723 en los cuales las distintas modalidades de este derecho (ejecucin, representacin, recitacin) as como la difusin de stas por cualquier medio, son calificadas de pblicas. En consecuencia, cuando la comunicacin no est dirigida al pblico queda fuera del monopolio de explotacin reconocido en cabeza del creador (a diferencia del derecho de reproduccin que, en principio, esconce(40) Vid. FRAN~ON, A., Cours de proprit littraire, artistique et industrie/le, Pars, Les Cours de Droit, 1985-1986, p. 314.
(41) A pesar de que el art. 2o menciona expresamente entre los derechos exclusivos del autor sobre su obra el de "exponerla en pblico", la Justicia ha sido reacia a reconocer el derecho de exhibicin invocado por los derechohabientes del clebre artista plstico francs de origen ruso Marc Chagall contra la Asociacin de Amigos del Museo Nacional de Bellas Artes y otros ( "Socit des Auteurs dam les Arts Graphiques et Plastiques c. Asociacin Amigos del Museo Nacional de Bellas Artes y otro", CNCiv. sala], agosto 14-2006, Iuris). (42) Vid "'RodrguezAurelio c. Lowe Argentina, CNCiv., sala G, mayo 30-1989.

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dido sin ms limitaciones que las expresamente establecidas en la ley, ya sea que estn destinadas a un uso privado o a un uso pblico).

Pblico no slo es el conjunto de personas reunidas en un lugar abierto al pblico -como una sala o al aire libre- sino tambin el conjunto real o potencial de personas a quienes va dirigida una emisin de radiodifusin o de cable. La nocin de pblico no requiere que las personas estn presentes en el mismo lugar ni que la comunicacin sea recibida por alguien, sino slo que est dirigida a un conjunto indeterminado de personas que rebase el crculo familiar o de los amigos ms ntimos de una familia o de un individuo o el domicilio privado de una familia o de un individuo (43).
El art. 33 del decreto 41.233/34, reglamentario de la ley 11.723 caracteriza la comunicacin pblica en los siguientes trminos:

'JI/os efectos del artculo 36 de la ley 11.723, se entiende por representacin o ejecucin pblica aquella que se efecte -cualquiera quefueren los fines de la misma- en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de ste, cuando la representacin o ejecucin sea proyectada o propalada al exterior. Se considerar ejecucin pblica de una obra musical la que se efecte por ejecutantes o cantantes, as como tambin la que se realice por medios mecnicos: discos,jilms sonoros, transmisiones radiotelefnicas y su retransmisin o difusin por altavoces" (44).
(43) Vid OMPI, segunda parte del memorndum preparado por la Oficina Internacional, Cuestiones relativas a un posible Protocolo al Convenio de Berna, documento BCP/CE/I/3 de 18 de octubre de 1991, 153 y 158. (44) - En "Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica c. Bar Drugstore Estacin de Servicios El Sol y otro"- CSJ de Tucumn, sala en lo Civil y Penal, julio 8-2005, Iuris, El Superior Tribunal de la Provincia de Tucumn hizo lugar al recurso de casacin deducido por la parte actora contra la sentencia de la sala Ha. de la Cmara Civil en Documentos y Locaciones, de mayo 26-2004, por considerar que, por una parte, apareca arbitraria la consideracin de la Cmara referida a que no estaba acreditado en autos la explotacin comercial y uso de los repertorios musicales por parte del demandado."Ello aspor cuanto, de la constatacin de la existencia de un televisor en el bar accionado y que stefuncionaba a alto volumen; de la alegacin y prueba sobre la suscripcin del demandado a la empresa de TVpor cable 'Direct TV' emerge claramente aquella explotacin comercial y uso de los repertorios mu-

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sicales toda vez que, ms all de que se hayan eliminado los circuitos y canales que propagan exclusivamente msica.foncional, lo cierto es que resulta inverosfmil imaginar que las emisiones por TV carezcan totalmente de composiciones musicales ya que la experiencia comn indica lo contrario (arg. art. 33 CPCCT). [... ]De otra parte, esta Corte Suprema in re: 'SADAIC vs. Fernndez,]osA.' (sentencia de fecha 01-12-86) al resolver un recurso de casacin en el caso en que la sociedad de autores reclamara el pago de aranceles debidos por la utilizacidn del repertorio de msica por medio de un aparato de televisin instalado en el local del propietario de un negocio de comidas que se encontraba abierto al pblico en general, expres que: 'la Excma. Cmara ha otrJrgado la razn a la actora motivada en que el derecho de autor se debe abonar cuando se retransmite o di.fonde la obra musical en un lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar (art. 33 decretrJ 9. 723/45) y el derecho a percibir una remuneracin se extiende a cualquier persona que en forma ocasional opermanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin delfonograma; tales como: organismos de radiodi.fosin, televisin (art. 35 del decreto 1670174 y arts. l"y sgtes. dec. 8478/65) [... ]Entonces, si como ocurre en este caso, la di.fosin se proyecta hacia el exterior en donde asiste pblico consumidor, es razonable concluir que esta di.fosin queda comprendida en las disposiciones de la ley 11.723 sobre todo porque los que concurrieron al bar disfrutan del servicio que se les brinda y de las ventajas de contar con transmisiones que se han realizado a travs de programas televisivosfacilitadas por la demandada como un complemento del servicio que normalmente presta. Por lo dems, resulta incuestionable el aprovechamiento econdmico que la demandada realiza con los aparatos de radio y TV toda vez que gracias a estos obtiene un beneficio indirecto derivado de las mayores ganancias que le significa contar con ese servicio adicionar. -En "SADAIC c. Comedor Tia Delia", Juzgado de a Instancia de Circuito n 5 de Rosario, agosto 6-1993, el tribunal puntualiz: "Por representacin o ejecucin pblica debe entenderse aquella que se efecte, cualesquiera sean losfines de la misma, en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamentefamiliar y aun dentro de ste cuando la representacin o ejecucin sea proyectada opropalada al exterior, bastando que las grabaciones hayan sido transmitidas en un local que no sea elfamiliar de quienes han ofrecido las reuniones amenizadas con esas grabaciones y cualquiera hubiera sido el carcter y finalidad de esas reuniones". -En "SADAIC c. ]os Antonio Ferndndez", CS de justicia de Tucumn, diciembre 1-1986, la sociedad de autores reclam el pago de aranceles por el uso de msica en un local abierto al pblico a travs de un aparato de televisin. El tribunal superior confirm el fallo de segunda instancia en los siguientes trminos: "La Excma. Cmara ha otorgado la razn a la adora motivada en que el derecho de autor se debe abonar cuando se retransmite o di.fonde la obra musical en un lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar (art. 33 decreto 9. 723/45) y el derecho a percibir una remuneracin se extiende a cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin delfonograma, tales como: organismo de radiodi.fosidn, televisin [... ]. Un negocio de bar no es un domicilio exclusivamente familiar sino que, por el contrario, es un sitio pblico y es notorio que la instalacin de un televisor en el mis-

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4) El caso de los hoteles. En sendos fallos dictados el14 de noviembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci afirmativamente tanto sobre el carcter pblico de la comunicacin de las radiodifusiones efectuada en un hotel como sobre la obligacin de pago por la difusin que el hotelero realiza en sus dependencias -incluidas las habitaciones destinadas a los huspedes- de las grabaciones fonogrficas suministradas por la empresa proveedora de "msica funcional". Si bien estos fallos se dictaron en pleitos en los que se reclam el pago del arancel correspondiente a los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, la doctrina que sientan resulta en un todo aplicable a los derechos de los autores de obras.
A) En "AADI CAPIF A. C. R. c. ANSEDE y Ca. S.R.L. y otro", el supremo tribunal consider que las transmisiones radiodifundidas realizadas en las habitaciones destinadas a los huspedes son comunicaciones pblicas y, por tanto, sujetas al pago por parte del establecimiento hotelero.

En la demanda, el ente recaudador de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas reclam el pago del arancel derivado de la comunicacin de grabaciones fonogrficas al pblico y clientela asistente en las habitaciones del "Ritz Hotel" de la ciudad de Buenos Aires, explotado comercialmente por la demandada. Esta ltima aleg que no estaba obligada al pago porque la habitacin que se concede al pasajero es de carcter domstico, como si se tratara de "su propia casa"; que el hecho

m o es hecho por su dueo para aumentar la afluencia de parroquianos e incrementar el rendimiento del negocio". -En "Discos Armony S.A.C.E.L y otros", Juzgado Nacional de 1 a Instancia

en lo Civil No 24 de la Capital Federal, mayo 26-1986, se demand la repeticin de lo pagado a SADAIC por el uso de msica grabada en razn que se trataba de un local de venta al pblico de discos y cassettes y el uso de la msica era con el fin de publicitar dicha venta. La accin fue desestimada por considerar el tribunal que "es obvio y de pblico conocimiento, que tal msica, que se utiliza con
rango de publicidad y propaganda del producto en venta (discos y cassettes), se hace en forma pblica y tal denominacin debe entendrsela as, pues el local, a su vez, estd abierto al pblico y ello le confiere esa calidad en definitiva. A su vez la recaudacin de la demandada se realiza en funcin a esa utilizacin pblica de msica proveniente de discos y cassettes~

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de contar con aparatos de televisin en las habitaciones no implica difusin pblica de msica, dada la naturaleza privada y domstica que tiene para el pasajero en el contexto del contrato de hospedaje, y que en dicha habitacin slo se le proporciona un artefacto que el husped maneja a su arbitrio, tal vez sin utilizarlo en momento alguno. En primera instancia, con fecha 21 de noviembre de 2002, el juez a quo hizo lugar a la demanda por considerar que estuviera o no originada en el propio hotel, por ejemplo a travs de un servicio de radiodifusin abierto, estaremos siempre en presencia de un acto de comunicacin pblica pues la habitacin del hotel no es un domicilio exclusivamente familiar a los fines del ya citado art. 33 del decreto 41.233/34 (45) y, adems, la difusin de la msica forma parte del giro comercial del establecimiento hotelero. La sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en sentencia de 30 de junio de 2003 revoc esa decisin porque estim que corresponde extender a la habitacin de un hotel ocupada por su husped el concepto de "mbito familiar" o "domstico" a que se refiere el citado art. 33; que la retransmisin, difusin o propalacin de la obra debe ser pblica, "a la vista de todos" y que el hecho de que el hotelero, eventualmente, aumente el precio de la habitacin, es slo para dar una mayor comodidad, facultativa del usuario, como el aire acondicionado o la calefaccin, pero no especficamente con la finalidad de propalar msica. Contra esta decisin AADI CAPIF interpuso recurso extraordinario, el que le fue concedido en razn de que se controverta la
(45) Como vimos anteriormente, el art. 33 del decreto 41.233/34, reglamentario de la ley 11.723, caracteriza la comunicacin pblica en los siguientes trminos: "A los efectos del artculo 36 de la ley 11.723, se entiende por representacin o ejecucin pblica aquella que se efecte -cualquiera que fueren los fines de la misma- en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de ste, cuando la representacin o ejecucin sea proyectada o propalada al exterior. Se considerar ejecucin pblica de una obra musical la que se efecte por ejecutantes o cantantes, as como tambin la que se realice por medios mecnicos: discos, films sonoros, transmisiones radiotelefnicas y su retransmuin o difusin por altavoces".

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aplicacin de disposiciones internacionales: la Convencin de Roma -ley 23.921- y Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas -ley 25.140-. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar procedente el recurso extraordinario -con la disidencia de la doctora Carmen M. Argibay- y dej sin efecto la sentencia apelada sobre la base de lo dictaminado por la Procuradora Fiscal subrogante, doctora Marta A. Beir de Gons:alvez. Esta ltima consider: 1) que en el marco de la jurisprudencia del Mximo Tribunal se impone una interpretacin de las normas internas sobre el tema que no coloque en colisin la legislacin nacional con los acuerdos y compromisos asumidos por el Estado al ratificar convenios internacionales relativos a la propiedad intelectual; 2) que ponderando el mencionado plexo normativo en el contexto del progresivo desarrollo que resulta especialmente inherente a la materia, no se sostiene el parecer de la Cmara que encuentra el supuesto anlogo al de la ejecucin que se efecta en "un domicilio exclusivamente familiar", acentuando que dicha comunicacin, a diferencia de los ejemplos enumerados legislativamente, no acontece "[...]a la vista de todos[...]", sino en un mbito -la habitacin de hotel- regido por el propio albedro e intimidad del pasajero; 3) que el nfasis colocado por la Cmara en el supuesto propsito que guiara la propalacin musical en las habitaciones de los hoteles, deja de lado, por ejemplo, lo previsto en los artculos 33 y 35 del mencionado decreto 41.233/34, donde se establece que, sin perjuicio de los derechos que acuerdan las normas a los autores de la letra y a los compositores de la msica, se reconoce el derecho de artistas y productores de fonogramas a percibir un emolumento de cualquier persona que, de modo ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con el uso pblico de reproducciones de fonograma, con abstraccin de sus fines y del medio utilizado, tambin directo o indirecto; 4) en el contexto anteriormente descripto con arreglo al cual habrn de considerarse pblicas las comunicaciones no comprendidas en las exclusiones de "uso domstico, didctico o conmemorativo", se

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inscribe la resolucin SPD 100/89 (46), dirigida a establecer, en detalle, los derechos retributivos que debern pagar los usuarios a AADI CAPIF A.C.R para los intrpretes y los productores de fonogramas por la utilizacin de discos u otras reproducciones fonogrficas en ejecuciones pblicas o difusin por cualquier medio, dispositivo por el que -en el rubro 51-se arancela a los hoteles en los cuales se propale msica grabada en las habitaciones destinadas a la clientela; 5) que estos dispositivos guardan un correlato general con otros del ordenamiento legal, y que la solucin suministrada por la sala tampoco repara en que, a la luz de los cada vez ms evolucionados adelantos tcnicos contrara los preceptos de los recientes tratados de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI(uno sobre Derecho de autor y el otro sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas) concertados el20 de diciembre de 1996 y dirigidos, muy singularmente, a hacer explcita la recepcin e integracin normativa de esos progresos, de manera tal de garantir que derechos como los controvertidos en la especie alcancen a todas las actividades que tornan posible que las obras accedan a un pblico diverso de aqul al que, originariamente, se dirigi la comunicacin. B) En "AADI CAPIFA.C.R. c. Hotel Be/grano S.A. y otro" (47) se discuti si la difusin de msica fonograbada en sus dependencias realizadas por la demandada -incluidas las habitaciones destinadas a los huspedes- comporta un uso distinto del que realiza la firma proveedora de "msica funcional", y el Mximo Tribunal se pronunci afirmativamente. La Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca, sala II, en sentencia de 18 de julio de 2002 haba confirmado la decisin del juez a quo dictada el 22 de octubre de 2001 por considerar, en sntesis, que la obligada al pago de aranceles es la empresa que difunde la "msica funcional", pues provee el servicio con nimo de lucro, y no quien lo recepta (en el caso el Hotel Belgrano de la ciudad de Baha
(46) Reemplazada por la resolucin 390/2005 de la Secretara de Medios de Comunicacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros (SMC) -actual continuadora de la ex Secretara de Prensa y Difusin de la Presidencia de la Nacin (SPD)- emitida el29 de noviembre de 2005 (B.O. de 9-12-2005). (47)

es, noviembre 14-2006.

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Blanca) que se limita a contratar un servicio extrao a su propio giro empresarial. Al igual que en los referidos autos "AADI CAPIF c. ANSEDE" la entidad recaudadora interpuso recurso extraordinario, el que le fue concedido en virtud de que se controverta la aplicacin de disposiciones internacionales, y la Corte Suprema declar procedente el recurso extraordinario -con la disidencia de la doctora Carmen M. Argibay- y dej sin efecto la sentencia apelada sobre la base de lo dictaminado por la Procuradora Fiscal subrogante, doctora Beir de Gon4):alvez, quien luego de analizar diversas normas de la preceptiva internacional de la que nuestro pas forma parte, a la luz de la materia en debate consider que dicha normativa se refiere a los supuestos de uso o utilizacin -directa o indirecta- de los fonogramas publicados con fines comerciales para cualquier forma de comunicacin al pblico, ya por medios almbricos o inalmbricos sin que se recepten salvedades como las esbozadas por la Cmara en punto a propsi-. tos lucrativos y giros empresariales especficos como argumento para eximir al eventual usuario del pago del estipendio previsto en la reglamentacin. Estima que, por otro lado, tal inteligencia resulta corroborada por la propia normativa nacional analizada en el dictamen emitido en "AADI CAPIF c. ANSEDE" la cual consagra, a travs de los artculos 33 y 35 del decreto 41.233/34, un alcance amplio de estas potestades, y en la que se dispensa, bsicamente, de la obligacin de pago correspondiente, slo a los usos familiares o domsticos, didcticos y conmemorativos (arts. 36, 50, 56, etc .. de la ley 11.723), en cuya lnea se sita, igualmente, el rubro 51 de la resolucin SPD 100/89 aplicable a los hoteles. Y que, aun concediendo que pueda revestir alguna singularidad lo relativo a fines y beneficios que puedan perseguir los empresarios hoteleros en orden a la puesta a disposicin de la "msica ambiental" en los cuartos de sus establecimientos, no cabe controvertir que la preceptiva relega tales distingos y alcanza a todos los usos -en trminos retributivos o remuneratorios- en ese mbito hotelero, no dispensados en forma expresa por la legislacin (48). Y reiterando

(48) El listado arancelario aprobado por la resolucin SMC 390/05 que deben abonar los usuarios por la utilizacin de reproducciones fonogrficas en ejecuciones pblicas o por cualquier medio incluye los siguientes rubros:

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que la sala ad quem no controvierte la existencia del uso de los fonogramas por el establecimiento hotelero, considera que cabe concluir que tratndose de dos actividades empresariales que comportan sendas explotaciones del repertorio musical difundido, lejos de mediar la doble imposicin arancelaria que recrimina la demandada, se advierten, en cambio, dos aprovechamientos distintos, alcanzado, cada uno, por el rubro respectivo del arancel (49). C) Ambas decisiones de la Corte Suprema revisten gran trascendencia al confirmar el carcter pblico que, en el marco del derecho de autor y los derechos conexos, tienen las comunicaciones realizadas por el hotelero en las habitaciones destinadas a los pasajeros, as corno

8. - Hoteles en los cuales se difundan sonidos fonograbados por cualquier medio directo o indirecto puestos a disposicin en las habitaciones destinadas a la clientela. 18.- Televisores y receptores de radio en salones pblicos, confiteras, hoteles, cafs y comercios en general. 21.- Centrales telefnicas individuales con inclusin de sonidos fonograbados por medios directos y/o retransmisin de seales. 22.- Centros de atencin telefnica (cal/ centrm) con inclusin de sonidos fonograbados por medios directos y/o retransmisin de seales.

(49) Entre las sentencias de nuestros tribunales que establecen que los usuarios que realizan la comunicacin pblica de msica grabada estn obligados a abonar el arancel previsto en el rubro 51 de la resolucin SPD 100/89, aunque dichas grabaciones, a su vez, le sean suministradas por empresas que se dedican a la provisin y explotacin del servicio denominado "msica funcional", dado que estas realizan un negocio independiente y por ello se encuentran alcanzadas por un rubro distinto del arancel (rubro 52) pueden mencionarse "AADI CAPIF Asociaci6n Civil Recaudadora c. Verde Nieve S.A.", CNCiv., sala A, agosto 31-1994, L.L. 1995-B-325 (con comentario de Carlos A.Villalba), donde cita un precedente del mismo tribunal ("AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro") en el que resolvi que la emisin efectuada por "Hilo Musical S.A." no libra del arancel que particularmente le corresponde por la msica que se escucha en el restaurante, dado que precisamente esta circunstancia lo califica como beneficiario de ese servicio en orden a los mejores rditos que virtualmente le confiere su explotacin mercantil. La sentencia destaca que las empresas que suministran "msica funcional" explotan interpretaciones grabadas y por esta actividad deben abonar una remuneracin individualizada; si el usuario los comunica al pblico es a su vez responsable, a diferencia de otro usuario que slo utiliza la msica para su uso personal. En el mismo sentido, ms recientemente, "AADI CAPIF ACR c. DISCO S.A." Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominacin de la Ciudad de Crdoba, noviembre 7-2006.

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la vigencia de principios fundamentales en la materia, tales como:

que cada explotacin que se realiza de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos constituye una actividad diferente; que cada una de esas actividades implican sendas explotaciones del repertorio musical difundido que comportan dos aprovechamientos distintos que deben ser retribuidos en forma independiente; que la transmisin de obras y prestaciones radiodifundidas o suministradas por un servicio de "msica funcional" en las habitaciones de un hotel es una explotacin diferente sometida a los derechos de sus respectivos titulares -derechos exclusivos en el caso de los autores de obras y de derechos de remuneracin (a que da lugar la licencia legal prevista en el art. 56 de la ley 11.723 y en los arts. 12 de la Convencin de Roma y 15 del Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas); que esos derechos cubren los actos de comunicacin al pblico de las obras y prestaciones cuya caracterstica esencial es la de constituir servicios dirigidos a un pblico cuyos miembros no estn presentes en el lugar donde la comunicacin se origina; y que las excepciones y limitaciones que dispensan de la obligacin de remunerar toda actividad de utilizacin de obras y prestaciones estn sujetas a numerus c/ausus, y en los casos comentados, de acuerdo a nuestra legislacin, son bsicamente los usos familiares o domsticos, didcticos y conmemorativos. D) Anteriormente, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal-en pleno- en decisin de 15 de setiembre de 2005 (elDial - AA2DC1) consider que son pblicas las comunicaciones realizadas por el hotelero en las habitaciones destinadas a los pasajeros. Ante la existencia de sentencias contradictorias dictadas por distintas salas del mismo tribunal en los expedientes: "AADI CAPIF ACR c. Catalinas Suites SA.", "AADI CAPIF ACR c. Argot S.A'y "AADI CAPIF ACR c. Hung Pai Ying", la mencionada Cmara de Apelaciones realiz la convocatoria a tribunal plenario conel objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias (art. 302 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Si bien esta sentencia plenaria se dict en un pleito en que se reclam el pago de la tarifa de AADI CAPIF A.C. R. para intrpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, resulta muy interesante en particular por la calificacin efectuada por el tribunal de las comunicaciones que se efectan en los establecimientos hoteleros.

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La doctrina legal de la sentencia plenaria en cuestin -adoptada por veinticuatro votos a favor, nueve en disidencia, cuatro jueces no intervinieron por hallarse en uso de licencia y dos vocalas se encontraban vacantes- establece: "La comunicacin al pblico de grabaciones fonogrficas que difunde el hotelero dentro de las habitaciones del establecimiento no se considera comprendida en la excepcin prevista en el artculo 33 del decreto 41.233 -domicilio exclusivamentefamiliar- (t.o. conforme decreto 9. 723/45) a efectos de la exencin del pago de los aranceles a los que se refieren los decretos 1.670/74 y 1.671/74" (50).

(50) Adems de este ltimo fallo plenario de la CNCiv., la jurisprudencia argentina registra varias sentencias -inclusive bastante anteriores- en el mismo sentido, p. ej.: - "AADI CAPIF Asoc. Civil Recaud. c. Propietarios Hotel Alpino" (expte. 73.652), CNCiv., sala G, octubre 1-1990. En el caso se demand el cobro de los aranceles correspondientes a la difusin pblica de grabaciones fonogrficas en el establecimiento hotelero de la accionada, cuyo sonido se reproduca y comunicaba a la clientela por medio de altavoces ubicados en las habitaciones y en los lugares de recepcin y circulacin del edificio. Al hacer lugar a la demanda el tribunal de alzada sostuvo: "el aprovechamiento econmico de la difusin musicalforma parte de la totalidad de la explotacin hotelera, segn los trminos de la normativa que alude incluso a un 'beneficio indirecto' derivado de la utilizacin pblica, cualquiera sea el medio de comunicacin, sea directo o indirecto. La amplitud de la regulacin slo se encuentra limitada, en principio, por el propio texto que excluye la compensacin cuando se trate de utilizaciones ocasionales de carcter didctico, o conmemoraciones patriticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado [tercer prrafo del art. 35 del decreto 41.233/34 segn texto establecido por decreto 1.670/74]. De all que pueda extenderse la exencin al supuesto de una utilizacin 'domstica' pero no a los casos de establecimientos que facturan la utilizacin dentro del concepto 'alojamiento, bar y confitera' en las respectivas habitaciones". - "First Palmer S.A. c. SADAIC', CNCiv., sala A, octubre 13-2000, luris. El complejo hotelero "First Palmer S.A." plante accin declarativa en los trminos del art. 322 CPCC., a los fines de que se dilucide la existencia o no del derecho de SADAIC a cobrar un arancel, en concepto de derechos de autor, por las obras que se transmiten en los aparatos de televisin que aqul tiene instalado en las respectivas habitaciones. Manifest haber contratado el servicio de televisin por cable a la empresa "Canal4-TVC S.R.L.", a la cual abonaba un canon mensual y que las emisiones televisivas no eran pblicas, toda vez que eran slo para las personas que alquilan las habitaciones. El tribunal de alzada entendi que a SADAIC le asista el derecho a cobrarle al accionante aranceles por la difusin de obras musicales a travs de los receptores de televisin instalados en las habitaciones de su explota-

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cin comercial. Como expres el vocal preopinante, doctor Molteni: "La difosin de piezas musicales por medio de los receptores de T. V. instalados en las habitaciones de los hoteles se considera pblica y por lo tanto obligada al pago de los cnones respectivos, pues es sabido que la existencia de televisores en los cuartos significa un aumento en la categorizacin del hotel, lo que implica que los propietarios de dichos establecimientos puedan solicitar un precio mayor por el alquiler de las habitaciones del que podran pedir si sta careciera de ese servicio adicional. Quien contrata un seruicio por cable y a su vez lo utiliza comercialmente en su establecimiento con la finalidad de obtener un mayor rdito econmico, resulta innegable que se est sirviendo de las obras musicales que se emiten en los receptores de T. V., con lo cual deber hacerse cargo del pago de derechos de autor, toda vez que los sucesivos aprovechamientos de la obra, ms all de lo estrictamente autorizado por el autor, genera a su fovor un crdito que debe ser satiifecho por quien obtiene la ganancia de dicha emisin pblica". - "S.A.D.A.l.C. c. Sucesin de Eugenio Held S.E.C.P.A~ Cm. de Apel. Civ. y Comer. Departamental de Azul (Pcia. de Buenos Aires) sala II, febrero 19-2002. La actora reclam a la finna que giraba bajo la denominacin "Savoy Hotel", en Olavarra, el cobro del arancel que deba abonar a los autores y compositores de msica por el uso del repertorio administrado por la entidad autora! , que la demandada haba venido difundiendo por medios mecnicos -parlantes, msica funcional, radiograbador, televisin y cable- en las habitaciones y salas diversas del hotel. La sentencia de primera instancia admiti parcialmente la demanda. La sentencia de la Alzada seal que a mrito de las probanzas rendidas, el hotel no contaba con msica funcional en las habitaciones. Pero revoc parcialmente el fallo recurrido y admiti la demanda por la propagacin pblica de msica mediante el sistema de televisin por cable, por las siguientes razones sintetizadas por el doctor Jorge Mario Galds, vocal preopinante: "SADAIC es una asociacin civil y cultural de carcter privado representativa de los creadores de msica nacional, popular o erudita, legitimada para promover el cobro del arancel que protege el derecho autora/ (ley 17.648, arts.1, 2, 3 y dec. reg/.5.146/69; arts.1, 2, 3, 4 y eones. dec.pcial. 1087/66);es de carcter pblico la reproduccin artstica por televisin o radio de una obra (art.SO ley 11.723), es decir la que se emite desde un lugar que "no sea un domicilio exdusivamentefamilar" (art.33 dec.lley 41.223/30); -el decreto 1.670174 (B.0.12-12-74} modificatorio de los arts. 35 y 40 del precitado decreto reglamentario de la ley de Propiedad Intelectual, ampli la tutela a los productores de fonogramas y contempla dentro del derecho autora/ protegido -a diferencia del texto anterior- a las emisiones por radio y televisin que requieren la autorizacin de sus autores o derechohabientes (art.35 decreto 1. 670174); igualmente, y con prescindencia de este dispositivo legal, la "utilizacin secundaria de la obra (que emite un canal de T. V. o una radio) confiere un derecho autnomo, al obtener un mayor rdito o ventaja --econmica o de mejor prestacin de un servicio- su beneficiario indirectr;, y emergente de la utilizacin pblica de la reproduccin de una obra (doct. follo cit. supra CNCiv,. sala A, 13-1 D-2(]()() 'First Palmer S.A.') extiende el deber de abonar por los derechos a "cualquier persona que enforma ocasional opermanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin fonogrfica --entre los que se incluyen la televisin-. Es decir, entonces, --y por va

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Con posterioridad, en "SADAIC c. Hotel Plaza y/o El Pajarito S.A.", con fecha febrero 1-2008, el Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial No 5 de la Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia de Formosa sostuvo: "Que del examen normativo se concluye que uno de los supuestos comprendidos lo constituye el de las transmisiones realizadas en habitaciones de hoteles por medio de la televisin por cable, por entenderse que a travs de los televisores instalados en las habitaciones de los hoteles, se efecta un verdadero acto de comunicacin pblica, distinto al originario (de la empresa de TV Cable al Hotel); esta vez es del Hotel a los huspedes del mismo, actuando el primero como intermediario de la transmisin entre la empresa de TV Cable (originaria) y los huspedes (Delia Lipszyc, pg. 208, ob. cit. [Derecho de autor y derechos conexos, Ed.
analgica- el beneficiario, que obtiene mayores ventajas por la mayor calidad del servicio que presta {sea de hotelera, confitera, bares, restaurantes, etc.) es obligado al pago por el aprovechamiento econmico de esa obra musical, difundida pblicamente (conf en "extenso" fallo cit. Cm.Nac. Civ. sala A, "First Palmer S.A... "y reenvo a Cm. Civ.y Com. Rosario sala 2, 10-03-93, 'Divertimento S.R.L. y otro c/Sociedad Argentina de Autores y Compositores: L.L.1997-D-151)". - "AADI CAPIF Asociacin Civil &caudadora c. Hotel City S.A.", CNCiv., sala C, octubre 2-2003, L.L. 2004-D, 71 (con nota de Carlos A. Villalba, DJ 20041, 42). El tribunal sostuvo que de acuerdo al art. 56 de la ley 11.723, el decreto 1.671/74 y el art. 1 del decreto 1.670/74, aclaratorio de la ley 11.723, los intrpretes 1... ] tienen derecho a percibir una remuneracin de cualquier persona que en for- ma ocasional o permanente, obtenga, un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin del fonograma, tales como: televisor o similares [...]. Bajo este marco legal-subraya la sentencia- y, tal como lo dice la apelante en su expresin de agravios "las normas arancelarias no gravan al hotel por el slo hecho de serlo~ sino por propalar msica grabada en sus ambientes. [... ] En este mismo sentido sta Cmara ha sostenido que la difusin de piezas musicales por medio de los receptores de televisin instalados en las habitaciones de un hotel se considera pblica y por lo tanto, obligada a/ pago de los cnones respectivos. Pues la existencia de televisores en las habitaciones de los hoteles, significa un aumento en /a categorizacin de aquellos, lo que implica que los propietarios de dichos establecimientos puedan solicitar un precio mayor por el alquiler de los cuartos del que podran pedir si /a habitacin careciera de ese servicio adicional (Conf CNCiv. sala A, L. 339.714 del 05-04-02). En efecto, el aprovechamiento econmico de la difusin musicalforma parte de la totalidad de la explotacin hotelera, incluso a un beneficio indirecto derivado de su utilizacin pblica, cualquiera sea el medio empleado para la comunicacin (conf CNCiv, sala G, L. 73.652, del 01-10-99: sala A, L. 339.714 de/05-04-o2r -Luego de su adopcin, la referida doctrina plenaria de la CNCiv. fue aplicada en: "AADI CAPIF c. Farera Plaza S.A.", CNCiv. sala}, marzo 19-2006, luris yen "AADI CAPIFc. Hotel WaldorfS.A.", CNCivil, sala K, mayo 29-2006, luris. (vid. infra, cap. 8, 8.4). .

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UNESCO/CERLALC/Zavalia]}; dando lugar -en consecuencia- al arancelamiento que prev la ley y reglamentacin pertinente, y la obligacin de contar con autorizacin previa para la comunicacin al pblico de la obra protegida.
De all-contina la sentenciante-la proteccin amplia en materia de comunicacin pblica, considerndose adems que el supuesto particular no se trata de una doble imposicin como lo entiende la demandada, pues lo que se encuentra tipificado es el diferente aprovechamiento, que se realiza en cada uno de los casos, por tratarse de dos actividades empresariales diferentes. En tal sentido es dable poner de relieve, que lo que se arancela es el aprovechamiento econmico de quien obtiene beneficios por la propalacin de msica a travs de diferentes medios. Por ello, no se puede pasar por alto que para la actividad hotelera, la difusin de msica por cable incide en el preciofinal de la habitacin, siendo notoria la diferencia entre aquellos que la ofrecen y quienes no tienen tal servicio [...]".

j} El derecho de transformacin
El art. 2 de la ley 11.723 se refiere a los derechos del autor de traducir y adaptar la obra o de autorizar su traduccin. De este modo alude a la vez a la posibilidad de que el autor efecte por s mismo la transformacin o autorice a otros a hacerlo y a dos de las formas usuales de ejercer el derecho de transformacin, pese a que en otras normas menciona otros tipos de obras derivadas, como en el art. 4, inc. e) a quienes refunden, modifican o transportan una obra; en el art. 10 a las colecciones (palabra que emplea el Convenio de Berna para referirse a las compilaciones) y las antologfas; en el art. 25 a las parodias. El derecho de transformacin es la facultad exclusiva del autor de autorizar la explotacin de su obra a travs de la creacin de obras derivadas. La obra originaria -o primigenia, preexistente u obra original como se la llama comnmente- permanece inalterada pero, como consecuencia de la transformacin resulta una nueva obra a la que se denomina la obra derivada o subsecuente o de segunda mano. Para que la obra originaria no se confunda con la obra derivada es indispensable que esta ltima condicin se indique claramente. Todas las transformaciones importan utilizaciones de la obra originaria y toda utilizacin de una obra requiere la autorizacin del autor.

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Una transformacin, cualquiera sea ella, no dar lugar al nacimiento de un derecho si no ha contado con la autorizacin del autor o de su derechohabiente. El ejercicio del derecho de transformacin por parte del titular da lugar a una obra derivada; aparecen una nueva obra y un nuevo autor. Son las situaciones previstas en el art. 4, inc. e) de la ley 11.723: "Son titulares del derecho de propiedad intelectual [..J los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante" (51).
4.3.2. Los derechos patrimoniales en los tratados intemadonales

Entre los derechos patrimoniales que reconoce expresamente el Convenio de Berna se pueden mencionar: a) de traducir; b) de interpretar o ejecutar en pblico obras dramticas, dramtico-musicales y musicales; e) de recitar en pblico obras literarias; d) de comunicar al pblico la interpretacin o ejecucin de tales obras; e) de radiodifusin; f) de reproduccin; g) derechos relativos a las obras cinematogrficas respecto de los autores de las obras preexistentes y respecto de los autores de las obras cinematogrficas; h) de hacer adaptaciones y arreglos de la obra. Tambin establece -aunque su reconocimiento no es obligatorio y est sujeto a reciprocidad material- el derecho de participacin en el precio de las sucesivas reventas posteriores a la primera venta, ms conocido en su expresin en francs "droit de suite". El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) aade, a los derechos patrimoniales establecidos en el Convenio de Berna, la obligacin de los Estados Miembros de reconocer el derecho de arrendamiento comercial al pblico de los originales o copias, al menos respecto de los programas de computacin, de las obras cinematogrficas y de las grabaciones sonoras. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), adems de los derechos patrimoniales establecidos en el Convenio de Berna y en el AADPIC, reconoce con carcter general el derecho de

(51) Vid. supra, cap. 3, 3.1.1.

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distribucin y el derecho de comunicacin al pblico de sus obras por medios almbricos o inalmbricos, comprendida la puesta a disposicin del pblico de sus obras, de tal forma que los miembros del pblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, que es una de las utilizaciones propias del entorno digital, es decir, en redes digitales del tipo de la Internet (52).
4.4. Limitadones del derecho de autor

Frente a la tensin que causa en la sociedad el reconocimiento al autor de derechos exclusivos y absolutos de utilizacin econmica de su obra, las limitaciones -o excepciones- del derecho de autor operan como una suerte de vlvula de seguridad al instituir determinados casos en los que se puede utilizar la obra sin autorizacin y sin pagar remuneracin, o sin autorizacin pero abonando una remuneracin. Las motivaciones por las cuales se establecen limitaciones son diferentes: razones de poltica social (las necesidades de la sociedad en general y de los autores -especialmente de los investigadores- en particular, en materia de conocimiento e informacin), o bien, la necesidad de asegurar el acceso a las obras y su difusin a fin de satisfacer el inters pblico general (las licencias no voluntarias). a) Debido a que las limitaciones no afectan al derecho moral del autor (nicamente restringen sus derechos patrimoniales) slo se pueden invocar respecto de obras publicadas con autorizacin del autor, se debe mencionar el nombre de ste y la fuente y no se pueden introducir cambios. b) Las limitaciones estn sujetas a numerus clausus, a diferencia del derecho de autor que es reconocido al creador con carcter genrico; por ello, las limitaciones son de aplicacin e interpretacin restrictivas. Bsicamente son de los dos tipos mencionados: las que permiten la utilizacin libre y gratuita (el uso de la obra no est sometido a la autorizacin del autor y es gratuito) -a las que generalmente se alud con la expresin excepciones- y las licencias no voluntarias (estn sujetas a compensaciones econmicas); estas ltimas pueden ser

(52) Vid. i'ifra, cap.ll, 11.9.1, 2), e).

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licencias legales, cuando la remuneracin es fijada por la norma o por una autoridad encargada de ello, o bien licencias obligatorias, cuando se debe convenir la remuneracin con el autor. Cuando se instituyen licencias no voluntarias el derecho exclusivo del autor queda limitado a un derecho de simple remuneracin.
e) Las limitaciones de los derechos patrimoniales del autor se encuentran en todas las legislaciones, por lo general agrupadas en captulos especiales, aunque algunas veces aparecen sin catalogar en forma orgnica, como en la ley 11.723. Tambin son admitidas por las Convenciones internacionales: el Convenio de Berna instituye iure conventionis dos limitaciones (53) y un catlogo taxativo de las que admite pero que quedan a consideracin de los Estados Miembros (54); para poder invocar estas ltimas en un pas de la Unin respecto de una obra unionista a la que se aplica el Convenio, debe estar expresamente establecida en la legislacin interna de dicho Estado. De modo que cada legislacin admite slo las que considera necesarias para satisfacer el inters pblico en el orden educativo, informativo y cultural.

(53) Convenio de Berna, limitaciones establecidas iure conventionis: citas (art. 10, 1 y 3) y noticias del da (art. 2, 8). (54) Convenio de Berna, limitaciones reservadas a las legislaciones nacionales: pamfines de irifarmacin: textos oficiales (art. 2, 4); determinados discursos (art. 2 bis, 1); algunas utilizaciones de conferencias y alocuciones (art. 2 bis, 2); artculos de actualidad (art. 10 bis, 1) y reseas de acontecimientos de actualidad (art. 10 bis, 2); para fines educativos (ilustraciones, art. 10, 2); al derecho de reproduccin (art. 9 2): esta disposicin reserva a las legislaciones nacionales la facultad de permitir la reproduccin de las obras literarias y artsticas en "determinados casos especiales", con tal de que esa reproduccin "no atente a la explotacin normal de la obra ni cause perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor"; grabaciones efmeras realizadas por un organismo de radiodifUsin por sus propios medios y para sus emisiones, respecto de las cuales las legislaciones podrn autorizar la conservacin de esas grabaciones en archivos oficiales en razn de su excepcional carcter de documentacin (art. 11 bis, 3); licencias obligatorias en materia de radiodifusin (art. 11 bis, 2) y de grabaciones sonoras (art. 13, 1), y el rgimen de "los diez aos", en relacin con el derecho exclusivo de traduccin (art. 30, 2, b).

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d) Las tres condiciones acumulativas o "prueba de los tres pasos". De conformidad con el art. 13 del AADPIC de la OMC, todas las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos deben cumplir las siguientes tres condiciones acumulativas: 1) estar circunscritas "a determinados casos especiales", 2) que no atenten contra la explotacin normal de la obra", 3} "ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del titular de los derechos" (tomadas del art. 9, 2, del

Convenio de Berna). El art. 10 del TODA reitera esta regla que, con frecuencia, se menciona como "prueba de los tres pasos" -the "threestep-test"- en alusin a que el cumplimiento de las tres condiciones se debe verificar paso a paso, es decir, una tras otra.
4.4. 1.

utilizaciones libres y gratuitos

En los arts. 10 y 28, ltimo prrafo, de la ley 11.723 se encuentran las dos limitaciones establecidas iure conventionis en el Convenio de Berna: las citas, art. 10, 1 y 3, y las noticias del da, art. 2, 8, respectivamente; nuestra ley establece otras utilizaciones libres y gratuitas en el art. 27, 1, in fine, y 2; en el art. 28, 2 y en el art. 31, in fine. El art. 9, 2 y 3 se refiere a una situacin particular.
4.4. 1. 1.

El derecho de cito

El art. 10 de la ley 11.723 establece:

"Cualquiera puede publicar con fines didcticos o cientfjicos comentarios, crticas o notas reforentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta milpalabras de obras literarias o cientficas u ocho compases en las musicales, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efocto. Quedan comprendidas en esta disposicin las obras docentes, de enseanza, colecciones, antologas y otras semejantes. Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrn los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas".

Se trata de una institucin fundamental para el derecho de autor y para el derecho de acceso a la cultura pues, si bien por una parte se

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establece una restriccin al derecho de los autores sobre su derecho exclusivo a la disponibilidad de su obra, por la otra se instituye en beneficio no slo de la comunidad en general sino tambin, y muy especialmente, de la comunidad de los autores. Es necesario despejar de manera categrica el error corriente de pensar que existe una porcin de la obra que no se encuentra protegida. No es as y su inteligencia resulta esencial para la comprensin del tema. Cuando el art. 10 establece que "cualquiera puede publicar con fines didcticos o cientfjicos, comentarios, crfticas o notas referentes a las obras intelectuales" se advierte que la expresin acualquiera"' alude al autor de una obra. Por ende, la primera condicin para el ejercicio del derecho de cita es la existencia de otra obra en que la cita ser incluida. Ello significa que no es lcito utilizar, por cualesquiera de los modos de explotacin existentes, un fragmento de una obra ajena porque el derecho del autor se extiende a toda la obra y a sus partes cualquiera sea su amplitud. La segunda condicin es que la cita tenga una finalidad didctica o cientfica, de comentario o de crtica (55).
(55) En "R.osenblat, Rubn]. y otro~, CNCrim. y Corree., sala IV, junio 121989,la sentencia puso de relieve que el "derecho de cita" emergente del art. 10 no constituye una atribucin solamente limitada por el tope de las mil palabras "sino tambin por la condicin insorteable de que la nueva obra sea creativa y las citas obedezcan a unafinalidad didctica, cientifica o crtica~. En el mismo sentido, en "Moreno, Norberto V. c. Iglesias, julio y otros", CNCiv., sala G, marzo 21-1994, L.L. 1995-C, 557, el tribunal puntualiz que por virtud de lo dispuesto por el art. 10 de la ley 11.723 "nadie est autorizado a tomar los compases de una obra musical original transformada, cualquiera sea su nmero, para hacer otra obra musical, pues la publicacin de hasta 8 de ellos, es decir, de dos frases musicales, slo se permite con unfin didctico o cientifico, de comentario o crtica musical, y aun as, siempre que esa inclusin no sea parte principal de la nueva obra". En "Ponce, Enrique D. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.)", CNCiv., sala 1, octubre 18-2005, luris, el actor, autor del video "No es verdad ni es historia, solo ficcin: Malevo", accion por la comunicacin pblica no autorizada de su obra en el noticiero "Telenoche Investiga" y por la seal de cable "Todo Noticias". Al hacer lugar a la demanda, el tribunal seal que el video difundido por "Telenoche Investiga" y por el canal "Noticias", salvo algunas modificaciones, era prcticamente una reproduccin del original de Ponce, por lo que se haba extralimitado el concepto de "cita" en el sentido propio de la expresin por todos conocida. "Adems -subray el doctor Carlos R. Ponce, vocal preopinante-/a cita, atento las limitaciones impuestas en la misma norma legal, slo comprende los comenta-

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La tercera condicin es que tenga una extensin razonable: nuestra ley es de las pocas -y actualmente quiz la nica- que tasa la cita: hasta mil palabras en las obras literarias o cientficas y hasta ocho compases en las musicales (56). Pero esta posibilidad se encuentra limitada por el mismo art. 10: en todos los casos slo las partes del texto indispensable a ese efecto", porque es fcil advertir que no es lo mismo la utilizacin de hasta mil palabras de un tratado de derecho que de un poema breve (57). Esta nocin surge del uso de la locucin "slo las partes".

La cuarta condicin es que se individualice la obra que se cita y se mencione el nombre del autor as como la fuente, es decir, la publicacin de la que ha sido tomada. Aunque esta condicin no se encuentra explicitada en el texto del art. 10, su omisin podra llevar a que se confundan la opinin de quien cita con la del autor citado (58).

rios o las crticas a una obra determinada formulada con fines didcticos o cientificos y, an as, siempre que la inclusin no sea parte principal de la obra nueva {conf VillalbaLipszyc, "El derecho de autor en laArgentina",p.174; CNCiv., sala ::1~ E.D. 67-456; sala "C~ d. 81-174; sala "G~ LA LEY, 1995-C, 557; esta sala, E.D. 174-225). En el "sub lite~, reitero, no se ha eftctuado una cita, prcticamente se ha reproducido una obra". Asimismo rechaz los argumentos vertidos por la demandada al amparo del segundo prrafo del art. 28 de la ley 11.723 que permite la transmisin o retransmisin de noticias de inters general: "'La emplazada no ha transmitido una simple noticia; ha exhibido un video y eftctuado comentarios al respecto, excediendo la esencia de la autorizacin legaf. Tampoco hizo lugar a la defensa basada en el derecho de libertad de prensa, por considerar que, en el sub lite haba quedado demostrado que la sociedad demandada se haba excedido en su ejercicio, lo cual implica una conducta antijurdica y sustento de la responsabilidad correctamente atribuida en la sentencia de grado, por lo que deba soportar los daos y perjuicios que resultaran acreditados (artculos 512, 902, 1068 y concordantes del Cdigo Civil). {56) Comps: cada una de las unidades mtricas en que se divide la escritura musical: {57) En "Danenza, Elmer Rubn", CN Crim. y Corree., sala II, agosto 25-1978, E.D. 81-687, el tribunal seal "que el derecho de cita no sefondtl en el nmero de palabras que se puedan copiar de una obra intelectual, sino como prudentemente se las maneje dentro del marco establecido por los fines especficos que guan a dicho instituto, totl vez que puede acontecer que de acuerdo al nmero de palabras que se utilicen se llegue a la reproduccin textual de una obra de limitadas dimensiones o, en su caso, a la transcripcin textual de sus partes esenciales, alentndose as contra el derecho de autor". (58) En "Anejo Producciones Sociedtld de Responsabilidad Limitada r/ Sociedad Annima La Nacin", CNCiv., sala C, mayo 22-2008, elDial- AA4A3C, la ac-

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El abuso del derecho de cita constituye una conducta ilcita. El Convenio de Berna tiene un desarrollo ms completo y flexible. As en su art. 10 establece:
"1) Son lcitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lcitamente accesible al pblico, a condicin de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por elfin que se persiga, comprendindose las citas de artculos periodsticos y colecciones peridicas bajo la forma de revistas de prensa" (59).

donante reclam la indemnizacin por el uso indebido que el diario La Nacin hiciera de una parte de la lmina cuyos derechos de autor eran de titularidad de la primera. La utilizacin realizada fue a raz de la publicacin de un artculo en la seccin deportiva del diario -tanto en la versin escrita como en la digital- del 5 de octubre de 2001, donde en noticias referidas al ftbol y a las eliminatorias del campeonato mundial del ao 2002, dio cuenta de la lesin sufrida por Diego Pablo Simeone y, en recuadro aparte, se refiri, comparndolo con los casos de otros dos jugadores -Palermo y Milito-- a la lenta recuperacin que supona el compromiso del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha. Ilustr la nota con el dibujo central de la impresin cuyo derecho intelectual se encontraba registrado a nombre de la actora. La demanda invoc el "derecho de cita" que consagra el art. 10 de la ley de propiedad intelectual y, en su consecuencia, consider que ningn derecho le corresponda a la actora en orden a la indemnizacin pretendida, pues habiendo utilizado la referida ilustracin con fines didcticos y/o cientficos, no necesitaba de la autorizacin del titular del derecho intelectual. En primera instancia no se consider aplicable tal exencin ni que la demandada slo hubiera pretendido ejemplificar, mediante la ilustracin, una cuestin de inters general con connotaciones mdico cientficas a fin de ensear a sus lectores el lugar donde se asentaba la lesin de los jugadores citados y que, a tales fines didcticos y cientficos se agregaba que la norma no exige que se haga conocer la autora siendo que la mencin que se hace de La Nacin, encontraba justificacin en que la ilustracin se encontraba en los archivos del diario. Al confirmar la sentencia de grado, la Cmara de Apelaciones afirm que" La mencin que utiliz el nombre de 'La Nacin' al pie de la ilustracin porque est en sus archivos, no resiste el menor anlisis. Un matutino del prestigio, dilatada trayectoria e importancia del que publica la sociedad demandada, debe contar con un archivo ms que importante y con miles de ilustraciones, notas, reproducciones grdficas, literarias, etc. Ello no la convierte en su autora y mucho menos la autoriza, salvo los casos previstos en la ley, con el consentimiento del autor ylo su pago, a la publicacin directa de ese materiaf. (59) MA.soUY, en la Guia del Convenio de Berna, ensea que la peculiaridad de las "revistas de prensa" es presentar un muestrario de extractos de diversas publicaciones, dejando que se forme su opinin el lector, el oyente o el televidente (ya que la norma se aplica tambin a las emisiones radiofnicas o televisivas: las "re-

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"[...] 3} Las citas y utilizaciones a que se refieren los prrafos precedentes debern mencionar lafuente y el nombre del autor, si este nombrefigura en la fuente".
Como se advierte, la normativa del tratado es ms conceptual que la de nuestra ley 11.723 y ms fcilmente adaptable a las muy diversas situaciones que se presentan en la creacin artstica.
4.4.1.2. El uso pora infonnoci6n (ott. 27, J, in fine, y 2 y ott. 28, 2)

Respecto de los discursos polticos o literarios, conferencias sobre temas intelectuales, discursos parlamentarios, el art. 27 establece:

"Los discursos polticos o literarios y en general/as conferencias sobre te- . mas intelectuales, no podrn ser publicados si el autor no lo hubiere expresamente autorizado. Los discursos parlamentarios no podrn serpublicados con fines de lucro sin la autorizacin del autor. Exceptase la informacin periodstica".
Como se observa, los autores de discursos polticos o literarios y de conferencias sobre temas intelectuales encuentran ciertas limitaciones al ejercicio de su derecho exclusivo sobre sus obras cuando la utilizacin tenga por objeto dar informacin periodstica de ellos. La limitacin est condicionada a que el uso sea efectuado por un medio de informacin peridica y que su finalidad sea, precisamente, la de dar informacin sobre los discursos y las conferencias. En relacin con los discursos parlamentarios la limitacin es diferente. Como es sabido, estas obras se publican en los diarios de sesiones de los organismos deliberantes pues, en un sistema representativo, es indispensable que todo miembro de la comunidad pueda conocer no slo la norma sino la conducta poltica de sus representantes. Todo ello hace a la formacin de la opinin pblica.

vistas de prensa" forman parte, muy a menudo, del "diario hablado") mientras que la cita tiene por finalidad suministrar un argumento en apoyo de la tesis que se expone o de la opinin que se defiende (p. 68, 10. 7).

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Respecto de estos discursos, el art. 27 condiciona la excepcin a que la publicacin no tenga fines de lucro ("Los discursos parlamentarios no podrn ser publicados con fines de lucro sin la autorizacin del autor). Pero es sabido que los medios de informacin son habitualmente organizaciones empresarias que tienen propsitos de lucro y que tanto las agencias informativas como los medios de informacin peridica son grandes organizaciones generadoras de importantes rditos. Sin embargo, no cabe duda de que estos medios periodsticos pueden, y usualmente deben, utilizar los discursos parlamentarios para darlos a conocer, de la misma forma que habitualmente utilizan el resto de la informacin, pues de lo contrario la norma quedara vaca de contenido. Qyeda claro que una editorial no puede utilizar estos discursos explotndolos como se hace con una obra literaria. En resumen, ser necesario analizar y ponderar en cada caso si la finalidad de lucro prevalece sobre la finalidad de informacin. En relacin con las noticias de inters general, el art. 28, 2, de la ley 11.723 priva de la proteccin del derecho de autor a las noticias del da al establecer: "Las noticias de inters general podrn ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas". Cabe sealar que lo desprotegido es el contenido de la informacin; los acontecimientos no pertenecen a nadie, ni siquiera a quien recogi la informacin. De acuerdo con los debates parlamentarios que precedieron a la sancin de la ley 11.723, esta limitacin se introdujo para favorecer a la "pequea prensa". Los legisladores tomaron especialmente en cuenta los intereses de los peridicos del interior con el propsito de que pudieran levantar la informacin dada por los grandes peridicos que contratan los servicios de las agencias de noticias (60). Sin embargo, en la parte final del art. 28 se prev que "cuando se publiquen en su versin original ser necesario expresar la.foente de ellas". De este modo qued tutelada la expresin formal de la noticia. La limitacin del art. 28, 2, se relaciona con la libertad de informacin y requiere una interpretacin compleja y cuidadosa. La noti-

(60) Vid. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 18 de septiembre de 1933, ps. 226-231 y, en particular, p. 230.

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cia no es algo que existe; lo existente slo es noticia cuando alguien recorta una parte del acontecer, lo diferencia y lo ubica en el tiempo, en el espacio y en su significado. Estas condiciones son las que permiten afirmar que la noticia se crea y, por ello, es posible diferenciar las nociones de noticia verdadera, noticia falsa y noticia tendenciosa. La noticia se manipula y se presenta con mayor o menor objetividad. Aun en las sociedades pluralistas en que se respeta la libertad de informar y de informarse, existe una tendencia a deformar las noticias para presentarlas del modo ms atractivo para el gran pblico con la finalidad de obtener mayor audiencia. Hoy, a diferencia de otras pocas, poseemos abundante informacin; el problema contemporneo es si la usamos y cmo la usamos. Sabemos que la informacin es un bien que se encuentra en el mercado. Lo cierto es que las agencias informativas son empresas grandes y complicadas que producen informacin que comercializan -como tambin lo hacen en parte los peridicos- y son un componente esencial de nuestra cultura. En el mundo existen alrededor de 120 agencias de noticias; las mayores son las norteamericanas Associated Press y United Press International, la britnica Reuters y la francesa AFP, las que abastecen el 90% de los medios (61). Estas agencias, al igual que las locales (en nuestro pas TELAM, DYN, NA, AICA, etctera) captan, descartan, elaboran y venden las noticias a los medios, los cuales, a su vez, tienen su propia informacin. Se puede decir, entonces, que las agencias de noticias hacen periodismo para periodistas y que los medios hacen periodismo para el pblico. Hay otros servicios de informacin como los que se dedican a la elaboracin de estadsticas, pronsticos, mediciones de audiencia, solvencia personal, servicios de inteligencia o informacin bibliogrfica, etctera. Todo ello ha generado el derecho -al control de la informacin que afecta a la personalidad general o al prestigio de un negocio. Aparece la necesidad de preservar la intimidad personal (derecho a la vida privada y al honor), el secreto comercial con la obligacin de reserva

(61) SoHR, R., Hisroria y poder de la prensa, Santiago de Chile, Ed. Andrs Bello,1998,ps.177-178.

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y el deber de confidencialidad, el secreto profesional y religioso y los secretos de Estado en los archivos que, por ello, no se abren al pblico. Los "antagonistas" naturales de estos derechos personales son los historiadores, los investigadores y los periodistas.

La ltima parte del art. 27 ( "Exceptase la informacin periodsticaj es, como se dijo, una norma de compleja interpretacin. A la luz de lo expuesto, y pese a tanta incertidumbre, cabe sealar: 1) que la limitacin no tiene el propsito de que una empresa intermedie en la reventa de noticias como un competidor de la agencia de noticias y 2) que tampoco se propone permitir que se entre a saco en la informacin producida. La noticia es la primicia de una informacin. Cuando la informacin se encuentra retrasada no es noticia sino simple informacin. Aunque una informacin aislada puede ser alcanzada por la limitacin que estamos analizando, ello no se aplica a la compilacin de la informacin que requiere un esfuerzo creativo adicional. Es por ello que no deben aceptarse en forma dogmtica las decisiones judiciales que sostienen que el esfuerzo creativo de recoleccin, seleccin y diagramacin de la informacin no est protegido como propiedad intelectual (62).
(62) Vid. "S.A. 7he Buenos Aires Herald c. S.A. La Nacin", CNCiv., sala D, octubre 29-1990,J.A. 1991-111-511. La actora aleg que haba creado, basada en una experiencia centenaria, una original seccin referida al movimiento martimo, cuyo contenido exceda la simple informacin; que la demandada haba realizado una maniobra tendiente a captar esa informacin y que para poner en evidencia ese proceder doloso la demandante haba incluido datos inexactos entre la informacin genuina, los que fueron reproducidos tal cual por la accionada. El diario demandado adujo haber desarrollado con anterioridad esa seccin y que lo haba hecho a instancias de los anunciantes, indicando cules eran sus fuentes de informacin. El tribunal rechaz la demanda apoyndose en un cmulo de argumentos; pero lo que aqu importa destacar es que estim que el esfuerzo creativo de recoleccin, seleccin y diagrarnacin de la informacin invocado por la accionan te "no est protegido como propiedad intelectuaf. - En cambio, varios aos antes, la misma sala D, con distinta composicin, haba adoptado un criterio distinto en "Gufa Prctica del Exportador e Importador S.R.L. c. Empresa I.A.R.A y otro", sentencia de abril30-1974, L. L. 155-533, donde se hizo lugar a la accin en la que se solicit la tutela para un trabajo de seleccin y ordenamiento de las diversas disposiciones legales referentes a la Nomenclatura

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4.4. 1.J. Umit1Jd011es 111 del'eCho de represenftlddn, ejecuddn y redttlddn pblk11s (t1rl. .J6, 2 y .J)

Utilizaciones para fines educativos. El art. 36, 2 dispone que: "ser lcita y estar exenta del pago de derechos de autor y de los intrpretes que establece el artculo 56, la representacin, la ejecucin y la recitacin de obras literarias o artsticas ya publicadas, en actos pblicos organizados por establecimientos de enseanza, vinculados en el cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio, siempre que el espectculo no sea difundido fuera de/lugar donde se realice y la concurrencia y la actuacin de los intrpretes sea gratuita".
Se trata de una limitacin del derecho de representacin, de ejecucin y de recitacin que establece un caso de libre utilizacin {utilizacin libre y gratuita) sometido a los siguientes requisitos: 1) slo pueden usarse obras literarias o artsticas ya publicadas, es decir, que se excluyen las inditas; 2) la utilizacin debe ser hecha en actos pblicos organizados por establecimientos de enseanza (el objeto principal del establecimiento debe ser la enseanza); 3) esos actos deben estar vinculados al cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio {preexistentes al acto y con una vinculacin verdadera y no ser un mero pretexto para invocar la libre ejecucin o representacin); 4) el espectculo no debe ser difundido (cualquiera sea el medio) fuera del lugar donde se realiza; 5) la concurrencia del pblico debe ser gratuita, y 6) tambin debe ser gratuita la actuacin de los intrpretes. En ambos casos la gratuidad debe ser seria, es decir, no encubrir otras formas de percibir ingresos, por ejemplo, con bonos de contribucin, pagos espontneos o de patrocinadores o auspiciantes (sponsors).

Ejecuciones pblicas por determinados organismos del Estado. De acuerdo con el art. 36, 3: "'Tambin gozarn de la exencin delpago del derecho de autor a que se refiere el prrafo anterior, la ejecucin o interpretacin de piezas musicales en los conciertos, audiciones y actuaciones pblicas a cargo de las orquestas,
de Exportacin, y que el tribunal consider "que, por su originalidad y al margen de lo que constituye el cuerpo de leyes, ordenanzas y reglamentos, merece la protecci6n intelectual que acuerda la ley".

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bandas, fanfarrias, coros y dems organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado nacional, de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia de pblico a los mismos sea gratuita".
Esta excepcin slo es aplicable: 1) a la ejecucin de obras musicales, 2) en conciertos, audiciones y actuaciones pblicas, 3) a cargo de las orquestas, bandas, fanfarrias, coros y dems organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional de las provincias o de las municipalidades y 4) la concurrencia del pblico debe ser gratuita. Las limitaciones establecidas en el art. 36 2 y 3, resultan incompatibles con el Convenio de Berna -y por ende, con el AADPIC y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor- porque ste no prev excepciones al art. 11 que reconoce el derecho exclusivo de representacin y de ejecucin pblicas en favor de los autores. Adems, esas privaciones del derecho de autor no estn justificadas y son irrazonables por la desproporcin entre el precio del derecho de autor y el volumen de los presupuestos nacionales, provinciales y municipales.
4.4. 1.4. Ltl imagen personal (publicacin de retratos)

El art. 31, in fine, dispone: "Es libre la publicacin del retrato cuando se' relacione con fines cientficos, didcticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico". Se trata de una restriccin al derecho sobre la imagen personal, de modo que, por un lado, no estamos ante una limitacin a un derecho de autor y, por el otro, como la propia imagen forma parte de los derechos de la personalidad, la excepcin debe interpretarse en forma restrictiva (mientras que las facultades deben entenderse de modo extensivo). Como ya se dijo (cap. 2, 2.17, b), el derecho de toda persona comprende tanto la facultad de autorizar o prohibir la fijacin de su imagen como su exhibicin, difusin o publicacin con cualquier finalidad. A su vez, aunque el art. 31 de la ley 11.723 que protege el derecho a la imagen es autnomo del art. 1071 bis del Cdigo Civil que protege el derecho a la intimidad, es frecuente que cuando se produce una lesin al derecho a la imagen de una persona se lesionen ambos rdenes jurdicos.

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Al respecto, en "Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.", CNCom. salaD, octubre 31-2006, Iuris, el doctor Pablo D. Heredia, vocal preopinante, destac que "en el mbito civil, el derecho a la intimidad tiene una doble protecci6n de base legal, que est dada, por una parte, por el art. 1071 bis del C6digo Civil, y por otra parte, por el art. 31 de la ley 11.723, bien que, en este ltimo caso, con relacin especfica a la preservacin del derecho a la propia imagen (conf Ekmetijian, M., Derecho a la informaci6n, Buenos Aires, 1992, p. 51). Cabe observar, a todo evento, con particular referencia a los daos a la intimidad, que las convenciones internacionales citadas [Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17, ap. 1") y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11)] exigen la arbitrariedad o el abuso de derecho para calificar la ilicitud del ataque o injerencia a la vida privada, y ello es, precisamente, lo que consagra el art. 1071 bis del Cdigo Civil, que convierte en norma legislativa la tutela de este derecho fundamental del hombre y, en lo que interesa, define la conducta i/icita en estos trminos: "... El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad[...)"'.
Ahora bien -contina el doctor Heredia-, aun cuando es muy claro que la libertad de expresi6n no es un derecho absoluto y su ejercicio no est exenta de responsabilidades ulteriores frente a violaciones del derecho a la intimidad (mxime en los casos en que la/libertad no es ms que una herramienta para dar cabida al derecho a comunicar y recibir libremente informacin sobre simples hechos 'noticiab/es' sin relieve institucional), cabe observar que resulta realmente difcil encontrar una frmula que exprese con precisin los lmites recprocos entre intimidad y libertad de expresin oprensa (conf Rivera, J, Derecho a la intimidad, L. L. 1980-D; Zavala de Gonz.lez., M. La Libertad de prensa frente a la protecci6n de la integridad espiritual de la persona, ]A 1982-Il, p. 783), lo que ha llevado a la Corte Suprema a sealar que ninguno de esos bienes jurdicos permiten el establecimiento de una supremaca jurdica a priori del uno sobre el otro (CS]N, doctrina de Fallos: 315: 1.943, considerandos 11 y 12). En tal sentido, ha dicho el Alto Tribunal que los conflictos que pueden presentarse entre estos dos derechos, no pueden analizarse sino dentro de los lmites que presenta el caso concreto, desde que la sensibilidad y la importancia de los intereses presentados en los enfrentamientos entre la libertad de prensa y el

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derecho a la intimidad, aconsejan basarse en principios limitados que no van ms all que el contexto adecuado del caso en estudio. Puesto en otros trminos, su consideracin mayormente abstracta, puede quedar en mera retrica si se prescinde de la consideracin concreta del presunto hecho antijurdico (CS]N, Fallos 326:4638, dictamen del Procurador General}".
Respecto de la doctrina sobre la responsabilidad de los entrevistados, reporteros, productores y medios, vid, infra, 4.4.2. A su vez, la intimidad es un valor social que posee una multiplicidad de facetas que incluyen el derecho a estar solo (the right to be alone) en lugares pblicos (63). La excepcin establecida en la ltima parte del art. 31 de la ley 11.723 ha sido interpretada restrictivamente por nuestros tribunales en numerosos casos, entre los que pueden citarse: el de una persona cuya fotografa se haba tomado en el transcurso de una competencia deportiva desarrollada en pblico y reproducida en una revista especializada, que fue publicada en otra para publicitar un producto (64); el de una bailarina integrante del cuerpo de baile del Teatro Coln que demand a un laboratorio farmacutico que, sin contar con la debida autorizacin, publicit un especfico medicinal utilizando una fotografa de la artista tomada durante un acontecimiento desarrollado en pblico y que haba sido reproducida en un almanaque editado

(63) En el citada sentencia "Yankelevi.cb c. Editrnial Peifil S.A.", el tribunal entendi que la demandada era responsable, en primer lugar, en los trminos del art.1071 bis del Cdigo Civil, por considerar que "el acto lesivo previsto por la norma es el entrometimiento arbitrario, es decir, el entrometimiento no justificado por alguna causa de orden superior, vg;r. cumplimiento de una obligacin legal, mantenimiento del orden pblico, etc. (conf Bustamante Alsina,J, Teora general de la responsabilidad civil, p. 2151216, n 579 quinquies, Buenos Aires, 1983), ni consentida la lesin por el ofendido (conf Belluscio, A y Zannoni, E., ob. cit., t. 5, ps. 78179), lo cual cuanto menos supondrla: a) que el interesado preste el consentimiento que resulte exigible segn los riesgos que corre y recibiendo cuando sea necesario la oportuna informacin si la otra parte se encuentra en condiciones de drsela; y b) que el autor de la lesin acte en inters de/lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de ste, y con las reglas de la diligencia exigible (conf Diez Picazo, L., Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, ps. 3041305)".

(64) "Iribarren, Fernando c. Senz Briones y Ca. y otros", Cmara Civill 3 de la Capital, marzo 31-1943,J:A.1943-Il-309.

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en Alemania (65); el de la fotografa del doctor Ricardo Balbn yaciendo en la sala de terapia intensiva de una clnica, publicada en una revista semanal (66); el de una paciente cuya fotografa tomada por su

(65) "Ivanojfde Regueiro, Liliana c. Laboratorios Phoenix S.A.LC.Rn, CNCiv., sala A, junio 6-1983. (66) "Ponzetti de Balbfn, Indalia c. Editorial Atlntida", CS, diciembre 111984, L.L.1985-B-112. Esta jurisprudencia fue citada en varios fallos, entre ellos, en el ya mencionado "Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.", en el cual el tribunal destac que, segn lo ha precisado la Corte Suprema en el caso "Ponzetti de Balbn", "el derecho a
la intimidad, en relacin directa con la libertad individual, protege jurdicamente un mbito de autonoma ,individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica del hombre y, en suma, su esfera de actuacin, que l y solo l puedefijar dentro de sus fines privados lcitos, ya que aqu juega lo que se determine para s prudencialmente y que la sociedad tiende a estimular en todo individuo, tal como el decoro ya citado, que debe ser respetado no solo como un cartabn social, sino como la propia medida de aquello que cada uno est dispuesto a no dejar trascender. As las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual ofsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen (CS]N, Fallos 306: 1892)". -En "Franco julio Csar c. Diario "La Maananylu otros", CSJN, octubre

30-2007, elDial, la Corte Suprema --con la disidencia de la doctora Argibayconfum la sentencia del Superior Tribunal de la Provincia de Formosa que haba hecho lugar a la demanda, por los fundamentos y conclusiones del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogan te, doctora Beir de Gon~alvez, en el cual sta seal:
"[ ... ] mal puede predicarse que resultaba necesario a losfines de informar sobre la muerte de una persona como se hizo en la publicacin cuestionada, exhibir la imagen fotogrt!fica de un cadver tendido sobre el piso, ni puede invocarse la existencia de inters pblico en este ltimo aspecto que no se viera ya satisfecho con la publicacin de la noticia. Cabe destacar que el derecho a informar proviene del derecho del pblco a ser informado y el medio no puede invocar vlidamente que sea del inters pblico conocer el estado fsico del cuerpo delfallecido, mxime cuando se trata de un aspecto que claramente pertenece al mbito de la intimidad personal y familiar, que se difonde sin razn superior que lo

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mdico fue publicada en una obra cientfica (67); el de una pareja que, a raz de su casamiento, se fotografi en un espacio pblico (68); el de la publicacin de la fotografa de una adolescente que nada agregaba al supuesto "inters general" de la noticia (69); el de la teledifusin de la fotografia de hijos menores trillizos ilustrando una nota sobre clonacin que no se corresponda con la temtica segn la cual la autorizacin de los progenitores haba sido otorgada pues "la venia para reproducir unafotografa, no permite la deduccin de que esta habilitacin no tiene lmites, y que a partir de quefue otorgada el medio de prensa deviene titular de una suerte de derecho de propiedad intelectual, en virtud del cual le es disponible repetirla en cuanto artculo o comentario decida editar, tenga o no relacin intelectual con la nota de origen". Legitima para el reclamo a quienes resultaron expuestos pero no puede extenderse a los denominados "damnificados indirectos" (en la especie, los progenitores) (70); el de las imgenes del casting en el que particip el accionante y que posteriormente, y sin su autorizacin, fueron exhibidas en un programa de televisin (71); el de la utilizacin de la fotografa de una modelo profesional, ms all del plazo contratado para la campaa y en un lugar que no se hallaba entre los convenidos (72). Los requisitos de la excepcin del art. 31, in fine, son los siguientes: el propsito cientfico, didctico o cultural -que tambin debe entenderse de modo restrictivo- debe ser la finalidad principal de la difusin, aunque se trate de personas pblicamente conocidas;
justifique y se deja expuesto a la vista de los extraos destruyendo tal condicin de lo (ntimo, es decir de aquello que slo algunos tienen derecho a conoce?.
(67) "R de B. A. N. c. J J y otro", CNCiv., salaD, noviembre 30-1993, L.L. 1994-D-147. (68) "N. C., j L y otro c. R. N. y otros", CNCiv., sala C, mayo 4-2004, elDial de 26-05-2004. (69) "B. C. A. y otro c. Periodismo Universitario S.A.", CNCiv., salaB, marzo 31-2006, Iuris (vid. supra, cap. 2, 2.17). (70) "V.HM. y otro c. Editon'alAtlntida S.A.", CNCiv. salaB, agosto-2006, Iuris.

(71) "M., G. E. c. ARTEAR S.A. y otro", CNCiv., sala H, noviembre 10-2006, Iuris. (72) "Montoro Magal c. Honda Argentina S.A.", CNCiv., sala F, diciembre 5-2006, Iuris.

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cuando la publicacin de la imagen personal se relacione con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico, debe perseguir un fin informativo. En este caso, el derecho de la sociedad a ser informada puede desplazar al derecho a la imagen de la persona retratada (73); la publicacin debe hacerse de un modo no abusivo, manifestando el respeto por el derecho de la personalidad involucrado, pues estos requisitos son de la ndole de una interpretacin restrictiva; la publicacin debe estar seriamente justificada, atento a la importancia de los valores en conflicto.

4.4.2. Responsabilidad de los reporteros, los productores de programas, los medios de dHusin y los organismos del Estado
Aunque la jurisprudencia que glosamos a continuacin se refiere a cuestiones que no son propias del derecho de autor ni se encuentran legisladas en la ley 11.723, al igual que el derecho a la imagen personal, trata de temas interrelacionados y asimismo reconocidos como derechos humanos, entre ellos:

(73) En" Sala, RalArmando c. Arte Grfico EditorialArgentino S.A.", CNCiv., sala F,junio 26-2007, Revista Propiedad Intelectual No 11, el tribunal consider procedente hacer lugar a la defensa de la demandada fundada en la excepcin del art. 31 respecto de la publicacin de la imagen personal cuando se relacione con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico, sealando que "En punto a la difosin de la imagen del actor en el momento en que era conducido, esposado, a prestar declaracin ante eljuez, la reproduccin aparece en el contexto de un hecho o acontecimiento de inters pblico y desarrollado en pblico y cae, por eso, dentro de la excepcin a la prohibicin general de difundir el retrato fotogrfico sin el consentimiento de la persona fotografiada {conf art. 31, in .fine, ley 11.723)". Este criterio fue reiterado por la misma sala F de la CNCiv. en "C., G. L. c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A." (diciembre 4-2007, Revista Propiedad Intelectual No 11) donde seal: "Como se ve, entonces, y aunque la juzgadora hizo mencin a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Campillay' -tambin invocado por el recurrente en su escrito de inicio y reiterado en su memorial-, al no haber existido inexactitudes en la informacin difundida, no es aplicable dicho precedente, desde que los estndares all delineados para responsabilizar a la prensa suponen necesariamente que la noticia difundida resulte inexacta, situacin que, como se ha visto, no es la de autos".

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nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, de ataques a su honor o a su reputacin; toda persona tiene derecho a la libertad de pensamientos, de conciencia y de religin; a la libertad de opinin y de expresin, derecho que incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones y el de difundirlas sin limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin; toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autor (74). Estos derechos se encuentran consagrados en ms de uno de los Pactos, Declaraciones y Tratados que fueron incorporados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional reformada en 1994, y se encuentran tambin en varias de las clusulas constitucionales que establecen derechos y garantas, as como en diversos artculos del Cdigo Civil (el derecho a la intimidad en el art. 1071 bis; la tutela de la libertad de conciencia y de las acciones personales en el art. 953 y el derecho a la preservacin del buen nombre y honor en los arts. 1089, 1090 y 1109) y del Cdigo Penal (arts. 109 a 114). Son propios de todos los seres humanos, pero revisten especial inters para los autores, intrpretes, productores de bienes culturares, servicios del entretenimiento y, en general, para los medios de comunicacin. Todos estn exentos de censura previa -administrativa o judicial- pero sujetos a eventuales responsabilidades civiles y penales. En algunos de los casos que se refieren seguidamente, la responsabilidad es atribuida a los propietarios de los medios, o a los productores de los programas, a los periodistas o a los presentadores y se analizan el derecho de rectificacin y el de respuesta (o derecho
(74) Vid. Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts.12, 18, 19,23.4, y27.2.

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de rplica) del afectado y el distinto tratamiento al que pueden estar sujetos los funcionarios pblicos, los magistrados, las personas de actuacin o exhibicin pblica, as como la de las personas que se desenvuelven sin exposicin pblica. En todos los casos de responsabilidad de los medios se hace aplicacin de la doctrina "Campillay" expresada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (75) la cual, como destaca Bidart Campos, ha trazado un lineamiento de equilibrio entre la libertad de expresin y los derechos personales que quedan afectados por el ejercicio antifuncional de dicha libertad, y que se resume as: "los medios se eximen de responsabilidad cuando en sus crnicas o informaciones -ms all de su exactitud o inexactitud y de la responsabilidad prctica de verificar una u otra cosa- citan directamente a la fuente de la que recogieron la crnica o la informacin o utilizan un tiempo de verbo potencial, u omitan consignar la identidad de las personas implicadas en el hecho ilcito del que dan noticia" (76). -En "E., E. c. C. D., L. G. y otros", CNCiv., sala G, noviembre 212002, elDial AA140A, la sentencia de grado hizo lugar a la reclamacin indemnizatoria contra L. G., C. D., Ricardo Humberto Gattari Bentez, Levero Producciones S.A. y Telearte S.A. y, en cambio, rechaz la accin contra Guillermo Ariel Andino, pronunciamiento que en este punto qued firme. El tribunal de alzada tambin rechaz la accin contra los otros codemandados, con excepcin de L. G. C. D. En su voto el doctor Roberto E. Greco, vocal preopinante, refiri que
"el da 6 de julio de 1994 el noticiero denominado 'Nueve diario~ conducido por el periodista Guillermo A riel Andino, difundi la entrevista que Ricardo Humberto Gattari Bentez -conocido en el medio con el nombre de Edgardo Miller- realiz a L. G. C. D. En el reportaje, esta ltima se explay sobre la denuncia que haba presentado ante el juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin n" 23 por presunto 'acoso sexual'-causa caratulada romo 'abuso deshonesto'- el da 17 de mayo de ese

(75) "Campillay, julio C. c. La &zn y 308:789, L.L.1986-C, 406.

otros~

CSJN, mayo 15-1986, Fallos

(76) BmART CAMPos, G. ]., "Medios de Comunicacin en la Democracia: Libertad de Expresin; Empresa; Poder Social: Proyeccin Institucional", en La Comtitucin, el Derecho y los Medios de Comunicacin, Buenos Aires, Revista de Doctrina del CPACF, ao 1, N" 1, enero de 2000, p. 12.

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ao. Denunci pblicamente como autor al abogatbJ E. E. -uno de sus apoderados en un juicio laboral-- [...] Elfundamento de la responsabilidad que le atribuye en esta ocasin --y quefue compartido por el Sr. juez de grado-- no radica en haber promovido una acusacin calumniosa (art. 1090 de la ley sustantiva) sino en que difundi un hecho que en ese momento se haDaba en pleno curso de investigacin, con total despreocupacin por la potencialidad lesiva del contenido de los trminos empleados, como as tambin por su repercusin sobre los derechos extrapatrimoniales del actor. [...] 'Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin, en el sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a unaparticular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que eUo no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la prensa' (C. S. FaDos 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508; 321:671). [...] Para concluir en la responsabilidad del periodista, delproductor delprograma y del medio de difusin, la sentencia tiene por probada la existencia y transmisin del reportaje y su contenido, extremos que tambin estnfuera de discusin en esta alzada. Examin primero el rol que asumi Gattari Bentez y afirm, adems, que no es de aplicacin al caso la doctrina de la 'actual malice' o 'real malicia: por las razones que indica. [...] Recuerdo aqu, solamente, -prosigue el doctor Greco-- que es doctrina constitucional de la Corte Suprema de justicia de la Nacin que, cuando un rgano periodstico difunde una iriformacin quepodrla tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmentepor ella cuando hubiese atribuido su contenido a lafuente pertinentey efectuado, adems, una transcripcin sustancialmente idntica a lo manifestado por aqulla {Fallos 317:1448; 319:3438). Este criterio -sentado a partir del caso 'Camplay' {Fallos 308:789)-posibi/ita que se transparente el origen de las informaciones y se permite a los kctores relacionarlas no con el medio a travs del cual/as han recibido, sino con la espec(fica causa que las ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos podrn ser dirigidos contra aqueUos de quienes las noticias realmente emanaron y no slo los que fueron sus canales de difusin (Fallos 319:3438 y su cita). [... ]Con algunas variantes, en los Estados Unidos de Norteamrica la doctrina del Jair repor! privilege' protege al reportaje neutral Se dice que en ese caso, si se transmite de manera precisa las acusaciones de terceros, el hecho 'noticiable' es que tales acusaciones fueron formuladas, de manera que es el pblico, y no la prensa, el rbitro que decide si la fuente es o no confiable {conf Corte de Apelaciones del Segundo y Tercer Circuito de E.E. U. U., 'Edwards vs. Nationa/Audubon Societylnc.: 556, F.2d 113 (1977); 'Kraussvs. ChampaignNew Gazette: 375N.E.2d1362, 1363 (III. app. 3d745, Ct.1978;

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'Barry v. Time, Inc.' 584 F.Supp.1110,1112-12) (N.D.Cal1984). No es razonable que para evitar las consecuencias de los juicios de responsabilidad civil, el periodista o el medio de difusin, en lugar de transmitir en forma precisa y exacta las acusaciones hechas por terceros, se vea precisado a suprimir por va de los procedimientos de edicin las declaraciones del emisor que le parecen inconvenientes o que le podran acarrear responsabilidad debido a su potencialidad difamatoria o injuriosa. Propiciar ese proceder desde uno de los poderes del Estado implicara alentar que los medios ejerzan, segn su propio criterio, una suerte de censura de los fragmentos o partes de las entrevistas, resabio distorsionado del obsoleto 'nihil obstat' administrativo. De ser as, se adjudicara al periodismo la potestad de controlar el derecho fundamental de los particulares de difundir informacin, y a imponer su sensacin sobre la confianza o desconfianza que le sugiere la fuente. Por supuesto, si por alguna razn el periodista asume como propia la informacin o de cualquier modo deja de ser un mero canal de difusin de lo dicho por otro, toma determinada postura, destaca la informacin para llamar particularmente la atencin del pblico otorgndole una relevancia desmedida o lisa y llanamente obra con unidad de conciencia -o bien en connivencia- con el autor o emisor y da por ciertas las expresiones del entrevistado, deja de ser neutral, supera el marco de proteccin de la doctrina 'Campillay' y debe responder por los daos que su obrar causare a los afectados. Desde la perspectiva del derecho comn la doctrina constitucional que surge del precedente al que me estoy refiriendo -'Campillay'- no es ms que la aplicacin del principio segn el cual/a culpa y el dolo son personales, y a menos que exista alguna causa legal para responder por los hechos ajenos, sus consecuencias no deben exceder de aqul a quien se atribuye la informacin. Claro est, la solucin sera distinta si se hubiera demostrado, adems, una conducta antijurdica atribuible a la empresa periodstica o a sus auxiliares, ya sea por haber distorsionado las manifestaciones del emisor, realizado valoraciones personales o asumido la inexactitud o agravio propalado. Acreditado ese supuesto, la obligacin de responder surgira en razn de hecho ilcito propio o de sus auxiliares, segn el caso". - "Barreiro, Hiplito Carmelo c. Fernndez, Mario Alberto y otro", CSJN,octubre14-2003. La CS hizo suyo el dictamen del Procurador General y desestim la queja interpuesta por Barreiro contra la sentencia de la sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la cual sta revoc la sentencia del juez de grado y, en consecuen-

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cia, rechaz la demanda interpuesta por el actor contra "Editorial Sarmiento S.A.", y su director, en la que reclam indemnizacin por los daos y perjuicios que le habra causado un artculo publicado en el diario "Crnica" del 2 de julio de 1997, en el que se transcribieron las manifestaciones de Alejandro Rodrguez Pern, que habran afectado sus derechos personalsimos a la imagen y al honor. El Procurador General seal en su dictamen que "la Corte tiene dicho que para eximir de responsabilidades al informador, tste debe atribuir directamente la noticia a una fuente identificable, y que, al precisar aqutlla, deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores no atribuirlas al medio a travts del cual/as han recibido sino a la especfica causa que las hubiera generado. Agreg, tambitn, que los propios aludidos por la informacin resultan beneficiados con este proceder, en la medida en que sus eventuales reclamos -si se creyeran con derecho- podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin {Fallos: 316:2394 y 2416; 319:2695, entre otros).[ ... ] Por otra parte, no existe en la nota periodstica ninguna manifestacin que permita suponer que el medio comparta tales dichos, ni tampoco hay elementos para imputarle que haya actuado con notable despreocupacin sobre la veracidad de los mismos, pues parece evidente que cuando se individualiza la fuente, quien difunde la noticia no se hace cargo de su veracidad, no la hace propia, ni le agrega fuerza de conviccin. De otro modo, el ejercicio del derecho garantizado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional estara sujeto a que la prensa constate previamente y de modo fehaciente la verdad de las manifestaciones de terceros que publica. En atencin a ello, entiendo que el artculo reprochado en el sub lite, no aparece como la difusin de una noticia originada en el medio demandado, sino en la persona que indica la nota publicada. La asercin que en sentido contrario realiza el apelante, al decir que el medio habra expuesto con redaccin propia, en el encabezado de la nota, que el doctor Barreiro es un curandero, se desploma con la simple lectura de la misma, cuyo ttulo dice textualmente ~ .. acusaciones del sobrino: y en el inicio se lee: 51jirma (. .. )que el Doctor Barreiro es un curandero'[ ... ] Fcilmente se comprueba que los dichos por los que el actor se sinti injuriado, son atribuidos por el medio grfico al sobrino de Pern, sin agregarle -como lo advirti el a quo-, ninguna "'apostilla~ ni valoracin, interpretacin, o reajirmacin de la versin. Opino, en consecuencia, que la atribucin directa y sincera de la noticia a una fuente, resulta suficiente para eximir de responsabilidad a los demandados, a la luz de la citada doctrina del Tribunaf.

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- 1arazo, Nelson Javier c. Feinmann, Eduardo Guillermo y otros", CNCiv., sala F, febrero-2006, elDial - AA329D. La demanda fue iniciada con motivo del programa emitido el13 de octubre de 2001 en el cual los Sres. Feinmann y Hadad se refirieron a una versin sobre un supuesto arreglo que habra hecho el doctor Jarazo como Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin No 43 con alguna de las personas investigadas -todos ellos funcionarios pblicos- en el expediente 103.353/2000, que tramitaba en su juzgado. Dicho arreglo habra consistido en no tomar declaracin indagatoria a los funcionarios sospechados de estar relacionados con irregularidades en la concesin de la Autopista Illia a cambio de "salvar a su padre", que en ese tiempo se desempeaba como Juez en lo Comercial y se encontraba imputado en una causa por cohecho.

La mayora del tribunal de alzada confirm la sentencia de grado que haba desestimado la excepcin de falta de legitimacin pasiva interpuesta por Hadad y el Grupo Kein S.A., y admitido la demanda promovida por Nelson Javier Jarazo, condenando a Feinmann, Hadad y el Grupo Kein a pagar una suma de dinero, con intereses. El vocal preopinante, doctor Galmarini, record que la misma sala, mediante voto en primer trmino del doctor Posse Saguier, haba puesto de resalto "{. ..} es necesario que exista una "fuente" precisamente individualizada que emita una informacin para que la conducta del medio de prensa pueda quedarjustificada. Es inszificiente que se formule una referencia vaga e imprecisa{...}" (CNCiv. sala F, octubre 11-2005, L. 420.635, "Loe/es, Roberto jorge el Arte Grajica Editorial Argentino S.A. y otros si daos y perjuicios"). Si la referencia genrica "el rumor en Tribunales" carece de la precisin necesaria, corresponde atribuir al informante la versin de los hechos por l relatada y ante esta situacin debe examinarse si se presentan en el caso circunstancias suficientes para deslindar de responsabilidad al informante, especialmente lo relativo a la invocada doctrina de la "real malicia". Ms adelante, el doctor Galmarini seala: "He tenido oportunidad de adherir al criterio segn el cual 'En la esfera propia de los actos ilcitos la responsabilidad derivada de la difusin de noticias inexactas slo puede tener fundamento en la culpabilidad. As lo exigen los arts. 1067 y 1109 del Cd. Civil y, va de suyo, no es aplicable el art. 1113 por no tratarse de daos provenientes de cosas" (Afilio Anbal Alterini y Anbal Filippini, 'Responsabilidad civil derivada de la difusin de noticias inexactas: acto

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ilcito o acto abusivo: L.L. T. 1986-C, 406/411, comentario alfollo de la CS]N 'Campillay, Julio C. C/ La Razn y otros') [...] Resulta de importancia observar el video casete del programa que se acompaa a la causa [...]pues all se pueden advertir las acritudes de Hadad al escuchar la noticia y las acotaciones que formula, las que lejos de marcar una diferenciacin neta con lo que manifestaba elperiodista Feinmann, aunque enforma aparentemente jocosa, generaba un dilogo que por un lado estimulaba y asenta el relato difamatorio que desarrollaba su colega, con expresiones tales como .'A la pelota: 'Muy bien, es una buena negociacin, no es poco' y 'Un megacanje' [...] De tal forma entre ambos periodistas presentaron al pblico una escena televisiva mediante la que se emita con evidente Hgereza una noricia injuriosa y difamatoria contra la persona del actor, por lo que corresponde considerar que aquellos contribuyeron como copartcipes en la configuracin del hecho ilcito [...] Como expres el Dr. Posse Saguier en el precedente antes citado de esta sala 'si bien no se puede exigir que antes de la informacin el medio periodstico verijique la verdad absoluta de ella, s es necesario que el informador pueda probar que trat de verificar /o hechos de manera diligente y razonable. En todo caso, la prudencia ms elemental indica la necesidad de expresar la noticia en un tiempo de verbo potencial. No afirmar, sino dejar sentada la posibUidad del hecho. Recurdese que el deber de veracidad exige que el medio de prensa evite que una noticia dae el honor y la dignidad de las personas (conf: CNCiv. sala H, en causa libre n 286.518 de/23-08-2000; CNCiv. sala K en causa libre n 056.612 de/25-02-1998, entre otras)' (CNCiv. sala F, octubre 11-2005, L. 420.635) [...]". - "Llermanos, Daniel Rugo c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.", CNCiv., sala 1, agosto 10-2004, elDial- AA2313. El tribunal de alzada entendi que, sometidos al test "Campillay", los programas en cuestin no se adecuaban a ninguna de las condiciones mencionadas en dicha sentencia de la CSJN. "En suma -afirm el doctor Ojea Qyintana, vocal preopinante- estimo que en el caso concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil y que, en consecuencia, la condena impuesta en la sentencia se ajusta a derecho. Medi antijuridicidad al no estar acreditada la veracidad de las afirmaciones calumniosas efectuadas con relacin a Llermanos ni cumplirse con las directivas del caso 'Campillay'; se lo agravi causndole un dao al honor; y puede considerarse probado elfactor subjerivo de atribucin, dado por la culpa de quienes parriciparon en la preparacin y emisin de los programas, que incluso traduce notoria despreocupacin por la verdad ofalsedad de aquellas qfirmaciones

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exigida por la doctrina de la 'real malicia'. Los codemandados Otero, Caben D:Anvers y Mascetti deben pues responder por los daos sufridos por el accionante {arts. 512, 902, 1109 y conc., Cd. Civ.), as como Arte Radiotelevisivo Argentina S.A.". - "Ramrez P. A. c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA. (ARTEAR S.A.) y otros" y sus acumulados "Carrica K N. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) y otros"; "Torres Z. L c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) y otros"; "Zungri A. N. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) y otros", CNCiv., sala D, marzo 28-2008, elDial- AA47CO. Los accionantes promovieron los respectivos litigios a raz de la emisin de un programa televisivo de "Telenoche Investiga", titulado "Los Reyes del Mambo", que fue emitido por el Canal13 el16 de octubre de 2002, con el propsito de dar a conocer al pblico en general los cursos y talleres de autoayuda que desarrollaba y dictaba la empresa "Argentina Works" en nuestro pas y en otros lugares del mundo. Adujeron que los demandados recurrieron a cmaras ocultas que registraron en video, escenas promovidas y ejecutadas en el interior de las oficinas de la mencionada empresa. Asimismo, que dichos medios utilizaron de la imagen de cada uno de los accionantes sin que stos hayan dado su consentimiento expreso. El doctor Miguel Angel Vilar, vocal preopinante, sostuvo que la difusin de la imagen de cada uno de los demandantes en las condiciones indicadas los implicaron sin un inters legtimo que lo justificara en una actividad que los propios periodistas conceptualizaron como "culto al misterio"[...]; "disfraz de terapia", "mxime que se incluyeron en la pantalla las imgenes que haban sido filmadas sin el conocimiento ni consentimiento de los accionantes. La referida difusin (o exhibicin) configura, como bien sostuvo el 'a quo'' un cuadro de situacin que para aquella puede muy bien constituir una ofensa a la reputacin, resultando claramente ofensivo a su imagen y a su derecho personalsimo a la intimidad y al honor, an cuando no se impute en forma directa, con nombre y apellido un delito de accin pblica. Bajo tales premisas, en virtud del anlisis probatorio efectuado considero que no ha mediado en el caso un ejercicio responsable de la libertad de expresin. Tal conclusin me conduce a propiciar la confirmacin de la sentencia apelada en cuanto responsabiliza a las demandadas por la ilegtima difusin de la imagen no autorizada con la consiguiente lesin del derecho de la intimidady privacidad, que corresponde a los accionantes (art. 19 de la Constitucin Nacional, arts, 1071 bis, 1109 del Cdigo Civil y art. 31 de la ley 11.723)."

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Anteriormente el doctor Vilar haba subrayado: "Si bien el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa es un pilarfundamental para el ejercicio pleno de la democracia y, asimismo, piedra angular de las instituciones republicanas, no lo es menos que la libertad de prensa (escrita, oral o televisiva} no puede ser considerada de manera tan amplia que justifique abusar del honor o de la reputacin de las personas... (CS,fallos: 119-231; 155-57; 167-212; 269-195; 270-269; 270-289; 293-560; es, Ponzetti de Balbn el Editorial Atlntida, del11-12-84, ]A 1988-IV, pg. 731}. Es decir, la libertad de informacin puede o debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalsimos [...]. La libertad de informacin puede o debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalsimos. El derecho a la imagen slo cede ante el inters general, cuando se relacione con fines didcticos, cientificos y en generales culturales. Si falta elfin legitiman/e, la antifuncionalidad del acto basta para que sea resarcible el dao injusto, innecesaria e inmerecidamente producido al afectado por la informacin".

- "W. H. E. c. Amrica T.V. S.A.", CNCiv., sala B, setiembre 1-2008, elDial- AA4DOO. La sentencia de grado -confirmada por la Cmara- consider que corresponda admitir la pretensin porque al difundir por televisin la imagen se vulner el derecho al honor y a la intimidad del demandante. Tuvo en cuenta que no se requiri el consentimiento del actor para exhibirlo, an cuando su imagen apareca de espaldas, sin que bastara como justificacin el derecho a la informacin, ni como atenuante la falta de mala fe o con propsito de injuriar o discriminar. La sentencia de la Alzada destaca que el considerando III del fallo en recurso determin que la utilizacin de las imgenes de una celebracin religiosa, sacadas de contexto, para ilustrar una nota de contenido policial y relacionada con la comisin de un ilcito creaba un hilo de sospecha en torno a la vinculacin del actor y la religin que profesa, con la delincuencia, o en todo caso con actividades teidas de perversin. Y que los reconocimientos que la seora Juez de la causa tuvo en mira estaban detallados en autos y no fueron refutados. ~s es -expresa el doctor Gernimo Sans, vocal preopinante- que la crnica cuestionada fue identificada en la nota, y en avances previos, como 'Secuestro y Rito Satnico'; que durante la entrevista el menor manifest que haba sido llevado a un encuentro de macumba con animales muertos y velas de colores; record haber visto palomas muertas y gente tifilando cuchillos; que si bien no se menciona al accionan/e, ni se emite juicio de su persona ni de su religin, se ilustra la nota con imgenes de una celebracin que se realiza en la Ciudad

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de Mar del Plata, mientras que el culto al que se refira la crnica corresponda a un templo umhanda situado en la localidad de Del Viso, Provincia de Buenos Aires. [...] Esta falta de coherencia entre el contenido de la nota y la exposicin de una festividad de una religin que no era el culto a que se pretend(a aludir, y en diferentes lugares y templos alcanza para descalificar la pretendida justificacin que provee la norma del artculo 31 de la ley 11.723. [...]En consecuencia no hay manera de conciliar la mentada lihertad de expresin en la que se refugia la apelante, con la vulneracin de los derechos individuales afectados". - ':Asociacin Cristo Sacerdote y otros c. GCBA s. otros procesos incidentale!, Cm. Apel. Cont. Adm. y Trib. de la CABA, sala 1, diciembre 27-2004, elDial- AA26D4. La accin fue promovida con motivo de la mue~tra "Len Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004" (77) en el Centro Cultural Recoleta, organizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Se solicit, como medida cautelar, que el Gobierno se abstuviera de proveer instalaciones y recursos humanos y materiales por medio de los cuales se posibilitara la exhibicin de las 49 obras
(77) LEN FERRARI (Buenos Aires, 1920) se inici en el arte en 1955. En el Premio Di Tella de 1965 present su montaje La Civilizacin Occidentaly Cristiana. La obra no fue exhibida, aunque se la conoci por la fotografia de la maqueta, reproducida en el catlogo. El montaje estaba integrado por una rplica en plstico de un avin de caza FH 107, con una imagen de Cristo de santera, con las laceraciones propias de su tipo iconogrfico, crucificado sobre el fuselaje y las alas. El avin era una rplica de los que actuaban en la guerra de Vietnam (vid. LPEZ ANAYA,J., Historia del arte argentino, Buenos Aires, Emec editores, 1997, p. 302). En noviembre de 2004 se mont en el Centro Cultural Recoleta la muestra Len Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004, a que se refiere el fallo arriba comentado. Segn describe ANDREA GmNTA ---curadora de la muestra (http://www.leonferrari.com.ar)- el conjunto seleccionado se organiz en cuatros ncleos de exhibicin. El primero reuna una detallada genealoga del dibujo y de las esculturas en alambre desde 1961. En el segundo ncleo se encontraba La Civilizacin Occidental y Cristiana, una obra considerada fundamental para el arte argentino e internacional de los ltimos aos, y se ubic en el centro de la exhibicin. Representa un cambio en su trabajo, el momento en el que decide abandonar la produccin de obras de arte visual por la escritura de un extenso collage de textos, Diez aos ms tarde, en 1975, Ferrari retoma el dibujo y, poco despus, las esculturas en alambre. El tercer gran ncleo de la exhibicin se centr en las transparencias, la sensualidad, los cuerpos, lo orgnico. El ltimo ncleo se concentr en las problemticas del poder y la violencia. Ferrari obtuvo el Len de Oro para un artista participante de la exposicin internacional central de la 52a. Bienal de Venecia, 2007 (vid. http://universesin-universe.delcar/venezi.a/esp/2007/tour/int-exhib/img-02.htm).

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pertenecientes a la muestra que en la misma demanda fueron denunciadas y descriptas como provocadoras de herida en los sentimientos religiosos, aclarando que no se peda el levantamiento total de la muestra o que se prohibiera su eventual exhibicin en un lugar privado. La demanda se fund en el derecho a profesar libremente el culto (art. 14, CN); en la libertad religiosa y en la garanta contra cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin o menoscabo (arts. 10, 11 y 12, inc. 4, CCBA) y en las limitaciones a los derechos de profesar la propia religin y la propia creencia que surjen de la ley o que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud y moral pblicas o los derechos y libertades de los dems (art. 12, inc. 3, CADH). Las accionantes alegaron que el propio GCBA reconoca el hecho provocador al poner carteles donde se deca que en esa exposicin haba obras que podan herir la sensibilidad religiosa o moral del visitante. . El tribunal de grado hizo lugar a la accin por considerar que se haban herido sentimientos religiosos y que la Argentina es un pas cuyos habitantes profesan en su mayora el culto catlico, a lo cual se aada que la libertad de expresin se encuentra limitada por lo dispuesto por el art. 1071 bis, Cd. Civil y que la muestra del caso importaba una intromisin arbitraria en la vida ajena. Destac que "este tribunal se siente convocado a preservar la tranquilidad sodar que, entenda se encontraba alterada, por lo cual decidi suspender, en forma cautelar, los actos administrativos que dispusieron la realizacin de la muestra. El GCBA apel la decisin sosteniendo, en sntesis, que el art. 1071 bis, del Cd. Civil, nada tena que ver con el caso, que se estaba ante una situacin de censura judicial, y que no se haban armonizado de forma adecuada los derechos constitucionales en juego. El tribunal de alzada, por mayora de votos (Dres. Balbn y Centanaro) resolvi hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto por la demandada en tanto ordenaba la suspensin de la muestra del Sr. Len Ferrari, y disponer que el Gobierno de la Ciudad mantuviera la restriccin al ingreso de los menores y los carteles ya existentes, y que a ello aadiera un cartel visible en la puerta de acceso al centro de exposiciones en donde expresamente se alertara a los potenciales visitantes del contenido de la muestra y de la posible afectacin que algunas obras podan generar en sus sentimientos religiosos, advertencia que, asimismo deba estar impresa en toda publicacin que se refiriera a la muestra.

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Por su parte, el vocal preopinante doctor Corti, en un muy fundado y enjundioso voto, consider que corresponda revocar la decisin recurrida en cuanto dispuso la clausura de la muestra. A su turno, el doctor Balbn -a quien adhiri el doctor Centanaro en cuanto a la solucin propuesta por aquel- luego de exponer el marco normativo que rige la libertad de expresin, seal: "creo necesario resaltar, en primer lugar, que se trata de uno de los derechos esenciales en una sociedad pluralista y en un estado democrtico. [...] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha dicho que 'la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse' (Opinin consultiva OC-5/85 del13 de noviembre de 1985). La libertad de expresin promueve, entre otros valores: a) la autonoma individual, y b) el enriquecimiento del debate pblico. En segundo lugar, el derecho a la libre expresin de las ideas comprende dos aspectos, a saber, por un lado, el derecho de expresar libremente nuestras ideas y, por el otro, el derecho a conocer el pensamiento de los dems. En consecuencia, tal como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos 'cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas.' (Opinin consultiva 5/85 del13 de noviembre de 1985). [...]Ahora bien, cabe preguntarse cules son los lmites a la libertad de expresin. Ante todo cabe aclarar que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a censura previa, tal como establecen las normas vigentes ya citadas. As, el derecho a la libre expresin tiene una proteccin especial en nuestro ordenamiento jurdico, de all que estprohibida la censura previa con respecto a la expresin de las ideas opensamientos, sin perjuicio de la responsabilidad ulterior. La Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que 'el artculo 10.2. {de la Convencin Europea de Derechos Humanos} es vlido no slo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fraccin cualquiera de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrtica.' Y agreg que 'Esto significa que todaformalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en la materia debe serproporcionada alfin legtimo que se persigue.' En efecto, en un estado democrtico no puede existir censura previa porque ste supone una sociedadpluralista con libre intercambio de ideas, crticas, opiniones e informacin. [...] Ms an, el ejercicio de la libertad de expresin no puede quedar sujeto a la direccin judicial, con carcter previo, toda vez que ello

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supone un caso de censura estatal. As, ha dicho la Corte [Suprema de Justicia de la Nacin] que 'los Constituyentes proscribieron toda clase de censura en resguardo de aquella libertad prefiriendo correr el riesgo del posible abuso, ya que sin dicho resguardo existira una democracia desmedrada o puramente nominal' (Fallos 248:291). En eftcto, cuando el Poder Judicial prohbe con cardcter preventivo la exhibicin de una obra porque daa la honra de determinadas personas, incurre en un acto claro de censura".
Sobre el carcter lesivo de los sentimientos religiosos de la amparista y, la ofensa a las creencias religiosas de un amplio sector de la sociedad, el doctor Balbn expres: "En este sentido, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci la existencia de un derecho subjetivo al respeto de las creencias religiosas que puede verse afectado por 'una ofensa de gravedad sustancial, [ ... ] (CS]N, 'Ekmedjian, Miguel A. el Sofovich, Gerardo y otros: 7-7-1992, LL, 1992-C, 543). Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde analizar si la clausura de la muestra resulta ser una medida legtima a los fines de salvaguardar los derechos de la amparista, mdxime cuando esta ltima sostuvo expresamente que no pretende 'impedir al autor que en general el mismo exhiba su obra... : En virtud de lo expuesto, considero que es posible encontrar una solucin que concilie, prima focie, los derechos en conflicto, esto es, el respeto a las creencias religiosas y la libertad de expresin. Tal solucin importa la adopcin de medidas positivas que alerten a la poblacin de manera expresa y notoria acerca del contenido de la exposicin y de los daos que los objetos expuestos podran causar en los sentimientos religiosos de las personas. [... ] Sin embargo, todas estas medidas (adoptadas) no resultan suficientes. Es por ello, que corresponde que el Gobierno mantenga la restriccin al ingreso de los menores y los carteles ya existentes, y que a ello aada un cartel visible en la puerta de acceso al centro de exposiciones en donde expresamente se alerte a los potenciales visitantes del contenido de la muestra y de la posible afectacin que algunas obras pueden generar en sus sentimientos religiosos. Asimismo, la advertencia deberd estar impresa en toda publicacin que se refiera a la muestra" (78).

(78) Posteriormente, en "Cresta Juan fos y otros c. GCBA s. Amparo", la sala II de la nsma Cmara (interlocutorio de setiembre 16-2005, Microjuris Argentina I MJJ9089) revoc la medida cautelar que impeda la realizacin en el interior del cementerio de la Recoleta del espectculo "Tertulia", sealando que:"[ ... ] cahe recordar que el artculo 14 de la Constitucin estahlece, en su parte pertinente, que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de 'publicar sus ideas por la prensa sin censura previa'[ ... ]"y que la Comisin Interamericana de Derecho Humanos incluy dentro del concepto de 'censura' a las medidas cautelares dictadas por los jueces con el

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- En "Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.", CNCom. sala D, octubre 31-2006, luris, el tribunal afirm que si bien es verdad, como Jo sostena la demandada, que la Constitucin Nacional (arts. 14 y 32), al igual que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13, inc. 1), contemplan ampliamente el derecho a la libertad de expresin e informacin, "sin embargo, como lo ha sealado la Corte Suprema de justicia de la Nacin, el derecho a la libre expresin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles. Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin, en sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la prensa (CS]N, Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508; 315:632). En efecto, el ejercicio del derecho de expresin de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas {arts. 14, 19 y 33 de la Constitucin Nacional). De ah pues, que la exigencia de una prctica periodstica veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre; lo contrario slo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importantefuncin que compete a los medios de comunicacin social, tal cual deben desarrollarse en la sociedad contempornea (CS]N, Fallos: 310:508, considerando 9"). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir, y difundir informacin e ideas de toda ndole, no elimina la responsabilidad ante !ajusticia por los delitos y daos cometidos en su ejercicio (Fallos: 308:789; 310:508).

-"S. S. M. c. Rial]orge Ricardo y otros", CNCiv., sala L, setiembre 30-2008, Microjuris Argentina MJJ39344. En el caso se capt y difundi una nota periodstica acerca de la actora, vinculndola sentimentalmente, mediante falsas afirmaciones, con un famoso locutor de radiotelevisin. El tribunal consider que "La difusin de la noticia falsa e inexacta, invadiendo la privacidad de la actora, incluso difundiendo su nombre, sin contar con su consentimiento expreso, vulner su derecho a la imagen e intimidad, de todo lo cual, el medio de prensa no est eximido
objeto de impedir la difusin de un mensaje (Informe de la Comisin, No 11/96, caso Martorell).

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de responder [...] no basta con acreditar que la persona expres su voluntad para que se capte su imagen, en ocasin o con motivo de otra entrevista que se supona erq. la central, sino que debi acreditarse su consentimiento para que la grabacin fuera reproducida en el marco de una nota como la que se exhibi, donde el personaje central pas a ser la actora, que en ningn momento parece ser entrevistada ni preguntada sobre el tema, cosa que s{ aconteci con el Sr. Soldn [...] Tampoco fue acreditada, la existencia de algn supuesto previsto en el ltimo prrafo del art. 31 de la ley 11.723 -que tuviera propsito cientfico, didctico o cultural, o que se trate de hechos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico-; circunstancias stas en las cuales no se requiere prueba del consentimiento".
-Tambin cabe recordar el caso del esposo de una actriz muy famosa, cuyas intimidades conyugales y extraconyugales haban adquirido estado pblico, pese a lo cual se consider que ello no justificaba su publicacin pues constitua una intromisin en la intimidad por parte de la editorial al dar a publicidad escritos introductorios del proceso de divorcio, mxime cuando el accionante no era de cotidiana exposicin pblica salvo por su situacin de cnyuge de la actriz (79) o que se reprodujeran expresiones de su ex cnyuge sin que se expusiera que haban sido dichas por sta, ni dnde las haba formulado. "Las injurias surgen acabadamente, pues, adems de lo hasta aqu expuesto, no ha mediado en el caso una divulgacin en beneficio del inters general, sino que aparece hecha por el mero designio de desacreditar" (80); o que se vertieran comentarios y apreciaciones referidas al accionante que, de acuerdo a los usos y costumbres, como al criterio social comn de apreciacin de . la figura y conducta del marido, deben entenderse injuriantes para ste, toda vez que "el derecho no slo debe defender a todas las personas contra las falsedades que puedan menoscabar su dignidad o su reputacin, sino tambin contra la innecesaria revelacin de sus miserias y de sus secretos afligentes, pues tambin existe un secreto del deshonor que a cualesquiera es menester respetarle por las dems (cfr. Orgaz 'Personas individuales' pg. 156, Ed. 1946)" (81); en el de un programa de televisin que produjo Viale Medios y emiti Amrica TV, en el
(79) "Roviralta, Huberto c. Editorial Atlntida S.A.", eNCiv., sala e, octubre 26-2006, Iuris. (80) "Roviralta, Huherto c. Ediciones Paparazzi S.A." eNCiv., sala e, noviembre 25-2005, elDial- AA2FEB. (81) "Roviralta, Huherto c. Romano, Miguef- eNeiv., sala L, agosto 29-2006, elDial- AA37EO.

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que se exhibi a un travest que expres que el Sr. Roviralta mantuvo relaciones ntimas con l y con otra persona de idntica condicin, en forma simultnea, a cambio de dinero; se publicit tal conducta mediante reiterados "videographs" y, en el que se realiz una entrevista a un psiclogo para analizar la conducta "ambigua" del accionante, contrariando as, "lo dispuesto por el art. 19 de la Constitucin Nacional, el art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en 1948, el art. 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San fos de Costa Rica}, el art. 17 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Polticos de 1966 y el art. 1071 bis del cd. civir mxime que "las demandadas se desempean en una actividad sensible y potencialmente daosa de derechos personalsimos como el derecho al honor y a la intimidad, razn por la cual es su deber aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtencin de la informacin en la corroboracin de su veracidady en el modo de divulgarla (art. 902 del cd. civil} [...] La nica explicacin para el atropello en el que incurrieron las demandadas radica en la desmedida ambicin de rating del periodismo sensacionalista que -sin ningn tipo de escrpuloslucra con la difomacin del prjimo" (82).
4.4.J. Reproduccin y distribucin de obras cientHicas o literarias en sistemas especiales para personas ciegas o con otras discapacidades perceptivas (art. J6, in fine)

Esta limitacin, introducida por la ley 26.285 (83) dispone:

"Se exime del pago de derechos de autor la reproduccin y distribucin de obras cient(jicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproduccin y distribucin sean hechas por entidades autorizadas. Esta exencin rige tambin para las obras que se distribuyan por va electrnica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas. Las entidades autorizadas asignarn y administrarn las claves de acceso a las obras protegidas. No se aplicar la exencin a la reproduccin y distriJJudn de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales operceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles.

(82) "Rovira/ta, Huberto c. Viale Medios SA.", CNCom., sala E, marzo 3-2008, eiDial- AA4857. (83) Sancin: 15-08-2007, promulgacin 12-09-2007, B.O. de 13-09-2007.

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A los fines de este artculo se considera que: - Discapacidades perceptivas significa: discapacidad visual severa, ampliopa, dislexia o todo otro impedimento fsico o neurolgico que afecte la visin, manipulacin o comprensin de textos impresos en forma convencional. - Encriptadas significa: cifradas, de modo que no puedan ser ledas por personas que carezcan de una clave de acceso. El uso de esta proteccin, u otra similar, es considerado esencial a fin de la presente exencin, dado que la difusin no protegida podra causar perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor, o ir en detrimento de la explotacin normal de las obras. -Entidad autorizada significa: un organismo estatal o asociacin sin fines de lucro con personera jurdica, cuya misin primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas. - Obras cientficas significa: tratados, textos, libros de divulgacin, artculos de revistas especializadas, y todo material relativo a la ciencia o la tecnologa en sus diversas ramas. - Obras literarias significa: poesa, cuento, novela, filosofa, historia, ensayos, enciclopedt"as, diccionarios, textos y todos aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinen para expresar conodmientos e t"deas de inters universal o nacional. - Personas no habilitadas significa: que no son ciegas ni tienen otras discapaddades perceptt"vas. - Sistemas espedales significa: Brail/e, textos digitales y grabadones de audio, siempre que estn destinados exclusivamente a las personas a que se refiere el prrafo anterior. - Soporte fsico significa: todo elemento tangible que almacene voz en registro magnetofnico o digt"tal, o textos digt"tales; por ejemplo, cassettes, discos compactos (CD), discos dt"gitales verstt"les (DVD) o memorias USB. Las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales debern consignar: los datos de la entidad autorizada, la fecha de la publicacin

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original y el nombre de la persona fsica o jurdica a la cual pertenezcan los derechos de autor. Asimismo, advertirn que el uso indebido de estas reproducciones ser reprimido con pena de prisin, conforme el artculo 172 del Cdigo Penaf'. La ubicacin de esta excepcin en el contexto de la ley 11.723 no ha sido afortunada, toda vez que el art. 36 regula en la primera parte el derecho de comunicacin pblica (recitacin, representacin y ejecucin pblicas, as como la difusin pblica de stas por cualquier medio) y en los dos prrafos siguientes establece limitaciones a este derecho. En cambio, la excepcin introducida como pargrafo final del mismo artculo se refiere al derecho de reproduccin y distribucin (en sistemas especiales para personas ciegas o con otras discapacidades perceptivas). Adems contiene una serie bastante extensa y variada de definiciones, lo cual es una metodologa extraa a nuestra ley, aunque con la aclaracin de que solo se aplican "a losfines de este artculo", de modo que se acotan sustancialmente su alcance y efectos.
4.4.4. Copla privada

En la legislacin argentina no hay excepciones al derecho de reproduccin para usos personales o privados.
4.4.5. Copla de mlvaguardla del ejemplar original de un prognrma

de computacin
Los dos ltimos prrafos del art. 9, introducidos por la ley 25.036, disponen: "Quien haya recibido de los autores o de sus derechohabientes de un programa de computacin una licencia para usarlo, podr reproducir una nica copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo. Dicha copia deber estar debidamente identificada, con indicacin del licenciado que realiz la copia y la fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podr ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computacin licenciado si ese original se pierde o deviene intil para su utilizacin".

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La copia nica es autorizada por la ley para proteger allicenciatario legtimo de un programa de computacin contra deteriores del ejemplar original licenciado que impidan su utilizacin (84). Se trata de una situacin particular, pues: a) solamente permite efecuna nica copia del ejemplar original de un programa de computacin; b) a la persona que ha recibido del autor o sus derechohabientes una licencia de uso del mencionado programa; e) dicha copia deber estar debidamente identificada mediante la indicacin del licenciado y la fecha en que ste la realiz y d) el destino de la copia nica solo puede ser el de reemplazar el ejemplar original daado, de modo que es ilegtimo utilizar al mismo tiempo el ejemplar original y la copia de salvaguardia. Las condiciones establecidas en la norma son acumulativas.
tuar

4.4.6. Licencias no voluntarios: licencio obligatorio y licencio legal

a) Licencia obligatoria por inaccin de los herederos y derechohabientes

El art. 6 de la ley 11.723 dispone:

"Los herederos o derechohabientes no podrn oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir ms de diez aos sin disponer su publicacin.

{84) En "Microsoft Corporation c. Anselmi Gerencia De Riesgos S.A.", CNCiv., sala G, abril28-2006, elDial- AA3452, el tribunal puso de relieve que la sentencia de grado haba destacado que "los programas de computacin se encuentran protegidos como obras literarias, segn el ordenamiento vigente: de modo especial y con mayor especificidad luego de la sancin de la ley 25.036, al tipificar la ilicitud de los actos que violen lo dispuesto por los arts. 1 o y 9" (ley 11. 723, segn el texto incorporado}, principalmente en el sentido que quien haya recibido de los autores un programa de computacin y licencia para usarlo, podr reproducir una nica copia de salvaguardia, la que deber ser identificada con lasformalidades previstas, y no podr ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computacin licenciado si ese original se pierde o deviene intil para su utilizacin". Asimismo seal que el examen de los elementos de juicio incorporados permiti comprobar que, en el caso, se haba excedido la previsin legal, toda vez que con el acta obrante en el expediente de prueba anticipada y las planillas realizadas por el perito licenciado en anlisis de sistemas intervinientes se pudo verificar la cantidad de productos instalados en las mquinas inspeccionadas en las oficinas de la demandada, y que los programas relevados en el ao 2004 haban sido instalados con posterioridad a la fecha de realizacin de la medida de prueba anticipada.

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Tampoco podrn oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante despus de diez aos de su fallecimiento. En estos casos, si entre el tercer editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresin o la retribucin pecuniaria, ambas sern fijadas por rbitros". Despus de la muerte del autor, la ley presupone una obligacin de los herederos y derechohabientes de explotar las obras de que son titulares por transferencia del derecho de autor. De conformidad con el art. 6 debe entenderse que cuando los herederos y derechohabientes dejan transcurrir diez aos sin volver a editar (reeditar) o sin traducir una obra, no han demostrado inters o diligencia en explotarla, y como esta actitud conspira contra su difusin, ello tiene una consecuencia: no pueden impedir que lo hagan terceros. Este derecho del tercero no es automtico, pues primero se debe intentar un acuerdo sobre las condiciones que deber reunir la impresin (y entendemos que tambin la traduccin) y sobre la remuneracin; en caso de no poder llegar a un acuerdo, las condiciones de la reedicin y la remuneracin debern ser fijadas por rbitros (en general se resuelve ante los Tribunales de Justicia) (85). Tanto en el caso de la impresin como de la traduccin debe tratarse de obras ya editadas lcitamente pues, aunque la norma slo lo enfatiza para el primer supuesto al afirmar que los titulares no podrn oponerse a que terceros reediten las obras del causante, la traduccin importa, necesariamente, la utilizacin de la obra originaria y el derecho a decidir la divulgacin de las obras pstumas corresponde a los herederos.

(85) En "Danenza, Elmer Rubn", CNCrim. y Corree., sala II, agosto 25978, E.D. 81-687, el tribunal destac que el art. 6 de la ley 11.723 consagra una "licencia legal" [licencia obligatoria] al autorizar a que los terceros reediten obras de un autor fallecido sin que puedan oponerse sus herederos o derechohabientes cuando dejen transcurrir ms de diez aos sin disponer su publicacin. "Pero tal
implcita autorizacin legal, solo tiene lugar despus de publicada la ltima edicin sin que se reeditase la obra durante el mismo plazo. En tal entendimiento no resulta aplicable al caso de autos el beneficio que acuerda a los terceros el aludido precepto porque las impresiones impugnadasfueron reeditadas con anterioridad al reforido trmino de diez aos".

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b) Licencia legal, art. V de la Convencin Universal

En el decreto 1.155/58 (86) se encuentra una licencia legal para traducir y publicar en el pas las obras originariamente escritas en idioma extranjero y protegidas por la Convencin Universal sobre Derecho de Autor (Ginebra, 1952) cuando, al cumplirse un plazo de siete aos, contado desde la primera publicacin, no haya sido publicada su traduccin al castellano por el titular del derecho de traduccin o sus derechohabientes. Entre las condiciones que deber llenar el solicitante se encuentra el pago del10% del valor total de venta al pblico de la edicin declarada (el mencionado decreto reglamenta el art. V, 2, de la Convencin Universal). Esta licencia legal no se puede invocar cuando es aplicable el Convenio de Berna (87).

(86) Emisin 31-1-1958, B.O. de 13-2-1958.

(87) Vid. injra, cap.ll, 11.6.6, 3) y 4).

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LOS PLAZOS DE PROTECCIN

SuMARIO: 5.1. Los plazos. Artculos 5, 8, 11 y 34 de la ley 11.723. 5.1.1. La territorialidad del derecho de autor. Su incidencia en materia de plazos. - 5.2. Plazo de proteccin del derecho de la persoa retratada (artculo 35 de la ley 11.723).- 5.3. Los plazos de proteccin de las obras extranjeras en la ley 11.723 y en los tratados internacionales. 5.4. El derecho moral despus del plazo de proteccin. - 5.5. Retroactividad de los plazos de proteccin. Artculos 34 bis y 84 de la ley 11.723. - 5.6. El dominio pblico. Rgimen argentino (oneroso -"pagante"-). El Fondo Nacional de las Artes.

5.1. Los plazos. Artculos 5, 8, 11 y 34 de la ley 11.n3

Los criterios para determinar los plazos de proteccin aplicables son distintos segn se trate de una obra nacional o de una obra extranjera; en principio, los establecidos en los arts. 5, 8, 11 y 34 de la ley 11.723 se aplican a las obras nacionales; ms adelante, en el 5.3, nos referimos a los plazos de proteccin aplicables a las obras extranjeras, que frecuentemente son los mismos que rigen para las nacionales. La ley 11.723 contiene diversos plazos de limitacin temporal de los derechos patrimoniales del autor: el art. 5 establece el plazo general y otras disposiciones plazos particulares. Cuando una obra no tiene fijado un plazo particular se aplica el plazo general. Respecto del punto de partida para el cmputo de los plazos, la ley 11.723 tambin sigue criterios diferentes: en unos casos el plazo de duracin del derecho patrimonial se extiende por toda la vida del autor y un nmero de aos a partir de su muerte (post mortem auctoris -p.m.a.-), que se cuentan, en el art. 5o, desde ello de enero del ao siguiente de la fecha de deceso del autor o del coautor que sobrevive a los dems, y en art. 34, a partir de dicha fecha;

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en otros casos, el plazo se calcula desde la publicacin de la obra (post publicationem operis -p.p.o.-), como sucede con las obras annimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurdicas y las obras fotogrficas. Desde hace ms de una dcada, en nuestro pas se ha acentuado la tendencia en favor de la ampliacin de los plazos, en concordancia con un movimiento universal debido a diversas consideraciones: a) el aumento del promedio de la vida humana. Se piensa que la proteccin debe abarcar el ciclo de vida de dos generaciones y, de no prolongarse el plazo post mortem, los parientes directos del autor pueden quedar al margen de los beneficios econmicos que produzca la explotacin de la obra; b) el valor econmico de las obras aumenta si se prolonga la proteccin, lo cual, desde siempre, fue claro respecto de los catlogos editoriales de obras musicales, y e) el surgimiento de nuevos medios de explotacin de las obras, como las transmisiones por satlite y cable y la comercializacin en video y DVD de obras cinematogrficas, que requieren de una ingente cantidad de material y han generado gran inters por obras vetustas que, en la poca en que se contaba con un solo medio de explotacin (la exhibicin en salas cinematogrficas), se desactualizaban rpidamente. Algunos ejemplos muy significativos son la compra que hizo Turner Entertainment del material-poco menos que obsoleto- de las grandes productoras cinematogrficas estadounidenses para ser utilizado a escala mundial por TNT y el surgimiento de canales de cable como Fox, M. G.M. y Warner, o Volver en nuestro pas. Algunas veces se alega que no son los autores sino sus herederos y derechohabientes quienes estn interesados en la prolongacin de los plazos de proteccin. Sin embargo, es de destacar que en la Carta del Derecho de Autor (1) puede leerse (cap. II, 12): ''El plazo de

(1) Adoptada por la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) en su 19 Congreso (Hamburgo, septiembre de 1956).

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proteccin de la obra despus de la muerte de su autor debe ser tan amplio como sea posible". a) El plazo general

El plazo general de duracin es de setenta aos post mortem auctoris y se encuentra establecido en el art. 5o:
"'La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes durante setenta aos a partir de/1 de enero del ao siguiente al de la muerte del autor. En los casos de obras en colaboracin, este trmino comenzar a contarse desde el 1 de enero del ao siguiente al de la muerte del ltimo colaborador. Para las obras pstumas, el trmino de setenta aos empezar a correr a partir del de enero del ao siguiente al de la muerte del autor.

En el caso de que un autorfalleciera sin dejar herederos y se declarase vacante su sucesin, los derechos que a aqul correspondiesen sobre sus obras pasarn al Estado por todo el trmino de ley, sin perjuicio de los derechos de terceros".

Como resulta de esta norma, el plazo general de duracin se calcula a partir del 1o de enero del ao siguiente al del fallecimiento del autor o del coautor que sobreviva a los dems. Este plazo y su cmputo a partir del 1o de enero del ao siguiente al de la muerte del autor fueron introducidos por la ley 24.870 (2). Nuestra legislacin no contiene plazos suplementarios respecto de las obras pstumas (3).

(2) Originariamente, el art. 5 estableca un plazo p.m.a. de treinta aos que, por el decreto-ley 12.063 /57 (sancin y promulgacin 2-10-1957, B.O. de 11-101957) se elev a cincuenta aos, lapsos que se calculaban a partir del deceso del autor o del coautor que falleca en ltimo trmino. (3) De acuerdo con el art. 7 de la ley 11.723: "Se considerarn obras pstumas, adems de las no publicadas en vida del autor, las que lo hubieran sido durante sta, si el mismo autor a su fallecimiento las deja refundidas, adicionadas, anotadas o corregidas de una manera tal que merezcan reputarse como obras nuevas~

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b) Obras annimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurdicas. Situacin de las dems obras annimas De acuerdo con el art. 8, en caso de que se trate de obras annimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurdicas el plazo ser de cincuenta aos desde la publicacin. A partir de la reforma del art. So por ley 24.870 se produjo una asimetra en el nmero de aos pues, hasta entonces, haban sido cincuenta aos para ambos supuestos (arts. So y 8), variando slo el punto de partida para el cmputo de ese lapso. Esta dicotoma, que no debe atribuirse ms que a una desprolijidad legislativa, no tendra mayor trascendencia si no se hubiera acentuado la imprevisin legal ya existente respecto de las dems obras annimas, es decir, de aquellas que no pertenecen a instituciones~ corporaciones o personas jurdicas; nos referimos a las obras annimas que pertenecen a personas naturales que, simplemente, han decidido permanecer annimas pero sin transferir sus derechos a instituciones, corporaciones o personas jurdicas. En estos casos, a partir de la ley 24.870 se hace necesario interpretar si el plazo es el del art. So (setenta aos) o el del art. 8o (cincuenta aos), aunque en ambos casos comienza a correr a partir de la publicacin de la obra (o de su creacin, si se tratara de una obra indita) porque respecto de las obras de autor annimo el plazo slo puede contarse de esta forma. La interpretacin literal de los arts. So y 8o de la ley 11.723 no aporta ninguna solucin porque el plazo del art. So se calcula a partir del 1 de enero del ao que sigue al de la muerte -y si el autor es annimo no se sabe cundo falleci- y el art. 8o slo se refiere a las obras annimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurdicas. Como la cuestin no puede resolverse por las palabras de la ley, debe atenderse -de acuerdo con el art.16 del Cdigo Civil (4)- a
(4) Cdigo Civil, art. 16: "Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin foere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".

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los principios de leyes anlogas. En ese sentido, el art. 7, 3, el Convenio de Berna, prev en relacin con las obras annimas la aplicacin del nmero de aos p.m.a. correspondiente al plazo general establecido para las obras de autores cuya identidad se conoce y se calcula (art. 7, 5) a partir del 1 de enero del ao siguiente a aquel en que la obra haya sido lcitamente hecha accesible al pblico. En el derecho comparado (5), las leyes .de derecho de autor prevn para las obras annimas pertenecientes a personas naturales el plazo general de proteccin, pero, como se dijo, comienza a correr a partir de la publicacin toda vez que se desconoce cundo falleci el autor. En cambio, si ste ha revelado su identidad -posibilidad que tambin prev el art. 3 de la ley argentina (6)- el trmino se calcula a partir del 1 de enero del ao que sigue a la muerte. En consecuencia, debe entenderse que el plazo de las obras annimas pertenecientes a personas fsicas es de setenta aos previsto en el art. 5, pero se calcula a partir del 1o de enero del ao siguiente al de la publicacin, porque la solucin que tradicionalmente se utiliz de aplicar el art. 8 a todas las obras annimas se ha vuelto inequitativa para los autores que deciden ocultarse en el anonimato o tras un seudnimo equivalente al annimo y es colteste con el espritu tuitivo de la ley 11.723, el Convenio de Berna y la forma en que ste ha sido receptado en la legislacin comparada.

e) Obras publicadas en tomos o por entregas

El art. 11 establece:

"Cuando las partes o los tomos de una misma obra hayan sido publicados por separado en aos distintos, los plazos establecidos por la presente ley corren, para cada tomo o cada parte, desde el ao de la publicacin.
(5) Por ejemplo, Alemania (art. 66), Brasil (art.43 ), Espaa (art. 2 7), Paraguay (art. 48), Per (art. 53), Venezuela (art. 27). (6) Ley 11.723, art. 3: "Al editor de una obra annima o seudnima correspondern, con relacin a ella, los derechos y las obligaciones del autor, quien podrti reulhar/os para sijustifando .ru personalidad" {el destacado es nuestro).

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Tratndose de obras publicadas parcial o peridicamente por entregas o folletines, los plazos establecidos en la presente ley corren a partir de la fecha de la ltima entrega de la obra".

Esta norma slo se aplica a las obras annimas, porque si se trata de obras de personas fsicas, el plazo es el del art. 5.
d) Obras fotogrficas y cinematogrficas

En el art. 34 se establece el plazo de proteccin de las obras fotogrficas y de las cinematogrficas:

"Para las obras fotogrficas la duracin del derecho de propiedad es de veinte aos a partir de la fecha de la primera publicacin. Para las obras cinematogrficas, el derecho de propiedad es de cincuenta aos a partir del fallecimiento del ltimo de los colaboradores enumerados en el art. 20 de la presente. Debe inscribirse sobre la obra fotogrfica o cinematogrfica la fecha, el lugar de publicacin, el nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dar lugar a la accin penal prevista en esta Ley para el caso de reproduccin de dichas obras. Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotacin de pelculas cinematogrficas solo sern oponibles a terceros a partir del momento de su inscripcin en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual".

1) Obras fotogrficas. El plazo de proteccin de las obras fotogrficas contina siendo el originariamente establecido en el primer prrafo del art. 34 (veinte aos a partir de la fecha de la primera publicacin) sin que exista justificacin tcnica alguna para no haberlo actualizado, por lo menos, al mismo ritmo que el de las obras cinematogrficas, lo cual debe atribuirse a que, en la mayora de los casos, las reformas han estado impulsadas por lobbies sectoriales. En 1933, al sancionarse la ley 11.723, el distinto tratamiento de las obras fotogrficas en relacin con las restantes se debi a que, en ese entonces, se discuta sobre la condicin de la fotografa. Muchos entendan que era el resultado de un proceso mecnico que realizaba

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la cmara fotogrfica y se resistan a su reconocimiento como obra y la consiguiente proteccin por el derecho de autor. En una primera etapa la solucin fue aceptarlas como obras artsticas disminuidas. Mientras algunas legislaciones hicieron la distincin entre "fotografas", "fotografas simples" y "fotografas simples de valor documental" (Alemania), o bien entre "fotografas" y "meras fotografas" (Espaa), considerando tales a aquellas que son el producto de una instantnea personal, una foto para carnet, etctera, y reconocindoles plazos menores de proteccin, en otros pases se establecieron regmenes distintos segn se tratara de obras de arte --en este caso protegidas por el derecho de autor- o de simples fotografas a las que slo se les reconoce un derecho conexo (Austria, Italia); en los pases nrdicos (Noruega, Suecia, Finlandia y Dinamarca) se opt por establecer una legislacin especial sobre las imgenes fotogrficas. Pero, por fin, se advirti que la fotografa es arte y no slo el resultado de oprimir un botn de la cmara, y las dudas concluyeron. En el Tratado de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (TODA/WCT) (Ginebra, 1996) el art. 9 dispone que, respecto de dichas obras, las Partes Contratantes no aplicarn el art. 7, 4 del Convenio de Berna (7). Nuestro pas ha ratificado el TODA/WCT (8), el cual entr en vigencia e16 de marzo de 2002. Sin embargo, an no ha adaptado la ley interna al Tratado, y la duracin del derecho sobre las obras Jotogrficas nacionales sigue siendo de veinte aos a partir de la fecha de la primera publicacin. En cambio, respecto de las obras fotogrficas extranjeras cuyo pas de origen sea parte contratante del TODA, el plazo ser -en cada caso- el resultante de aplicar el art. 9 del TODA y los arts. 7 y 7 bis del Convenio de Berna. Respecto de las que tengan origen en un pas que sea parte de este ltimo pero no del TODA, el plazo de proteccin es de veinticinco aos contados desde su realizacin, ya que, de acuerdo con el art. 7, 4, del Con-

(7) El art. 7.4 del Convenio de Berna que permite fijar, para las obras fotogrficas, un plazo dismimdo aunque "este plazo no podr ser inferior a un periodo de veinticinco aos contados desde la realizacin de tales obras". (8) Ley25.140,sancin 4-8-1999,promulgacin 8-9-1999,B.O.de 24-9-1999.

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venio de Berna, los Estados tienen la facultad de establecer el plazo de proteccin menor que el plazo general, pero no podr ser infirior al mencionado (veinticinco aos contados desde la realizacin de tales obras). Esta es otra consecuencia de la morosidad legislativa en la adecuacin de la ley interna a los compromisos internacionales, a la vez que una manifestacin ms de la "desigualdad al revs"' a que nos referimos al abordar la cuestin de la subsistencia del registro como requisito del carcter exclusivo del derecho patrimonial del autor respecto de las obras nacionales (vid. infra, Cap. 9, 9.4). 2) Obras cinematogrficas. El plazo de proteccin de las obras cinematogrficas es de cincuenta aos contados a partir del fallecimiento del ltimo de los colaboradores enumerados en el art. 20 (reforma por ley 25.006), es decir, el autor del argumento, el productor, el director (9) y, en las obras musicales, el compositor . En el nuevo texto del art. 34, el legislador omiti ajustar la fecha desde la cual se cuenta el plazo (sigue siendo a partir del fallecimiento) sin advertir que la ley 24.870 adecu el art. 5 de la ley 11.723 a lo establecido en el art. 7, 5 del Convenio de Berna (se calcula a partir del 1 de enero del ao que siga a la muerte del autor). En caso de que el productor sea una persona jurdica, no ser tomada en cuenta a los efectos del clculo porque el plazo post mortem auctoris slo puede aplicarse a las personas naturales toda vez que se basa en la vida de stas, de modo que el plazo expirar cincuenta aos a partir de la muerte del colaborador persona fisica enumerado en el art. 20 que fallezca en ltimo trmino. Esta situacin no cambia en el caso de los films de dibujos animados. The Walt Disney Company plante en varios litigios que estas producciones no pueden ponerse en pie de igualdad con las obras cinematogrficas y que no corresponde dar a los dibujos un plazo de proteccin menor cuando el soporte es un film, alegando que el dibujo animado es una "obra de dibujo" y tambin una "obra cinema(9) La ley 25.847 (sancin 3-12-2003, promulgacin 29-12-2003, B.O. de 6-1-2004) modific d art. 20 de la ley 11.723 incluyendo al director entre los colaboradores de la obra cinematogrfica (vid. supra, cap. 3, 3.4.1).

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togrfica". Sobre la base de esta lnea de argumentacin procuraba que los films de dibujos animados pasaran al dominio pblico una vez transcurrido el plazo del art. 34, segundo prrafo, cuando no incluyeran -reproducidas o adaptadas- obras de dibujos o personajes originales preexistentes, pues consideraba que en esta ltima situacin el trmino de proteccin deba ser el general previsto en el art. 5 de la ley 11.723 y no el particular del art. 34. La jurisprudencia no admiti esta diferenciacin decidiendo que las obras cinematogrficas deben ser tratadas como obras independientes de los dibujos que incorporen (10). e) Cartas misivas Respecto de la publicacin de las cartas misivas, la segunda parte del art. 35 de la ley 11.723 prev: "el consentimiento no es necesario despus de transcurridos veinte aos de la muerte del autor de la carta. Esto aun en el caso de que la carta sea objeto de proteccin como obra, en virtud de la presente ley". Esta norma, al igual que los arts. 32 y 33 de la misma ley (art. 32: "El derecho de publicar las cartas pertenece al autor. Despus de la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artfculo que antecede y en el orden all indicado"; art. 33: "Cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicacin del retrato fotogrfico o de las cartas sean varias y haya desacuerdo entre ellas, resolver la autoridadjudicial"}, slo menciona la palabra cartas, sin calificarlas como misivas, pero en el contexto de las normas citadas dicho trmino no se utiliza en relacin con el gnero literario de las cartas
(10) "The Walt Disney Company c. Video Editores", CNCiv., sala H, abril 8-1998, L.L.1998-D-498. En su voto, la doctora Gatzke Reinoso de Gauna sostuvo: "No empece a ello que los dibujos y personajes constituyan una obra original protegida y que formen parte de una obra cinematogrfica derivada pues esta ltima desde el punto de vista jurdico ser de carcter original, nueva -segn se viera- protegida como tal de acuerdo a los trminos y alcances del art. 34 de la ley 11. 723, que no contiene distinciones de naturaleza alguna en ese sentido sino que deja a salvo las condiciones y proteccin de las obras reproducidas y adaptadas a pelculas".

En igual sentido se pronunci el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N" 69 en "Video Editores c. Columbia Pictures y otros s. Accin Declarativa~ sentencia de 5 de mayo de 1995 (firme).

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imaginarias sino con referencia a las comunicaciones escritas dirigidas a destinatarios concretos, aunque el derecho a publicarlas sea igualmente del autor.
Como indica el art. 35 in fine, la carta misiva puede ser un escrito en el sentido del art. 1" de la misma ley. Pese a ello, se le reconoce un plazo de proteccin menor, posiblemente para atender a las necesidades de la comunidad en materia de informacin, investigacin y crtica. Este inters es el nico que puede justificar un plazo de proteccin disminuido en relacin con otros escritos. En alguna oportunidad se ha cuestionado el carcter de obra de una simple comunicacin comercial, pero ello es ajeno a su carcter de correspondencia epistolar.
5. 1. 7. La territorialidad del derecho de autor. Su incidencia en materia de plazos

Dado que el derecho de autor es un derecho territorial en virtud del Convenio de Berna, porque existe en forma separada e independiente en cada pas (sistema de la territorialidad}, la circulacin de una obra en dominio pblico slo es legtima en los pases donde tambin se encuentra en dominio pblico, pero no en aquellos en los que permanece en el dominio privado, como puede ser en el caso de la Argentina a raz de la extensin del plazo y la retrocesin al dominio privado {art. 84), salvo que se tratara de ejemplares producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 24.870. En consecuencia, durante el perodo de proteccin no pueden circular en la Argentina ejemplares que hayan sido realizados lcitamente en otro pas por encontrarse all en el dominio pblico. Lo mismo cabe decir de las obras en dominio pblico en la Argentina cuyos ejemplares se exportan a pases donde an se encuentran en dominio privado. Esto es vlido para cualquier otra forma de explotacin de la obra, como la radiodifusin, la transmisin por redes digitales, etctera.
5.2. Plazo de proteccin del derecho de la persona retratada (articulo 35 de la ley 11.723)

El derecho sobre la imagen personal o propia imagen - o retrato fotogrfico, como dice la ley 11.723 en el art. 31- es un derecho de la

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personalidad, en algunos casos vinculados al derecho a la intimidad o privacidad (11), distinto del derecho del fotgrafO regulado en el art. 34. La publicacin del retrato de una persona se encuentra sujeta a su autorizacin, y luego de su fallecimiento, durante el plazo de veinte aos, de determinados sucesores indicados en la norma. As lo disponen los arts. 31 y 35 de la ley 11.723: "El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto, delpadre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, elpadre o la madre, o los descendientes. directos de los hijos, la publicacin es libre (art. 31) y "El consentimiento a que se refiere el artculo 31 para la publicacin del retrato no es necesario despus de transcurridos veinte aos de la muerte de la persona retratada" (art. 35). As lo disponen los arts. 35 y 31 de la ley 11.723: "El consentimiento a que se refiere el artculo 31 para la publicacin del retrato no es necesario despus de transcurridos veinte aos de la muerte de la persona retratada" (art. 35) y "muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto, del padre o la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre" (art. 31).
5.3. Los plazos de proteccin de las obras extranjeras en la ley 11.723 y en los tratados internacionales

El tratado, ensea MiaJa de la Muela, es la fuente especfica del derecho internacional, tanto en materia pblica como en materia privada (12). En ausencia de tratados internacionales cada pas aplica sus normas sobre proteccin de las obras extranjeras. De modo que, cuando haya necesidad de determinar si una obra extranjera se encuentra protegida en la Argentina -y viceversa-, se deber aplicar el tratado internacional que vincule al pas de origen de la obra con el nuestro.

(11) Se admite que en una prxima reforma del Cdigo Civil deber ser incluido en ste, como se hizo en el Proyecto de 1998, art. 107 en particular. (12) MIAJA 1976, t. I, p. 59.
DE

LA MuELA, A., Derecho Internacional Privado, Madrid, Atlas,

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En la mayor parte de los casos se aplicar el Convenio de Berna, tanto por el gran nmero de Estados Miembros de la Unin creada por dicho convenio como porque el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (AADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) declara aplicable las disposiciones de fondo de aqul (13). Con el Convenio de Berna y el AADPIC, prcticamente, queda cubierto el espectro de los Estados: sin embargo, podra tratarse de un pas con el que solo nos una la Convencin Universal (Ginebra, 1952); pero si entre la Argentina y el pas de origen de la obra no existiera ningn tratado sobre derecho de autor, se aplicaran las disposiciones del captulo "De la obra extranjera'' -arts. 13 a 15- de la ley 11.723 (14). a} Convenio de Berna Instituye, con carcter obligatorio, diferentes plazos de proteccin: Plazo general mnimo convencional. El art. 7, 1, establece como plazo general la vida del autor y cincuenta aos p.m.a. que, de acuerdo con el 5, se calculan a partir del 1 de enero del ao que siga a la muerte. Como este plazo es mnimo, el titular de una obra extranjera protegida por el Convenio de Berna tiene derecho a que, cualquiera sea el plazo vigente en el pas donde se solicita la proteccin, se le reconozca el plazo convencional. En consecuencia, si un pas concede en su ley nacional un plazo inferior (15), de todos modos en la Argentina se le aplican los cincuenta aos previstos en el Convenio de Bern, por ser ste el plazo mnimo convencional. Plazos superiores. Nada obsta a que los Estados Miembros de la Unin de Berna adopten plazos superiores a los mnimos convencionales pero, en estos casos, no estarn obligados a reconocer a las obras unionistas una duracin mayor que la establecida por el pas de

(13) Los arts. 1 a 21 y el Anexo, menos el art. 6 bis (vid. infra, cap. 11, 11.8, 3). (14) Vid. infra, cap. 11, 11.4. (15) Como suceda en el Uruguay antes de la reforma parcial introducida por

la ley 17.616 del10 de enero de 2003.

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origen. En consecuencia, si bien la ley aplicable es la del pas donde se reclama la proteccin (principio del trato nacional o de la asimilacin de las obras extranjeras a las nacionales), los pases unionistas no estn obligados a aplicar esta ley si los plazos que prev son superiores a los establecidos en el pas de origen de la obra (principio de la reciprocidad material), aunque deben respetar los mnimos estipulados en el Convenio de Berna (ius conventionis). De modo que si un pas como Bolivia concede para las obras literarias el trmino de cincuenta aos p.m.a. y otro como Venezuela concede sesenta aos, stos son los plazos de proteccin en la Argentina de las obras bolivianas y venezolanas, respectivamente. Pero si ambos pases coinciden, como sucede entre la Argentina y

el Brasil, la proteccin ser de setenta aos p.m.a., al igual que para

las obras originarias de Ecuador, Espaa, Nicaragua, Paraguay, Per, etctera, cuyas legislaciones prevn los mismos trminos generales de proteccin que el art. 5 de la ley 11.723. En cambio, si la /ex loci originis establece un plazo superior al de la del pas donde la proteccin se reclama, este ltimo no est obligado a proteger la obra ms all del plazo fijado en su propia ley. En consecuencia, si un pas como Colombia concede ochenta aos p.m.a., en la Argentina se le reconocern los setenta aos p.m.a. establecidos en el art. 5 de la ley 11.723. De modo que el mtodo de la comparacin o cotejo de los plazos queda reservado para los supuestos en que difieran los establecidos en el pas de origen de la obra y donde la proteccin se reclama; de acuerdo con el art. 7, 8, del Convenio de Berna: "En todos los casos, el plazo de proteccin ser el establecido por la ley delpas en el que la proteccin se reclame; sin embargo, a menos que la legislacin de este pas no disponga otra cosa, la duracin no exceder delplazofijado en elpas de origen de la obra".

Asimetras encubiertas. Es necesario tener presente que, en algunos casos se presentan asimetras encubiertas, por ejemplo entre Argentina, Paraguay y Brasil en materia de plazo de duracin, a raz de las reformas adoptadas en 1997 y 1998 -y a pesar de que en los tres pases el plazo general de proteccin despus del fallecimiento del autor es de 70 aos- porque en la Argentina y el Paraguay volvieron automticamente al dominio privado las obras que se encontraban

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en el dominio pblico sin que hubieran transcurrido los setenta aos posteriores a la muerte del autor. En cambio, en el Brasil el nuevo plazo no se aplica retroactivamente. Supongamos que se trata de un autor argentino fallecido en 1942, cuyas obras publicadas por primera vez en nuestro pas se encuentran en el dominio pblico en Brasil (contndose el plazo desde el 1 de enero de 1993), pero no en la Argentina ni en Paraguay. De modo que los productos que contengan reproducciones de esas obras producidos en Brasil en 1999 sin autorizacin de los herederos o derechohabientes del autor no pueden circular en la Argentina ni en Paraguay. En estos pases los derechos del empresario brasileo y los derechos de los herederos y derechohabientes del autor argentino se ven enfrentados, porque en nuestro pas es necesaria la autorizacin de estos ltimos y los herederos del autor se podran oponer y solicitar medidas para que no fueran importados. Lo mismo es aplicable a la comunicacin pblica de programas que contienen obras cadas en el dominio pblico en el pas desde el cual se emiten las seales portadoras de esos programas o esos contenidos se ponen a disposicin del pblico en redes digitales tipo Internet. No es lcito dirigir estas emisiones (a travs de satlites o en cualquier otra forma) hacia pases donde la obra se encuentra protegida, ni hacer accesibles al pblico esos contenidos salvo autorizacin expresa de los titulares de los derechos involucrados. Plazos particulares. En el art. 7 del Convenio de Berna se incluye una serie de disposiciones relativas a la duracin del derecho sobre ciertas clases de obras: - para las obras cinematogrficas, los pases de la Unin tienen la facultad de establecer que el plazo de proteccin expire cincuenta aos despus que la obra haya sido hecha accesible al pblico con el consentimiento del autor, o que si tal hecho no ocurre durante los cincuenta aos siguientes a la realizacin de la obra, la proteccin expire al trmino de esos cincuenta aos;

j j

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-para las obras fotogrficas y de las artes aplicadas protegidas como obras artsticas, el 4 reserva a los pases de la Unin la facultad de establecer el plazo de proteccin, pero este plazo no podr ser inferior a un perodo de veinticinco aos contados desde la realizacin de dichas obras (16); - para las obras annimas o seudnimas es de cincuenta aos post publicationem operis (p.p.o), salvo cuando el seudnimo no deje duda alguna sobre la identidad del autor; en ese caso ser de cincuenta aos p.m.a. Si el autor de una obra annima o seudnima revela su identidad dentro del plazo de cincuenta aos p.p.o., el plazo aplicable ser cincuenta aos p.m.a. ( 4); - para las obras pstumas que no sean obras cinematogrficas, fotogrficas o de artes aplicadas, la duracin es de cincuenta aos p.m.a. ( 5); - para las obras realizadas en colaboracin, el perodo consecutivo a la muerte del autor se calcula a partir de la muerte del ltimo superviviente de los colaboradores (art. 7 bis). b} Acuerdo sobre los ADPIC Incorpora los plazos de proteccin establecidos en el Convenio de Berna, agregando una disposicin referida a la duracin de la proteccin de las obras cuyos plazos no se cuentan a partir de la muerte del autor. Para estos supuestos el art. 12 estipula un plazo general mnimo de cincuenta aos contados a partir del final del ao de la publicacin autorizada (las publicaciones no autorizadas no surten efectos para el cmputo del plazo y el trmino "publicacin" se utiliza en el sentido restringido del art. 3, 3, del Convenio de Berna). En defecto de publicacin autorizada, el plazo se contar a partir del final del ao de la realizacin de la obra. . Qyedan excluidas de esta norma las obras fotogrficas y las de arte aplicado.
(16) Cabe recordar que en virtud del art. 9 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), "respecto de las obras fotogrficas, las Partes Contratantes no aplicarn las disposiciones de/Artculo 7.4) del Convenio de Berna".

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Por aplicacin del art. 7, 4, del Convenio de Berna, las obras fotogrficas extranjeras protegidas por ste gozan en la Argentina -como se dijo- de una proteccin de veinticinco aos contados desde la realizacin de tales obras, aunque el art. 34 de la ley 11.723 prevea para las obras fotogrficas nacionales el plazo de veinte aos a partir de la fecha de la primera publicacin. e} Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/ WCT) Tambin incorpora los plazos de proteccin establecidos en el Convenio de Berna, con excepcin --como dijimos- del 4 del art. 7, pues en virtud del art. 9 del TODAIWCT dicho plazo disminuido no se aplica.

5.4. El derecho moral despus del plazo de proteccin

Una vez que la obra entra en el dominio pblico, tanto para el autor como para sus herederos y derechohabientes cesan los derechos patrimoniales. Lo mismo puede decirse respecto del ejercicio del derecho moral. ' Siendo as podra considerarse que es legtimo publicar una obra en forma mutilada, editar el Martn Fierro de Jos Hernndez como si fuera una obra originariamente escrita en ingls, o bien que cualquiera modifique el ttulo y se atribuya su autora. Sin embargo, sabemos que no es as, porque si bien las facultades del derecho moral son eminentemente personales, tambin son de inters pblico. Las necesidades culturales de la sociedad, tal como las conocemos en nuestros das, requieren el respeto de la identidad cultural nacional y universal. Es tan indispensable para la formacin cultural argentina que no se deformen o mutilen las obras de Jos Hernndez como las de Cervantes, Shakespeare, Moliere, etctera. Es por ello que la ley 11.723 prev en el art. 83 una accin pblica: "Despus de vencidos los trminos del artculo 5, podr denunciarse al Registro Nacional de Propiedad Intelectual/a mutilacin de una obra literaria, cientfica o artstica, los agregados, las transposiciones, la infidelidad de una traduccin, los errores de concepto y las deficiencias en el conocimiento del idioma del original o de la versin. Estas denuncias podrn formularlas cualquier habitante de la Nacin o procederse de oficio, y para

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el conocimiento de ellas la Direccin del Registro Nacional constituir un jurado, que integrarn: a) Para las obras literarias, el Decano de la Facultad de Filosofa y Letras; dos representantes de la Sociedad gremial de escritores, designados por la misma, y las personas que nombre el denunciante y el editor o traductor, una por cada uno. b} Para las obras cientficas, el Decano de la Facultad de Ciencias que corresponda por su especialidad, dos representantes de la Sociedad cientfica de la respectiva especialidad, designados por la misma, y las personas que nombren el denunciante y el editor o traductor, una por cada parte. En ambos casos, cuando se haya objetado la traduccin, el respectivo jurado se integrar tambin con dos traductores pblicos nacionales, nombrado uno por cada parte, y otro designado por la mayora del jurado. e} Para las obras artsticas, el Director del Museo Nacional de Bellas Artes, dos personas idneas designadas por la Direccin del Registro de Propiedad Intelectual y las personas que nombren el denunciante y el denunciado, una por cada parte. d) Para las musicales, el Director del Conservatorio Nacional de Msica, dos representantes de la Sociedad gremial de compositores de msica, popular o de cmara en su caso, y las personas que designen el denunciante y el denunciado, una por cada parte. Cuando las partes no designen sus representantes dentro del trmino que les fije la Direccin del Registro, sern designados por sta. El jurado resolver declarando si existe o no la falta denunciada y, en caso afirmativo, podr ordenar la correccin de la obra e impedir su exposicin o la circulacin de ediciones no corregidas, que sern utilizadas. Los que infrinjan esta prohibicin pagarn una multa de treinta y un mil australes moneda nacional, que.fijar eljurado y se har efectiva en la forma establecida por los respectivos Cdigos de Procedimiento en lo Civil y en lo Comercial, para la ejecucin de las sentencias. Tendr personera para ejecutarlas la Direccin del Registro".

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Aunque esta disposicin se incluye en el derecho de autor tomado en sentido amplio, no concierne especficamente a esta materia sino al derecho a la cultura, como las normas de vigilancia sobre la publicacin de cartas geogrficas para asegurar su correccin; sobre la preservacin del acervo cultural, por ejemplo, la custodia y conservacin del patrimonio histrico artstico de la Nacin, o sobre la circulacin internacional de obras de arte. Sin embargo, su insercin en la ley 11.723 permite comprender la doble importancia -individual y social- del derecho moral. Tratndose de obras cinematogrficas, las dems obras que se incorporan a sta (el argumento o libro cinematogrfico, la msica, los decorados, etctera), tienen plazos de vigencia independientes, como se dijo respecto de los dibujos (17). Una cosa es la obra en el film -que sigue la suerte de ste- y otra la obra separada que tiene su rgimen autnomo. Otra cuestin a destacar es que el autor de una obra que ha cado en el dominio pblico en vida de ste (por ejemplo, una fotografa) conserva, sin embargo, el derecho moral porque el derecho de autor slo se extingue en la faz patrimonial.
5.5. Retroactividad de los plazos de proteccin. Articulos 34 bis y 84 de la ley 11.723

El art. 34 bis de la ley 11.723 (agregado por la ley 25.006) contiene una disposicin transitoria:

"Lo dispuesto en el art. 34 ser de aplicacin a las obras cinematogrficas que se hayan incorporado al dominio pblico sin que haya transcurrido el plazo establecido en el mismo y sin perjuicio de la utilizacin lcita realizada de las copias durante elperodo en que aqullas estuvieron incorporadas al dominio pblico".
A su vez, el art. 84 (reforma ley 24.870) dispone:

"Las obras que se encontraren bajo el dominio pblico, sin que hubiesen transcurrido los trminos de proteccin previstos en esta ley, volvern auto(17) "7he I#llt Disney c.Video L.L.1998-D-497.
Editores~

CNCiv., sala H, abril 8-1998,

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mticamente al dominio privado, sin peryuicio de los derechos que hubieran adquirido terceros sobre las reproducciones de esas obras hechas durante el lapso en que las mismas estuvieron bajo el dominio pblico". La expresin "utilt'zacin lcita realizada de las copias" empleada en el art. 34 bis se refiere a la actividad de reproduccin -por ejemplo, hacer copias en videocasete- y a su comunicacin pblica -por ejemplo, transmitirlas por televisin, cable o redes digitales-. En cambio, la expresin "los derechos que hubieran adquirido terceros" utilizada en el art. 84 se refiere tanto a los derechos materiales que surgen de la reproduccin y la comunicacin pblica, como a los intelectuales que resultan, por ejemplo, de la elaboracin de una obra derivada (traduccin, adaptacin, etc.). Por imperativo del principio del trato nacional establecido en los tratados internacionales vigentes (Convenio de Berna, art. 5, 1, y AADPIC, art. 3), los arts. 34 bis y 84 de la ley 11.723 se aplican tanto a las obras nacionales como a las extranjeras. La extensin del plazo establecida en la ley 24.870 tiene vigencia para:

las obras que se encuentran en dominio privado, y

las obras que se encontraban en el dominio pblico, pero sin que hubiera transcurrido el trmino de setenta aos previsto en el art. 5 de la ley 24.870. De acuerdo con lo establecido en el art. 84, dichas obras volvieron automticamente al dominio privado hasta completar el plazo de setenta aos p.m.a. De modo que los herederos y derechohabientes de un autor cuyas obras se encontraban en el dominio pblico por haber transcurrido los cincuenta aos p.m.a. pero no todava los setenta aos establecidos por la ltima reforma -como sucedi, entre otras, con las obras de Gardel y Razzano y de Roberto Arlt- recuperaron en forma automtica sus derechos. Pero como las leyes rigen para el futuro, qued por resolver qu acontece con los actos realizados durante el plazo en que las obras estuvieron en el dominio pblico, pues la ley 24.870 dice que vuelven al dominio privado "sin perjuicio de los derechos que hubt'eran adquirido terceros sobre las reproducciones de esas obras hechas durante el lapso en que las mismas estuvieron en dominio pblico".

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Las variantes son mltiples y nos referiremos a algunas de las que se presentan con ms frecuencia: Si se ha efectuado la edicin de una obra, es vlida hasta el agotamiento de los ejemplares producidos antes del25 de septiembre de 1997 (fecha en que entr en vigor la ley 24.870). Tambin ser vlida la edicin aunque la impresin no se hubiera concluido o los ejemplares no se hubieran distribuido (18).
(18) En "Danenza, Elmer Rubn~ CNCrim. y Corree., sala II, agosto 25978, E.D. 81-686, el tribunal entendi que "no es difcil admitir que quien haya adquirido de origen un derecho lcito sobre una obra literaria al imprimirla, lo conserve durante todo el ciclo econmico que abarca desde dicho acto material hasta su venta al lector, como acontece con todos los bienes comunes. De aqu que asimismo se colija que si bien la ley en estudio ha querido proteger al autor y a sus herederos o derechohabientes al ampliar su privilegio al plazo de cincuenta aos, no ha pretendido, empero, con ello, extender ese mismo derecho a los objetos corporales que lo representan, cuando stos, a la fecha de promulgacin del citado texto legal ya estaban impresos o en el mercado consumidor aun cuando no hubiesen sido declarados, inscriptos o depositados en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual. Porque una cosa es la adquisicin de una obra que est en el dominio pblico que otorga un derecho de propiedad exclusivo para comerciar/a y otra es la venta de ejemplares obtenidos de una impresin o edicifin clandestina ofraudulenta".

En el caso la cuestin versaba sobre la reedicin de un libro con prlogos y notas de Anbal Ponce (fallecido en 1938) en parte de la obra de Jos Ingenieros (fallecido en 1925). Dicha reedicin haba sido efectuada por aplicacin del art. 6 de la ley 11.723 que establece una licencia obligatoria por inaccin de los herederos. Al querellado se le imputaron varios actos previstos y reprimidos por los arts. 71 y 72, inc. a) de la ley 11.723, entre ellos, imprimir y vender dolosamente parte de la produccin intelectual de Jos Ingenieros con posterioridad a la fecha de promulgacin del decreto-ley 12.063/57 (que elev el plazo de 30 a 50 aos) y transcribir fraudulentamente notas y prlogos de Anbal Ponce. En "The Walt Disney Company c. Multimedia Ediciones~ CNCiv., sala C, abril21, 1998, L.L. 1999-A-380, se trataba de una produccin de videocasetes de la obra cinematogrfica La noche de las narices fras, cuya primera publicacin fue en 1961, mientras estaba vigente el plazo de 30 aos para dicha obra. Posteriormente, por ley 24.249 el plazo establecido en el art. 34 de la ley 11.723 fue elevado a cincuenta aos y, de acuerdo con el art. 84, "las obras que se encontraren bajo el dominio pblico, sin que hubiesen transcurrido los trminos
de proteccin previstos en esta ley, volvern automticamente al dominio privado, sin perjuicio de los derechos que hubieran adquirido terceros sobre las reproducciones de esas obras hechas durante el lapso en que las mismas estuvieron bajo el dominio

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Si las representaciones de una obra haban comenzado antes del25 de septiembre de 1997, podan continuar hasta su bajada de cartel. Los recesos por fin de temporada y las giras que continuaron luego del estreno podan interpretarse de la manera en que es habitual cuando media un contrato. Lo mismo cabe decir si los ensayos haban comenzado antes del25 de septiembre de 1997 o si haban existido actos realizados en la sociedad de autores, anuncios de prensa, etctera, como es habitual cuando existe un contrato de representacin con el autor o su derechohabiente. El problema ms complejo se plante con las transformaciones previstas en el art. 4, inc. e) de la ley 11.723 (traduccin, refundicin, adaptacin, modificacin o transporte, etctera). El art. 25 de esta ltima establece que el nuevo autor tiene el derecho de coautor y el art. 26 dispone que quien adapte, modifique o transporte una obra que no pertenezca al dominio privado (obra en dominio pblico) ser

pblicoD. La sentencia destaca que la ley 24.249 fue publicada en el B.O. el17-

ll-1993 y, de conformidad con el art. 2" del Cdigo Civil entr en vigencia 8 das despus, el26-11-1993, por lo cual "si la demandada se consideraba amparada por el art. 84 de la ley 11.723 (segn decreto-ley 12.088/57 y art. 2" de la ley 24.249) como titular de derechos adquiridos sobre las reproducciones hechas durante el lapso en que la obra se encontraba en el dominio pblico, debi acreditar no slo que las copias en videocasetes y aun la edicin fueron realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma, sino que tambin debi probar la respectiva venta que invoc como concretada entre mediados y fines de octubre de 1993, pero ningn elemento de conviccin aport demostrativo de tal aserto. No son los trabajos de produccin o reproduccin en s los que generan el derecho de los terceros resguardado por el art. 84 de la ley 11. 723, puesto que tales terceros slo pueden aspirar a la utilizacin del llamado derecho patrimonial de una creacin artstica o intelectual ajena, y esa utilizacin no se configura, a mi juicio, mientras no se haya, al menos, comenzado la comercializacin. [. ..] Consecuentemente, estimo -dice el doctor Galmarini- que en la etapa de elaboracin el reproductor no adquiere derechos patrimoniales sobre la obra reproducida, sino que slo se originan tales derechos cuando ha completado el ciclo con el comienzo de la comercializacin de los ejemplares de la respectiva edicin".

A nuestro entender, la decisin de la Cmara estuvo fuertemente influida por el hecho de que sta no tuvo la certeza de que los actos llevados a cabo para la edicin del video se haban iniciado dentro del plazo en que la obra se encontraba en el dominio pblico.

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dueo exclusivo de su obra, y lo mismo dice el art. 24 respecto de la traduccin. La ley no dispone nada sobre este particular, pero, de acuerdo con lo expresado anteriormente, la nueva ley no tiene efectos sobre los actos realizados mientras la obra estuvo en el dominio pblico. El traductor y el adaptador son autores y su obra legtimamente realizada ha nacido como tal y, por tanto, no le seran aplicables en el territorio de la Repblica Argentina las restricciones que, en materia de mbito de validez temporal o espacial, podran haberle impuesto los derechohabientes del autor de la obra original.
5.6. El dominio pblico. Rgimen argentino (oneroso -"pagante"-). El Fondo Nacional de las Artes

En 1958, por decreto-ley 1.224/58 {19) nuestro pas adopt el sistema de dominio pblico oneroso que, siguiendo la denominacin francesa domaine public payant, es comnmente llamado "dominio pblico pagante" {20). El art. 26 del decreto-ley 1.224/58 derog la ley 12.227 (sancin 3-10-1935, promulgacin 26-11-1935, B.O. de 28-11-1935) de constitucin del fondo permanente de la ex Comisin Nacional de Cultura y los arts. 69 y 70 de la ley 11.723, adjudicando al Fondo Nacional de las Artes la obligacin emergente del inc. g) del mencionado art. 69. El dominio pblico del derecho comn es el conjunto de bienes materiales afectados al uso directo de la comunidad, referida a una entidad administrativa de base territorial y destinada al uso directo de los administrados y que son, por lo tanto, susceptibles de apropiacin privada {21). El dominio pblico del derecho autor tiene otras caractersticas, porque despus del trmino de duracin del derecho patrimonial, las obras no pasan al dominio del Estado sino que pue-

(19) El decreto-ley 1.224/58 (sancin y promulgacin 3-2-1958, B.O. de 142-1958) fue ratificado por la ley 14.467 (sancin 5-9-1958, promulgacin 23-91958, B.O. de 29-9-1958). (20) El primer pais latinoamericano que instituy el dominio pblico oneroso fue el Uruguay en la ley de derecho de autor sancionada en 193 7, parcialmente reformada por la ley 17.616 del10 de enero de 2003. (21) Vid la definicin de BIELSA cit. por MoucHET, C., El dominio phlico pagante, Buenos Aires, Fondo Nacional de las Artes, 1970, p.19.

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den ser reproducidas, comunicadas al pblico y adaptadas, traducidas, etctera, por cualquier persona y nadie puede adquirir el derecho exclusivo a realizar tales actos. En cambio, los aportes creativos que se les adicionen (por ejemplo en las traducciones) y las nuevas obras resultantes (adaptaciones, resmenes, etctera) estn cubiertos por el derecho de autor. Las objeciones que se han hecho a la expresin dominio pblico aplicada a la situacin jurdica de las obras una vez extinguido el derecho patrimonial se deben a dichas diferencias y, por consiguiente, se han planteado otras denominaciones como libre utilizacin de las obras intelectuales, pero la primera se impuso en todo el mundo y por ello prevalece. La utilizacin de obras en dominio pblico es libre; no es necesario obtener autorizacin alguna del Estado. Semejante requisito sera contrario a la naturaleza misma de la institucin, pues el Estado no sustituye a los sucesores del autor en la calidad de titular de los derechos de explotacin. Es importante destacar que en esta materia el dominio pblico no es equivalente al dominio del Estado, o bien al Estado como heredero en caso de herencia vacante. La necesidad de previa autorizacin del Estado para utilizar las obras en estas condiciones permitira el dirigismo intelectual y la censura encubierta, adems de que esa condicin nada tiene que ver con el sistema del dominio pblico, sea gratuito u oneroso (o pagante}; en este ltimo caso, slo se impone la obligacin de abonar una tarifa por la explotacin de las obras en tales condiciones. Una vez que se ha extinguido el derecho de autor en la faz patrimonial, la obligacin de pagar por el uso de las obras en dominio pblico constituye un gravamen y no una remuneracin. El cobro de ese tributo por parte del Estado deriva de su potestad de gravar determinadas actividades, como son las explotaciones que realizan los editores, empresarios, productores, organismos de radiodifusin y otros usuarios. El destinatario de la recaudacin es el Fondo Nacional de las Artes. El objeto de su existencia es doble: por una parte se logra que la obra en dominio pblico no compita deslealmente con la obra en dominio privado -porque la posibilidad de utilizar gratuitamente

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una inmensa cantidad de obras, cuanto menos sirve como instrumento para presionar a los autores a rebajar sus pretensiones ante la amenaza de utilizar aqullas- y, por la otra parte, este fondo econmico se destina a la promocin de tareas de investigacin, estudio y perfeccionamiento en las disciplinas comprendidas en la ley 11. 723; tambin se destinan los fondos al equipamiento de salas, de temporadas artsticas, etctera. El decreto-ley 1.224/58, que cre el Fondo Nacional de las Artes e instaur el dominio pblico pagante, fue modificado parcialmente por el decreto-ley 6.066/58 (22), la ley 16.432 (23), los decretos-leyes 17.283/68 (24), 17.741/68 (25) y 18.531/69 (26) y la ley 23.382 (27) y reglamentado por decreto 6.255/58 (28). El Fondo fue instituido como organismo especial a cuyo cargo qued la administracin de las sumas recaudadas por la utilizacin de las obras en dominio pblico y su aplicacin, como recurso especfico y genuino, a su destino preciso: el fomento de la creacin autora! y la actividad artstica en todas sus manifestaciones, mediante el otorgamiento de crditos destinados: 1) a estimular, desarrollar, salvaguardar y premiar las actividades artsticas y literarias en la Repblica y su difusin en el extranjero (29), y 2) a la construccin y adquisicin de salas de espectculos, galeras de arte, estudios cinematogrficos y cualquier otro inmueble necesa(22) Decreto-ley 6.066/58, sancin y promulgacin 25-4-1958, B.O. de 6-61958. (23) Ley 16.432, sancin 30-11-1961, promulgacin 1-12-1961, B.O. de 131-1962. (24) Ley 17.283, sancin y promulgacin 15-5-1967, B.O. de 23-5-1967. (25) Ley 17.741, sancin y promulgacin 14-5-1968, B.O. de 30-5-1968. (26) Ley 18.531, sancin y promulgacin 31-12-1969, B.O. de 19-1-1970. (27) Ley 23.382, sancin 25-9-1986, promulgacin 17-10-1986, B.O. de 5-12-1986. (28) Decreto 6.255/58, emisin 28-4-1958, B.O. de 17-6-1958; fue modificado parcialmente por los decretos 343/70 (emisin 27-7-1970, B.O. de 31-71970) y 1.297/71 (emisin 20-5-1971, B.O. de 16-6-71). (29) De acuerdo al decreto 6.255/58, entre las "actividades artsticas" a las que se deben aplicar los fondos recaudados a fin de estimularlas, desarrollarlas, salvaguardarlas y premiarlas se encuentran, entre otras, las expresiones de folclore (art. 3, inc. K).

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rio para el desarrollo de labores artsticas, como asimismo, a la adquisicin o construccin de maquinarias y todo tipo de elementos o materiales que requieran estas actividades; el Fondo no puede tener participacin en ninguna clase de empresa (vid. decreto-ley 1.224/58, arts. 2 y 3). Por decreto 1.443/69 (30) el Fondo pas al mbito de la Secretara de Cultura de la N acin. Es muy satisfactorio reconocer que, en nuestro pas, la mayora de los aspectos reseados se han resuelto de la manera ms adecuada.
a} Monto de los aranceles

A partir de la resolucin 15.850/77 (31) del Fondo Nacional de las Artes -modificada y completada por las resoluciones 16.096/78 (32), 16.349/79 (33), 16.451/79 (34), 17.168/84 (35), 17.248/85 (36), 17.776/85 (37), 21.457/91 (38), 21.516/91 (39), 3.456197, 3.457/97 y 3.458/97 (40) del mismo organismo estatal- el Fondo fij distintos aranceles:

(30) Decreto 1.443/69, emisin 26-3-1969, B.O. de 1-4-1969. (31) Emisin: 30-12-1977, B.O. de 9-1-1978. La jurisprudencia ha considerado que la Resolucin 15.850/77 del Fondo Nacional de las Artes "reviste el carcter de ley en los trminos del art. 2 del Cdigo Civil por encontrarse comprendida dentro de las denominadas 'leyes en sentido material"' (""SADAIC c. Prop. Whisquera Medianoche- Sres. A Ido Idiaquez Ydiaquez y otron, 2a Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributario de la Segunda Circunscripcin Judicial, San Rafael, Mendoza, febrero 20-1995). (32) Emisin: 30-8-1978, B.O. de 18-9-1978. (33) Emisin: 16-4-1979,B.O.de 15-5-1979. (34) Emisin: 18-6-1979,B.O.de 12-7-1979. (35) Emisin: 16-12-1984, B.O. de 8-1-1985. (36) Emisin: 13-3-1985, B.O. de 20-3-1985. (37) Emisin: 27-12-1985, B.O. de 15-1-1986. (38) Emisin: 11-9-1991, B.O. de 8-10-1991. (39) Emisin: 9-10-1991, B.O. de 6-1-1992. (40) Resoluciones 3.456/97 y 3.457/97 emitidas el15-7-1997, B.O. de 6-101997 y resolucin 3.458/97 emitida el15-7-1997, B.O. de 31-10-1997.

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por la representacin, radiodifusin, teledifusin, inclusin en films, ejecucin de obras musicales en concierto y reproduccin de obras teatrales, literarias, lricas, coreogrficas, ballets y musicales, en dominio pblico, en disco, cinta, videotape, etctera, iguales aranceles que los que estn vigentes para esos tipos de utilizaciones cuando se trata de obras en el dominio privado; el30% del arancel para obras en dominio privado por la exhibicin de obras teatrales, musicales, literarias, lricas, coreogrficas y ballets en dominio pblico, en obras cinematogrficas; el 5% del arancel para obras en dominio privado por la ejecucin de msica bailable en dominio pblico, en locales pblicos; ellO% del arancel para obras en dominio privado por la transmisin o difusin por radio o televisin de obras musicales de cualquier gnero, en dominio pblico; ellO% sobre el precio de venta al pblico de cada unidad reproducida de obras escultricas y arquitectnicas en dominio pblico, mediante calcos o vaciados o cualquier otro procedimiento; el 1% sobre el precio de venta al pblico de cada ejemplar editado de obras literarias, musicales, cientficas, lminas, fotografas, diapositivas con reproduccin de obras pictricas, escultricas, -dibujos y mapas en dominio pblico; distintas sumas fijas por cada edicin de obras en dominio pblico, en revistas y suplementos literarios de diarios y peridicos, cualquiera sea su tiraje siempre que exceda los 5.000 ejemplares por edicin; el 3% del precio de venta al consumidor final de obras cinematogrficas en dominio pblico editadas en soporte magntico (videocasete) o cualquier otro sistema similar; distintas sumas fijas por la exhibicin de obras cinematogrficas en dominio pblico por televisin hertziana (por aire) y por cabledistribucin; ello/o del precio de venta al consumidor final (arancel mnimo S150) del total editado por la reproduccin en CD Rom o disquete

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de obras literarias, pictricas, escultricas, dibujos y/o mapas en dominio pblico. Cuando el CD o disquete acompae una publicacin, el por~entaje del arancel se fijar contemplando el precio de tapa de la edicin por el total editado; el1,8o/o del precio de venta al consumidor final del total editado por la reproduccin de obras musicales en dominio pblico en CD, CD Rom, casete o cualquier otro medio, que se entreguen modificando o no el precio de tapa de una revista o diario (el precio se prorratea en caso de repertorio mixto). Cuando el precio de venta del CD, CD Rom, casete, etctera est fijado como opcin de compra, el arancel es del 3% del precio de venta al consumidor final por el total reproducido. Cuando existan arreglos de obras musicales en dominio pblico, el 80% del arancel ser para el Fondo y el 20o/o para el arreglador; el 0,5% del precio de tapa de la revista o diario del total de la tirada (arancel mnimo $150 por tirada) por la edicin de obras literarias que se entreguen con una revista o diario, ya sea en fascculos u obra completa;
el 0,3% del precio de tapa del total editado (arancel mnimo $150) por la edicin de obras fotogrficas en publicaciones (revistas, folletos, lminas, etctera) y de imgenes de obras de arte en dominio pblico (pinturas, esculturas, grabados, dibujos, etctera) en publicaciones. Cuando el uso sea con fines publicitarios, el arancel ser fijado puntualmente por el Directorio del Fondo (arancel mnimo $150 por medio publicitario, es decir, diario, folleto, cartel, etctera), y

el3% del precio de venta del producto (arancel mnimo $150), por la edicin de obras literarias, pinturas, esculturas, grabados, dibujos, imgenes, etctera en dominio pblico, incluidas en etiquetas, envoltorios o cualquier otro medio de envase o embalaje, confeccin de logos, emblemas o distintivos. Con fundamento en lo previsto por el art. 8 del decreto 6.255/58 (reglamentario del decreto-ley 1.224/58), en el art. 31 de la resolucin 15.850/77 el Fondo exceptu del pago a los libros, las publicaciones y los textos de enseanza primaria y secundaria que fuesen aprobados para su utilizacin por resolucin expresa de

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los organismos competentes del Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin y sus similares de las administraciones provinciales, entendindose por tales aquellos que, adems de estar incluidos en la resolucin, expresen una metodologa progresiva de carcter pedaggico. Para acogerse a esta exencin los responsables deben presentar una declaracin jurada junto con las constancias o certificaciones respectivas expedidas por autoridades competentes. Esta exencin no beneficia a las obras cuya impresin o encuadernacin sea de lujo, de tiradas menores de 500 ejemplares y las destinadas a biblifilos.

h) Organismo recaudador
El organismo recaudador es el Fondo Nacional de las Artes. Desde su creacin, contrat los servicios de las sociedades de autores -ARGENTORES y SADAIC- para que realizaran la cobranza de las sumas adeudadas por el uso de obras en dominio pblico; posteriormente hizo lo mismo con la asociacin civil recaudadora AADI-CAPIF respecto de las retribuciones que pagan los usuarios por utilizaciones secundarias de copias de fonogramas extranjeros no reproducidos en el pas, cuando no exista convenio para su distribucin entre las entidades perceptoras y los titulares o derechohabientes (art. 6 del decreto 1670/74). De modo que el grueso de la cobranza es realizada por ARGENTORES y SADAIC; tambin la efectan AADI-CAPIF y el mismo Fondo, aunque este ltimo slo lo hace por s mismo con respecto a: las sumas adeudadas por la edicin grfica de obras literarias y artsticas; la edicin en videocasetes de obras cinematogrficas; la exhibicin de obras cinematogrficas por televisin por aire (por ondas hertzianas) y por cable-distribucin; la reproduccin en CD Rom o disquete de obras literarias, pictricas, escultricas, dibujos y/o mapas; la edicin de obras literarias que se entreguen con una revista o diario, ya sea en fascculos u obra completa; la edicin de obras fotogrficas y de imgenes de obras de arte (pinturas, esculturas, grabados, dibujos, etc.) en publicaciones (revistas, folletos, lminas, etctera); la reproduccin de obras musicales en CD, CD Rom, casete, etctera, que se entreguen con una revista o diario o como opcin de compra, y la edicin de obras literarias, pinturas, esculturas, grabados, dibujos, imgenes, etctera incluidas en eti-

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quetas, envoltorios o cualquier otro medio de envase o embalaje, confeccin de logos, emblemas o distintivos. Cabe destacar que son varias las ventajas de que la cobranza sea realizada por las organizaciones de gestin colectiva: el Estado aprovecha estructuras administrativas ya existentes, permite que los costos sean menores y se facilita el control de las utilizaciones. Estas ventajas quedan especialmente de manifiesto en materia de ejecucin de obras musicales, pues se consignan en las mismas planillas, estn en dominio privado o pblico. Aunque de manera indirecta, tambin se benefician los autores, con cuyo aporte finalmente se forma el dominio pblico. En efecto, con la comisin administrativa que cobran las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor por las percepciones que realizan de las obras en dominio pblico, se contribuye a aliviar los descuentos administrativos y a disponer de ms fondos para las actividades de proteccin social y culturales que desarrollan esas entidades autorales. Las acciones judiciales por falta de pago son promovidas nicamente por el Fondo por va de apremio, dada la naturaleza fiscal del dominio pblico oneroso (41).

(41) En "'Fisco Nacional c. Provincia de Formosa", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en sentencia de noviembre 25-2005, luris, consider improcedente la excepcin de inhabilidad de ttulo opuesta por la provincia demandada ante ~a ejecucin de un certificado de deuda en concepto de derechos de autor de dominio pblico pagan te, si la defensa se funda en la aplicabilidad del art. 1 o del decreto 3.200/83 en tanto difiri las deudas que mantienen las emisoras de propiedad del Estado con organismos y entes pblicos hasta tanto sobrevenga su privatiz~cin, pues, dicha normativa se refiere slo a emisoras comerciales de carcter na~I?nal. Para demandar ante la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no resulta necesario efectuar el reclamo administrativo previo.

CAPTULO

LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIN DE OBRAS

SuMARIO: 6.1. Principios generales aplicables a los contratos de explotacin de obras. - 6.2. Contratos tpicos y atpicos. La influencia de las sociedades de autores.- 6.3. El contrato de edicin. Artculos 37 a 44 de la ley 11.723 y normas reglamentarias. 6.3.1. El contrato de edicin de obras musicales. 6.3.1.1. El contrato de subedicin de obras musicales. - 6.4. El contrato de produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica-. 6.4.1. Utilizacin de obras musicales en videogramas con destino exclusivo al uso privado dentro del mbito familiar. - 6.5. El contrato de representacin o de ejecucin pblicas: obras dramticas, obras musicales y obras dramtico-musicales. Artculos 45 a 50 de la ley 11.723 y normas reglamentarias.- 6.6. El contrato de realizacin de obras cinematogrcas. 6.6.1. Rgimen para la sincronizacin de obras musicales en producciones cinematogrficas. 6.6.2. Rgimen para la sincronizacin de obras musicales en telefilms para televisin por aire -terrestre o satelital-, cable distribucin, seales de cable o de estructura anloga exclusivamente.- 6.7. El contrato de radiodifusin sonora.- 6.8. El contrato de teledifusin.- 6.9. La utilizacin de obras en Internet. 6.9.1. Uso de obras en telefona mvil-celular-. - 6.10. El contrato de repertorio. 6.11. El contrato de cesin. Artculos 51 a 55 de la ley 11.723.

6.1. Principios generales aplicables a los contratos de explotacin de obras

Una vez que el autor decide divulgar su obra la explotacin puede ser realizada por l mismo -por su cuenta y riesgo- o, como generalmente sucede, a travs de terceros. El ejercicio de los derechos del autor -su administracin- puede llevarse a cabo en forma individual, por el propio autor, o colectiva, por intermedio de una entidad de gestin colectiva, generalmente una sociedad de autores, en la que se delegan, en forma ms o menos amplia segn el gnero de obras, los distintos aspectos que comprende la administracin de los derechos de autor. La legislacin sobre derecho de autor tiene carcter tuitivo -protector- por diversas razones:

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la inmaterialidad de la obra y el don de ubicuidad que la caracteriza no permiten su custodia fsica; el autor se encuentra en una situacin de debilidad que debe ser compensada porque -salvo raras excepciones-, por una parte, el impulso creador est asociado a la necesidad de que la obra llegue al pblico y, por otra, las dotes que favorecen el trabajo intelectual de naturaleza creativa no son las mismas que se requieren para llevar a cabo la explotacin comercial de la obra; la oferta de obras es muy superior a la demanda porque la mayor parte de los autores crean espontneamente, sin que medie un contrato de empleo o uno de obra por encargo; adems, el nmero de obras que caen en el dominio pblico crece continuamente y compiten con las que se encuentran en el dominio privado. Surge as la necesidad de establecer una proteccin excepcional en favor del titular del derecho, cualquiera sea su poder econmico porque: 1) una vez difundida, la obra escapa al control del autor y es susceptible de ser apropiada, utilizada y transformada sin su intervencin. Una obra puede ser usada simultneamente en los lugares ms distantes; existen utilizaciones fugaces, como la representacin y la ejecucin "en vivo", e incluso, aunque se utilicen grabaciones o se transmitan por radio o televisin, sus rastros -salvo los de indicios- desaparecen al instante de concluir la utilizacin, y 2) constituye un hecho aceptado que, en la relacin empresarioautor, generalmente este ltimo es la parte dbil porque los beneficios econmicos que recibe estn destinados a su sustento, porque la necesidad de que su obra sea conocida por el pblico forma parte de su impulso creador y de su vocacin, y por la competencia que implica una enorme oferta de productos de xito probado en distintas partes del mundo. Los sucesos de Madrid, Pars, Londres o Broadway seducen al productor porque minimizan el riesgo que implica cualquier nuevo emprendimiento -aunque no siempre sean seguros- y de all que, en la interpretacin de los contratos del derecho de autor, sea vlido el principio in dubio pro auctore y se rechace la transmisin entre vivos

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LOS CONTRATOS DE EXPLOTACIN DE OBRAS

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por cesin con transferencia de la titularidad del derecho de explotacin (vid. supra, cap. 4, 4.3.1, b). La necesidad de que el Estado afiance una extensa tutela de los derechos de autor ha sido expresamente reivindicada en la Carta del derecho de autor (1) (I, 1 y 3):
"1. Los autores de las obras literarias, musicales, artsticas y cientficas
desempean una funcin espiritual cuyo beneficio se extiende a toda la humanidad, se perpeta en el tiempo e influye esencialmente en la evolucin de la civilizacin. Debe, pues, el Estado asegurar la ms amplia proteccin al autor, no slo considerando el personal esfuerzo de ste, sino tambin por lo que afecta al bien social. [...] 3. Es preciso evitar el confundir la idea de la proteccin de los intereses generales que implica la libre difusin de la cultura y de la informacin, con la idea de la proteccin de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotacin de las obras del espfritu. El inters del autor es ver sus obras divulgadas lo ms extensamente posible y es protegiendo la creacin intelectual en su origen como se favorece de la manera ms eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusin en el mundo".

En la actualidad se entiende que el derecho patrimonial de autor es un derecho a autorizar el uso de la obra mediante licencias (exclusivas o no exclusivas) y que es necesario que las legislaciones incorporen un catlogo de principios de carcter obligatorio y vlidos para todos los contratos de explotacin de obras, en una parte general relativa a stos, as como la regulacin de los derechos y las obligaciones de las partes en los contratos ms frecuentes -los tpicos- (de edicin grfica, de representacin y de ejecucin pblicas, de produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica-, de radiodifusin sonora, de teledifusin, de realizacin de obras cinematogrficas). Un catlogo semejante, de disposiciones generales obligatorias y aplicables a todos los contratos, aparece por primera vez en la ley

(1) Adoptada por la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) en su 19 Congreso (Hamburgo, setiembre de 1956).

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francesa de 1957, y si bien sta admite la cesin total o parcial de los derechos de explotacin y puede ser objetada en algunos aspectos ms, se trata de normas de gran valor que han iniciado una etapa en la regulacin contractual del derecho de autor. En Espaa, la ley de 1987 incluy un captulo de importantes disposiciones generales (arts. 42 a 57) que, de acuerdo con la doctrina de ese pas, no admite la transmisin total de derechos patrimoniales en forma definitiva (como ocurra bajo el anterior rgimen legal de 1879), al igual que la ley de Alemania (1965) la cual, en virtud de su adhesin a la teora monista del derecho de autor, establece en el art. 29 que ste es intransmisible entre vivos (2) y, consecuentemente, en el captulo "Derechos de uso" (arts. 31 a 44) slo admite la concesin de autorizaciones de uso (exclusivas o no exclusivas). A su vez, entre los pases latinoamericanos, la ley venezolana de 1962 sigui a la ley francesa de 1957, incorporando una serie de disposiciones generales en los arts. 50 a 58, ampliadas en la reforma de 1993, como tambin lo hicieron la mayor parte de las adoptadas en la regin en la ltima dcada: Honduras -1993- arts. 60 a 66; Panam -1994-, arts. 55 a 62; Ecuador -1998-, arts. 44 a 47; Guatemala -1998- arts. 72 a 83; Paraguay -1998- arts. 86 a 91; Nicaragua -1999- arts. 46 a 54. No es de extraar que nuestra ley 11.723, sancionada en 1933, no contenga una sistematizacin semejante. No obstante, como ya se ha sealado (cap. 4, 4.3) y se volver a hacer en el presente captulo, a lo largo de su articulado se encuentran varios de los principios generales aplicables a los derechos patrimoniales y a los contratos autorales. La normativa legal de los contratos de utilizacin de obras debe contribuir a establecer un adecuado equilibrio entre las posiciones de las partes contemplando sus legtimos intereses. En este ltimo aspecto, a pesar de las marcadas diferencias con el derecho del trabajo, en derecho de autor son aplicables algunos principios tomados del derecho laboral, como:

(2) Alemania, art. 29: "Transmisin del derecho de autor. El derecho de autor puede ser transmitido en ejecucin de disposicin testamentaria o a los coherederos por va de particin de la herencia. Fuera de estos casos es intransmisible~.

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La irrenunciabilidad de los derechos, que conduce a considerar nula toda convencin de partes que suprima o reduzca las facultades previstas en la ley o en las convenciones generales celebradas entre las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y las cmaras de usuarios. La sustitucin de clusulas que modifiquen, en perjuicio del autor, normas imperativas consagradas por las leyes o en las convenciones generales indicadas. La inoponibilidad al autor de la nulidad por vicio de forma o por incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para proteger sus intereses. La exclusin de presunciones contrarias al autor que importen la transferencia total o parcial de sus derechos de explotacin o que conduzcan a sostener la renuncia a sus derechos. El carcter protector del derecho de autor se concreta en algunos principios bsicos de aplicacin generalizada a los derechos patrimoniales y a los contratos de explotacin de las obras (3). Como ya nos hemos referido a algunos de esos principios (los derechos patrimoniales no estn sujetos a numerus clausus; la independencia de los derechos; la independencia entre el derecho de autor y la propiedad del objeto material; los derechos patrimoniales no conocen ms limitaciones que las establecidas en la ley; la obligacin de respeto del derecho moral -vid. supra, cap. 4, 4.3-) nos circunscribiremos aqu a los restantes: a) El principio de la interpretacin restrictiva de los contratos de explotacin de las obras es consagrado por las legislaciones ya sea en forma explcita (4), o bien implcitamente en diversas disposi(3) Esta proteccin tambin se encuentra, con carcter general, en el art. 954 del C. Civil cuyo tercer prrafo ("Se presume salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones"} fue aplicado en "Snchez de Oesterheld, Elsa Clara c. Scutti, Alfredo Agustfn s. Nulidad de acto jurfdico", CNCiv., sala M, diciembre 4-1996. (4) Colombia, art. 78: "La interpretacin de los negocios jurdicos sobre derechos de autor ser siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos ms amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo"; Costa Rica,

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dones (5), como tambin lo hace nuestra ley 11.723 en los arts. 38, segunda parte, 39 y 47 (art. 38, segunda parte: "(el autor) puede traducir, transformar, refundir, etc., su obra y defenderla contra los defraudadores de su propiedad, aun contra el mismo editor"; art. 39: "El editor slo tiene los derechos vinculados a la impresin, difusin y venta, sin poder alterar el texto, y slo podr efectuar las correcciones de imprenta si el autor se negare o no pudiere hacerlo"; art. 47: "La aceptacin de una obra no da derecho al aceptante a su reproduccin o representacin por otra empresa o en otra forma que la estipulada, no pudiendo hacer copias fuera de las indispensables, ni venderlas, ni locar/as sin permiso del autor" (los destacados son nuestros). En la jurisprudencia se hace reiterada aplicacin de este principio aunque no se lo mencione explcitamente (6).

art. 16, 1: "Los contratos sobre derechos de autor se interpretarn siempre restrictivamente, y al adquirente no se le reconocern derechos ms amplios que los expresamente citados, salvo cuando resultan necesariamente de la naturaleza de sus trminos"; Repblica Dominicana, art. 81: "La interpretacin de los negocios jurdicos sobre derecho de autor ser siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos ms amplios de los expresamente concedidos o licenciados por el autor en el contrato respectivo". (5) Venezuela, art. 51, 2: "Siempre que no se hubiese convenido otra cosa, los efectos de la cesin de cualesquiera de los derechos patrimoniales se limitan a los modos de explotacin previstos especificamente en el contratan; Francia, CPI, art. L.122-7, 4: "Cuando un contrato implique la cesin total de uno de los derechos a que se contrae elpresente artculo [el derecho de representacin en el sentido amplio de derecho de comunicacin pblica y el derecho de reproduccin}, su alcance quedar limitado a los modos de explotacin previstos en dicho contrato"; Alemania, art. 31, 5: "Si las estipulaciones bajo las cuales se conceda un derecho de uso no enumeran especifica mente las formas diversas en que la obra pueda ser utilizada, el alcance o amplitud de la concesin otorgada ser determinado en funcin de la finalidad que se persegua al conceder ese derecho de uso"; Nicaragua, art. 46: "Los derechos patrimoniales pueden ser objeto de cesin por actos entre vivos en exclusividad o sin ella, quedando limitada al derecho o derechos concedidos, a las modalidades de explotacin expresamente previstas"; Espaa, en el art. 43, 1, establece que la transmisin de los derechos de explotacin de la obra queda limitada al derecho o derechos cedidos y a las modalidades de explotacin expresamente previstas, y previene adems en el art. 57, segunda parte, que "las cesiones de derechos para cada una de las distintas modalidades de explotacin debern formalizarse en documentos independientes". (6) En "Medina Cmpora, Carlos Ernesto c. Porcelana Americana y otro", CNCom., sala C, abril23-1992, E.D. 152-459 (vid supra, cap. 4, 4.3), el tribunal estim que corresponde puntualizar que la locacin de obra convenida entte las partes no involucr una cesin de los derechos intelectuales inherentes a aqulla, de

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modo que, "si bien el vnculo contractual concluy con la entrega de la obra, ello no significaba atribuir al locatario que la recibi una disponibidad sobre tales derechos, tema ajeno a lo pactado. En "Pagliaro, Carlos c. Sicamericana, S.A. y Discos T.K S.A.~ CNCiv., sala C, noviembre 5-1985, E.D.121-119, se demand por reparacin de daos derivados de actos que excedan los lmites del contrato, pues el demandante, conocido artsticamente como Gian Franco Pagliaro, haba convenido la grabacin de la obra de su autora No te vayas entonces (los das msfelices), interpretada por l mismo, con una empresa productora de fonogramas (Discos TK S.A.) la cual cedi luego a otra empresa (Sicamericana S.A) el derecho de reproduccin. El tribunal hiw lugar a la reparacin de dao moral y material demandada por el autor en atencin a que la cesin del derecho de reproduccin se efectu despus de vencido el plaw de duracin del contrato y el demandante ya haba vuelto a celebrar un contrato similar con otra empresa discogrfica (Emi-Oden SAIC). La sentencia rechaz las alegaciones de la parte demandada acerca de que el productor de fonogramas es el titular del derecho intelectual sobre el disco y de que estando el autor representado por SADAIC no poda contratar con ninguna productora de fonogramas la grabacin de sus obras. En su voto, el doctor Cifuentes destaca las diferencias entre la remuneracin emergente de la contratacin con la empresa discogrfica y las retribuciones provenientes de los "usos secundarios" que se efectan de las grabaciones, en cuyo cobro intervienen SADAIC por los autores y AADI-CAPIF por los intrpretes y los productores de fonogramas, sealando que, una vez vencido el contrato celebrado con el autor, la autorizacin y la reproduccin del disco por otra productora haban significado un hecho que encuadra en la responsabilidad aquiliana o extracontractual, aplicndose el art. 1078 del Cdigo Civil. ~Esta situacin revela, in re ipso locuitur, las molestias ocasionadas al autor que ha visto violados sus derechos, no obstante que ya haba contratado con otra productora -Emi Oden-. Se tiene en cuenta aqu lo que afecta espiritualmente semejante uso y utilizacin de una obra, pues se conjuga con un aspecto extrapatrimonial, como es el derecho moral del autor ntimamente ligado a la personalidad del artista. Tal como hemos sostenido, si bien se establece la estimacin del dao por el criterio resarcitorio, puede tenerse en cuenta como uno de los varios elementos accesorios para calcular la reparacin, el hecho cometido y su gravedadpor parte del responsable". El principio de la interpretacin restrictiva de los contratos est profundamente ligado al principio de la independencia de los derechos de explotacin, pues ste conduce, necesariamente, al primero. Esto se advierte claramente en la sentencia "Piranian, Amarilis A. c. Gona, Ricardo", CNCiv., sala G, marw 15-1991, L.L. 1991-C-401, en el cual la Cmara rechaz la pretensin de que el fotgrafo demandado entregara los 127 negativos correspondientes a las fotografias que tom por encargo de los accionantes durante las ceremonias civil y religiosa del matrimonio de stos y la fiesta que realizaron con tal motivo. La Cmara consider que, al no haberse previsto la entrega de los negativos, la cuestin estaba regida por las disposiciones del Cdigo Civil y de la ley 11.723, que dispone en el art. 2 que el autor tiene el derecho de reproducir su creacin, el cual subsiste aun cuando lo haya enajenado; el doctor Burnichn recuerda en su voto que "Esta sala admi-

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b) La presuncin de onerosidad. La autorizacin de uso de una obra implica el derecho de su creador a obtener una remuneracin; este propsito sustancial del derecho de autor se plasma en la mencionada presuncin por la cual se entiende que toda utilizacin de una obra es onerosa y origina el derecho a percibir una remuneracin (7). En nuestra ley 11.723 la presuncin de onerosidad se encuentra en el art. 40: "En el contrato deber constar el nmero de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, como tambin la retribucin pecuniaria del autor a sus derechohabientes, considerndose siempre oneroso el contrato, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estar a los usos y costumbres de/lugar del contrato" (el destacado es nuestro). Teniendo en cuenta que los beneficios pecuniarios que recibe el autor por la utilizacin de su obra constituyen la remuneracin por su esfuerzo o actividad intelectual, algunas leyes los equiparan a los salarios, o bien limitan la porcin embargable (8). Aunque la legislacin argentina no contiene una norma semejante en relacin con las remuneraciones obtenidas por los autores por la explotacin de
ti en el caso 'Rodrguez, Aurelio c. Lowe SA. s. cobro de pesos: lib. nm. 45.176 del J0-05-89 que la venta que se realizara de las ampliaciones no implica haber cedido la obra, comervando el derecho de reproduccin que reconoce el art. 54 de la ley 11. 723"
agregando, ms adelante, que an cuando d fotgrafo no puede reproducir las fotografias sin el consentimiento de las personas retratadas, como lo exige el art. 31 de la ley 11.723, no por eso debe entregar el objeto de su creacin. (7) Ecuador, art. 44: "Los contratos sobre autorizacin de uso o explotacin de obras por terceros[. .} sern onerosos"; El Salvador, art. 51 y Guatemala, art. 72, 2: "Todo traspaso entre vivos se presume realizado a ttulo oneroso"; Venezuela, art. 50, 2: "Salvo pacto en contrario, toda cesin de derechos de explotacin se presume realizada a tftulo oneroso~ (8) Espaa, art. 53, 2: "Los derechos de explotacin correspondientes al autor no son embargables, pero s lo son sus frutos oproductos que se comiderarn como salarios, tanto en la relativo al orden de prelacin pam el embargo, como a retenciones oparte inembargable"; Honduras, art. 40: "Sern inembargables las dos terceras partes del importe de las ingresos pecunilrios que perciba una persona natumlpor derechos de autor"; Nicaragua, art. 54: "Los derechos patrimoniales del autor no son embargables. Las obligaciones afavor del autor tienen el mismo privilegio que los crditos afavor de los empleados en los procedimientos concursa/es"; Paraguay, art. 24, 2: "Durante la vida del autor sern inembargables las tres cuartas partes de la remuneracin que la explotacin de la ohm pueda producir"; Venezuela, art. 23, in fine: "En los casos de embargo, el juez podr limitar sus ifectos para que el autor reciba a ttulo alimentario, una determinada cantidad o un porcentaJe de la suma obJeto de la medida".

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sus obras, habitualmente los tribunales hacen lugar a los pedidos de reduccin de los embargos en proporciones similares a las legalmente admitidas cuando se trata de salarios (9). e) El principio "in dubio pro auctore~ Es consecuencia de que -como se dijo- en trminos generales el autor es la parte dbil de la relacin y del carcter tuitivo del derecho de autor, que en el derecho del trabajo se expresa en el principio in dubio pro operario (10). d) La exclusividad en el uso autorizado debe ser expresa. sta es una consecuencia de los principios de la independencia de los derechos y de la interpretacin restrictiva de los contratos. El art. 49 de la ley 11.723 establece una excepcin a este principio -salvo pacto en contrario- cuando se trata de la representaciqn de obras inditas: "El autor de una obra indita aceptada por un tercero no puede, mientras ste no la haya representado, hacerla representar por otro, salvo convencirfn en contrario~ Dado que se trata de una excepcin, a contrario sensu se infiere que el principio general es que la exclusividad debe ser expresamente convenida (11).

(9) aC/an S.A c. Moraga, Amadeo", Juzgado Nacional de Primera Instancia n 4 7, agosto 26 de 2005. Respecto de los embargos ordenados sobre las sumas que le correspondan a Nstor Mario Rama en SADAIC, el tribunal consider que se referan a su actividad de autor y compositor, y que eran su nico salario y fuente exclusiva de ingresos. En consecuencia deba partirse del carcter alimentario de los ingresos percibidos, por lo cual, en atencin a lo previsto en el inc. 2" del art.l 0 del decreto 484 del ao 1987 corresponda reducir el embargo hasta el20% de los derechos de autor percibidos. ldem: "Cinalli, Osear c. Ficicchia]uan A. y otra~ Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 42; "Vil/alba de Sanguinetli, Teresa c. Escalan/e, Migue/A. ~Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 4, Secretaran" 7; "Sirente SA. c. Escalan/e, Miguel A.~ Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 11, Secretaran" 22. (10) Colombia, art.257: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de las normas de esta ley, se aplicar la msfawrable para el titular de los derechos de autor~ Muchas leyes lo acogen en relacin con los derechos conexos al consagrar, de conformidad con el art. 1 de la Convencin de Roma (1961 ), la primaca de los derechos de los autores en relacin con aqullos; con ms razn -como destaca Antequera Parilli- se debe aplicar entonces respecto de otros cocontratantes del autor.

(11) Costa Rica establece expresamente este principio en el art. 41 en relacin con el contrato de representacin, pero en el art. 36 lo excluye respecto del contrato de edicin.

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e) Los contratos sobre derechos de explotacin son "intuitus personae''. El usuario siempre toma en cuenta la personalidad del autor, de modo que en relacin con ste los contratos son siempre intuitus personae. A su vez, la utilizacin pblica de la obra exterioriza y pone en juego el prestigio del autor, involucrando todo su derecho moral sobre aqulla; es por ello que nuestra ley 11.723 dispone en el art. 47 que "la aceptacin de una obra no da derecho al aceptante a su reproduccin o representacin por otra empresa" (12).

OEl autor puedefraccionar el mbito de validez espacialy temporal de la autorizacin de uso de su obra y las distintas formas de comercializarla. Puede accionar no slo contra las utilizaciones hechas sin su autorizacin, sino tambin contra las realizadas en formas y lugares distintos de los autorizados o despus de concluido eJ plazo de validez de la autorizacin. Al respecto, el art. 38, in fine, de la ley 11.723 dispone que el titular puede defender la obra "aun contra el mismo editor".
g) La obligacin de respeto del derecho moral. El usuario debe respetar la integridad del texto (obligacin que tambin se extiende a los intrpretes o ejecutantes), efectuar la utilizacin en condiciones adecuadas a la clase de obra de que se trate e indicar el nombre del autor de la obra, del traductor, del adaptador y de los dems autores -en la forma habitual segn la clase de utilizaciones de que se trate- en todos los ejemplares o copias de la obra, as como en los anuncios y en las presentaciones si son comunicaciones pblicas. La ley 11.723 hace referencia a la obligacin de respeto del derecho moral en los arts. 39 ("El editor slo tiene los derechos vinculados a la impresin, difusin y venta, sin poder alterar el texto"), 51 y 52 (vid. supra, cap. 4, 4.2.3). De modo que esta obligacin se encuentra implcita en todos los contratos, pese a lo cual stos suelen contener estipulaciones precisas sobre
(12) Algunas leyes como la costarricense (art. 26) y la venezolana (art. 57, 2) tambin establecen el carcter intuitus personae de la contratacin en relacin con el usuario, aunque, en trminos generales, las legislaciones no suelen consagrarlo respecto de este ltimo a fin de que el contrato no resulte demasiado lbil. Sin embargo, en general se admite que el editor no puede ceder el contrato de edicin por s mismo, sin el acuerdo del autor, por ejemplo, en Francia (CPI, art. L.132-16), Italia (art. 132) y Espaa (art. 68, d); esta ltima legislacin contiene normas generales al respecto, que requieren el consentimiento expreso del cedente para que el cesionario en exclusiva pueda transmitir a otro su derecho (art. 49, pr.1) y, en relacin con el cesionario no exclusivo, declara intransmisible su derecho (art. 50, 1, infine).

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la forma de mencionar el nombre del autor, el lugar, el tamao de la letra, etc. porque el respeto del derecho moral tiene importantes efectos patrimoniales como, en el caso de la mencin del nombre del autor, su "cartel". h) Numerosas legislaciones exigen que el contrato conste por escrito (13), pese a que en muchas reas de la utilizacin de obras este requisito no se cumple (14); por ello se considera que tal omisin no debe traer como consecuencia necesaria la nulidad del contrato sino que parece ms razonable que se presuma la ilicitud de la utilizacin que no se encuentre autorizada por escrito, como lo hace nuestra ley en el art. 72 bis, a), con respecto a la autorizacin para reproducir un fonograma al tipificar una de las formas comisivas del delito de piratera fonogrfica y la ley costarricense en el art. 120 ("La autorizacin del titular de derechos de autor y conexos ser siempre expresa y escrita y se presumir ilcita toda reproduccin o utilizacin hecha por quien no la tenga).
6.2. Contratos tipicos y atpicos. La influencia de las sociedades de autores

a) Los contratos tpicos

Uno de los progresos de la ley 11.723 en relacin con la 7.092 fue la formulacin de los contratos del derecho de autor. En tres captulos se regulan los contratos de edicin (arts. 37 a 44), de representacin (arts. 45 a 50) y de venta (arts. 51 a 55).

(13) Chile, arts. 48, segundo pr. y 56, segundo pr.; Espaa, art. 45; Francia, CPI, art. L.131-2; Italia, art. 110; Uruguay, art. 8.
(14) "Mayer, Marr:os Pablo c. Edirorial Planeta de Agostini SAIC~ CNCiv., sala J, febrero 6-2007, luris: "[. .. ] la falta de contrato no debe perjudicar a la parte ms dbil de la relacin convencional[... ]. Aunque el contrato no se haya imtrumentado adecuadamente en este caso, aquel obliga a las partes, por lo que 'entendieron opudieron entender, obrando con cuidado y previsin: con lo cual se incluye toda la suma de consecuencias que se derivan desde la regla de la buena fl (art. 1198 CC). Con ello, quiere significarse que no slo se obligaron a los deberes explfciros de la fuente legal, aquellos que son los comiderados primarios de la prestacin, en este caso los derivados espec(ficos del contrato de edicin-reproducirla, difundirla y venderla (art. 37 de la ley 11. 723)-, sino a los deberes secundarios que ~on las manifestaciones de la buenafl', que trasuntan su 'carcter ms saliente' (Stiglitz, R. S. 'Contratos. Teora general'. Buenos Aires, ao 1990)~

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La ley subsume en cada uno de ellos todos los negocios que son similares o que responden a los derechos de reproduccin, de representacin y ejecucin pblicas y de cesin, aunque ha dejado semiocultas algunas excepciones, como en las normas referidas a la limitacin de las facultades de los herederos en caso de inaccin (art. 6), a la representacin de obras en coautora (art. 19), a los colaboradores de obras cinematogrficas (arts. 20 y 21), y a los autores de obras periodsticas (arts. 28 y 29). La amplitud del tipo se manifiesta con relacin al contrato de edicin en el art. 37 ("Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin"}; al contrato de representacin o de ejecucin pblicas en el art. 50 ('51./os efectos de esta ley se consideran como representacin o ejecucin pblica, la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrfica, televisin o cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica") y al contrato de enajenacin o cesin total o parcial de la obra con transferencia de la titularidad del derecho patrimonial -o de determinado derecho patrimonial- en el art. 51. La transmisin puede ser parcial en funcin de los derechos que abarca, del tiempo por el que es conferido el derecho o del espacio geogrfico al que se extiende, o por una combinacin de estos factores. Todos los tipos contractuales se limitan a los derechos econmicos y nunca involucran los derechos de la personalidad del autor --o derechos morales- (arts. 51 y 52). En cuanto a los efectos de los contratos es necesario tener presente la distincin entre la propiedad de la cosa que sirve de soporte a la obra (bien mueble -corpus mechanicum-) y la titularidad del derecho de autor (bien inmaterial-corpus mysticum-). As, la adquisicin de un ejemplar de un libro, de una grabacin sonora, de una fijacin en video no conlleva ningn derecho de autor, ya sea de reproduccin, de comunicacin pblica, de transformacin, etc. Inclusive la adquisicin del ejemplar nico que contiene una obra de arte, no importa -salvo pacto en contrario- el derecho de reproduccin (art. 54), del mismo modo que, en materia de obras arquitectnicas, la adquisicin de planos, croquis y trabajos semejantes no da derecho a enajenarlos, reproducirlos o servirse de ellos para otras obras (art. 55).


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Como se acaba de ilustrar, es propio del derecho de autor el principio de que las transmisiones se encuentran limitadas a las modalidades previstas en el contrato. Aun siendo uno solo, el derecho de autor se puede fragmentar y transmitir en distintos derechos absolutos sobre partes de la obra -tantos como formas de explotacin sean posibles-, para distintas reas geogrficas, por lapsos determinados y para modos de explotacin especficos.

b) Los contratos atpicos

Los contratos atpicos son tantos como la autonoma de la voluntad -o libertad contractual o de estipulacin-lo permiten (15), razn por la cual-como seala Rezznico- el nmero de los an "no reconocidos" por la ley es, inevitablemente, mayor que el de los tpicos, es decir, aquellos a los que la ley ha dado una regulacin especiaL Esto es comprensible porque lo legislado es siempre limitado, mientras que lo dependiente de la iniciativa privada es indeterminado (16). Constantemente aparecen nuevas modalidades contractuales que, en buena medida, son el resultado de las nuevas formas de explotacin de obras a que da lugar el desarrollo tecnolgico; es posible que en el futuro el legislador incorpore las modalidades ms representativas, partiendo de la realidad de las prcticas contractuales vigentes entre autores y usuarios, fuertemente influidas por las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor.

e} La influencia de las sociedades de autores

Es imposible analizar los contratos de explotacin de los derechos patrimoniales sobre las obras sin tomar en cuenta la influencia que en ellos tienen las sociedades de autores que realizan la administra-

(15) Para ejemplificar la atipicidad mencionada resulta adecuado el contrato en que se fund la accin "Fioravanti Roberto B. c. Techint Ca. Tcn. Internacional SA." (L.L. 1996-D-160). El arquitecto Fioravanti haba celebrado con la demandada un contrato de licencia de un sistema constructivo en el cual se previ que la empresa no podra cambiar el sistema en las obras adjudicadas, contratadas o en vas de ejecucin y que, de hacerlo, deba respetar la obligacin de pagar las regalas pactadas tal como hubiera debido hacerlo en el caso de que la obra se hubiera ejecutado por el sistema objeto del contrato. (16) REzzNICo,J. C., "Contrato, concepto y tipo~ L.L. 1985-B-935.

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cin o gestin colectiva. La realidad demuestra que en las reas en que dichas entidades actan tienen una gravitacin indiscutible para equilibrar las relaciones entre autores y usuarios; y aunque la ley admita la cesin o enajenacin de derechos patrimoniales, sin embargo las mencionadas sociedades, slo otorgan autorizaciones de uso o licencias exclusivas o no exclusivas respecto de las utilizaciones que administran (vid. supra, cap. 4, 4.3.1, b). La influencia de las sociedades de autores en la formacin de los contratos se manifiesta tambin en el hecho de que la reglamentacin legal es ms detallada en los campos donde no se realiza la gestin colectiva, por ejemplo la edicin de obras literarias. En cambio, en materia de edicin de obras musicales, representacin y ejecucin pblicas, produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica-, inclusin de obras en films y dems reas en que las contrataciones son de cpmpetencia de la Sociedad Argentina de Autores y Compositores (SADAIC) y la Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTO RES), el legislador no se ha preocupado por regularlas o la reglamentacin legal es mnima. La mayor parte de esos contratos siguen los modelos que se ha concertado entre las sociedades de autores y las cmaras empresarias, o bien se han conformado por una prctica reiterada. Pueden mencionarse, entre otros, los contratos de repertorio, de grabacin sonora, de edicin musical, de representacin teatral, de inclusin cinematogrfica, de radiodifusin sonora y televisiva, de cable-distribucin, de puesta a disposicin del pblico en lnea (Internet) (17).
6.3. El contrato de edicin. Artfculos 37 a 44 de la ley ll.n3 y normas reglamentarias

En sentido propio, edici6n significa "impresin o reproduccin de una obra" (18). El contrato de edicin se encuentra tipificado en el

(17) Los autores agradecen a los Sres. Carlos Marengo y Eduardo Falcone por su ayuda en relacin con los regmenes autorales establecidos por SADAIC. (18) Vid. Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 1992. Resulta ilustrativo recordar que la palabra edicin est tomada del latn editio-editionis, que significa "parto", "publicacin", derivado de la voz edere que sig-

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art. 37 de la ley 11.723: "Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla y venderla". Pero puede haber edicin sin contrato, como sucede cuando la realiza el propio autor, por su cuenta y riesgo. Si bien dicho contrato se suele circunscribir a la edicin grfica y, en particular, a la de libros, se aplica por igual a todo tipo de obras -no slo a las literarias- y de sistemas de reproduccin, porque la ley no hace distinciones y, en el segundo prrafo del artculo 37, aclara: "Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin". De modo que, al igual que muchas otras leyes (19), la nuestra tipifica el contrato de edicin como contrato de reproduccin. Por el contrato de edicin el editor no adquiere la propiedad de la obra (20); al respecto el art. 38, primera parte, destaca: "El titular conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo que lo renunciare por el contrato de edicin". Como consecuencia de ello, a continuacin, la

nifica "sacar afuera", "dar a luz", "publicar" (vid. CoROMINAS, J., Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, Madrid, Gredos, 1994, p. 224). (19) Por ejemplo, Brasil, art. 53: "abrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica ou cientjican; Espaa, art. 58: "el derecho de reproducir su obra~ Francia, CPI., art. L.132-1: "le droit de fabriruer ou de faire fobriruer un nombre des exemplaires de l'oeuvre"; Venezuela, art. 71: "el derecho de producir o hacer producir un nmero de ejemplares de la obra". (20) Vid. "Darritchon, L.~ CNCrim.yCorrec.,sala V, mayo 21-1981-BCNC y C, 1981-Vl-130, Lexco, jurisprudencia sobre propiedad intelectual: "La ley 11.723 protege los derechos de propiedad intelectual rue ella misma reconoce (art. 71),y estos son exclusivamente los del titular del derecho (arts. 4 y 38}. En consecuencia el mero editor no puede encontrar amparo en sus disposiciones". En "Editorial Noguer S.A.", CS, mayo 16-1962, L.L. 107-381, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti la legitimacin activa del editor para accionar contra las ediciones ilcitas del libro Doctor Zivhago de Boris Pasternak, por considerar que la inclusin del smbolo de la Convencin Universal (que a la sazn resultaba aplicable en el caso por tratarse de una obra extranjera) establece una presuncin iuris tantum de que la persona cuyo nombre aparece en la misma es el titular de los derechos de autor y, consecuentemente, de que los ejemplares que llevan el smbolo y el nombre correspondiente han sido publicados con aprobacin del titular de esos derechos (vid. infra, cap.11, 11.6.7, 1).

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misma norma dispone que el titular "puede traducir, transformar, rifundir, etc., su obra y defenderla contra los defraudadores de su propiedad, aun contra el mismo editor~ incorporando de este modo los principios de la independencia de los derechos y de la interpretacin restrictiva de los contratos (vid. supra, cap. 4, 4.3, e) y 6.1, a) en este captulo, respectivamente), de manera que cada forma de explotacin debe ser objeto de una autorizacin autnoma y de una remuneracin diferenciada y los usos estipulados son de interpretacin restrictiva. Ms aun, el titular puede fraccionar las distintas formas de comercializacin, y es as como coexisten ediciones en distintos formatos, por ejemplo, una comn con otra "de bolsillo", o para distintos puntos de venta al pblico, por ejemplo, una en libreras con otra para los miembros de un club de lectores o para supermercados o para kioscos, etctera. En la primera parte del art. 39, la ley aclara lo expuesto en el prrafo anterior al disponer que "el editor slo tiene los derechos vinculados a la impresin, difusin y venta" (21). A estos derechos les corresponden las correlativas obligaciones acumulativas de editar la obra, distribuirla y venderla, previstas a cargo del editor en el art. 37, in fine (22). En la
(21) "Berto, Augusto P. c. Ricordi y Ca. G. ~ Cmara Comercial de la Capital, octubre 26-1937, L.L. 8-709: "la traniferencia, cesin o concesin de la facultad de editar la obra, no significa que el propietario se haya desprendido de su dominio, sino simplemente, que lo ha desmembrado". En "Boudet, Alicia L y otro c. Editorial Actilibro SA." (CNCom., sala D, julio 5-2002, Iuris) el vocal preopinante, doctor Ramrez, subray: "El contrato de edicin impone al editor distintas obligaciones. La primera es, ciertamente, la reproduccin o impresin propiamente dicha. Pero luego debe difundir y vender la obra (art. 37, ley 11. 723), pues en ello radica elfin del contrato, y pagar al autor la retribucin convenida (art. 40 ley citada}, hacindole las rendiciones de cuentas correspondientes (ver Salval, 'Tratado de derecho civil argentino: VI, 'Fuentes de las obligaciones: t. 2, n. 2649, 2657, Jo y 2661, 1946, ps. 535 y ss.; Marsili, 'Contrato de edicin: LL 127-VIII1-1216/1217; CNCom., sala A, 13-03-1995, LL 1996-D-156 y ss.). Ello sentado, pienso -en contra de lo interpretado por el juez- que la sola reproduccin de la obra no impide la resolucin del contrato por culpa del editor, siempre -claro est- que ste hubiese incumplido con algunas de las otras obligaciones mencionadas y que los incumplimientos revistan cierta entidad". (22) "Loiseau, Carlos c. Punto Sur S.R.L.~ CNCom., sala A, junio 18-1993, E.D. 156-505. En el caso, el humorista grfico de dilatada trayectoria, conocido por el seudnimo Caloi, accion contra la editorial--con la que haba suscrito tres contratos de edicin- porque sta incumpli las obligaciones de rendir cuentas, de efectuar los pagos de derechos a los que se haba comprometido y de publicar

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segunda parte del art. 39, la ley da solucin a uno de los posibles conflictos entre la obligacin de fabricar adecuadamente los ejemplares y de respetar el derecho moral del autor al disponer que el editor no puede alterar el texto y slo podr efectuar las correcciones de imprenta si el autor se negare o no pudiere hacerlo". Las dems obligaciones de respeto del derecho moral, como la mencin del nombre o seudnimo del autor -salvo que ste haya optado por el annimo- surgen de otras disposiciones de la ley sin necesidad de que integren el tipo contractual, aunque es habitual que el convenio se refiera a este aspecto (tamao de las letras y dnde figurar, pues se relaciona -como ya se dijo- con el "derecho al cartel") y a otros, por ejemplo, a la calidad de la edicin. La ley prev en el art. 40 que el contrato deber contener diversas estipulaciones referidas a la obligacin de consignar el nmero de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas; a la retribucin pecuniaria del autor o sus derecho habientes, considerdndose siempre oneroso el contrato -presuncin de onerosidad- (23) salvo prueba en contrario. Si no se
la obra, pues discontinu inconsultamente la serie Clemente. En su voto, el doctor Viale concluy que esa conducta hada procedente no slo la reparacin del perjuicio material sino tambin del dao moral ocasionado por el incumplimiento del contrato de edicin ya que en autos qued debidamente comprobado que la demandada no edit --como se haba comprometido--los nmeros 16, 17 y 18 de dicha serie. 'Tal actitud deriv indudablemente en una frustracin en el rea extrapatrimonial de su autor. En efecto, el autor de una obra intelectual no puede ver agotada su satisfaccin moral con el simple hecho de la creacin, sino en la medida en que la misma es reconocida en su calidad por los terceros a travs de su divulgacin y conocimiento. La conducta de la editora impidi la concrecin de ese anhelo y por lo tanto ha ocasionado un dao extrapatrimonial que debe ser compensado a la vctima en orden a lo dispuesto por el art. 522 del Cdigo Civil".

(23) "Martnez Barrios de Toso, Diana c. Estrada Angel y Ca. S.A.~ CNCom., sala A, marzo 23-1995,L.L.1996-D-157: "Esta sala tuvo oportunidad de expresar que 'el art. 40 de la ley 11.723 establece que el contrato de edicin se considera siempre oneroso, salvo prueba en contrario y que, faltando estipulacin sobre ese punto, el precio se determina de acuerdo con los usos y costumbres de/lugar de celebracin del contrato (cfr. 'Cani/, Alberto L. N. c. Rodolfo Arias' de/28-08-85). Es natural y lgico que el autor procure obtener utilidad pecuniaria de la obra adems del goce fntimo que le proporciona su propia creacin y de las satisfacciones de naturaleza espiritual que obtiene socialmente (cfr. Rezznico, 'Estudios de los contratos', t. 2, pag. 570, ed. 1952)". En el caso, el tribunal resolvi un conflicto vinculado con la

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pactan estas condiciones habr que atenerse a los usos y costumbres del lugar del contrato. Otra obligacin relacionada con el art. 40, y que emana del art. 36 del decreto reglamentario 41.233/34, establece el control de tirada:~ los efectos del cumplimiento del art. 40 la ley y en garanta de los derechos de autores y editores, cada uno de los ejemplares de que conste cada edicin, deber ser numerado, firmado, sellado o estampillado por el autor o sus representantes legales. La ausencia de estos requisitos ser suficiente para considerar al ejemplar, dentro de las previsiones de los arts. 71 y 72 y concordantes de la ley" (segn el art. 72, inc. d de la ley 11.723,"el que edite o reproduzca mayor nmero de los ejemplares debidamente autorizados" ser reprimido con la pena del art. 172 del Cdigo Penal -prisin de un mes a seis aos-). A su vez, la ley 25.446 de "fomento de/libro y la lectura" (sancin 2706-2001, promulgacin parcial25-07-2001, B.O. de 26-07-2001) (24) incluye en el captulo VI normas que complementan las disposiciones de la ley 11.723 sobre contrato de edicin: El art. 21 establece: "En todo libro editado en el pas se harn constar los siguientes datos: el ttulo de la obra, el nombre del autor, comejecucin de un contrato de edicin, que se centr en el pago que el editor deba al autor en concepto de las regalas pactadas por la venta de los ejemplares. El precio se haba convenido en un porcentaje sobre las ventas, que se deba liquidar semestralmente y pagar a los 60 das de dichas liquidaciones, pero las partes fueron modificando las condiciones originariamente pactadas acortando los plazos; la cuestin principal vers sobre los efectos de la terrible inflacin que experiment la Argentina durante el contrato. En el fallo se deciden adems otros aspectos, como la aplicacin de la doctrina de los "'actos propiosD y sus presupuestos, la revisin de los contratos y la buena fe en la ejecucin de las convenciones como una directiva jurdica: "El deber moral de ejercer regularmente los derechos, la buena fe en la ejecucin de las convenciones, y la necesidad de resguardar y mantener elfin objetivo del negocio, son directivas que, contempladas como 'standars' en el ordenamiento positivo {arts. 16, 954, 1071 y 1198, Cd. Civil}, justifican -en principio-la revisin de los contratos". - "Mayer, Marcos Pablo c. Editorial Planeta de Agostini SAIC~ CNCiv., sala J, febrero 6-2007, Iuris: "El contrato se considera siempre oneroso salvo prueba en contrario".

(24) La ley 25.446 derog y reemplaz a la anterior ley del libro 20.380 (sancin y promulgacin 18-05-73, B.O. de 24-05-73).

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pilador, coordinador o traductor, el nmero de la edicin y la cantidad de ejemplares impresos, el nombre del impresor, el lugar y la fecha de impresin, el nombre y el domicilio del editor, el nmero del sistema internacional normalizado para los libros (ISBN) y la ficha de catalogacin en fuente".

Esta norma complementa los arts. 51, infine, y 52 de la ley 11.723. Si bien las obligaciones que impone el art. 21 por lo general se cumplen en la prctica, ahora se encuentran expresamente exigidas y tienden a la identificacin de los ejemplares y al control de la edicin. El art. 22 dispone la sancin por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 21: "Se considerar infractor y no gozar
de los beneficios legales, todo libro que no incluya los datos requeridos por el art(culo precedente o los incluya de manera incompleta o inexacta. El mismo tratamiento se dar a aquellos libros impresos editados y reproducidos sin autorizacin o con incumpHmiento de las normas establecidas por la ley 11. 723" (25).

El art. 24 (26) contiene una disposicin muy interesante pues impone: -al PEN (Direccin Nacional del Derecho de Autor) la obligacin de realizar el control de tirada. Esta disposicin -que es sustancial a los efectos de la tutela prctica del derecho de los autores- requiere que sea implementada, lo cual -al 31 de enero de 2009- no se haba realizado y

-al editor, la obligacin de comunicar al autor en forma fehaciente la cantidad de ejemplares de cada edicin o reimpresin y establece como consecuencia del incumplimiento la facultad del autor
(25) Vid. irifra, "Iagupsky, Perla L. c. Ediciones Colihue S.RL. " (CNCom., sala C, abri15-2005, L.L. 2006-B, 123, con nota de Carlos A. Villalba). (26) Art. 24. "El nmero de ejemplares de cada edicin estar sujeto a control de tirada a travs del registro oficial de/libro en la Direccin Nacional del Derecho de Autor. El editor deber comunicarfehacientemente al autor la cantidad de eJemplares de cada edicin y/o reimpresin de la abra. El incumplimiento por parte del editor de lo estipulado en este artculo, facultar al autor a a sus causahabientes para resolver el contrato, sin perjuicio de las sanciones penales a las que el hecho diera lugar".

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o de sus causahabientes de resolver el contrato "sin petjuicio de las sanciones penales a las que el hecho diera lugar". Existen otras obligaciones que surgen de los arts. 61 y 63 de la ley 11.723. Segn el art. 61 "el depsito de toda obra publicada es obligatorio pare el editor, de modo que la ley pone en cabeza de ste el registro de la obra y tambin, de acuerdo con el art. 63, la mencin del "pie de imprenta", es decir, "la fecha, edicin y la mencin del editor". Tambin es necesario que el editor cumpla los trmites de ISBN (Nmero Normalizado Internacional del Libro) para los libros, de ISSN (Nmero Normalizado Internacional de Publicaciones en Serie) para las revistas, de ISRC (Cdigo Internacional de Grabacin Normalizada) para las grabaciones fonogrficas, de SID (Identificacin de la Fuente) para la identificacin de los fabricantes de discos compactos. El cumplimiento de estos requisitos es exigido por la Direccin Nacional del Derecho de Autor para proceder al registro establecido en el art. 61 de la ley 11.723. Como las obligaciones primordiales de las partes en el contrato de edicin son, para el autor, entregar la obra al editor y, para el editor, reproducirla, difundirla y venderla, la ley 11.723 prev en el art. 41 cules sern las consecuencias si la obra pereciera en poder de alguna de las partes antes de cumplidas las obligaciones de cada una de ellas:

"Si la obra pereciera en poder del editor antes de ser editada, ste deber al autor o a sus derechohabientes como indemnizacin la regala o participacin que les hubiera correspondido en caso de edicin. Si la obra pereciere en poder del autor o sus derechohabientes, stos debern la suma que hubieran percibido a cuenta de regala y la indemnizacin de los daos y perjuicios causados".
En el art. 42 de la ley se exteriorizan dos aspectos de suma impot'tancia en el contrato de edicin, porque son igualmente trascendentes para el derecho de autor: que la obra sea entregada al editor y que ste la publique: "No habiendo plazo fijado para la entrega de la obra por el autor o sus derechohabientes opara su publicacin por el editor, el tribunal lo fijar equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente". La obra tiene por destino su publicacin y ello se corresponde con la visin de Kant, para quien el escrito del

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autor es un discurso dirigido al pblico a travs del editor (27). El escritor no escribe para s sino para el pblico, aunque ste sea abstracto e indeterminado (lo cual no quita que pueda ejercer el derecho de mantener su obra en secreto -sin revelar o indita-). Esto sucede, incluso, con los diarios ntimos, en los que parece que el autor slo escribe para s mismo. Por lo tanto, si en el contrato no se estipula el plazo d~ntro del cual el editor debe hacer la publicacin, el art. 42 dispone que pueden demandarlo el autor o sus derechohabientes y el tribunal lo fijar bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente; lo mismo sucede en caso de que no se haya previsto el plazo para la entrega de la obra al editor. De esta norma se desprende un aspecto de la mayor importancia: que en el tipo contractual no se hacen diferencias entre la edicin de una obra creada espontneamente -y que el autor presenta al editor ya concluida- y el contrato de "obra por encargo", es decir, aquel en que se encomienda la elaboracin de una obra con destino a su edicin, que suele confundirse con la locacin de obra civil y su efecto consiguiente, la transferencia de la obra al locatario. En cuanto a la conclusin del contrato, si no se ha pactado otra forma, finalizar al cumplirse el plazo estipulado, y aun antes pues, de acuerdo con el art. 44, "el contrato terminar, cualquiera que sea el plazo estipulado, si las ediciones convenidas se agotaran". En el caso de que no se hubiera estipulado plazo de conclusin del contrato, la justicia consider aplicable el art. 216 del Cdigo de Comercio. En "Iagupsky, Perla L. c. Ediciones Colihue S.R.L." (CNCom., sala C, abril5-2005, L.L. 2006-B, 123, con nota de Carlos A. Villalba) la sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda deducida, y en su mrito declar resuelto en los trminos del art. 216 C.Com. el contrato de edicin que las partes haban celebrado con fecha 15-02-2001 y orden a la demandada rendir cuentas del referido contrato dentro de los diez das de quedar firme la sentencia, y la conden al ntegro pago de la suma resultante de esa liquidacin que se practique, con ms sus intereses. Como se recuerda en la sentencia de Cmara, "para resolver en el sentido indicado, el a quo consider que
(27) Vid. LuF, G ., "Corrientesfilosficas de la poca de la Ilustracin y su influjo en el derecho de autor~ en Filosofa del derecho de autor, Bogot, Direccin Nacional del Derecho de Autor, 1991, ps. 43-44.

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se trataba de un contrato sin plazo de duracin, en el que las partes no quedan indefinidamente ligadas sino que tienen derecho a finiquitar/os, en tanto y en cuanto no lo hagan disfuncionalmente y atenten contra la ; buenafe que debe primar tanto en la formacin y ejecucin de /os contratos, cuanto en su disolucin. En tal sentido ponder las declaraciones testimoniales recogidas en autos, de las que surge que, en la prctica usual, el trmino de duracin de este tipo de contratos se extiende a siete aos como mximo. Para decretar la resolucin del vinculo, tambin tom en cuenta que, de acuerdo con lo informado por la Direccin Nacional del Derecho de Autor, la demandada omiti consignar en cada edicin el nmero de ejemplares, infringiendo as{ lo dispuesto por el art. 14 ley 20.380 {actualmente art. 21, ley 25.446) y convirtiendo en 'clandestina' la edicin de la obra propiedad de la actora".

La demandada recurrente haba sealado que, del examen del contrato resultaba que contena un plazo implcito, y sus trminos, interpretados de buena fe y conforme tanto a la intencin comn de las partes cuanto a su conducta posterior y a los usos y prcticas observados en el comercio editorial, mostraban que la autora y el editor tuvieron en mira mantener la vigencia del contrato hasta que se agotaran las ediciones pactadas o se dispusiera el distracto por mutuo acuerdo. El doctor Bindo B. Caviglione Fraga, juez preopinante destaca que "an cuando la actora promovi la demanda sin invocacin de un incumplimiento determinado (lo hizo con el solo fundamento de que se trataba de un contrato sin plazo de duracin, y ya haba transcurrido un perodo de tiempo suficiente como para que la editorial demandada amortizara su inversin) el argumento de que la aplicacin del dispositivo previsto en el art. 216 C.Com. no fue expresamente requerido, aparece a todas luces insuficiente".

Con respecto a que la calificacin de "clandestino" que hizo el juez a quo para denotar los libros que circulan en contravencin a la norma, haba sido apresurada y ligera -como sostena la defensa-la sentencia de la Alzada seala que tanto la ley 25.446, como su antecesora, la ley 23.380 (vigente a la poca de celebracin del contrato), expresa e inequvocamente establece que el libro en el que no constare la cantidad de ejemplares -tal el incumplimiento de Ediciones Colihue- "ser reputado clandestino" (art. 14). "De este modo, no se

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trata de una calificacin del juez, sino de la propia ley aplicable al caso. No puede atenderse el argumento de que la reftrida infraccin slo apunta a un recaudo administrativo que no aftcta la relacin entre las partes (editor y autor), cuando conforme a la buena ft con que debe celebrarse y ejecutarse el contrato (art. 1198 CCiv.) si la editorial se compromete a publicar los materiales, debe hacerlo de un modo lcito y regular". Si al cumplirse el plazo el editor conserva ejemplares de la obra que restan por vender, el art. 43 dispone que "el titular podr comprarlos a precio de costo, ms un diez por ciento de bonificacin. Si no hace el titular uso de este derecho, el editor podr continuar la venta de dichos eJemplares en las condiciones del contrato ftnecido".
6.3. 1. El contrato de edicin de obras musicales

El contrato de edicin de obras musicales difiere sustancialmente del de edicin de obras literarias al cual estn referidas las disposiciones del tipo contractual de la ley 11.723, porque la edicin de partituras nunca fue la forma de explotacin tpica de las obras musicales, ya que estn fundamentalmente destinadas a ser ejecutadas; tampoco fue el objeto principal del contrato de edicin de obras musicales, sino el origen de una relacin convencional mucho ms amplia y compleja entre autores y editores, nacida en la poca en que stos actuaban como promotores o empresarios de sus obras. Ello no obstante, la mayora de las legislaciones, al igual que nuestra ley, no incluye normas especiales para lograr un mayor equilibrio en la composicin de intereses entre autores y editores, debido a que esta misin fue cumplida por las sociedades de gestin colectiva, que lograron modificar las clusulas predispuestas de los contratos de edicin musical que haban sido unilateralmente elaboradas por los editores. Esa modificacin se llev a cabo por medio de negociaciones con los editores y de disposiciones internas de las sociedades de autores, las que se fueron uniformando y extendiendo entre ellas a travs de la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores -CISAC-. Sin embargo, como explica Ulrich Uchtenhagen, las editoriales musicales conservaron bajo su control todas las formas de utilizacin

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de las obras por ellos editadas y, desde hace tiempo, slo firman contratos en los cuales los autores les conceden, adems del derecho para la produccin, publicidad, distribucin y venta de ejemplares impresos en papel, tambin "derechos adicionales" que hoy constituyen el principal objeto de los contratos de edicin de obras musicales (28) y mediante los cuales el editor se asegura una participacin proporcional en los ingresos que corresponden al autor por la explotacin de la obra musical en todo el mundo. En nuestro pas, SADAIC representa a las editoriales musicales respecto de su participacin en los derechos econmicos de los autores, la autorizacin del uso de obras, la fijacin de aranceles y condiciones de recaudacin, el contralor, la reparticin, la liquidacin y el pago, con el objeto de favorecer y acrecentar la difusin y el producido de los derechos econmicos de las obras musicales. De ello queda exceptuada la edicin de partituras que se denomina "derecho de papel". El editor podr ejercer los derechos delegados por el autor en los pases en los que esta entidad carezca de representacin, aunque la actuacin del primero caducar cuando SADAIC ejerza sus derechos en dichos pases, por s o por medio de sus representantes. Autores y editores tienen igualdad de trato en materia de costo administrativo y, de acuerdo con lo previsto en el estatuto social de SADAIC (art. 23), se ha formado una comisin mixta de autores y editores integrada por igual nmero de miembros por cada sector, que es consultada en las materias en las que dicha entidad autoral acta como representante necesaria de los editores, con cuya intervencin se ha establecido un contrato tipo de edicin musical para regir las relaciones entre autores y editores. SADAIC no representa a los autores en la celebracin del contrato de edicin musical -aunque, para proteger al autor, no acepta

(28) UcHTENHAGEN, U., "El contrato de edicin en el mbito musical (sus caractersticas en comparacin con el contrato de edicin para obras literarias y su delimitacin frente a los contratos con la industria fonogrfica para la fabricacin de discos, casetes magnticos, etc.)" en el libro memoria del V Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales, Buenos Aires, 1990, ps. 15-33.

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los que no se atengan al contrato tipo-; tampoco los representa en materia de arreglos musicales ni en los casos de lesiones al derecho moral. Los editores de obras musicales participan en los repartos de los derechos econmicos que efecta SADAIC, incluso en los en que no existe individualizacin de la obra, operacin que se denomina "vuelco de los fondos sin planillas". De acuerdo con el contrato tipo, el editor se obliga a imprimir la obra en papel -o en un sistema equivalente- y a distribuir los ejemplares, en parte para la venta al pblico y en parte para destinarlos a propaganda. Si el editor no publica la obra dentro del plazo de noventa das de firmado el contrato, el autor o compositor puede rescindido, y si transcurre un ao se produce su caducidad automtica; en cualesquiera de dichas situaciones, el editor tiene la obligacin de abonar al autor o compositor, en concepto de indemnizacin, el importe que le hubiera correspondido sobre la primera edicin autorizada que ser, por lo menos, de 250 ejemplares al precio de venta en plaza de ediciones de obras anlogas. Por el mismo contrato el autor encomienda, adems, al editor y ste se obliga a realizar la ms amplia difusin de la obra de modo que produzca derechos econmicos de autor. La contraprestacin que el editor debe pagar al autor y al compositor por la edicin en papel es, como mnimo, el 20% del precio de venta al pblico de cada tiraje impreso en la Argentina y ellO% del precio de venta al pblico de eventuales orquestaciones o transcripciones impresas para otros instrumentos o conjuntos -con excepcin de los ejemplares de propaganda- que correspondern por partes iguales al autor y al compositor y sern abonados mediante su depsito en SADAIC. La participacin reconocida en favor del editor no exceder el 33,33% de la explotacin de la obra cuando, adems de las partituras, se efecte una produccin fonogrfica -condicin mnima que garantiza su condicin de promotor de la obra-; cuando se trate de obras no grabadas, la participacin en favor del editor no exceder el25%.

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En todos los territorios extranjeros concedidos por el autor, el editor ser el nico autorizado a concluir contratos de subedicin. Tambin queda autorizado -previa conformidad de SADAIC- a celebrar contratos con agentes de propaganda en el exterior. El editor abonar al compositor y al autor, dentro de los treinta das de su percepcin y por intermedio de SADAIC, el 50% de todo ingreso que obtuviera no fijado expresamente en el contrato. En principio, el contrato de edicin de obras musicales es intransferible. El editor tiene el derecho exclusivo a perseguir todas las ediciones en papel ilcitas o clandestinas de la obra, as como a promover las acciones por indemnizacin de daos. En caso de que el editor no ejerciera este derecho, previa notificacin a ste, el compositor y el autor podrn hacerlo por intermedio de SADAIC.
6.3. 1. 1. El contrato de subedicin de obras musicales

Tradicionalmente, el contrato de subedicin fue el medio de que se vali el editor originario para difundir las obras musicales a escala mundial. Dicho editor (titular de la relacin contractual con el autor) contrata con editores de otros pases a fin de que stos cumplan, en los respectivos territorios, con las obligaciones asumidas por el primero. Las sociedades de autores lograron en el mbito de la CISAC una reglamentacin del contrato de subedicin que se plasm en el Estatuto confedera/ de la subedicin de obras musicales (con o sin texto), el cual, por medio de disposiciones comunes, regula la distribucin de las cuotas partes de los ingresos por derechos de ejecucin pblica (provenientes, en el caso, de la subedicin de una obra musical con o sin texto) a los interesados, miembros de sociedades de derechos de ejecucin pblica que forman parte de la CISAC. Mediante esa regulacin se unificaron y perfeccionaron las normas vigentes en las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor, respecto de: a) el contenido de los contratos de subedicin; b) la distribucin de lo recaudado por la utilizacin de las obras y e) el in-

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tercambio de informacin y documentacin indispensable para lograr entre los titulares de derechos sobre las obras un reparto adecuado de las sumas recaudadas. Los contratos de subedicin deben tener una duracin mnima de tres aos y su mbito de vigencia territorial debe corresponder al de gestin de una sociedad de autores. De manera general sobre la explotacin de las obras en el extranjero el porcentaje correspondiente a los autores en ningn caso puede ser inferior al 50%. El otro 50% se reparte entre el editor originario y el subeditor local, en las proporciones convenidas entre ellos. Ciertas editoriales, especialmente las mutilnacionales o "majors" (Sony Music Publishing, EMI Music Publishing, Warner Music, Peer Music, Polygram) celebran acuerdos marco (o contratos intercompaas) por los cuales ponen recprocamente a disposicin sus catlogos, ofreciendo la celebracin, entre ellas, de contratos de subedicin de las obras que integran dichos catlogos, fijando las condiciones para la edicin de las partituras, las menciones que stas deben contener, las fechas en que deben remesarse las regalas y dems previsiones propias de los contratos de subedicin, con sujecin a la regla de no vulnerar la exclusividad por territorio. Se trata de ofertas recprocas; una vez aceptadas se celebran los contratos respecto de obras determinadas.
6.4. El contrato de produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica-

El contrato de produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica- est encuadrado por el rgimen establecido por SADAIC y el convenio marco celebrado por sta con la Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas y Videogramas (CAPIF), que se pone en prctica en los contratos que SADAIC suscribe con cada productor. La sociedad de autores ha instaurado el mencionado rgimen con la finalidad de establecer los requisitos que debern acreditar los productores de fonogramas para ser aceptados como tales (29) y las

(29) Vid. http://www.sadaic.org.ar/sharedlcdrw/Regimen%20Fonogramas.pdf

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obligaciones a las que stos debern someterse para obtener la autorizacin necesaria para grabar las obras del repertorio administrado por SADAIC. Una vez inscritos, los productores pueden ser autorizados a ejercer tres derechos especficos: a) incluir en sus producciones fonogrficas, obras del repertorio SADAIC-BIEM; b) reproducir copias de fonogramas (discos, cintas, casetes, compact-discs, etc.) tales como son conocidos y ya explotados u otros medios de reproduccin sonora conocidos o que se conozcan en el futuro y e) poner esas copias de fonogramas (discos, cintas, casetes, compact-discs, etc.) bajo su o sus marcas, al alcance del pblico para su utilizaci6n individual o del circulo familiar (art. 33, decreto 41.233/04) -comunicacin privada-. La autorizacin que otorga SADAIC es no exclusiva (de modo que la sociedad autoral puede contratar la reproduccin mecnica tambin con otros productores) e intransferible (de acuerdo con el carcter intuitus personae del contrato); adems, caduca cuando el productor incumple con sus obligaciones pecuniarias o transgrede derechos morales del autor y las obligaciones propias del registro. Tanto los productores como los autores coinciden en que es ms provechoso otorgar licencias no exclusivas para que todo el repertorio pueda ser explotado por todos los productores y a travs de diversas interpretaciones o ejecuciones, siempre que sometan estas actividades al control de la Sociedad y cumplan con sus obligaciones. Por ello, todos los productores tienen el mismo derecho a acceder a la totalidad del repertorio, y si un autor decide que su obra no sea grabada, o que slo ser grabada por el sello del autor, la prohibicin tendr efectos respecto de todos los productores, con una excepcin: que la prohibicin se dirija a un productor en particular como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. Como la entidad autoral slo otorga autorizaciones de uso no exclusivas de la obra, el contrato no implica cesin total o parcial del derecho del autor y, consecuentemente, quedan en poder de los titulares de la obra todas las facultades que les reconoce la ley. De esta forma, de acuerdo con el principio de la independencia de los derechos patrimoniales, SADAIC retiene, respecto de las obras grabadas, la facultad de autorizar o prohibir todos los usos de las grabaciones

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(su ejecucin pblica, radiodifusin, inclusin en obras audiovisuales, etctera, se utilice o no dicha grabacin). La contraprestacin econmica debe ser abonada exclusivamente a SADAIC, razn por la cual no tienen validez los pagos efectuados directamente a los titulares de derechos, editores o cualquier otra persona. Para la realizacin de copias de un fonograma (regrabacin de una grabacin) los terceros deben contar, adems, con la autorizacin del productor del fonograma. La autorizacin que reciben los productores se circunscribe a la grabacin de obras tal como fueron concebidas por sus autores, mediante un procedimiento tcnico y artstico que no las desnaturalice ni perjudique el prestigio de sus creadores (derecho moral). En consecuencia, el productor no puede alterar las obras, su carcter, sus textos musicales y sus textos literarios, ni asociarlos con letra o con msica distinta salvo autorizacin previa, expresa y personal del autor, quien la otorgar por intermedio de SADAIC (30). Por la autorizacin expresa de efectuar arreglos musicales y versiones (derecho de transformacin), el autor puede solicitar una retribucin adicional. El nmero de obras protegidas completas o fragmentos de obras protegidas que podrn reproducirse en un mismo soporte (disco, cintas, CDs, etc.) en funcin de su duracin y su tipo ser el siguiente:

l.

11. III. IV. V.

VI.

(hasta 8') (hasta 16') (hasta 20') (hasta 30') (hasta 60') (hasta 120')

2 obras o 6 fragmentos. 4 obras o 12 fragmentos 6 obras o 18 fragmentos. 10 obras o 24 fragmentos. 16 obras o 28 fragmentos. 32 obras o 56 fragmentos.

En el caso de la categora V (hasta 60'), el productor podr incluir no ms de 20 obras o 32 fragmentos, pero slo para los siguientes

(30) Vid. "SADAJC c. Arte Radio Televisivo Argentino S.A.~ CNCiv., sala], febrero 29-1996, L. L. 1996-D-17 4, desarrollado supra, cap. 4, 4.2.3, b) y en este captulo 6.10.

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soportes: CDs (Compact-Discs), DCC (Digital Compact Cassette) y MD (Mini Disc). En caso de reproduccin sobre un mismo soporte (disco, cinta, compact-disc, etc.), de obras enteras protegidas y de fragmentos de obras protegidas, cada fragmento ser considerado como una obra entera. Se excepta de lo anteriormente pactado los "potpourries" grficamente editados, los que tendrn el valor de una obra entera. Se considerar fragmento de obra, a toda reproduccin que no exceda de un minuto cuarenta y cinco segundos, a menos que la obra completa tenga una duracin inferior. Todos los ejemplares que reproduzcan obras o fragmentos de obras del repertorio SADAIC-BIEM debern llevar tanto en los sobres y/o lminas, las siguientes leyendas:

a) "Reservados todos los derechos del productor, de los autores y de los intrpretes de las obras reproducidas en este ejemplar. Prohibida la reproduccin, regrabacin, alquiler, prstamo, canje, ejecucin pblica, radiodifusin y cualesquiera otro uso no autorizado de estos fonogramas" (31).
b) El facsmil con las siglas "SADAIC-BIEM" en mayscula. e) El ao de produccin fonogrfica. d) EVlos ttulo/s de la/s obra/s, el nombre del compositor, el del autor y, si procede, el del adaptador del texto y/o de la msica y el del editor. Si el productor no conociese el nombre del editor en el momento del primer lanzamiento de la obra se comprometer a incluirlo en la siguiente reimpresin de los sobres y/o lminas. El productor incluir en sus ejemplares algn elemento de control que permita establecer su legitimidad, para detectar eventuales re-

{31) Sobre la importancia y los efectos de estas indicaciones, vid. "Divertimento S.R.L. -OlafDiscoteque- c. SADAIC", CCivil y Com., Rosario, sala Il, marzo 10-1993, L.L.1997-D-153, desarrollado supra, cap. 4, 4.3.1.

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producciones ilcitas. SADAIC y el productor convendrn cul ser este elemento y como compartirn el costo de su implementacin. Los productores tienen obligaciones complementarias que se vinculan con la necesidad de control de la produccin, los precios de venta, los lugares de prensado, presencia de coexplotacin, la existencia de nuevos sellos y marcas, y el mantenimiento de una contabilidad clara, as como el fcil acceso a los lugares de produccin y comercializacin. Antes de la fabricacin, el productor debe enviar a SADAIC el listado de las obras que se propone explotar (32). Aun cuando, en principio, la autorizacin se haya dado globalmente al productor, debe verificarse que no exista la prohibicin de grabar respecto de una obra en particular y que las referencias a la paternidad y el respeto a la integridad de la obra sean correctas. Asimismo se estipulan las regalas (para todos los soportes sonoros -discos, casetes, compactos, etctera-): 10% del importe total facturado por el productor al comerciante (antes de las bonificaciones aceptadas en el contrato). La regala es calculada sobre la base de la cantidad total de unidades menos los ejemplares de promocin. Se aceptan las siguientes deducciones: 10% por costo de envase y 9% por
(32) El productor se compromete a remitir a SADAIC, antes de la fabricacin de los ejemplares (discos, cintas, compact-discs, etc.), la lista de las obras que se propone incluir en sus fonogramas ("Label Copy" u "Hoja de Programacin"). Asimismo se obliga a presentar listas similares con respecto a las obras ya autorizadas que desee explotar bajo un nuevo nmero de catlogo. Slo por excepcin y por causa debidamente justificada esta informacin podr remitirse a posteriori de la fabricacin, pero nunca despus de quince das contados a partir de iniciada la venta. SADAIC podr obligar al productor a rectificar los datos contenidos en las listas, en cuyo caso asumir la total responsabilidad frente a terceros por los reclamos a que diera lugar tal rectificacin. Cuando el productor careciera de la informacin a que se hace referencia en este artculo, acudir en consulta a SADAIC, y en lo posible acompaar un ejemplar de la grabacin que la contenga. SADAIC se expedir en un plazo no mayor a quince das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la consulta. Si vencido este plazo, SADAIC no hubiere contestado, se considerar agotada toda instancia para obtener dicha informacin. Por tal razn el productor se compromete a no incluir obra protegida alguna en sus ejemplares con leyendas tales corno "Derechos Reservados", "Popular", "Annimo", etc. sin haber agotado el procedimiento antes descripto.

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los descuentos que habitualmente se aplican por costos financieros, operativos, etctera. De modo que el porcentaje neto de regala resulta ser del8,19% (10% menos ellO% por deduccin por envases y 9% por deduccin por descuento comerciante). A los efectos del precio no se consideran los pagos que el productor cobra al comerciante por IVA e impuestos internos. Si el productor no cumple cualesquiera de sus obligaciones contractuales, SADAIC tiene derecho a requerirle por carta documento que corrija los incumplimientos dentro del plazo de treinta das hbiles o del estipulado en el contrato. Si el productor no regulariza la situacin dentro de ese trmino, SADAIC reiterar el requerimiento otorgando un nuevo plazo de quince das a cuya expiracin estar habilitada a resolver el contrato. Para ciertos incumplimientos se estipulan procedimientos especiales. Este sistema de licencia no exclusiva del repertorio mundial de la Sociedad se aplica en materia fonomecnica salvo cuando la utilizacin de la obra musical tiene como destino la publicidad; en este caso se aplica un rgimen enteramente diferente (33). Existen diversos sistemas de contratacin y, para simplificar el sistema de control de la gran cantidad de ttulos existentes, las empresas se dividen en tres categoras: 1) las que se someten a un sistema de grabaciones particulares, 2) compaas que son miembros de CAPIF y 3) compaas que estn en las mismas condiciones que estas ltimas pero no forman parte de CAPIF. Las primeras abonan a SADAIC las regalas por derechos de autor antes de retirar las unidades grabadas de la fbrica de reproduccin ("replicacin"), mientras que las dos ltimas presentan liquidaciones mensuales en la fecha de cierre de cada perodo (el ltimo da del mes) y las abonan dentro de los sesenta das corridos.
6.4.1. Utilizocin de obros musicoles en videogromos con destino ex-

dusivo DI uso privodo dentro del mbito fomilior

SADAIC ha establecido un rgimen -y tabla de arancelespara sincronizar o para grabar por primera vez obras musicales de su repertorio en un videograma, y reproducir copias de ste.
(33) Disponible en http://www.sadaic.org.ar

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Este rgimen se diferencia del contrato de produccin de grabaciones sonoras -o de reproduccin mecnica- anteriormente desarrollado, en que, en el soporte se incluyen imgenes por tratarse de videogramas, expresin que en dicho rgimen se define como "todo registro de imgenes y sonidos, fijados en soporte magntico o digital. Los videogramas objeto de este rgimen son aquellos que tienen como destino exclusivo el uso privado dentro del mbito familiar. Comprende tambin videogramas multimedia, con o sin posibilidad de interaccin por parte del usuariofinal". El videoclip es una especie dentro del gnero videograma, pero el primero tiene un mximo de contenido musical toda vez que su objetivo principal es, generalmente, la promocin de las grabaciones sonoras.
6.5. El contrato de representacin o de ejecucin pblicas: obras dramticas* obras musicales y obras dramtico-musicales. Artculos 45 a 50 de la ley 11.723 y normas reglamentarias

Representacin es el nombre antiguo de la obra dramtica (34) y se entiende usualmente como la interpretacin de una obra de cualquier gnero (literaria, dramtica, dramtico-musical, musical, pantommica, coreogrfica) mediante su puesta en escena, recitacin, ejecucin, canto, danza -o su proyeccin si se trata de obras cinematogrficas-. Significa la comunicacin al pblico de las obras tanto por medio de representaciones o ejecuciones "en vivo" como de grabaciones sonoras, fijaciones audiovisuales, etctera. Asimismo incluye la transmisin a distancia a travs de emisiones de radiodifusin -que comprende las emisiones de radio puramente sonora y las de televisin, ya sea sta por aire (por ondas hertzianas) terrestre o satelital-, por cable (por un medio fsico) o por redes digitales, como Internet. En la ley 11.723, la utilizacin de las obras en las formas indicadas se encuentra tipificada en un solo contrato -de representacin(arts. 45 a 50) y, si bien de acuerdo con el art. 45, "habr contrato de representacin cuando el autor o sus derecho habientes entregan a un tercero o empresario y ste acepta, una obra para su representacin pblica", la

(34) Vid. Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, Madrid, 21 a edicin, 1992, segunda acepcin del vocablo representacin.

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amplitud del objeto de la normativa legal se encuentra en la misma ley, en el art. 50:
'51 los efectos de esta ley se consideran como representacin o ejecucin pblica, la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrtifica, televisin o cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica" (35).

En el mismo sentido, el art. 33 del decreto 41.233/34, reglamentario de la ley 11.723, establece:
"A los efectos del art. 36 de la ley 11.723, se entiende por representacin o ejecucin pblica aquella que se efecte -cualesquiera que fueren los fines de la misma- en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar, y aun dentro de ste, cuando la representacin o ejecucin sea proyectada o propalada al exterior.
Se considerar ejecucin pblica de una obra musical/a que se efecte por ejecutantes o cantantes, as como tambin la que se realice por medios mecnicos: discos,jilms sonoros, transmisiones radiotelefnicas y su retransmisin o difusin por altavoces".

A continuacin, en el art. 34 del citado decreto, se precisan algunas obligaciones que son propias del contrato de representacin o ejecucin pblica:
"El que representare o hiciere representar pblicamente, obras literarias y el que ejecutare o hiciere ejecutar obras musicales en conciertos pblicos, deber exhibir en lugar visible elprograma correspondiente y entregar a los autores de las obras utilizadas o sus representantes y a los intrpretes o a sus representantes, una copia del mismo".

Y el primer prrafo del art. 35 agrega:

"Los discos fonogrficos y otros soportes de fonogramas no podrn ser comunicados al pblico, ni transmitidos o retransmitidos por radio
(35) La expresin reproduccin mecnica utilizada en el art. 50 de la ley 11.723 alude a la ejecucin de msica por medio de grabaciones sonoras, pues el sonido fijado en una grabacin se reproduca por medios mecnicos como consecuencia de la agitacin de una membrana.

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ylo televisin, sin autorizacin expresa de sus autores o sus derechohahientes".

De acuerdo con el texto del art. 45 de la ley 11.723 no basta con suministrar una obra a un empresario, sino que la entrega debe realizarse para su representacin pblica o para otro fin determinado, lo que podr probarse por varias circunstancias de hecho que demuestren la voluntad de las partes. Cuando la obra que el autor entrega al empresario es indita y an no ha sido representada, la primera parte del art. 46 establece que el empresario debe entregar un recibo de ella al autor o a sus derechohabientes y, dentro de los treinta das, hacerles saber si acepta o no representarla. Si la obra aceptada no es representada dentro del afio correspondiente a su presentacin, la segunda parte del art. 46 establece que el titular tiene derecho a exigir una indemnizacin equivalente a una suma igual a la regala de autor correspondiente a veinte representaciones de una obra anloga. A estos fines sern datos relevantes, por ejemplo, la cantidad de localidades del lugar en el que se iba a efectuar la representacin y el precio promedio de las entradas para obras de la misma naturaleza, el gnero de la obra, la cantidad de actores que deban intervenir, la importancia de las escenografas o los vestuarios que requiere la obra, y compararlos con otras obras representadas en la misma plaza (36).

(36) "De Tomas,fos Manuel c. Municipalidad de Es. As.~ Juzgado Nacional de 1a Instancia Civil No 17,julio 21-1970 (sentencia consentida). El autor demand por cobro de la indemnizacin prevista en la segunda parte del art. 46 de la ley 11.723 por incumplimiento del contrato de representacin de su obra indita El bailarn en una de las salas del Teatro General San Martn. La Municipalidad demandada la haba incluido en la programacin de 1967 y sera representada por el sistema de coparticipacin llamado "cooperativa". La obra no se represent ese ao y tampoco en las temporadas siguientes. Para demostrar el perjuicio, el aedonante acredit los ingresos obtenidos por las obras representadas en las principales salas de la Capital Federal durante los aos 1967 y 1968. En la sentencia que hizo lugar a la demanda, el doctor Carneiro rechaz la defensa de la accionada de que no estaba obligada por la norma legal indicada porque no revesta el carcter de empresario responsable, en razn de que la obra sera representada por el sistema de coparticipacin, y consider que al incluirla en la programacin de la temporada de 1967la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires acept expresamente

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De acuerdo con los principios de la independencia de los derechos y de la interpretacin restrictiva de los contratos, las distintas formas de utilizacin de la obra (representacin, reproduccin, etctera) se corresponden con otras tantas facultades del autor y deben ser objeto de una convencin autnoma aunque se instrumenten en un solo documento. Por ello el art. 47 dispone:

"La aceptacin de una obra no da derecho al aceptante a su reproduccin o representacin por otra empresa o en otra forma que la estipulada, no pudiendo hacer copiasJuera de las indispensables, ni venderlas, ni locar/as sin permiso del autor".
Como resulta del texto transcrito, el art. 47 tambin establece: el carcter intransferible del contrato, es decir, intuitus personae o intuitusfirmae -segn el caso- de la contratacin respecto del usuario; la obligacin de respeto al derecho moral de divulgacin, que no slo consiste en la facultad del autor de decidir si dar a conocer su obra -o. si la mantendr reservada en la esfera de su intimidad-, sino que se ejerce respecto de cada una de las posibles formas de explotacin de la obra. Por lo tanto, como establece el art. 47, el autor de una obra dramtica que ha decidido divulgarla mediante la representacin teatral, mantiene intacto el derecho de divulgacin a travs de la edicin grfica;

el derecho de dist:ribucin es reconocido, aunque de manera implcita, al distinguir como facultades diferentes del autor las distintas formas de poner a disposicin del pblico los ejemplares a los que se ha incorporado la obra, en este caso, la venta y el alquiler.
el contrato de representacin. La sentencia tambin destac que: a) tratndose de obras inditas la entrega de los originales, cuando no se da recibo (art. 45), puede probarse por cualquier medio; b) si el empresario guarda silencio debe interpretarse como aceptacin tcita (art. 919 del Cdigo Civil) -aunque en el caso haba mediado aceptacin expresa-; e) la obra As es la vida de Amoldo Malfatti y Nicols de las Llanderas, representada en el Teatro Astral del21 de marzo al16 de julio de 1967 era una pieza que reuna caractersticas similares a El bailarn, y d) si bien no existe una relacin directa entre la buena calidad de una obra y su recaudacin, el medio de comparacin establecido por la ley resulta ser el ms equitativo para determinar la retribucin que corresponde al autor.

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En el art. 48 la ley resuelve el conflicto que se puede plantear en caso de destruccin total o parcial del original de la obra luego de entregada al empresario y su responsabilidad tanto en este caso como "si por su negligencia se perdiere, se reprodujere o representare, sin la autorizacin del autor o sus derechohabientes", y su obligacin de "indemnizar los daos y perjuicios causados". El art. 49, al establecer una excepcin en el caso de la representacin de una obra indita, a contrario sensu contiene -como se dijoel principio de que la exclusividad en el uso autorizado debe ser expresa: "El autor de una obra indita aceptada por un tercero no puede, mientras ste no la haya representado, hacerla representar por otro, salvo convencin en contrario". En virtud del art. 2, inc. b), del decreto 461/73 -reglamentario de la ley 20.115- ARGENTORES tiene la facultad de fijar aranceles mnimos por la utilizacin de las obras literarias, dramticas, dramtico-musicales, cinematogrficas, televisivas, radiofnicas coreogrficas y dems que administra (vid. art. 1 de la ley mencionada), sean sus autores nacionales o extranjeros. En materia de representacin teatral estos aranceles son, generalmente, el equivalente a un porcentaje de los ingresos brutos por la venta de entradas y oscila entre el 10% y el 20% (10%, obras teatrales; 15%, obras dramticomusicales, y 20% en la funcin de estreno) (37). ARGENTORES tambin ha establecido un contrato tipo de representacin teatral de las obras de su repertorio fuera del pas (38). Los decretos 5.146/69 y 416/73 que, respectivamente, reglamentan las leyes 17.648 y 20.115 que reconocen a SADAIC y a ARGENTORES como nicas representantes de los autores de obras de
(37) El art. 4 del decreto 461/73 autoriza a ARGENTORES a fijar aranceles hasta el 20% de los ingresos cuando se cobre entrada o se perciban valores equivalentes; el15% de los ingresos en otro tipo de espectculos y ellO% de los ingresos, tarifas o montos globales o parciales del costo de produccin de la programacin de las radiodifusoras, teledifusoras, sus retransmisiones y grabaciones, de los productos fonogrficos y de la exhibicin de obras cinematogrficas. (38) Disponible en http://www.argentores.org.ar

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los gneros que administran, establecen la facultad de dichas entidades de exigir a los usuarios que se ajusten a determinadas condiciones, de exigir la presentacin de declaraciones juradas, de controlar y verificar la exactitud de sus constancias, y de requerir la elaboracin y la presentacin de planillas de ejecucin y representacin, programas y dems elementos de verificacin. La jurisprudencia ha reconocido la importancia decisiva que tienen estas facultades y, muy especialmente, el control de las utilizaciones {39). Como ya se seal, el contrato de representacin tipificado en la ley 11.723 comprende gran nmero de manifestaciones de la comunicacin pblica de obras; sus caracteres no varan por el hecho de que se introduzcan innovaciones tecnolgicas, por ejemplo, que el alcance territorial de la radiodifusin se ample mediante el empleo de satlites, de cable-distribucin. Tampoco varan porque se trate de las recientes formas de comunicacin pblica interactiva en redes digitales, es decir, de actos de puesta a disposicin del pblico
(39) "SADAIC c. Puig Major Discotheque~ CNCiv., sala F, agosto 8-1991, L.L. OlafDiscoteque- c. SADAIC~ CCivil y Com., 1991-E-311; "Divertimenro S.R.L. Rosario, sala ll, marzo 10-1993, L.L.1997-D-153 (vid. infra, cap. 7, 7.12). En "SADAIC c. LoweArgentina SACIFI", la sociedad de autores accion contra Lowe Argentina SACIFI, la Municipalidad de Cosqun y la Municipalidad de Baradero por pago de las sumas adeudadas por derechos econmicos de autor por los temas musicales difundidos en los festivales de msica popular argentina denominados "de Cosqun" y "de Baradero" del ao 1999. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (diciembre 13-2007, causa No 469.265, Iuris), al confirmar la sentencia de grado, record que "Se ha resuelto que la sola propalacin exterior o pblica de una obra musical, cualquiera sea la finalidad que persiga o coadyuve a perseguir, resulta suficiente para generar la obligacin de satisfacer el pago de los derechos respectivos. Pues, la obligacin del usuario nace como contrapartida del derecho de autor o del intrprete oproductor defonogramas, segn el caso ( CNCiv, sala I, 'SADAIC c. Medie Gem's SA si Cobro de Sumas de Dinero: 02-07-02)". A continuacin, la sentencia de la alzada afirma que "El decreto 5.146/69, en su art. 3~ establece las obligaciones del usuario; dentro de stas indica que queda a su cargo la presentacin de declaraciones juradas, la confeccin y entrega de planillas de ejecucin, programas y dems elementos de verificacin. Deber asimismo indicar el repertorio utilizado, sealando los autores de las canciones que se ejecuten y sus ttulos. De las constancias de la causa surge que nada de esto ltimo ha sido cumplido por la accionada, por lo que al no haberse dado cumplimiento con tales mandas legales, no resultan atendibles las quejas efectuadas, ello por cuanto la actora, como se indicara, resulta estarfacultada a peticionar como lo hace, y ante lafalta de demostracin de la no ejecucin de msica protegida por SADAIC, los agravios efectuados en este sentido no tendrn favorable acogida".

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interactivos y previa solicitud, que se diferencian de la radiodifusin y de la distribucin por cable porque, mientras que en stos la programacin la efecta la radiodifusora o el cable distribuidor, en los primeros la eleccin es individual, es decir, la realiza el pblico. Pero parece conveniente reiterar que, si bien no cambia la naturaleza del contrato, cada una de las distintas formas de transmisin equivale a un objeto contractual diverso.
6.6. El contrato de realizacin de obras cinematogrficas

El contrato de realizacin o de produccin de una obra cinematogrfica es aquel por el cual el autor de una obra literaria, dramtica o artstica (como ocurre en los films con dib~jos animados) -o su derechohabiente- autoriza a una persona natural o jurdica (el productor) a incluir dicha obra en un film, que este ltimo se obliga a producir por su cuenta y riesgo, sin subordinacin jurdica, y a publicitar, distribuir y comunicar al pblico (por s mismo o por terceros), esencialmente mediante la proyeccin o exhibicin (40), as como a pagar al autor una remuneracin proporcional a los producidos por la explotacin de la obra, o bien a tanto alzado. La obra cinematogrfica es una obra en colaboracin y la relacin entre los colaboradores queda sujeta a los convenios que se celebren entre ellos. La ley 11.723 establece en el art. 20 que los colaboradores son el autor del argumento, el productor, el director y, en el caso de obras cinematogrficas musicales, el compositor. En ausencia de pacto especfico, la ley establece que los colaboradores tienen derechos iguales, que el autor del argumento tiene la facultad exclusiva de publicarlo separadamente y el compositor de publicar y ejecutar separadamente la msica.

(40) La regulacin legal de las obras cinematogrficas no es aplicable a las obras audiovisuales en general, en especial a los audiovisuales para televisin (telenovelas y programas televisivos) porque no son asimilables a los filrns, corno lo establece el art. 76, inc. A), in .fine, de la ley 17.741 de fomento y regulacin de la actividad cinematogrfica, modificado por la ley 24.377 que dispone: "A todos los
efectos de esta ley se entenderd: a) Por pelcula: todo registro de imdgenes en movimiento, con o sin sonido, cualquiera sea su soporte, destinado a su proyeccin, televisacin o exhibicin por cualquier otro medio. Quedan expresamente excluidas del alcance del presente artfculo: las telenovelas y los programas de televisin" (vid. supra, cap. 3, 3.4.2.).

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La explotacin primaria de las obras cinematogrficas es --como se dijo--la que se realiza en salas cinematogrficas --o lugares anlogos- frente a un pblico reunido para presenciarla y, de acuerdo con el primer prrafo del art. 21 de la ley 11.723, el productor tiene la facultad de proyectarla aun sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboracin (41). Segn el art. 16 de la misma ley, los colaboradores tienen iguales derechos, pero, como resulta del art. 21, sus facultades tienen una restriccin pues se presume que el empresario se encuentra legitimado para proyectar el film aun sin el consentimiento de los colaboradores de este ltimo. Como dispone el art. 21, primer prrafo, in fine, ello es "sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboracin~ Esta limitacin no alcanza a las formas de comunicacin pblica del film que no sean por proyeccin, como la teledifusin hertzhiana o por aire -terrestre o satelital-, la distribucin por cable y las sucesivas explotaciones de las comunicaciones por televisin y por cable que se realizan en hoteles, autobuses, aviones y transportes en general, bares y otros lugares abiertos al pblico (42). Los derechos sobre estas utilizaciones secundarias corresponden a los autores de las obras incorporadas al film y son ejercidos por medio de las sociedades de autores ARGENTO RES y SADAIC que tienen aranceles fijados para todas esas formas de comunicacin pblica. Como la ley no otorga al productor ninguna legitimacin para comercializar la obra cinematogrfica por medio de su reproduccin (aunque se entiende que el productor tiene derecho a producir copias a 'efectos de su proyeccin toda vez que es un derecho subordinado y complementario del principal), ste debe realizar una contratacin especfica para su explotacin en videocasetes, DVD, etctera (43).
(41) Sobre el estatuto legal de la obra cinematogrfica, vid. supra, cap. 3, 3.4. (42) "Franceschini, Ricardo", CNCrim. y Corree., sala 11, abril 5-1990, L. L. 1990-C-308 (vid. infra, cap.10, 10.5.5). (43) "SADAIC c. Manda/a Filmesn, CNCiv., sala G, septiembre 22-2000, L.L. de 18 de abril de 2001, p. 6. SADAIC reclam los derechos de autor por la utilizacin de las obras musicales incluidas en el film Tango feroz en tanto se produjo la transferencia a un soporte videogrfico. En su voto, el doctor Montes de Oca

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La puesta en el mercado de las obras cinematogrficas tiene los mismos alcances que en los contratos de edicin de obras literarias o de representacin de obras dramticas, de modo que el usuario slo puede explotar la obra dentro de los mrgenes de una autorizacin delimitada en el tiempo y en el espacio. Los convenios de distribucin se limitan a salas cinematogrficas determinadas, a estaciones de televisin por aire o a canales de cable especficos y con sujecin a limitaciones espaciales y temporales. Por lo tanto, la autorizacin para una difusin por televisin por ondas hertzianas (por aire) terrestre no comprende la satelital ni su comunicacin por cable y los alcances de la licencia se limitan a una, dos o ms pasadas, segn se especifique en el contrato. Ello responde a que los productores tienen una secuencia ptima de explotacin segn cada medio y su alteracin repercute negativamente; as, si mientras se est proyectando un film en salas cinematogrficas se realiza una emisin por televisin

puntualiz: ~conforme se desprende de los elementos de juicio obran/es en el proceso, los autores autorizaron un solo acto de explotacin (en sala cinematogrtifica), de manera que al realizarse luego la fijacin en video (para la visin domstica) se configur una nueva circunstancia de aprovechamiento econmico que resulta ser captada por el inters de la accionan/e. En el primer caso se trata de un modo defijacin originaria con un limitado derecho de reproduccin, que al ser extendido a un soporte distinto requiere una nueva autorizacin del autor". En contra: "SADAIC c. Aries Cinematogrtifica S.R.L. y otro~ CNCiv., sala E, noviembre 23-1995, L.L. 1996-D-171. Para comprender mejor el alcance de esta doctrina judicial, debe tomarse en cuenta que el fallo parte de ciertos criterios y hechos, entre los que cabe destacar: que el art. 20 de ley 11.723 establece que los colaboradores en una obra cinematogrfica son el autor del argumento y el productor de la pelcula y, cuando se trate de una obra cinematogrfica musical en que haya colaborado un compositor, ste tiene iguales derechos que el autor del argumento y el productor de la pelcula; que en el caso, se haba otorgado autorizacin para incluir en el film No habrd ms penas ni olvido las composiciones musicales preexistentes Mi Buenos Aires querido de Gardel y Lepera, Amar amando de Horado Guaran y Los muchachos peronistas de autor annimo, as como la msica de fondo de Osear Cardozo Ocampo; que la nica limitacin del derecho de autor que contena la autorizacin era la exclusin expresa de los derechos de exhibicin y que la obra en cuestin no fue considerada por el tribunal como una obra cinematogrfica musical en los trminos del art. 20 de la ley 11.723. De la sentencia no resulta claro el criterio utilizado para establecer cundo una obra cinematogrfica es musical conforme a la previsin del legislador (que sigui al real decreto italiano de 1925) que regula la cuestin de la colaboracin en dichas obras en el art. 20 y segn el cual es aquella en la que el compositor ha participado con msica escrita al efecto.

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por aire, o bien por cable, inevitablemente sta afectar gravemente a la primera. De acuerdo con el art. 21, segundo prrafo, de la ley 11.723:
"El autor del argumento tiene la facultad exclusiva de publicarlo separadamente y sacar de l una obra literaria o artstica de otra especie. El compositor tiene la facultad exclusiva de publicar y ejecutar separadamente la msica".

La obra literaria o argumento especialmente escrito para el film, al igual que la msica, queda incorporado a la obra cinematogrfica, pero sus autores se reservan el derecho de autorizar "remakes", es decir, la produccin de una segunda o tercera versin del mismo libro cinematogrfico, as como en medios y gneros diferentes (grfico, teatral, televisivo, tiras cmicas, grabaciones sonoras de la banda de sonido original, etctera). Gran parte de estos usos son administrados por las mencionadas sociedades de autores. La ley tambin le impone al productor ciertas obligaciones. As, el art. 22 establece:
"El productor de la pelcula cinematogrfica, al exhibirla en pblico, debe mencionar su propio nombre, el del autor de la accin o argumento o aquel de los autores de las obras originales de las cuales se haya tomado el argumento de la obra cinematogrfica, el del compositor, el del director artstico o adaptador y el de los intrpretes princ'pales".

Al productor le corresponde registrar el film en la Direccin Nacional del Derecho de Autor (art. 57 ley 11.723 -aunque ste se refiere genricamente al editor- y art. 10 del decreto reglamentario 41.233/34). De acuerdo con el contrato tipo vigente en ARGENTORES: el autor otorga al productor el derecho a incluir el libro cinematogrfico en un film y a explotarlo sin lmite de tiempo; este ltimo derecho se otorga en forma exclusiva por cinco aos y, posteriormente, sin exclusividad;

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el autor se reserva el derecho de autorizar nuevas versiones de su obra ("remakes") y a explotarla en cualquier otra forma; el autor autoriza la realizacin de los cambios mnimos impuestos por la tcnica cinematogrfica; el autor puede autorizar la realizacin de una adaptacin de su libro, pero esta autorizacin debe ser expresa; el productor se obliga a abonar el precio, que puede consistir en una suma fija (existe un mnimo) o en sta ms un porcentaje de los ingresos totales o parciales; el productor debe realizar la filmacin e iniciar la explotacin de la obra cinematogrfica en el plazo de dos aos; usualmente se prev una prrroga de un ao pero debe solicitarse con cierta antelacin y abonarse un suplemento; el nombre del autor debe figurar en un tamao no inferior al 70% del que se destine al director ni de la cuarta parte del utilizado para el ttulo del film, e incluirse en los crditos de ste, en los trailers (colas cinematogrficas), en la publicidad y ert los envases de los videogramas. En caso de inobservancia de esta obligacin, el productor deber abonar el500Al del arancel mnimo fijado por ARGENTORES en el momento del incumplimiento, y si la omisin se verificara en el film, dar derecho a declarar rescindido el contrato, al pago de una reparacin por daos e implicar la desautorizacin para exhibir la obra. Con independencia de lo pactado en el contrato con ARGENTORES, cuando las obras cinematogrficas se proyectan en salas de cine, los autores representados por dicha entidad tienen derecho a percibir de los exhibidores un arancel que los interesados denominan "derecho de exhibicin" (44). En virtud de ste, los autores de las obras
(44) La cadena contractual productor-distribuidor-exhibidor ha sido muy bien expuesta y analizada en la sentencia ':Asociacin Argentina de Intrpretes c. Clemente Lococo S.A.': CNCiv., sala E, diciembre 7-1981, L.L.1982-D-3. Si bien se trata de una jurisprudencia relativa a los derechos de los artistas intrpretes sobre sus actuaciones en films, la doctrina del fallo resulta tambin adecuada para entender los derechos de los autores y, en especial, la relacin entre los alcances del derecho de quien contrata la utilizacin de un ejemplar de la obra o el adquiren-

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literarias, dramticas y musicales incorporadas a una obra cinematogrfica perciben un porcentaje de la recaudacin -descontados los impuestos al cine y el IVA- obtenida por el acceso al lugar donde se efectan las exhibiciones cinematogrficas. Los empresarios de las salas pblicas donde se proyectan o exhiben obras cinematogrficas son los obligados al pago del "derecho de exhibicin" y deben abonarlo mensualmente.
6.6.1. Rgimen para la sincronizacin de obras musicales en producciones cinematogrficas

La inclusin de obras musicales -con o sin palabras- en la banda de sonido de una obra cinematogrfica se denomina sincronizacin y no forma parte del contrato de realizacin de obras cinematogrficas que acabamos de analizar (45). SADAIC, al igual que las otras sociedades de gestin colectiva que administran los derechos de los autores de obras musicales, y que habitualmente se encargan de otorgar la respectiva autorizacin previa para la sincronizacin, cuenta con un rgimen especial ("Rgimen autoral para la sincronizacin de obras musicales en producciones cinematogrficas") establecido por aquella y una tabla de aranceles mnimos al efecto. SADAIC autoriza al productor cinematogrfico en

te de sta y la titularidad del derecho de autor. En la sentencia se destaca que al acordarse con el distribuidor de films la puesta en circulacin de la obra cinematogrfica, el productor le cede total o parcialmente ese derecho de circulacin; se trata de una cesin de derechos intelectuales combinada con la compraventa o la locacin de las copias de pelculas. A su vez, el distribuidor cede al empresario de salas cinematogrficas el derecho a exhibir la obra por un perodo determinado. El exhibidor obtiene un lucro de la proyeccin de la pelcula, aunque debe dividir sus ingresos con los productores y distribuidores. De all que, como contrapartida, el exhibidor debe hacerse cargo de la retribucin a los intrpretes prevista en el art. 56 de la ley 11.723. Con referencia al derecho de los intrpretes el tribunal destaca que se trata de una obligacin ex lege (de fuente legal y no convencional), cuyo sujeto pasivo, a tenor de la redaccin de dicha norma, no puede sino ubicarse en quien retransmite o reproduce sonora o visualmente una obra, como es el caso del empresario cinematogrfico. (45) En el pargrafo siguiente (6.6.2) nos referimos al "Rgimen para la sincronizacin de obras musicales en telefilms".

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forma no exclusiva, con carcter taxativo e intransferible a terceros a sincronizar en el film las obras del repertorio que administra con las limitaciones establecidas en el art. 3o (vid infra: exclusiones). SADAIC consulta previamente a los titulares de derechos de autor a fin de que informen si estn de acuerdo en que se efecte la sincronizacin y, en caso afirmativo, cul es el arancel que desean percibir, cuyo monto no podr ser inferior a los consignados en la mencionada tabla de aranceles mnimos.

Exclusiones: en el art. 3 se deja constancia de que quedan excluidas cualesquiera otras formas o modalidades de utilizacin del repertorio de SADAIC no comprendidas en dicho rgimen, o que hayan de efectuarse en condiciones distintas a las expresamente mencionadas en el art. 2. En especial SADAIC no autoriza al productor cinematogrfico a efectuar las siguientes utilizaciones: "a} La sincronizacin de obras en actos de naturaleza publicitaria y producciones audiovisuales; la reproduccin de copias en soportes apt~ para contener sonidos o imgenes y sonidos de lectura interactiva; la reproduccin de copias fonogrficas; la reproduccin de copias videogrficas y/o digitales de las obras con destino a su alquiler, venta o canje para su utilizacin dentro del mbito domstico y familiar; la utilizacin en Canta Box, Yideoke o Karaoke o en otrosformatos con finalidades similares creados o a crearse; la reproduccin y/o downloading en telefona; la comunicacin pblica y toda forma de reproduccin de obras en Internet y otras redes digitales tales como se conocen en el presente o que se conocieren en elfuturo. b) Toda forma y/o modalidad de comunicacin pblica y/o exhibicin y/o proyeccin en salas cinematogrficas o en cualquier tipo de transporte fluvial, martimo, areo o terrestre; la utilizacin de obras musicales a partir de representaciones, recitaciones o ejecuciones humanas organizadas por el productor o por terceros; la utilizacin de las obras como separadores musicales de programas del productor o de terceros o como seal identijicatoria de un medio de comunicacin; la utilizacin de obras musicales como inclusin", o sea en apertura y cierre de programas, microprogramas o creaciones similares o equivalentes en que la msica sea una mera parte complementaria, pero que tenga permanencia caracterizante o distintiva de ello y que sean destinadas a la difusin por cualquier medio de comunicacin".

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En consecuencia, toda persona fsica o jurdica que se proponga utilizar el repertorio de SADAIC en las modalidades excluidas del rgimen en cuestin, deber cumplimentar previamente las condiciones y los aranceles determinados en los contratos, regmenes y reglamentaciones respectivas establecidas por SADAIC en ejercicio de la representacin -legal y convencional- que ejerce de los titulares de los derechos sobre las obras de su repertorio, y de las obras en dominio pblico -por mandato del Fondo Nacional de las Artes- (46).

Obligaciones del productor: adems del respeto del derecho moral de los autores y compositores, son obligaciones del productor:
a) Solicitar por escrito la autorizacin de uso a SADAIC en el marco de las condiciones de este rgimen por cada una de las obras y/o fragmentos que se utilicen en el film. b) Presentar en SADAIC la declaracin jurada de las obras sincronizadas, de acuerdo al formato establecido por la primera. e) Abonar la totalidad de los aranceles segn lo estipulado en este rgimen. d) Cuando el film sea enviado al extranjero, el productor se obliga a notificar a SADAIC, dentro de los treinta das de materializado tal hecho, el pas o pases de destino de la misma, con expresin clara del propsito y/o finalidad de dicho envo. e) Presentar el guin musical de la pelcula (cue-sheet) debidamente completado y confeccionado de acuerdo al formato establecido por SADAIC.
6.6.2. Rgimen para la sincronizaci6n de obms musicales en telefilms pam televisin por aire -tenestre o satelital-, cable distribucin, seales de cable o de estroctum anloga exdusivamente

De acuerdo al rgimen respectivo establecido por SADAIC (47), en el art. 1o, b) se considera que telifilm es "todo registro de imgenes y
(46) Vid. supra, Cap. 5, 5.6, h. (47) "Rgimen autora! para la sincronizacin de obras musicales del repertorio de sadaic en telefilms para televisin abierta - satelital- cable - seales de cable o de estructura anloga exclusivamente".

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sonidos fijado en cualquier soporte, rodado con tcnicas de filmacin y formato de exhibicin cinematogrfica, terminado en medios electrnicos de calidad broadcasting internacional, cuyo contenido tenga unidad temtica y su desarrollo dramtico se resuelva en la ltima entrega, con una duracin superior a los noventa minutos y sean como mximo catorce captulos o entregas y haya sido creado para su difusin pblica por televisin incluyendo televisin abierta, satelital, cable y seales de cable o de estructura anloga"'.
La autorizacin que SADAIC otorga al productor es no exclusiva y con carcter taxativo, pues se circunscribe a la sincronizacin en el telefilm, antes definido, de las obras del repertorio que administra.

Exclusiones: en el art. 3 del rgimen en cuestin se deja constancia de que quedan excluidas cualquier forma o modalidad de utilizacin del repertorio de SADAIC no comprendidas en el rgimen que nos ocupa, o que hayan de efectuarse en condiciones distintas a las expresamente establecidas en dicho rgimen y, en especial, le quedan reservados a SADAIC los siguientes derechos:
a) La sincronizacin de obras musicales en actos de naturaleza publicitaria, en producciones cinematogrficas y software; b) la reproduccin de copias en soportes aptos para contener sonidos o imgenes y sonidos de lectura lineal o interactiva; la reproduccin de copias fonogrficas; la reproduccin de copias videogrficas y/o digitales de las obras con destino a su alquiler, venta o canje para su utilizacin dentro del mbito domstico y familiar; la utilizacin en Canta Box, videoke o karaoke o en otros formatos con finalidades similares creados o a crearse; la reproduccin y/o downloading en telefona; toda forma de reproduccin de obras en Internet y otras redes digitales conocidas en el presente o que se conocieren en el futuro; e) toda forma y/o modalidad de comunicacin pblica, incluida la emisin por televisin, radiodifusin y de todo servicio complementario o de estructura anloga, la comunicacin pblica por Internet o redes anlogas, como as tambin la exhibicin y/o proyeccin en salas cinematogrficas o en cualquier tipo de transporte fluvial, martimo, areo o terrestre; la distribucin satelital; la utilizacin de obras musi-

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cales a partir de representaciones, recitaciones o ejecuciones humanas organizadas por el productor o por terceros; la utilizacin de las obras como separadores musicales de programas del productor o de terceros o como seal identificatoria de un medio de comunicacin; la utilizacin de obras musicales como "inclusin", es decir, en apertura y/o cierre de programas, microprogramas o creaciones similares o equivalentes en que la obra musical sea una mera parte complementaria, pero que tenga permanencia caracterizante o distintiva de ello o que identifique un personaje, objeto, idea o lnea argumental y que sea destinada a la difusin por cualquier medio de comunicacin. En consecuencia, toda persona fsica o jurdica que se proponga utilizar el repertorio de SADAIC en las modalidades excluidas del rgimen que nos ocupa, deber cumplimentar previamente las condiciones y los aranceles determinados en los contratos, regmenes y reglamentaciones respectivas establecidas por SADAIC en ejercicio de la representacin -legal y convencional- que ejerce de los titulares de los derechos sobre las obras de su repertorio, y de las obras en dominio pblico -por mandato del Fondo Nacional de las Artes-.

Obligaciones del productor: adems del respeto del derecho moral de los aUtores y compositores, son obligaciones del productor:
a) Presentar en SADAIC la declaracin jurada y solicitud de autorizacin autoral por cada una de las obras sincronizadas en el telefilm, con una antelacin suficiente para gestionar antes los titulares de los derechos su conformidad y las condiciones que determinen; b) abonar la totalidad de los aranceles en tiempo y forma; e) presentar el guin musical del telefilm (cue-sheet) debidamente completado y confeccionado, con todos los datos que se requieran en el mismo con anterioridad a la primera comunicacin pblica del audiovisual. d) Cuando el telefilm sea enviado al extranjero, el productor se obliga a notificar a SADAIC, dentro de los treinta das de materializado tal hecho, el pas o pases de destino, con expresin clara del propsito y/o finalidad de dicho envo.

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6.7. El contrato de radiodifusin sonora

a) Obras musicales no dramticas -con o sin letra-

De conformidad con el "Rgimen autora! para radiodifusin" establecido de comn acuerdo por acta del 9 de noviembre de 1988 -vigente a partir del 1 de octubre de 1988- entre SADAIC y ARPA (Asociacin de Radiodifusoras Privadas Argentinas) que sta se obliga a hacer cumplir a todas sus asociadas: 1) SADAIC otorga a las radiodifusoras una autorizacin global para radiodifundir -pues comprende todo el repertorio musical que ella administra (nacional y extranjero)- solamente en el territorio nacional {contrato de repertorio); 2) esta autorizacin global es no exclusiva, ya que todas las emisoras pueden emitir las mismas obras; 3) la contraprestacin econmica tambin es global (con ella se paga -en forma indiscriminada- por el uso de todas las obras) y proporcional a los ingresos de la emisora (transmita en AM o en FM): asciende al3,75% del 55% (2,06% directo) del total de los ingresosbrutos (48); el arancel es menor (3% del 55% -es decir, 1,65% ~%~s>-)

(48) Se entiende por ingresos brutos "el importe total en valores monetarios, especies o servicios devengados mensualmente por venta, canje, especies o cualquier otra modalidad de facturacin, sin deduccin alguna, incluida la comercializacin de programas producidos o adquiridos para ese fin y por todo otro concepto derivado de la explotacin de los servicios de radiodifusin (ya sea que lo devengado sea obtenido por la radiodifusora en dinero efectivo o en documentos), no teniendo incidencia sobre SADAIC la cobranza de la radiodifosora a sus usuarios o clientes y sin considerarse el estado de cuentas que mantenga el usuario o cliente con la radiodifusora"' (art. 3 de la modificacin convenida con fecha 9 de noviembre de 1988); "teniendo en cuenta las distintas modalidades operativas de la radiodifusora, se establece expresamente que, sobre toda comisin que reconozca a las agencias de publicidad, anunciantes directos y/o cualquier persona fsica o jurdica que desempee esas funciones, la radiodifusora deber retener elporcentaje correspondiente al arancel por derecho de autor establecido en el art. Jo. Dicha retencin deber practicarse en todos los casos, aun en aquellos en que la facturacin se registre contablemente, excluida la comisin usual de la agencia"' (art. 4 del texto aprobado por SADAIC el 27 de mayo de 1975). A estos efectos, la radiodifusora asume frente a SADAIC el carcter de agente de retencin, razn por la cual se acepta que aquella facture

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cuando se trata de emisoras de "baja potencia'' y de frontera. Las emisoras "presupuestadas", esto es, que dependen de un organismo oficial nacional, provincial o municipal que les asigna un presupuesto, pagan el1,32% de este presupuesto y de los ingresos por publipor separado "el monto resultante de la retencin practicada sobre la comisin de las
agencias de publicidad o similares, destinado a solventar elpago del derecho de autor"

(art. 5 del mismo documento). En "SADAIC c. Radio Mitre S.A." (CNCiv., sala A, causa N"384.085, mayo 6-2004, Microjuris) el vocal preopinante, doctor Hugo Molteni seal: "Bajo esta
ptica, resulta evidente que si las partes incluyeron en el art. 3" la definicin de lo que entendan por "ingresos brutos" y dentro de tal enunciacin, dejaron expresa constancia que se hallaba comprendida "la comercializacin de programas producidos ... para ese fin (radiodifundirF. no encuentro razn para que la demandada se abstenga de abonar el canon convenido por la Asociacin que la representa, tal como acertadamente lo ha interpretado el sentenciante. A su vez, la inclusin de la "comercializacin de programas radiales" dentro de las prescripciones de dicha norma, permite interpretar que el arancel al que hace referencia el art. 14" ya citado, es aqul al que se refiere expresamente aquella normativa (es decir, e/3, 75% del 55 % de/,ingreso percibido por tal actividad), como as( tambin que la limitacin del art. 7" ya no alcanza a la actividad a la que se refiere el art. 13". [. ..]En efecto, del RgiTJZen en cuestin surge que los aranceles que percibe S.A.D.A.I. C. no se encuentran' limitados slo al cobro de derechos de autor derivados de la emisin radial del rep"etforio que administra la actora, sino que dichos aranceles alcanzan a todo benefiii',piiff!imonial que las radios obtienen de la explotacin de las piezas musicales, entre los que se encuentra la comercializacin de los programas producidos por "Radio Mitre", a punto tal que la base imponible la integran todos los ingresos brutos de la demandada. De tal suerte, as( como los autores tienen derecho a percibir una suma de dinero sobre los importes que obtiene la Radio por publicidad, tambin tienen la facultad de requerir el pago sobre cualquier otro medio de explotacin, como la "comercializacin de programas~ la grabacin" o la "inclusin". En consecuencia, si la radio emite un programa donde se tocan piezas musicales y dicho programa luego es vendido a otra emisora que, a su vez, vuelve a trasmitirlo a sus oyentes, de conformidad con lo establecido por el Rgimen que regula la relacin entre las partes, estas tres operaciones independientes deben tributar el arancel correspondiente, sin que ello implique una superposicin de gravmenes. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, debe concluirse que resultaba procedente el requerimiento efectuado por la actora a "Radio Mitre" sobre la cuenta "seal satelital", por lo que sobre los ingresos que obtiene de la venta de su programacin a emisoras del interior del pas -independientemente de si la transferencia se realice por satlite o cualquier otro medio de transporte-, debe tributar el porcentaje al que se refiere el art. 3" del "Rgimen Autora/ para Radiodifusora", dado que la forzada interpretacin que efecta del acuerdo suscripto entre S.A.D.A.I. C. y la Asociacin que la representa, no resulta adecuada para soslayar la mentada obligacin convencional".

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ciclad -si la emiten-. Las emisoras zonales (de AM o FM) pagan el1,65% de los ingresos, con un mnimo de $150 mensuales. Tanto las emisoras de radiodifusin sonora como las teledifusoras abonan adicionalmente ellO% por la utilizacin de obras en el dominio pblico cuyo destinatario es el Fondo Nacional de las Artes (vid. supra, cap. 5, 5.6, a). 4) la distribucin entre los autores de las sumas abonadas por las radiodifusoras es realizada por SADAIC de acuerdo con las planillas de transmisin que la radiodifusora tiene obligacin de confeccionar y entregar mensualmente a la sociedad autoral junto con el pago de la remuneracin; 5) la autorizacin es no exclusiva; se remarca que no importa cesin total o parcial del derecho de autor, y que el acto de radiodifundir no comprende ninguno de los dems actos de utilizacin de las obras musicales. En particular no comprende: i) la grabacin de obras musicales por la misma radiodifusora con destino a la emisin "en diferido" (a excepcin de que dicha grabacin se difunda una sola vez y sea luego inutilizada --fijacin ejfmera-), y ii) la utilizacin (inclusin} en sus propias producciones: radionovelas, radioteatr9s o programas en que la msica sea una mera parte complementM:~~ero que tenga permanencia caracterizante o distintiva de ellos, y en programas similares; 6) cuando se efectan grabaciones para su emisin "en diferido" debe abonarse un arancel adicional; 7) para realizar utilizaciones (inclusiones) en programas propios se requiere una autorizacin previa y especfica; el arancel y las condiciones de la utilizacin constituyen el objeto de un rgimen particular; 8) cuando las grabaciones y/o las inclusiones no las realice la radiodifusora sino una productora de programas, se aplican otros regmenes particulares: el rgimen para "Productoras de programas destinados a la radiodifusin que contengan obras musicales" y el "Rgimen autoral para el uso de obras musicales en actos de naturaleza publicitaria". Es obligacin de la radiodifusora obtener del productor de programas la constancia del cumplimiento de estos regmenes;

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9) la autorizacin para realizar grabaciones o inclusiones es intransferible. La comercializacin (cesin, transferencia, venta, locacin, etctera) de un programa grabado que contenga obras musicales hecha por su productor (sea la propia radiodifusora o un tercero) debe ser previamente autorizada por la Sociedad y la remuneracin y dems condiciones se establecen en cada caso; 10) en virtud del principio de la independencia de los derechos, quedan expresamente reservados al autor los derechos de retransmisin de los programas y de ejecucin pblica cuando la transmisin se efecte desde locales o auditorios fuera de los propios estudios de la emisora, con o sin fines de lucro; 11) la radiodifusora tiene obligacin de anunciar, en los programas que transmita, el ttulo y el nombre de todos los autores (compositores de la msica y autores de la letra) de las obras que se ejecuten, antes y despus de cada ejecucin. Igualmente, debe respetar el contenido original de las obras a fin de no afectar al derecho moral de los autores (49).

b) Obras literarias y dramticas

1) Puede tratarse de obras creadas espontneamente o bien por encargo de la emisora -o de una productora de programas- directamente al autor; tambin de obras creadas en virtud de una relacin de empleo entre el autor y la radiodifusora; 2) cuando se conviene la exclusiva, suele limitarse al perodo de vigencia del contrato; 3) se practica la remuneracin a tanto alzado. Los aranceles fijados por ARGENTORES consisten en distintas sumas fijas segn los rubros en que se encuadran los distintos gneros de obras; 4) la radiodifusora debe observar las obligaciones legales sobre el derecho moral del autor (mencin del nombre y respeto a la integridad de la obra).

(49) Vid. "SADAIC c. Arte Radio Televisivo Argentino~ CNCiv., sala J, febrero 29-1996, L.L.1996-D-174.

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6.8. El contrato de teledifusin

a) Obras musicales no dramticas -con o sin letra-

De conformidad con el rgimen general de SADAIC aprobado por el Directorio de la entidad por acta Na 54 del14 febrero de 2007 (que cuenta con la conformidad de la Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas -ATA-) y al que deben ajustarse las teledifusoras, se observan varias de las modalidades que rigen la utilizacin de obras en emisoras privadas de televisin abierta: 1) la autorizacin de uso que otorga SADAIC es global (contrato de repertorio) y no exclusiva; 2) la contraprestacin econmica es global (con ella se paga -en forma indiscriminada- por el uso de todas las obras) y proporcional a los ingresos de la emisora: desde el 1 de enero de 2007 y hasta el 30 de junio de 2009 asciende al 1% de los ingresos brutos mensuales de la teledifusora. A partir del 1 de julio de 2009 y hasta el 30 de junio de 2012 ascender al1,10% de los ingresos brutos mensuales de la teledifusora; 3) la distribucin entre los autores de las sumas abonadas por las teledifusoras la realiza la sociedad de acuerdo con una declaracin jurada que aquellas tienen obligacin de confeccionar y de entregar mensualmente a la Sociedad junto con el pago de la remuneracin; esta remuneracin corresponde exclusivamente "a la naturaleza especfica del acto de teledifundir", y no comprende ninguno de los dems actos de utilizacin de las obras musicales. En particular no comprende ninguno de los dems actos de utilizacin de obras musicales, especialmente los referidos a la inclusin de obras musicales, excepto que las mismas estuvieran destinadas exclusivamente a la teledifusin por el propio canal y de acuerdo a los alcances y limitaciones que se determinan en el rgimen autoral en cuestin. 5) Se entiende por inclusin de obras musicales al acto de incluir que realice el propio teledifusora en sus propias producciones de: telenovelas, teleteatros, telefilms, presentacin de programas en que la msica sea una mera parte complementaria pero que tenga perma4)

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nencia caracterizan/e o distintiva de ellos o creaciones similares, y que sean destinadas a la teledifusin por su propio canal.
6) Para realizar utilizaciones (inclusiones) en programas propios se requiere una autorizacin previa para cada una de ellas; el arancel y las condiciones sern los establecidos por SADAIC a este respecto. 7) Cuando las inclusiones no las realicen las teledifusoras, la autorizacin previa y el pago de los aranceles corresponder a la persona fsica o jurdica productora de las telenovelas, teleteatros u otros programas, aplicndose los regmenes particulares de SADAIC sobre "Productoras de programas destinados a la teledifusin que contengan obras musicales" y el "Rgimen autoral para el uso de obras musicales en actos de naturaleza publicitaria". 8) El arancel de teledifusin no comprende la inclusin en telejilms (vid. supra 6.6.2). En materia de canales de cable, en el convenio con la Asociacin de Televisin por Cable (ATVC) se estipula el pago mensual aSADAIC del equivalente al1% de los ingresos brutos por todo concepto que reciban las empresas de cable-distribucin. El mismo arancel rige en materia de radiodifusin satelital codificada directa al hogar (p. j~ '1J1rect TV). Asimismo, SADAIC ha establecido un rgimen de "Aranceles para seales satelitales de televisin" que se abonan por las actividades relacionadas con la venta de la programacin destinada a ser distribuida por canales de cable; estos aranceles son independientes de los que se estipulan en el convenio con ATCV anteriormente referido. Las seales satelitales abonan los siguientes porcentajes de la facturacin bruta del canal de cable, que han sido establecidos en funcin de la utilizacin de obras musicales que se realiza en sus respectivas programaciones: (i) seales musicales, el1,5%; (ii) seales de contenido de inters general, el 1% hasta el 30-62009 y el1,10% desde el1-7-2009 hasta el 30-6-2012. A partir de esta fecha se prev la aplicacin de la misma alcuota que corresponda a las emisoras privadas de televisin por aire (o abierta). Rige asimis-

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mo cuando las seales tengan un contenido distinto a los especficamente previstos; (iii) seales cuyo contenido principal sea la difusin de films, telefilms, documentales, series, miniseries o similares, seales infantiles y de dibujos animados, ell%; (iv) seales de noticias, el 0,65%; (v) seales deportivas, el 0,30%.
b) Obras literarias y dramticas

1) Los contratos por los que ARGENTORES autoriza la teledifusin hertziana (por aire) de obras literarias y dramticas se refieren a obras individualizadas. Deben constar por escrito y son intransferibles; 2) pueden ser obras creadas espontneamente, o bien, obras por encargo que la emisora encomienda directamente a los autores; 3) es usual que la contratacin de esas obras la realice directamente el autor -o su derechohabiente- con una productora de proiffmas distinta de la teledifusora que emitir por primera vez el programa (organismo de origen). En estos casos se considera que, igualmente, la teledifusora es conjunta y solidariamente responsable del pago de la remuneracin convenida con el autor en el referido contrato; 4) la remuneracin consiste en sumas determinadas cuando se trata de canales de televisin hertziana, pero es global y proporcional a los ingresos de la emisora en cable y de radiodifusin satelital codificada directa al hogar (ARGENTORES recauda el 0,65% del monto total de los ingresos brutos mensuales por concepto de abono al servicio); 5) se entiende que la autorizacin es en exclusiva mientras se emite la obra por primera vez; 6) cuando alguno de los libretos que integran un ciclo de programas no se transmita por causas ajenas al autor, ste tiene derecho a que se le abone el precio convenido como si se hubiera transmitido;

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7) en virtud del principio de la independencia de los derechos, la autorizacin para teledifundir una obra slo se extiende a esta utilizacin, y quedan reservados al autor todos los dems derechos. Si la teledifusora est interesada en que no se efecten determinados usos de la obra mientras el ciclo convenido se televise, ello debe ser objeto de una convencin particular y devengar para el autor una remuneracin por cada medio; 8) la teledifusora debe observar las obligaciones legales sobre el derecho moral del autor (mencin del nombre e integridad de la obra). Por esta razn, las transformaciones de la obra (cortes, refundiciones, sntesis o modificaciones, aun cuando sean impuestos por la adaptacin al medio) deben ser expresamente autorizadas por el autor; 9) cuando se televisen obras cinematogrficas, la teledifusora debe tomar las providencias para que las copias utilizadas se encuentren en perfectas condiciones tcnicas de luz y sonido y sin cortes que alteren su continuidad o el espritu con que fueron concebidas y realizadas.
6.9. La utilizacin de obras en lntemet

A)',SADAIC. En diciembre de 2000 el Directorio de la entidad autotan~'stableci el primer arancel por la utilizacin de obras musicales en Internet, a abonar por quienes hubieran obtenido la autorizacin al efecto (50).

(50) En "SADAJC c. Arte Grfico Editorial Argentino S.A." (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n" 95, diciembre 15-2006, sentencia firme) en relacin con la difusin de obras musicales en un sitio web, la doctora Carmen N. Ubiedo afirm que de la letra y espritu de las normas internacionales ratificadas por la Argentina, no slo resulta la proteccin para autores, intrpretes y productores de fonogramas sino que tambin se infiere que puede haber comunicacin pblica de una obra por su modalidad, an cuando sta se recepcione en un mbito privado y, consecuentemente, bajo ese contexto legal, la difusin de msica en un sitio de Internet debe ser considerada un acto de comunicacin pblica. "Con respecto a este argumento ~ostuvo la sentenciante-, an cuando la demandada manifieste que no es su actividad principal, o bien que simplemente sea la de archivar datos, es claro que al poder un tercero visitante acceder a dichos archivos y escucharlos se est difundiendo la msica, encuadrando dentro de la actividad reglamentada por los decretos mencionados" [decretos 41.233/34, 1.670/74 y 1.671/74].

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Como el proceso de transmisin digital de las obras est sometido, al mismo tiempo, a las facultades exclusivas de reproduccin y de comunicacin pblica (vid. infra, cap. 11, 11.9.1, 2, e), SADAIC ha establecido el rgimen especificado los aranceles por cada modalidad de utilizacin en Internet o redes anlogas, los cuales incluyen, adems de la carga del contenido (uploading), el uso especfico que puede realizar el usuario final, a saber:

l. Msica a la carta con descarga (downloading); 2. msica a la carta sin descarga (streaming); 3. webcasting; 4. simulcasting (51); 5. uso en actos de naturaleza publicitaria; 6. uso como ambientacin de un sitio o pgina web; 7. publicacin del texto de letras de obras musicales o fragmentos; 8. uso en videojuegos y 9. videoke o karaoke.

(51) El significado que, en el rgimen autoral en cuestin, se atribuye a los trminos utilizados, es el siguiente: 1) Comunicacin pblica: comprende la puesta a disposicin al pblico de obras musicales de tal forma que los miembros del pblico puedan acceder a esas obras musicales desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, incluyendo adems los siguientes actos: Streaming: msica a la carta sin descarga. Servicio que permite transferir audio y/ o video desde una fuente de generacin para que los usuarios de un sitio puedan seleccionar el contenido y escuchar y/o visualizar un determinado contenido sin posibilidad de descarga o downloading. Webcasting: servicio de transmisin de programacin tipo radiofnica -sonora o con imgenes- exclusivamente por redes digitales tipo Internet. Simulcasting: servicio que permite la posibilidad de acceder por Internet a una emisin de un organismo de radiodifusin sonora o de radiodifusin por televisin que simultneamente se emita por ondas hertzianas o por enlaces satelitales o por medio de cualquier vnculo fsico, aunque la transmisin no se brinde en tiempo real sino diferida en unos segundos. 2) Derechos de reproduccin: Uploading (almacenamiento originario de una obra musical): es toda grabacin sonora o con aditamento visual de una obra musical almacenada en un soporte electrnico. Downloading (descarga): es la transferencia de obras musicales con o sin aditamento visual a cualquier tipo de soporte electrnico para su almacenamiento definitivo o temporario.

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B) ARGENTO RES. La Junta Directiva de la entidad aprob en julio de 2001 una tabla de aranceles por la utilizacin en Internet de las obras -o de fragmentos- de las obras dramticas, dramticomusicales, cinematogrficas, televisivas, radiofnicas, coreogrficas, pantommicas, periodsticas, de entretenimientos, continuidades y todas las obras del repertorio administrado por ARGENTORES (Ley 20.115). Los usos que actualmente se autorizan son: a) la emisin y reproduccin de obra y b) la emisin de programacin. a) Por la emisin y reproduccin de obra los aranceles se establecen segn se trate de sitios pequeos (hasta 300.000 usuarios nicos), medianos (entre 300.001 y 1.000.000 usuarios nicos) o grandes (ms de 1.000.001 usuarios nicos). El responsable del sitio web debe presentar a la entidad la declaracin j1.,1rada mensual correspondiente a la medicin de usuarios nicos, tomndose como vlidas las declaraciones juradas que se basen en los informes de estadsticas de los servicios tales como: Certifica, Webtrends, Google Analytics o similares. En el caso que una empresa agrupe ms de un dominio, los mismos sern sumados por lo cual sumarn tambin el total de usuarios nicos. A los aranceles se les deber sumar los siguientes porcentajes en funcin de la cantidad de obras que se pongan a disposicin de los navegantes: entre 1 y 1.000, sin porcentaje; entre 1.001 y 2.000: 10%; entre 2.001 y 5.000: 20%; entre 5.001 y 10.000: 30% y ms de 10.001: 50%. Si los archivos audiovisuales no estuvieran protegidos con medidas tecnolgicas (DRM = Digital Rights Management) se adicionar el500% sobre el monto que le corresponda percibir a ARGENTORES en concepto de aranceles por derecho de autor. b) Los aranceles por emisin de programacin difieren segn se trate de 1) radios AM y FM, y se establecen por cada emisora ofrecida; 2) canales de televisin hertziana, por cada seal ofrecida y 3) canales de cable (simulcasting), por cada seal ofrecida.

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6.9. J. Uso

de obras en telefonla mvil-celular-

A) SADAIC ha establecido un rgimen de licencias diferenciado para ringtones (uso de obras musicales como tono de llamada en telefona mvil) y ringbacktones (uso de obras musicales como tono de espera en telefona mvil). Previamente a la utilizacin de cada obra musical, el usuario deber solicitar a SADAIC la correspondiente autorizacin de uso. Las licencias otorgadas por SADAIC son no exclusivas, vlidas slo para el territorio de la Repblica Argentina, e intransferibles a terceros, abarcando slo los usos estipulados en el rgimen en cuestin. Entre las obligaciones del usuario se encuentra respetar el derecho moral reconocido a los autores y compositores y no realizar actos de cualquier ndole que impliquen la utilizacin de las obras en cualquier modalidad distinta de las mencionadas. El usuario deber presentar, por escrito y en soporte informtico, una declaracin jurada mensual con el detalle de las obras utilizadas y de las empresas de telefona mvil con las que opere. En caso de comprobarse incumplimientos por parte del usuario, SADAIC podr suspender o prohibir el uso de las obras, sin perjuicio de la reparacin de los daos ocasionados. B) ARGENTORES tambin ha establecido un rgimen de licencias y tabla de aranceles para el uso de las obras del repertorio que representa en telefona celular. La autorizacin que otorga es no exclusiva al responsable de la administracin de los contenidos con domicilio legal en territorio de la Republica Argentina, segn las siguientes modalidades: a) poner -para la recepcin de los destinatarios- las obras del repertorio de ARGENTORES, sin posibilidad de una descarga o downloading y

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b) poner las obras del repertorio de ARGENTORES a disposicin de los destinatarios con posibilidad de acceder en lnea, con la finalidad de permitir las descarga o downloading de dichas obras.
Exclusiones: cualquier forma o modalidad de utilizacin del repertorio de ARGENTORES no comprendida o que haya de efectuarse en condiciones distintas de las mencionadas precedentemente.

ARGENTORES otorga la autorizacin para el uso de las obras de su repertorio para telefona celular una vez cumplidas por parte del responsable legal de la emisin las siguientes condiciones: a) que suscriba el rgimen que nos ocupa; b) que incorpore previamente al inicio de la actividad el sistema estndar de monitoreo con acceso sin restricciones exigido por ARGENTORES a fin de que se consigne la declaracin jurada de las obras disponibles y e) que abone en tiempo y forma los aranceles establecidos en la tabla de aranceles para cada modalidad de utilizacin que se determina. Entre las obligaciones del licenciatario se encuentra respetar el derecho moral de los autores. ARGENTORES podr ejercer todas las medidas que considere necesarias para controlar suficientemente el debido cumplimiento de las obligaciones por parte del licenciatario quien deber prestarle la colaboracin necesaria para tal fin. En caso de comprobarse diferencias en las declaraciones juradas del licenciatario, ARGENTORES exigir el pago de las diferencias resultantes con ms los adicionales por intereses o multas que pudieren corresponder, hasta llegar a la suspensin o prohibicin del uso de las obras.
6.10. El contrato de repertorio

Habitualmente, la ejecucin pblica de obras musicales es contratada por los usuarios con la sociedad de gestin colectiva de derechos de autor mediante la autorizacin de uso de un universo o repertorio de obras por el que SADAIC percibe los aranceles fijados para tales utilizaciones; por lo general, la determinacin de las obras ejecutadas la realiza el usuario con posterioridad a la utilizacin. Esta especial modalidad contractual se denomina contrato de ejecucin pblica de repertorio -o contrato de repertorio- y en el mismo

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se produce una necesaria sustitucin del autor por su representante -la sociedad de gestin colectiva de derechos de autor- y de la obra por un repertorio que incluye tanto las obras existentes como las futuras, por lo que es indeterminado cuando se celebra y determinable a posteriori. Se aplica en las relaciones con las discotecas, salones de baile, hoteles, radiodifusoras, etctera, es decir, con ciertos usuarios que no conocen con anticipacin cules son las obras que utilizarn, pero que las deben informar posteriormente mediante las planillas de "uso de repertorio". El art. 40 del decreto 41.233/34 ilustra este modus operandi al disponer:

"Quienes exploten locales en los que se ejecuten pblicamente obras musicales de cualquier ndole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el art. 35 del presente decreto, debern anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecucin el ttulo de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudnimo del autor de la letra y compositor de la msica y adems el nombre o seudnimo de los intrpretes principales y el del productor de fonograma o su sello o marca de la reproduccin utilizada en su caso. [...] Quienes sustituyan en las planillas los ttulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la msica de las obras o de los intrpretes principales o del productor delfonograma u omitan mencionar una obra ejecutada o comunicada al pblico o introduzcan la mencin de una obra no ejecutada o comunicada al pblico ofalseen de cualquier forma su contenido, se harn pasibles de las penas a que se refiere el art. 71 de la ley".
En relacin con los efectos de la inclusin de obras en el repertorio que administra una sociedad de gestin colectiva, cabe sealar que ello no importa un examen de la originalidad de dichas obras. Dado que las entidades autorales no otorgan una garanta de que las obras musicales del repertorio que administran presentan dicha originalidad, la autorizacin dada por la sociedad de gestin colectiva para utilizar una obra que resulte un plagio de otra no legitima la accin ilcita. El contrato de repertorio slo importa conferir la autorizacin no exclusiva del autor para que el usuario difunda la obra del compositor

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y/o autor que se atribuye la autora de dicha obra, pero -corno se dijo- no garantiza que la obra no sea un plagio o una apropiacin ilcita de cualquier clase de otra obra, corno ocurre cuando se realiza una adaptacin u otro tipo de transformacin no autorizada de una obra ajena. Los alcances de dicho contrato se pusieron de relieve en la ya mencionada sentencia "SADAIC c. Arte Radio Televisivo Argentino S.A."', CNCiv., sala J, febrero 29-1996, L. L. 1996-D-174, que hizo lugar a la demanda por el uso pblico de la obra musical "Cancin con todos" de Csar !sella, con una letra diferente a la usada cuando fue divulgada originariamente (vid. supra, cap. 3, 3.3.1). La Cmara torn en cuenta la existencia de un Rgimen de Teledifusoras que permite a las radiodifusoras usar el repertorio de SADAIC, en el que se encontraba la obra materia de litigio. "El contrato de repertorio que una a las partes -destaca en su voto la doctora Wilde-/e permita a la accionada hacer un uso masivo de la obra que compona todo el repertorio de SADAIC, a condicin de que se individualice la difundida 'a posteriori'. La demandada al poseer esa autorizacin genrica para utilizarlo, poda difundir, ms ello siempre que lo usase o usare conforme estaba estipulado, respetando el derecho del autor. La autorizacin pactada no implicaba conceder permiso para modificar parcial o totalmente la obra". A pesar de tratarse de la modalidad ms frecuente en una parte . muy considerable de las contrataciones del derecho de ejecucin pblica, en general las legislaciones an omiten la reglamentacin del contrato de repertorio, incluso en los pases donde las sociedades de gestin colectiva de derechos de ejecucin pblica actan eficazmente desde hace largo tiempo.
6.11. El contrato de cesin. Articulas 51 a 55 de la ley 11.723

Nuestra ley se refiere a este contrato bajo la rbrica "De la venta". De acuerdo con el art. 51, slo es cesible el derecho patrimonial, pues, corno reza la norma, la enajenacin de la obra "confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento econmico, sin poder alterar su ttulo, forma y contenido", concepto que reitera el art. 52 a la vez que agrega el derecho a exigir "la mencin de su nombre o seudnimo como autor"' (vid. supra, cap. 4, 4.2.3.).

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En el captulo "De la venta" la ley 11.723 regula, por una parte, la cesin de los derechos intelectuales sobre la obra y, por la otra, los efectos de la venta del ejemplar nico u original, como sucede con las obras de artes plsticas (pinturas, dibujos, grabados, esculturas, etctera) y de arquitectura y con sus planos, croquis y trabajos semejantes. Aunque la ley utiliza indistintamente las palabras "venta", "enajenacin" y "cesi, las dos primeras resultan adecuadas cuando se trata de obras artsticas que constan en un ejemplar nico -o en un nmero limitado como sucede con los grabados- en cuyo caso, salvo pacto en contrario, slo se transmite la propiedad de la cosa mueble, mientras que el vocablo "cesin" resulta el apropiado cuando se hace alusin a la transferencia de derechos. De manera que la adquisicin de una obra de arte plstica, de arquitectura o de sus planos, croquis, etctera, no da derecho a la explotacin del derecho de autor, como expresamente lo establecen los arts. 54 y 55:

Artculo 54. "La enajenacin o cesin de una obra pictrica, escultrica, fotogrfica o de artes anlogas, salvo pacto en contrario, no lleva implcito el derecho de reproduccin, que permanece reservado al autor o sus derechohabientes". Artculo SS. "La enajenacin de planos, croquis y trabajos semejantes no da derecho al adquirente sino para la ejecucin de la obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos, reproducirlos o servirse de ellos para otras obras.

." rtO.

Estos derechos quedan reservados a su autor, salvo pacto en contra-

Del mismo modo, cuando se compra un ejemplar, por ejemplo, de la edicin de una pieza teatral o de una grabacin musical (casete, disco compacto, etctera), ello no da derecho a su reproduccin ni a su representacin o ejecucin pblicas (52).

(52) Vid. fallos citados supra en el cap. 4, 4.3.1, e).

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Como expresa el art. 51, la cesin puede ser total o parcial, es decir, del derecho de autor in totum, o de algunas de sus facultades -del derecho de reproduccin en una determinada forma o del derecho de representacin en teatros, etctera-. Los contratos usuales de explotacin de obras por los cuales el autor, el titular del derecho o la entidad de gestin colectiva autorizan a una persona a utilizar la obra son licencias (o autorizaciones de uso) no exclusivas (como es habitual, por ejemplo, en materia de ejecucin pblica de obras musicales no dramticas) o constituyen derechos exclusivos en favor del usuario, pero no son contratos de cesin de acuerdo con el derecho comn porque no transfieren la titularidad de los derechos de explotacin (53).

(53) En esos contratos muchas veces se dice que el autor cede, aunque no se renan los elementos constitutivos de la cesin del derecho civil. El uso impropio del trmino "cesin" se encuentra incluso en la ley espaola de 1987, en la cual, pese a su excelencia doctrinal, los arts. 48 a 50 se refieren a "cesin en exclusiva" y a "cesin no exclusiva" en lugar de a "concesin" o "licencia". Como ensea Antonio Delgado Porras, esa transmisin no se lleva a efecto por va de sucesin traslativa o enajenacin (a la que corresponde el concepto de cesin previsto en la ley civil), sino por va de la "sucesin constitutiva". A diferencia de lo que ocurre en la enajenacin que implica la transferencia al adquirente del derecho de explotacin, incluso globalmente, en la sucesin constitutiva --como seala Delgado Porras- el transrnitente, con base en su derecho y sin perder la titularidad de ste, "constituye" uno o varios derechos nuevos en favor del adquirente, los cuales actan como limitaciones de aqul. El autor, no obstante la cesin, sigue siendo el titular de la propiedad intelectual, no slo en su vertiente de "derecho moral" sino tambin en la que le atribuye un monopolio de explotacin sobre su obra, que se extiende a todas las posibilidades de utilizacin econmica de las que sea susceptible. Este monopolio queda limitado por los derechos de explotacin "constituidos" en favor de otras personas, mediante la mal llamada cesin. "No cabe la transmisin del dere-

cho de explotacin en su unidad y en su plenitud. nicamente es posible la transferencia de 'derechos de explotacin: que no son en origen ms que facultades de ese nico derecho, del que se desgaJan y se independizan -relahvamente- como derechos subJetivos nuevos, para ser atribuidos a otras personas. Pero estos derechos {los que contempla esta pretendida cesin en exclusiva) participan de la naturaleza 'real: ejercitable erga omnes, del derecho base. La ley de Propiedad Intelectual establece que la cesin en exclusiva confiere la legitimacin al cesionario, independientemente de la del cedente, 'para perseguir las violaciones que afecten a las facultades que se le hayan concedido' (art. 48, prrafo primero, in fine). De aqu la necesidad de concretar su contenido y extensin (art. 43) y la exigencia deforma escrita (art. 45)". Segn el autor citado, ha de concluirse que el rgimen transmisorio de la ley espaola pertenece al sistema de la concesin

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Es por ello que, apropiadamente, nuestra ley estructura los contratos de edicin y de representacin como contratos de licencia y no de cesin, como surge de los arts. 38 ("El titular conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo que lo renunciare por el contrato de edicin. Puede traducir, transformar, refundir, etc., su obra y defenderla contra los defraudadores de su propiedad, aun contra el mismo editor) y 47 ("La aceptacin de una obra no da derecho al aceptante a su reproduccin o representacin por otra empresa o en otra forma que la estipulada, no pudiendo hacer copiasfuera de las indispensables, ni venderlas, ni locar/as sin permiso del autor}. El artculo 55 bis de la ley (introducido por la ley 25.036) establece: "La explotacin de la propiedad intelectual sobre los programas de computacin incluir entre otrasformas los contratos de licencia para. su uso o reproduccin", norma que parece bastante superflua por la obviedad de su contenido. El contrato de licencia tiene por objeto estipular las bases del uso de la obra. Esta interpretacin corresponde a su sentido tanto en espaol como en ingls, y por ello se ha desarrollado tanto en materia contractual. La cesin puede ser para un territorio determinado (por ejemplo, Argentina) o para varios {por ejemplo, Argentina, Chile y Uruguay, o Espaa y pases de habla hispana de Amrica Latina) y por un plazo tambin determinado {por ejemplo, seis meses, un ao o mientras la obra se mantenga en cartel). El contrato de cesin del derecho de autor es consensual, porque no requiere la entrega de la obra y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, pero debe instrumentarse por escrito porque, para su oponibilidad erga omnes, debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, como establece el art. 53. Con respecto a la condicin del registro -que rige slo para la cesin total o parcial de los derechos patrimoniales, "sin cuyo requisito

o licencia y no al de la cesin (DELGADO PoRRAS, A., Panormica de la proteccin civil y penal en materia de propiedad intelectual Madrid, Civitas, 1988, 42 y 49, ps. 58-59 y 67).

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no tendr validez" -Spota seala que "el contrato de cesin de derecho intelectual se peifecciona por el solo consentimiento del autor cedente y del cesionario que adquiere el derecho patrimonial. Ese contrato es, pues, consensual y la inscripcin registra/ apunta a la etapa del cumplimiento del contrato, pero no como requisito constitutivo de la convencin. En consecuencia, cuando la ley establece que el contrato carece de 'validez' si no goza de inscripcin registra!, ha empleado una expresin inadecuada, ya que ha querido referirse a la oponihilidad de la cesin frente a terceros (erga omnes}. Empero, el contrato, aun antes de la inscripcin registra/ se ha peifeccionado, haciendo surgir el derecho potestativo de cualquiera de los contratantes para obligar a su cocontratante a concurrir al acto de registro de la cesin celebrada. Aun ms: esa inscripcin procede ser requerida por uno de los contratantes sin la cooperacin del otro contratante, en cuanto se trate de obra publicada (art. 66, ley cit.}" (54).

En el mismo sentido, aunque con referencia particular a las obras cinematogrficas, el ltimo prrafo del art. 34 (introducido por la ley 25.006) dispone:
"Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotacin de pelculas cinematogrficas slo sern oponibles a terceros a partir del momento de su inscripcin en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual".

Este artculo parece perseguir los mismos propsitos que el Registro Internacional instituido por el Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales (Ginebra, 18 de abril de 1989) -del cual la Argentina es parte (55), pero que an no ha entrado en funcionamiento-: 1) incrementar la seguridad jurdica de las transacciones relativas a las obras cinematogrficas; 2) promover la creacin de estas obras as como los intercambios internacionales de ellas y 3) contribuir a la lucha contra la piratera de dichas obras (vid. infra, cap. 11, 11.6.8, 1).

(54) SPOTA, A. G., Instituciones de derecho civiL Contratos, Buenos Aires, Depalma, 1981, t. VI, ps. 340-341. (55) Ley 24.039 (sancin 27-11-1991, promulgacin 20-12-1991, B.O. de 8-1-1992).

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GESTIN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE LOS AUTORES

SUMARIO: 7.1. La gestin colectiva de los derechos de los autores y la nocin de proteccin efectiva. - 7.2. Las sociedades de autores. Orgenes. 7.3. Historia de la gestin colectiva de los derechos de autor en la Argentina. ARGENTORES y SADAIC. - 7.4. Perfil de los fundadores. 7.5. Las experiencias obtenidas. El esfuerzo realizado. - 7.6. Carcter y forma de las sociedades. El aspecto mutual. - 7.7. El objeto sociaL - 7.8. Participacin de los autores de las distintas formas expresivas. - 7.9. Relacin entre la naturaleza de la sociedad y su carcter de nica entidad representativa segn el gnero de derechos administrados. - 7.10. Participacin de los creadores en la conduccin de las entidades de gestin colectiva. - 7.11. Justificacin de la gestin colectiva. - 7.12. Las leyes 17.648 y 20.115 y sus decretos reglamentarios 5.146/69 y 461/73. Obligacin para los usuarios. - 7.13. La resolucin 618/97 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos. - 7.14. La economa del sistema. 7.15. Autores representados no asociados.- 7.16. Obligaciones de los socios.- 7.17. La entidad de gestin colectiva y los resultados de su gestin. 7.18. La gestin colectiva de los derechos de reproduccin reprogrfica. CADRA. 7.19. La gestin colectiva de los derechos de los directores de obras cinematogrficas y audiovisuales. DAC.- 7.20. La gestin colectiva de los derechos de los autores de obras visuales. SAVA.

7.1. La gestin colediva de los derechos de los autores y la nocin de proteccin efediva

La gestin colectiva que llevan a cabo las sociedades de autores est estrechamente vinculada con la nocin de proteccin efectiva. En las convenciones mundiales sobre derecho de autor se destaca el compromiso de los Estados Miembros de asegurar una proteccin efectiva de los derechos de los autores {art. I, Convencin Universal, aprobada por decreto-ley 12.088/57) y de proteger del modo ms eficaz posible dichos derechos (primer prrafo del prembulo del Convenio de Berna -Acta de Bruselas, ley 17.251 y Acta de Pars, ley 25.140-) (1).
(1) En la Declaracin sobre la gestin colectiva de los derechos de los autores adoptada por la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Com-

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No basta pues con que haya una buena ley sobre la materia si sus titulares no hacen respetar sus derechos. Una experiencia mundial bicentenaria permite constatar que una de las herramientas bsicas para lograr una proteccin efectiva es que exista una gestin colectiva adecuada y eficaz de, por lo menos, algunos gneros de obras. En los pases donde ello sucede se suelen encontrar especialistas en la materia a la vez que una razonable jurisprudencia en relacin con la defensa de los derechos de los autores y de los productos culturales legtimos (grabaciones de obras musicales, videos de obras cinematogrficas y televisivas, etctera). Paralelamente, es usual que en dichos pases tambin exista una considerable produccin local de obras y de productos culturales, lo cual moviliza a los creadores a procurar la proteccin de sus creaciones pues la tutela del derecho de autor tiene un objetivo doble: por un lado, su respeto como derecho humano y, por el otro, la promocin y fomento de las actividades artsticas y de las industrias locales, factores determinantes para la construccin de un slido ambiente cultural. Los derechos exclusivos del autor no tendran vigencia efectiva si ste tuviera que proveer a su administracin y defensa por s mismo. El autor no puede saber dnde, cundo y cmo se estn utilizando sus creaciones en el mercado mundial de obras y productos culturales en el cual, frecuentemente, la explotacin tiene lugar en muchos pases al mismo tiempo y gran parte de las utilizaciones se cumple por medio de la ejecucin pblica de obras musicales en locales de baile, discotecas,
.positores (CISAC) en su 38 Congreso (Lieja!Maastricht, octubre de 1992) se destaca: "3. La importancia y elpapel de esos organismos (las Sociedades de autores) estn reconocidos por las Organizaciones internacionales intergubernamentales dentro del sistema de las Naciones Unidas y competentes en la materia (UNESCO y OMPI), las cuales, con objeto de mantener el equilibrio entre los intereses de los titulares de los derechos y de los usuarios, han manifestado claramente su preferencia por la gestin colectiva de los derechos de los autores con relacin a cualquier otro sistema de licencia no voluntaria". "5. Los organismos de gestin colectiva, no slo aseguran la proteccin de los derechos de los autores de acuerdo a las disposiciones de las legislaciones nacionales y convenciones internacionales sobre el derecho de autor, sino que contribuyen igualmente a una aplicacin conforme a esas legislaciones y convenios, facilitando a los usuarios el cumplimiento de las obligaciones que para ellos se desprende de stos. Estos organismos contribuyen por otro lado en el mantenimiento de un coste razonable en las mltiples operaciones que implican elponer de relieve a escala mundial/os derechos de autor, y ello tanto ms, que esos organismos de carcterprofesiona~ estn administrados por una representacin de sus miembros, siendo de gran inters para ellos, reducir al mximo los gastos de gestin".

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restaurantes, confiteras, bares, cafeteras, hoteles, etctera, para ambientacin en tiendas y otras empresas comerciales, establecimientos industriales, oficinas, medios de transporte, consultorios, estudios profesionales, talleres, etctera; "en vivo" o por medio de grabaciones sonoras, de la radiodifusin y de la distribucin por cable; de la proyeccin o exhibicin de obras cinematogrficas y de la reproduccin en video de las mismas y del alquiler de videocasetes y DVD, y, desde hace un tiempo, de la utilizacin en redes digitales tipo Internet. Las mismas canciones que se escuchan en Buenos Aires se ejecutan no slo en todo el pas, sino tambin en casi todo el mundo. Pero la gestin colectiva no slo presta servicio a los autores y a otros titulares que no tienen ninguna posibilidad real de realizar la administracin individual de sus derechos con un mnimo de eficacia, pues les demandara enormes gastos y ni aun as conseguiran igualar los resultados que, en la fiscalizacin de semejante dispersin espacial y temporal de utilizaciones, se logran mediante el sistema de la gestin colectiva y el rgimen de contratos de representacin recproca entre las sociedades de autores de los diferentes pases; tambin beneficia al difusor porque le permite acceder lcitamente a una ingente cantidad de obras diferentes -nacionales y extranjeras- constantemente incrementada, negociar su utilizacin con un mnimo de personas -sobre la base de tarifas uniformes- y realizar los pagos con la certeza de cancelar sus obligaciones (2).
(2) En la Carta del derecho de autor adoptada por la CISAC en su 19<' Congreso (Hamburgo, setiembre de 1956), se deja constancia en el captulo IV, dedicado a la funcin de las sociedades de autores: "14. Tanto en razn de las nuevas modalidades de difusin de las obras como por el desarrollo de los intercambios internacionales, las Sociedades de autores se han convertido hoy en organismos indispensables para la determinacin, el control, la percepcin y el reparto de los derechos de representacin y de ejecucin pblicas, de radiodifusin, de televisin y de reproduccin mecnica[ ... ]". "15. Sin el concurso de las Sociedades de autores, el autor no podra vigilar por s mismo la utilizacin de sus obras, ni hara valer sus derechos. Gracias a sus reglamentos de reparto, que evitan los contratos privados, itifinitamente variables en la forma y el contenido, las Sociedades aseguran a todos los autores la salvaguardia de ciertas prerrogativas y los frutos de su trabajo creador. Por otra parte, de no existir Sociedades de autores, los usuarios del derecho no podran conocer con certeza a los titulares del mismo, ni obtener, por consiguiente, las autorizaciones necesarias. La amplia red de relaciones forjada entre las Sociedades de las diversas naciones, resultado de sus contratos de representacin recproca, asegura a los autores de un pas

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7.2. Las sociedades de autores. Orfgenes

Las sociedades de autores, destinadas a gestionar en forma colectiva los derechos, tienen su origen en Francia. En 1777, PierreAugustin Caron de Beaumarchais -el renombrado comedigrafo de El barbero de Sevilla y Las bodas de Fgaro- y un conjunto de famosos autores dramticos de la poca crearon el Bureau de Lgislation Dramatique que fue el germen de la primera sociedad de autores que realiz la gestin colectiva de derechos autorales: la actual Socit des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD) fundada en 1829. Por su parte, los autores literarios celebraron el31 de diciembre de 1837 la primera asamblea general de la Socit des Gens de Lettres (SGDL). A su vez, los autores y compositores de obras musicales constituyeron en 1850 la "Agenda central para la recaudacin de los derechos de los autores y compositores de msica", que en 1851 fue sustituida por la actual Socit des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM). La fuerza y el prestigio de sus fundadores, entre quienes no puede omitirse a Vctor Hugo, que lograron una situacin privilegiada en el mundo de las letras y las artes, se transmiti a las instituciones que crearon. Pronto advirtieron que era necesario proteger sus obras en el exterior y, para ello, convocaron a los creadores de otros territorios. Estas experiencias fueron seguidas en numerosos pases europeos, de modo que se justific la creacin en Pars, en 1926-1927, de la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) con el propsito de coordinar y fortalecer sus relaciones internacionales. Era necesario estandarizar los sistemas de recaudacin y distribucin para compatibilizar la representacin recproca de los repertorios en los distintos pases. Salvo un perodo, durante la segunda Guerra Mundial, en el que se traslad a Lausana, la CISAC -una organizacin internacional no gubernamental sin fines de lucro que agrupa entidades de gestin de derechos de autor- ha mantenido su sede en Pars.
determinado la proteccin de sw obras en muchos otros, y, al mismo tiempo, permite a los wuarios utilizar normalmente a las obras extranjeras "16. Las Sociedades de autores son organismos que tienden a hacer posible el ejercicio de ciertos derechos exclusivos que las leyes y los convenios internacionales reconocen al autor sobre su obra. El hecho de que las Sociedades asuman los poderes de los autores nunca podr considerarse como el ejercicio de un monopolio~
M.

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7.3. Historia de la gestin colectiva de los derechos de autor en la Argentina. ARCiENTORES y SADAIC

A fines del siglo XIX, en la Argentina se realizaron varios intentos de formar entidades destinadas tanto a la promocin del teatro como a la defensa de los autores, pero fueron infructuosos o sus logros resultaron efmeros. Tito Livio Foppa (3) nos recuerda que por las obras representadas en el "circo criollo" no se pagaban derechos de autor, a excepcin de los que logr la viuda de Eduardo Gutirrez, y que una vez constituida la primera compaa nacional-teatro Apolo- el derecho de autor para las obras se fij en cinco pesos por acto y por funcin, aunque esta suma resultaba una ficcin porque los autores casi siempre accedan a enajenarlas a las empresas. Es por ello que la gran causa. de los autores fue su resistencia a la venta de sus obras para ser representadas, ya que transformaba a los empresarios en sus dueos. Las protestas de los autores, primero en forma individual y luego de modo concertado, fracasaron y fue necesario que pasara un largo tiempo para lograr sus reivindicaciones. Recin en 1910, despus de dictada la primera ley de propiedad intelectual (la 7.092), el clebre dramaturgo Enrique Garca Velloso logr convocar a los autores teatrales para reorganizarse en sociedad, esta vez, definitivamente, como un modo de tutelar los derechos que no haban podido defender en forma individual. En el domicilio particular de Garca Velloso se realiz el 11 de septiembre de ese ao una reunin que asumi el carcter de asamblea constituyente de la Sociedad de Autores en la cual se designaron las autoridades de la nueva institucin, que estuvo presidida por el mismo Garca Velloso, y se labr un acta firmada por los 34 autores presentes. La primera asamblea se celebr el31 de enero de 1911 en el Teatro Oden de la ciudad de Buenos Aires. En las postrimeras de 1920 se plante en el seno de la Sociedad de Autores una disidencia interna en torno a dos cuestiones: a) la del

(3) FoPPA, T. L., Diccionario Teatral del Ro de la Plata, Buenos Aires, Ediciones del Carro de Tespis, 1962, ps. 721 y ss.

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"voto calificado", que daba derecho a cada socio a acumular votos por cantidad de actos estrenados y por el monto de derechos percibidos, y b) la incompatibilidad en el manejo societario de los autores que fueran empresarios, empleados de los mismos, directores -artsticos, de escena o de orquesta-. La consecuencia de este conflicto fue la creacin del Crculo Argentino de Autores. La experiencia demostr que todo el sector se debilit por la duplicacin de sociedades. Ello motiv que se dieran varios pasos tendientes a la unidad hasta que el17 de diciembre de 1934 se realiz la asamblea general constituyente de la Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES) de Proteccin Recproca, como asociacin civil y mutualista. La historia de SADAIC es similar. En torno a la iniciativa de Francisco J. Lomuto se cre el 15 de octubre de 1918 la primera entidad autoral de compositores de msica popular con el nombre de Sociedad Nacional de Autores, Compositores y Editores de Msica. El14 de diciembre de 1920 se constituy la Asociacin Argentina de Autores y Compositores de Msica la cual obtuvo personera jurdica el5 de marzo de 1929 por decreto del Poder Ejecutivo Nacional que aprob su estatuto. Poco despus, en 1930, a causa de un conflicto entre los socios se produjo una escisin que dio lugar a la creacin del Crculo de Autores y Compositores de Msica presidido por Francisco Canaro. Pese a ello, trabajaron conjuntamente en favor de la reforma de la legislacin vigente, que se concret en 1933 con la sancin de la ley 11.723. Tambin los compositores comprendieron la necesidad de la sociedad nica y el9 de junio de 1936 se firm el acta que estableca las bases de la unin del Crculo de Autores y Compositores de Msica y de la Asociacin Argentina de Autores y Compositores de Msica, que se fusionaron y mantuvieron la personera jurdica de sta ltima; se modific su nombre por el de Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica y se consideraron como fundadores a todos quienes lo haban sido de las entidades fusionadas; se estableci como requisito para ser socio un mnimo de 15 obras y de 20 para ser electo como directivo; se concluy un pacto gremial con ARGENTORES que se comprometi a cobrar y distribuir el "gran derecho". Firmaron el acta, entre otros, Francisco Canaro, Agustn Bardi, Julio De Caro,

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Osvaldo Fresedo y Francisco Lomuto. La reforma estatutaria aprob la modificacin del estatuto y el nuevo nombre de SADAIC, as como las resoluciones de la Asamblea de 20 de julio de 1936 en la que ya figuraba como "Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica (SADAIC), entidad civil, cultural y mutualista" (aprobada por el PEN por decreto 98.450 de 29 de enero de 1937). SADAIC tard bastante tiempo en llegar a controlar la explotacin fonomecnica de las obras que era realizada por una delegacin del BIEM (Bureau international des socits gerant les droits d'enregistrement et de reproduction mecanique), un organismo de administracin de derechos de reproduccin mecnica -que forma parte de la CISAC- y est integrado por sociedades. ARGENTORES y SADAIC, como entidades privadas, al igual que las dems asociaciones civiles y mutuales, han sido controladas por el Estado. Las dificultades internas provocadas por la distribucin de las sumas recaudadas en concepto de derechos de autor motivaron varias intervenciones del Estado en SADAIC que estuvieron a cargo de funcionarios designados por el Ministerio de Justicia.
~4.Pe~ldelosfundadores

Una de las caractersticas positivas de la experiencia de la gestin colectiva en la Argentina se debi al prestigio de sus fundadores. Fueron pioneros del teatro y de la msica nacional, tuvieron xito como creadores, participaron en la promocin de espectculos y con sus iniciativas descollaron en el mbito cultural, todo lo cual les confiri un sello de eficacia y realismo, adems de un importante prestigio social. La actuacin de algunos de los fundadores es ejemplo de ello y permite demostrar su fuerte raigambre en la realidad cultural argentina y un afinado conocimiento del medio, lo cual pone de relieve y justifica la solidez de los cimientos institucionales de las entidades que realizan la gestin colectiva de los derechos de autor en nuestro pas. A la vez que alentaron la formacin de la propia identidad tuvie-

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ron como principio y conducta mantener a las instituciones abiertas a la administracin de las obras extranjeras. Pese a los fuertes enfrentamientos que tuvieron con los usuarios lograron mantener con ellos una relacin armnica. Este perfil de los dirigentes permiti que el desarrollo institucional se lograra asumiendo la responsabilidad de forjar un medio abierto a la cultura universal. Para ilustrarlo se har una breve resea biogrfica de algunos de ellos (4), con la salvedad de que existen muchos ejemplos similares que se han ido sumando hasta nuestros das. En el campo de las obras dramticas, cuyos derechos administra ARGENTORES, sobresale la figura de Enrique Garca Velloso (1880-1938). Fue autor de ms de cien obras dramticas con gran xito de crtica y de cartel, que fueron interpretadas por primeras figuras de la escena argentina (Florencia Parravicini protagoniz muchas de ellas); dict ctedra durante ms de treinta aos en varios establecimientos educacionales, como el Conservatorio Labardn y el Conservatorio Nacional de Declamacin y Arte Escnico; public varios tratados sobre su especl.alidad, como Historia de la literatura argentina y El arte del comediante; hizo periodismo en revistas literarias y en el diario La Nacin; fue productor teatral e impulsor de variadas actividades gremiales y culturales. Como ya se refiri, luego de varios intentos frustrados, logr convocar a los autores de mayor xito con los que fund ARGENTORES y con el apoyo de Regina Pacini de Alvear, la Casa del Teatro, en cuyo edificio de la avenida Santa Fe funcion la sociedad de autores en su perodo inicial hasta que adquiri la casa donde actualmente tiene su sede; fue miembro de nmero de la Academia Argentina de Letras, donde ocup el silln de Martn Coronado. Falleci el 27 de enero de 1938; la Sociedad Argentina de Empresarios Teatrales dispuso que los teatros permanecieran cerrados en el da de su sepelio. Entre los compositores que fundaron la gestin colectiva de obras musicales destacan las figuras de Francisco J. Lomuto y Francisco Canaro. Lomuto (1893-1950) se consagr a la composicin de tangos, formando su propia orquesta con la que logr importantes xitos tan(4) Vid.
FOPPA,

op.cit., ps. 148-149,325-328,410 y 722-756.

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to en nuestro pas como en Espaa y Francia. Junto con Francisco Canaro se dedic a la accin gremial. A ellos y a otros consagrados compositores se debe la creacin de SADAIC -que surgi de la fusin de las entidades de autores musicales existentes- a la que apoy Lomuto, ocupando su primera presidencia. Canaro (1888-1964) se hizo clebre como compositor y director de orquesta tpica. Logr fama en la Argentina hasta que, en 1925, se traslad con su orquesta a Pars donde debut y obtuvo gran xito en el "Dancing Florida". Se present en Nueva York y en Madrid donde se encontr con Carlos Gardel. Luego realiz giras por Brasil y Uruguay. Compuso tangos que se hicieron mundialmente clebres y fue autor de comedias musicales, la mayora en colaboracin con lvo Pelay. Grab miles de discos de composiciones musicales populares. Su participacin fue decisiva en la fundacin de SADAIC, cuya presidencia ocup durante varios perodos.
7.5. El esfuerzo realizado. Las experiencias obtenidas

La dura lucha que demand la fundacin de la gestin colectiva en la Argentina, en la que alternaron xitos y fracasos, tuvo estimulantes consecuencias. Los autores adquirieron experiencias fundamentales: la imposibilidad de ejercer individualmente sus derechos de un modo satisfactorio tanto en la celebracin como en la ejecucin de los contratos; el esfuerzo que requiere crear una entidad de recaudacin y distribucin (de hecho an no lo han logrado los autores literarios agrupados en la Sociedad Argentina de Escritores -SADE-, ni los artistas plsticos, y ni siquiera los creadores de obras musicales y dramticas en muchos pases de Amrica Latina); las consecuencias negativas de la existencia de ms de una sociedad por gnero de derechos administrados (experiencia corroborada en Brasil y Per); la necesidad de no desprender~e de la titularidad de sus obras en favor de los usuarios.
7.6. Carcter y forma de las sociedades. El aspedo mutual

Tanto ARGENTORES como SADAIC se estructuraron como asociaciones civiles sin fines de lucro y obtuvieron la personera jurdica por aprobacin del Poder Ejecutivo Nacional. Son controladas

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por la Inspeccin General de Justicia y por el Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social (INAES) pues tambin se organizaron como mutualidades. Ambas entidades tienen carcter profesional y han instituido un sistema de previsin social organizando un rgimen de anticipos y prstamos, de atencin de la salud -que se extiende a los familiares de los socios- y de retiros y pensiones (5).

7.7. El objeto social

ARGENTORES y SADAIC tienen por objeto social la representacin profesional, la tutela jurdica y la administracin de los derechos -lo cual las distingue de otras asociaciones de creadores que no realizan gestin colectiva-, el enaltecimiento de la produccin del autor y la promocin de nuevas fuentes de trabajo y de legislacin protectora del repertorio nacional Es por ello que: a) otorgan las autorizaciones de uso de las obras que administran y celebran contratos de utilizacin de repertorio; b) fijan aranceles mnimos o los convienen con los sectores representativos de los usuarios; e) recaudan las sumas devengadas por la utilizacin de las obras y las distribuyen entre los titulares de los derechos de autor; d) promueven las acciones judiciales necesarias; e) participan en nombre del sector profesional en las iniciativas legislativas sobre derecho de autor; f) propician la creacin de entidades promotoras de la cultura vinculadas con su especialidad, como lo hicieron en relacin con el Fondo Nacional de las Artes y el Instituto Nacional de Cinematografa y Artes Visuales; g) promueven la construccin de nuevas salas de espectculos y de actividades o industrias culturales que utilicen obras nacionales; h) participan en las delegaciones que representan a nuestro pas en la elaboracin de tratados internacionales; i) accionan para evitar la distribucin, venta e importacin de productos ilegtimos; j) instan a

(5) En la ya mencionada Carta del derecho de autor de la CISAC se expresa: "13. Las Sociedades de autores, sea cual.foere su forma jurdica, son organismos de administracin de los intereses patrimoniales de los autores y sus derechohabientes. No son organizaciones comerciales, ni empresas que persigan fines de lucro. En consecuencia, slo retienen, para cubrir sus gastos, los porcentajes necesarios sobre las recaudaciones efectuadas. Deben gozar, por tanto, de un rgimen local apropiado, particularmente en materia.focal[ ... ]". "14. [ ... ] Su .foncin social se caracteriza por la preciosa actividad de las Cajas de Previsin y de asistencia profesional que dichas Sociedades han creado".

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la tutela efectiva de los derechos en el exterior mediante la creacin de sociedades de gestin colectiva en los pases en los que no existen.

ia. Participacin de los autores de las distintas formas expresivas

El estatuto social de ARGENTORES prev la participacin, en el campo de las obras dramticas, de los intereses de los autores en funcin de las diversas formas expresivas que cultivan; al respecto, el art. 14 establece que en la Junta Directiva, integrada por quince miembros, habr doce vocales, tres por cada una de las siguientes especialidades: teatro, radio, cinematografa y televisin. A su vez, el art. 146 del estatuto social de SADAIC prev que, . dentro del Directorio, integrado por once miembros, habr una representacin fija de: a) tres miembros de los autores y compositores de msica popular; b) dos miembros de los autores y compositores de msica nativa o folclrica; e) un miembro de los autores y compositores de msica destinada a pelculas, radio, televisin y publicidad o de caractersticas similares, y d) un miembro de los autores y compositores de msica erudita (sinfnica y de cmara).
7.9. Relacin entre la naturaleza de la sociedad y su carcter de nica entidad representativa segn el gnero de derechos administrados

La naturaleza civil de la sociedad y su carcter de nica entidad representativa por cada gnero de derechos administrados son las piedras angulares del sistema de la gestin colectiva. Son recomendadas por la CISAC en la Carta del derecho de autor al referirse a la funcin de las sociedades de autores, pues mediante ese tipo societario los creadores no delegan su representacin en una organizacin comercial o en una agencia literaria, sino que se nuclean para administrar conjuntamente sus repertorios y para defender la base legal y cultural de su profesin. Es necesario que en cada pas exista no ms de una entidad por cada gnero de derechos administrados sobre obras de la misma especie, sin perjuicio de que pueda haber sociedades que administren varios gneros de derechos, como en Francia -SACD y SACEMy Argentina -ARGENTORES y SADAIC-, mientras que en otros pases, las competencias de estas entidades se renen en una

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sola, como sucede en Espaa, Italia y Uruguay, con SGAE, SIAE y AGADU, respectivamente. La representacin por cada gnero de derechos se trasunta en que una misma persona puede, a la vez, ser socia de ARGENTORES y de SADAIC respecto de las obras y utilizaciones que cada una de ellas administra (6). Al mismo tiempo, si adems de autora es intrprete o ejecutante, puede estar representada por la Asociacin Argentina de Actores o por el Sindicato Argentino de Msicos, por sus actuaciones en vivo, y por la Asociacin Argentina de Intrpretes (AADI) si se trata de las explotaciones secundarias de sus interpretaciones fijadas en grabaciones sonoras o audiovisuales. Muchos creadores que son autores de obras dramticas y de obras musicales, y que a la vez las interpretan, estn representados por todas esas entidades.
7.1 O. Participacin de los creadores en la conduccin de las entidades de gestin colectiva

La conduccin de las sociedades se encuentra enteramente en manos de los creadores que son socios y que integran el rgano directivo (en ARGENTO RES la Junta Directiva General -o simplemente
(6) En "Daifa SA. c. Sadaicn, CNCiv.,sala B,junio 30-1987, E.D.126-405, se pusieron de manifiesto las distintas competencias de ARGENTORES y de SADAIC en materia de administracin de obras musicales cuando son utilizadas en espectculos de ballet cuya gestin le corresponde a la primera. En el caso se trataba de determinar a cul de ambas entidades le corresponda percibir los aranceles por el espectculo "Solistas del Bolshoi de Mosc", representado en el Teatro Coln de la ciudad de Buenos Aires en diciembre de 1983. La Cmara no slo meritu que en los decretos 5.146/69 (art. 2) y 461/73 (art.1), reglamentarios de las leyes 17.648 y 20.115, se coordinaron los procedimientos de recaudacin con otras sociedades de autores de distintos gneros y con el Fondo Nacional de las Artes, sino que ambas entidades elaboraron un reglamento (acta de 5 de diciembre de 1966, ARGENTORES-SADAIC) para regular las distintas situaciones derivadas de sus respectivas competencias, destacando que "en base a este ltimo, sin fuerza hermenutica alguna, es decir con una interpretacin normal y sin artificios, el juez determina aplicable el rubro 15, correspondiente a 'ballet: donde se dispone que 'cuando configure una obra orgnica con tema y coreografta propia y con msica original o adaptada y constituya un espectculo o seccin de espectculo independiente, corresponder al derecho de representacin que percibir ARGENTORES"'. El tribunal dej constancia de que no se trataba de un espectculo cuya segunda parte se basara totalmente en obras musicales que administra SADAIC:

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Junta Directiva- y en SADAIC el Directorio). En este rgano estn representadas las distintas especialidades profesionales de manera tal que stas se vean reflejadas en el gobierno y reciban la necesaria atencin, al igual que en el rgano interno de fiscalizacin. Un consejo de previsin social se encarga de la parte asistencial. Las asambleas ordinarias y extraordinarias son los organismos superiores. Los rganos directivos informan de todo lo actuado en los balances y memorias anuales, que deben ser aprobados por la asamblea y por los organismos de control externo: la Inspeccin General de Justicia y el Instituto Nacional de Accin Cooperativa y Mutual. En SADAIC actan adems dos auditores -uno de planillas y otro de fiscalizacin- instituidos por la ley 17.648, que son designados por el Estado Nacional y tienen a su cargo verificar la percepcin, la administracin, la defensa y el ejercicio de los derechos autorales. Corno asociaciones civiles y mutualistas, dichas entidades no distribuyen dividendos y en caso de liquidacin sus patrimonios no se reparten entre sus asociados.
7.11. Justificacin de la gestin colectiva

La gestin colectiva se realiza en beneficio de la comunidad de autores y se basa en la necesidad de: a) equilibrar la debilidad del autor frente a los usuarios primarios -las empresas utilizadoras de sus obras- para poder negociar en un cierto pie de igualdad y no verse obligado a ceder sus derechos sobre la obra, lo cual le permite seguir ligado a la suerte de su creacin y participar en ella, pues todo lo que el Estado prev en su favor puede perderse en el momento de firmar el primer contrato (experiencia que se tuvo desde los inicios y que fue el motor de la creacin de las sociedades), y b) reclamar los derechos de autor aun en los casos de cesiones firmadas directamente por el mismo autor en contra de sus intereses. Mantener al autor ligado a la explotacin de su obra slo es posible por medio de un adecuado sistema de control de las utilizaciones que, razonablemente, slo se logra a travs de la gestin colectiva.

"En efecto, no estamos en presencia de la mera ejecucin de msica, sino que nos hallamos frente a un gnero distinto y con idiosincrasia propia: el ballet".

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Sobre estas bases las sociedades de autores celebran los contratos de utilizacin de las obras, fijan la remuneracin, la perciben y distribuyen entre los titulares. En muchos supuestos SADAIC realiza contratos de repertorio (vid. supra, cap. 6, 6.10). Histricamente, este esfuerzo de control se inici con las representaciones teatrales, ms fcilmente individualizables que, por ejemplo, las ejecuciones de msica popular, las cuales, por su brevedad y explotacin en conjunto con otras obras anlogas son ms difciles de identificar a la hora de distribuir lo recaudado. Como se vio, ARGENTORES y SADAIC nacieron por iniciativa de los autores teatrales y musicales, para no desprenderse de la titularidad de sus obras, controlar las liquidaciones, percibir las remuneraciones y afrontar los elevados costos de administracin y de defensa legal. Pero estos argumentos son tambin vlidos en materia de contratacin del libro y de la msica para su inclusin en obras cinematogrficas y televisivas, en relacin tanto con el productor como con el canal de televisin por aire o el cable-distribuidor que inician la difusin. La gestin colectiva se hace an ms imperiosa: a) en los ya mencionados usos de un conjunto indeterminado de obras, como sucede con las musicales, y b) en las obras cinematogrficas que son exhibidas en salas y difundidas por televisin por aire y por cable-distribucin en todo el pas, al igual que las telenovelas y las otras obras televisivas. La dispersin geogrfica de los usuarios primarios en los ms distantes lugares exige entidades de recaudacin muy bien organizadas cuyos costos de funcionamiento escapan a las posibilidades individuales del autor. Pero la gestin colectiva obligatoria importa una limitacin de los derechos de cada uno de los autores, y ello en razn de que la realizacin plena de todos y de cada uno de los creadores slo se logra mediante una accin conjunta. Esto requiere encontrar un modelo correcto de organizacin social dentro del cual todos los intereses estn potencialmente en armona. John Lewis, al ser consultado en 1947 por la UNESCO durante la preparacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (adoptada en Pars, 1948) puso el siguiente ejemplo: "Un servicio de aguas pblicas es una empresa comunal, en la cual el bien de cada uno es

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idntico al bien de todos, y nadie sufre dentro del sistema. Sin embargo, para establecer el sistema puede haber sido necesario desconocer los derechos de bombeo por particulares, y desde luego, cuando se trata de la colocacin de las tuberas, la formulacin de un reglamento y la fijacin de tarifas, es necesaria la imposicin de limitaciones y la ingerencia en los derechos de particulares. Todo esto est claro en los casos senclos y en principio, pero no lo est para la mayora en las cuestiones econmicas generales" (7).
Este ejemplo resulta aplicable, entonces, tambin a la gestin colectiva de los derechos de los autores y, en especial, a ciertas categoras de stos como lo ha demostrado la experiencia. Como derecho humano el derecho de autor es esencial a los individuos; la necesidad de su gestin colectiva obedece a los mismos principios de interdependencia con otros derechos y de progresividad a los cuales se ajustan los dems derechos econmicos, sociales y culturales.
7.12. Las leyes 17.648 y 20.115 y sus decretos reglamentarios 5.146/69 y 461/73. Obligacin para los usuarios

Fundadas como sociedades nicas en su gnero, por las leyes 17.648 y 20.115 les fue otorgada a SADAIC y ARGENTORES, respectivamente, la representacin ex lege de los autores, es decir, el reconocimiento legal de la representacin nica de hecho que, desde su fundacin, venan ejerciendo. De acuerdo con la ley 17.648 (sancin y promulgacin 222-1968, B.O. de 7-3-1968) y su decreto reglamentario 5.146/69 (emisin 12-9-1969, B.O. de 21-11-1969), se reconoce a SADAIC el carcter de nica entidad representativa de los autores de obras musicales, con o sin letra, de manera tal que se le asigna la percepcin en todo el territorio de la Repblica de los derechos econmicos de autor emergentes de la utilizacin de dichas obras musicales y literarias musicalizadas, cualquiera sea el medio y las modalidades de su explotacin. En consecuencia, las personas, f(7) LEWIS, J., "Los derechos del hombre" en Los derechos del hombre. Estudios
y comentarios en torno a la nueva Declaracin Universal, Mxico, Fondo de Cultura

Econmica, 1949, ps. 56-7. Lewis fue ministro prebisteriano, profesor extraordinario de filosofia en las universidades de Oxford y Londres, redactor en jefe del Modern Quarterly de Londres y autor de numerosas obras.

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sicas o jurdicas, nacionales o extranjeras que deban percibir esos derechos econmicos, para s o para sus mandantes, tienen que actuar por medio de la sociedad, lo cual crea a su vez una obligacin para los usuarios (8).
(8) Vid. "SADAIC c. Productora Piedra del Agua S.A." (expte. 87.904/95),Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil No 75, noviembre 1-1996 (sentencia consentida). En el caso, SADAIC demand que se hiciera efectiva la prohibicin de uso de msica en el film Peperina a su productora, la accionada Piedra del Agua S.A., la que se neg por desconocerle facultades para ello. Argument que para realizar la pelcula fum con la empresa Arts & Animation Company, en su carcter de representante del conjunto musical Ser Girn (David Lebon, Pedro Aznar, Osear Moro y Carlos A. Garca Moreno), un contrato en el que se estableci que la productora utilizara en exclusividad y libremente las imgenes audiovisuales registradas durante la presentacin del conjunto en el estadio de River Plate los das 19 y 30 de diciembre de 1992. Asimismo Arts & Animation Company garantiz a la productora demandada la libre disponibilidad de las imgenes, fonogramas y/o msicas con autorizacin de Sony Music. Seal asimismo que en el contrato se estableci la forma de pago a los autores del conjunto Ser Girn por la utilizacin de su msica en el film, y destac que el convenio fue ratificado por todos los msicos y autores mencionados y que la productora efectu los pagos de los derechos a sus autores. En su sentencia, la doctora Binda sostuvo que la pretensin de la demandada de que, para ejercer la representacin en juicio de los autores, SADAIC deba acreditar que acta en nombre de personas que revisten la calidad de asociadas, herederas y/o derechohabientes, indicando sus nombres y acreditando las calidades alegadas y cumplir con las formalidades del mandato judicial es "errneo por cuanto el art. Jo de la ley 17.648 reconoce a la Sociedad Argentina de Autores como asociacin civil y cultural de carcter privado representativa de los creadores de msica popular o erudita, con o sin letra, de los herederos y derechohabientes de los mismos y de las sociedades autora/es extranjeras. [. ..]Es sta una representacin conferida por la ley y por ende no requiere de un mandato especial para actuar en juicio. [. ..]No se advierte que la situacin var(e en relacin a la intervencin obligada de SADAIC, como lo pretende la accionada cuando la obra musical se ncorpora a una pelcula, que cuando se la difunde por cualquier otro medio, distincin que la accionada pretendfa sealando diferencias entre los supuestos contemplados en el art. 4 inc. e y los contemplados en el art. 36, siempre de la ley 11. 723~ y que en el art. 64 del estatuto social de SADAIC "se establece que los socios debern encauzar sus actos autora/es relativos a los derechos econmicos y morales a travs de SADAIC". En "Piazzola, Daniel Hugo c. Amrica TV S.A.", lncom., sala E, noviembre 282007, luris, Laura Sara Escalada de Piazzolla, Daniel Hugo y Diana Irene Piazzolla accionaron por el cobro de una suma en concepto de derechos de inclusin relacionados con msica incluida en la pelcula: "Qyereme as... (piantao) ... ". Basaron su reclamo en la utilizacin de parte del repertorio de Astor Piazzolla --de quien eran herederos y sucesores-. Las empresas demandadas opusieron la excepcin

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La ley 20.115 (sancin y promulgacin 23-1-1973, B.O. de 311-1973) reconoce a ARGENTORES como nica entidad representativa de los creadores nacionales y extranjeros de obras literarias, dramticas, dramtico-musicales, cinematogrficas, televisivas, radiofnicas, coreogrficas, pantommicas, periodsticas, de entretenimientos, los libretos para la continuidad de espectculos, se encuentren escritas o difundidas por radiofona, cinematografa o televisin, o se fijen sobre un soporte material capaz de registrar sonidos, imgenes, o imgenes y sonido. Es asimismo representante de los here-

de falta de legitimacin activa de los accionan tes con sustento en el art. 1 de la ley 17.648 que establece que SADAIC tiene el carcter de asociacin representativa de los creadores de la msica nacional, popular o erudita, con o sin letra, de los herederos y derechohabientes de los mismos; y el art. 1" del decreto reglamentario (5.146/69) de la citada ley que dispone que quienes perciban esos derechos econmicos debern actuar a travs de esa asociacin. En ambas instancias se rechaz dicha excepcin. En la sentencia del tribunal de alzada se seal que "los actores -en su calidad de nicos y universales herederos del Sr. Astor Piazzoll~ resultan titulares del derecho de propiedad intelectual del repertorio musical creado por el causante y, como tales, cuentan con legitimacin para ejercer los derechos y acciones derivados de la situacin jurdica que la ley les reconoce respecto de las obras y derechos del que era titular el causante Piazzola" ya que "han recibido los derechos y entraron en posesin de la herencia desde elfollecimiento del Sr. Astor Piazzola (art. 3279 y 341 O del cd, civil, y art. 4 de la 11. 723). En cuanto a la representacin que ejerce SADAIC, debe precisarse que tiene a su cargo la percepcin en elpas, de los derechos econmicos de autor, no slo de sus socios sino de todos los autores y compositores, como as tambin de sociedades autora/es extranjeras con las que se encuentre vinculada mediante convenios. Ello surge de los arts. 1 de la ley 17.648 y de los arts. 1, 20 y 21 del decreto reglamentario 5.146/69 y reposa en un sistema de gestin colectiva del patrimonio artstico de sus representados. Es el nico medio del que disponen los autores para percibir sus derechos y la finalidad de aquella no es otra que la proteccin de esos derechos mediante una eficaz tutela de los intereses de los msicos, frente a todos aquellos que de cualquier manera ejecutan sus obras; proveyendo un adecuado servicio de control y fiscalizacin (CNCiv., sala L, 'Mitnik, Bernardo r/ Sadaic' del 03-07-98,]A, 2000, 1, 342). Pero, ese deber que recae sobre esa sociedad de percibir no significa la imposibilidad del autor -o sus derechohabientes- para accionar judicialmente por el pago de los derechos de inclusin que le foeran debidos con motivo de la utilizacin de su repertorio, en tanto stos conservan la legitimacin para demandar lo que estimen coriforme a derecho, sin perjuicio que, de ser viable la accin, la percepcin de las sumas deber hacerse por intermedio de SADAIC, a quien la ley confa la percepcin delfruto econmico de la labor de los creadores. [ ... ] De tal modo, [ ... ] se desprende que la representacin directa del msico, para demandarjudicialmente el cobro la tienen sus herederos y la indirecta SADAIC --a los fines de la percepcin de los aranceles para su posterior distribucin-".

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cleros y derechohabientes de los autores y de las sociedades autorales extranjeras con las cuales se encuentre vinculada mediante convenios de asistencia y representacin recproca y nica administradora de las obras mencionadas y perceptora de las sumas que devengue la utilizacin de los repertorios autorales indicados cualquiera sea el medio de difusin creado o a crearse en el futuro. Las personas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras que deban percibir esos derechos econmicos, para s o sus mandantes, tendrn que actuar por medio de ARGENTORES, lo cual a su vez crea una obligacin para los usuarios -como ya se vio en relacin con SADAIC- (9). En el mensaje de elevacin del proyecto de la ley 20.115 se seala que ARGENTORES acta en los hechos como sociedad nica en su gnero, y en ese carcter es reconocida por sus similares extranjeras agrupadas en la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC); asimismo se apoya en la experiencia lograda por la ley 17.648 y expresa que la norma tiene por finalidad lograr un equilibrio entre las necesidades de velar por los intereses econmicos y artsticos de los autores, que por su magnitud e importancia deben ser objeto de fiscalizacin por parte del Estado, y los principios de autodeterminacin y libertad del ente autora! de

(9) "ARGENTORES c. Visin Sur S.A.", Cm. de Apel. en lo Civ. y Cotn. de Quilmes (Pcia. de Buenos Aires), sala !,julio 14-2008 (reg. sen. No36/08): "[ ... ]los decretos leyes o leyes dictados por un gobierno de Jacto, tienen los mismos efectos jurldicos que los dictados dentro del orden constitucional mientras subsista el gobierno que las dict y hasta que no sean derogadas por el orden constitucional siguiente (SCBA causa 50.675) [ ... ] debiendo a ello agregar a mayor abundamiento, que conforme al criterio fijado por la Corte Suprema de la Nacin y seguido por otros Tribunales inferiores, en un caso que por sus caractersticas tiene un contenido aplicable o asimilable al de autos, no resulta irrazonable entender que los nicos que pueden sustentar o plantear una lesin concreta de sus derechos constitucionales respecto a la propiedad intelectual de sus obras son las personas comprendidas en el rgimen normativo que las establece y no el usWJrio. (C]N, autos ':AADI-CAPIF c/Vilama s./recurso de hecho~ fA 2000-III-1310y dems datos citados por Genovesi Luis M, 'La constitucionalidad de los regmenes de sociedades de gestin de derechos autora/es... : Abeledo Perrot, Lexis N 00031007762}. [... ] la causa de la obligacin de esta ltima [la empresa de cable demandada] respecto a abonar el canon por utilizacin de obras de los representados por la entidad demandante no surge estrictamente del convenio antes aludido [celebrado con ATVC, la entidad que agrupaba a los explotadores de la televisin por cable del pas] sino de la propia ley, es decir de las disposiciones de las leyes 11.723 (art. 36), 20.115 (art. 1) y de su decreto reglamentario 461/73 (art. 2} [... ]".

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carcter privado y su importancia en el cumplimiento de las obligaciones contradas en el marco de los tratados internacionales de los que nuestro pas forma parte. Tambin se destaca que las diferencias con la regulacin legal de SADAIC se deben a la diversa naturaleza de las obras administradas por ambas sociedades. La ley 20.115 fue reglamentada por decreto 461/73 (emisin 231-1973, B.O. de 31-1-1973). Para el cumplimiento de los cometidos legales que se les asignan, las respectivas normas legales facultan a las entidades a: determinar las condiciones a que debern ajustarse los usuarios para obtener la autorizacin previa para utilizar las obras; fijar los aranceles dentro de ciertos topes mximos, salvo acuerdo de partes (10);
(10) -En" SADAIC c. Confitera Bailable Lips", C. Civ. y Com. Rosario, sala II, marzo 8-2000, luris, el tribunal puntualiz "sea que el 20% 'aftctado' de los ingresos del usuario importe base para el clculo o no, en todo caso: si es constitucional el derecho de SADAIC a percibir, en representacin de los creadores, sus 'derechos econmicos: para lo cual es indispensable Jijar aranceles: si lo hace en un 14% de los ingresos, pudiendo 'aftctar' hasta el 20% dndose el presupuesto de acto o espectculo por los que se cobre entrada no se advierte desmesura o violacin de /a norma. En cuanto al carcter expropiatorio o corifiscatorio de la norma cabe sealar que no es asi. Si se tiene en cuenta que la proporcin seleccionada refiere a la utilizacin de la creacin musical como componente del negocio por el cual el usuario lucra, tratndose como en el caso de una 'confitera bailable: huelga todo comentario relativo a la gravitacin de este elemento en su negocio, en lo que es la fuente de su enriquecimiento patrimoniaf. -En "ARGENTORES c. Visin Sur S.A.", Cm. de Apel. en lo Civ. y Com. de Quilmes (Pcia. de Buenos Aires), sala l,julio 14-2008 (reg. sen. N"36/08): "[ ... ]/a actora posee suficiente legitimidad para accionar como lo hace en su condicin de asociacin civil representativa de los autores y facultad para otorgar las autorizaciones previstas por el art. 36 de la ley 11.723 a los autores en su nombre, para permitir la ejecucin o difusin pblica de sus obras que ratifica el dto. 461/13, el cual adems la faculta a celebrar convenios con otras asociaciones, fijar aranceles, exigir la presentacin de declaraciones juradas, etc. (arts. 1 o y 2 de esta ltima normativa}, que establece claramente los lmites de porcentajes mximos que deben observar y respetar a/ respecto para sufijacin, que en casos como el presente tienen un tope mximo del 10% (art. 4, inc. e). Siendo as, resulta claro a mi entender, que demandndose en autos tanto la presentacin de declaraciones juradas y autorizaciones por el uso de obras autora/es antes mencionado, cuanto el cobro de los aranceles impagos correspondientes a la utilizacin y difusin de obras por parte de la accionada al

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purcentaje del O, 65 %, el reclamo deducido en la presente acci6n debe ser acogidofavorablemente (arts. 505, 518, 509, 510,511, 512, 616 sigts. y concds del Cdigo Civil[ .. ] Conclusin de todo lo expuesto, es que el reclamo deducido en la demanda debe ser admitido, debiendo condenarse a la accionada a cumplir las obligaciones que le imponen las leyes 11. 723 en su art. 36; 20.115 en su art.1 en su correlacin con lo dispuesto por el Dto. 461/63 en sus artculos 1 a a 4 inc. "e"; esto es presentar los pedidos de autorizaci6n de uso que impone el primer precepto antes mencionado, as{ como el de presentar las correspondientes declaraciones juradas, planillas de las que suryan debidamente inf~7rmadas la utilizacin de las distintas obras artsticas utilizadas y difundidas con indicacin de horarios, programacin y dems elementos concernientes a ello que permitan su control, y finalmente determinen, sobre la base del porcentaje que fije la aclara dentro de los limites estipulados por el art. 4 inc. "c" -en el caso del O, 65%-- aplicado a los ingresos, tarifas o montos globales o parciales del costo de producci6n de la programacin, los importes que deban abonar las emisoras en concepto de derechos de autor a la accionada". - En "SADAIC c. Night Club Status y otro", CSa CC, Crdoba, diciembre 221992, La Ley Crdoba, 1993-276, se hizo lugar a la demanda por cobro de las sumas adeudadas por la utilizacin de msica en el local "Status". La demandada opuso la inconstitucionalidad de los decretos 41.233/34 y 9.723/45 alegando que van ms all de los arts. 36 y 50 de la ley 11. 723 (planteo anlogo al efectuado por la C2aCC y Minera de San Juan en su sentencia de octubre 8-1986 en "'SADAIC c. El Trbol, SA. ", L. L. 198 7-B-12, la que fue revocada por el Superior Tribunal de San Juan, septiembre 29-1987, L.L. 1988-C-163) a las que ya nos referimos (vid. supra, cap. 4, 4.3.1, e, 1). En ambas instancias se rechaz dicho planteo de inconstitucionalidad; el tribunal de alzada seal "que en nuestro pais SADAIC naci como asociacin civil y los autores y compositores procuraron y consiguieron aglutinarse en una entidad nica en la administracin de sus derechos. Sobre esta estructura se dict la ley 17.648, que le da valor legal a este monopolio de hecho, y le introduce una fiscalizacin estatal. Esta asociacin tiene las mismas facultades que la ley le corifiere a los mismos titulares de las obras, es decir, la de autorizar o prohibir su explotacin, con las mismas limitaciones que la ley impone a sus autores. Como consecuencia del derecho exclusivo que la ley le acuerda a los titulares, stos tienen la facultad de fijar el precio de sus obras, derecho que tranifieren a la sociedad con algunas limitaciones propias de una administracin promiscua". -En "SADAIC c. Puig Major Discotheque", CNCiv., sala F, agosto 8-1991, L.L. 1991-E-310,el Tribunal sostuvo que cuando el decreto 5.146/69 regula la capacidad de SADAIC para fijar aranceles sobre la base de establecer un porcentaje sobre los ingresos, se refiere a los ingresos brutos, ya que otra solucin sera incomprensible e impracticable por cuanto no se sabra cules gastos habra que deducir. "Adems, el purcentaje representa el pago de derechos de autor, de manera que no tiene por qu estar vinculado a ganancias netas del usuario, sino que es lo que debe ste abonar para no incurrir en una actitud ilcita mediante la utilizacin de un bien ajeno". En el mismo sentido, "Divertimento S.R.L. -OiafDiscoteque- c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores", CCivil y Com., Rosario, sala U, marzo 10-1993, L.L. 1997-D-153. En marzo de 1988 se inician, casi simultneamente, dos acciones,

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una por parte de Divertimento S.R.L., que persigue que se la libere de la obligacin de pagar a SADAIC, y otra por parte de esta ltima por cobro de sumas de dinero aplicando el arancel para ejecucin pblica del repertorio musical mediante discos, cintas, etc. en una confitera, de conformidad con el art. 3, b) del decreto 5.146/69. Divertimento S.R.L. cuestion la constitucionalidad de las normas que autorizan a las entidades de gestin colectiva la :fijacin de aranceles. Al respecto, el tribunal resolvi que es incuestionable que SADAIC tiene reconocimiento legal de su calidad de representante de los creadores de msica (art.1 de la ley 17.648). "Adems, como la ley mencionada establece que la reglamentacin respectiva determinar el rgimen de percepcin y liquidacin de los derechos autora/es (art. 5, ley 17.648) no se ve en qu consiste el exceso reglamentario comentado, si el decreto consiguiente discierne las facultades y aranceles correspondientes pac(ficamente acatados por la comunidad de intereses respectivos y con mrgenes de estimacin segn/os casos particulares. En tanto SADAIC no excede con su pretensin estos lmites obra, sin duda dentro de un marco legal incuestionable". El tribunal tambin estim que el arancel :fijado por el art. 4 inc. a) del decreto 5.146/69 debe calcularse sobre los ingresos brutos y no sobre los netos como pretenda la usuaria, ya que la norma establece la base del ingreso excluyendo toda referencia a descuentos ni a entradas gratuitas que reduzcan la base del ingreso. -En "SADAIC c. CA.MA. VI. S.R.L. y otros", Juzgado Civil y Comercial de la 25a Nominacin de la ciudad de Crdoba, mayo 30-1994, se opuso la inconstitucionalidad de la norma por ser confiscatoria. En su sentencia, la doctora Pares pone de relieve que del propio planteo realizado en autos por la demandada surge "que no es el rubro reclamado en s mismo confiscatorio sino la mmatoria con otros que disminuyen la rentabilidad de m negocio, cuestin sta que queda dentro del alea comercial y no resultando, en consecuencia, la falta de previsibilidad al respecto del accionado fUndamento suficiente para alegar inconstitucional de la tutela de los derechos de los autores regulada tambin por el art. 17 de la C.N. {..]No se advierte lesin a ningn derecho constitucional en el monto establecido porcentualmente'". -Tambin en "SADAIC c. Bar Chapeau y otro", Cmara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Crdoba, octubre 19-1995, a la demanda de SADAIC de pago de los aranceles por comunicacin pblica, la demandada opuso la inconstitucionalidad de la ley 17.648, que fue rechazada en ambas instancias. La sentencia de primera instancia (Juzgado de 8a Nominacin Civil y Comercial de la ciudad de Crdoba) seal que "nada hay ms alejado de la in constitucionalidad que la ley 17.648, desde el momento que crea una asociacin civil y cultural privada que tiene a su cargo la percepcin de los derechos econmicos de autores, nacionales o extranjeros, haciendo realidad y poniendo en plena vigencia el art. 17 de la Constitucin Nacional. Mal entonces puede afirmarse, como hace la demandada, que este organismo ataca al art. 17 de la C. N., si no hace otra cosa que hacer efectivos los derechos que otorga la propiedad intelectual". -En "Fontanella, Sergio Maree/o c. SADAIC s. accin de amparo", el Juzgado de 1a Instancia Civil y Comercial de 1a Nominacin de Ro Tercero, mayo 21-1993, no concedi el amparo solicitado por el titular de una discoteca que, apoyndose en el art. 48 de la Constitucin de la provincia de Crdoba y en la ley local4.915,

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pidi que se declarara la inconstitucionalidad del art. 36 de la ley 11.723 y del art. 3 del decreto 5.146/69, a fin de eludir la prohibicin del uso de las obras del repertorio de SADAIC. - En "SADAIC c. Super Canal S.A.", Suprema Corte de Justicia de Mendoza, noviembre 5-1990 (expte. 123.028), la demandada aleg que el rgimen aplicado por SADAIC adolece de nulidad por ser violatorio de la ley atento a que supotestad arancelaria se ha concretado sin que hubiera consulta previa con los interesados, indicada por el art. 5 de la ley 17.648, que en la especie sonlas teledifusoras. El tribunal rechaz este planteo de la demandada sealando que es clara la jurisprudencia local, en este caso de la Primera Cmara de Apelaciones en lo Civil, Com. y Minas, en ':1/.dm. Def suc. Romero Gei c. SADAJC" (L.S. 145-f-140-18-288) --cuando menciona y concluye que la expresin "sectores interesados" son los autores beneficiados y no los usuarios (como en este caso Super Canal S.A.)- y que "e/follo aludido menciona que no lleva mucho esfuerzo interpretativo concluir que asiste razn a SADAJC. Lo contrario, seria caer en el absurdo, en la aberracin jurdica; basta para ello el caos que producira la previa consulta a todos los usuarios que existen en elpas y lugares donde enforma pblica se difunde msica, cientos de miles, para establecer una tabla de aranceles con fuerza obligatoria. jams un texto legalpuede imponer un recaudo que exceda los lmites de lo grotesco y lo grosero. Si la ley se rtfiere al rgimen de 'recepcin y liquidacin de derechos autora/es; no puede caber duda alguna que los 'sectores interesados' son los autores benificiarios". - En ':1/.dm. Def suc. Romero Gei c. SADAIC s. consignacin", 1a Cmara de Apelaciones en lo Civ. Com. y Minas, Mendoza, febrero 18-1988 (expte. 70.030), el tribunal entendi que "si la tabla de aranceles es injusta, arbitraria o abusiva, es cuestin que escapa a la espera jurisdiccional El usuario deber reclamar en sede administrativa, ante el Poder Ejecutivo Nacional, que ejerce poder de polica sobre estas instituc(ones. Agotada la va administrativa, procedera el controljurisdiccional". - En "SADAJC c.]os Antonio Fernndez", Corte Suprema de Justicia de Tucumn, diciembre 1-1986, se demand el pago de aranceles debidos por la utilizacin del repertorio de SADAIC por medio de un aparato de televisin instalado en un local abierto al pblico. El tribunal confirm la sentencia de la Cmara de Apelaciones que hizo lugar a la demanda, sealando: "En ifecto, la ley 17.648 que reconoce a SADAIC como asociacin civil representativa de los creadores de msica, est instrumentada en resguardo del patrimonio artstico musical y de la efectiva vigencia del derecho autora!, resultando una derivacin de la ley 11. 723 de Propiedad Intelectual Que los distintos decretos reglamentarios de estas leyes apuntan a la realizacin y consecucin de los fundamentos y fines de stas. En tanto que la ley 22.285 es un nuevo cuerpo jurdico que viene a legislar con sentido espec(fico y con acento de modernidad en la materia de la radiodifusin, conteniendo principios esenciales que en nada modificaran los otros cuerpos que rigen la propiedad intelectual". - En "'SADAJC c. Cia. General de Espectculos Australes S.A. y otro" (expte. 183.483), CNCiv., sala H, septiembre 16-1996, con respecto al planteo de inconstitucionalidad de los porcentajes fijados por el art. 4 del decreto 5.146/69 efectuado por la demandada por ser, a su criterio, irrazonables en tanto afectan

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a la utilidad de empresario y, en definitiva, al derecho a trabajar asegurado por la Constitucin nacional, la sentencia se remite al dictamen del Fiscal de Cmara: "Ha resuelto la Corte Suprema que el examen de razonabilidad de las leyes en cuanto a su comtitucionalidad no se puede realizar sino en el dmbito de sus previsiones normativas, y no sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicacin, ya que esto ltimo significara valorarlas en mrito afoctores extraos a la ley (Fallos 294:383). Bajo esta ptica tampoco es atendible el argumento planteado por la demandada de que a otros locales de baile semejantes la actora les da un trato distinto, pues la violacin de la igualdad ante la ley requiere que la desigualdad resulte del mismo texto de la ley aplicada, y no de la interpretacin que le da la autoridad encargada de cumplirla". - En "SADAIC c. Abraham, Jacinto y otro s. cobro" (expte. 93.776) y "Abraham, jacinto y otro c. SADAIC s. accin declarativa"(expte. 93.956),Juzgado de a Instancia en lo Civ. y Com. No 7 del Departamento Judicial de Mar del Plata, octubre 4-1996 (sentencia consentida), el juez destac "que la incomtitucionalidad que pietende la actora de las normas que otorgan representacin legal a SADAIC deviene nter alias acta' a su respecto, pues solamente incumbe esa relacin a la demandada con los autores, por cuya razn la propaladora de la msica carece de entidadpara cuestionar las dtificiencias que apunta, y por lo tanto de derecho para obtener una sentencia que -como lo impetra- modifique condiciones de contrataciones ajenas a su persona': -En "ARGENTORES c. TA.C. Coop. de Trab. y Transp. Automotores Cuyo Ltda. ", C4a Civil, Com., Minas, Paz y Tributario, Mendoza, julio 10-1997, L.L. 1998-D-490, el doctor Bernal analiz en su voto la razonabilidad de las tarifas fijadas a la empresa de transportes de pasajeros por la emisin de audiovisuales que se comunican durante los viajes por medio de pantallas dispuestas en el interior de los vehculos. Estim que un pago no puede considerarse confiscatorio "per se y en abstracto" cuando se trata de una deuda que se mantena desde hace tiempo y que tuvo por acreditada pues, de lo contrario, bastara entrar en mora en el cumplimiento de la obligacin, para luego, y ante la acumulacin de la deuda, alegar la confiscatoriedad o la existencia de un estado econmico-financiero peligroso. Para que pueda decidirse la con:fi.scatoriedad debe realizarse la probanza que acredite el pe.tjuicio pues la invocacin de los agravios meramente conjeturales es insuficiente. La sentencia tambin seala que de acuerdo con la normativa vigente no puede caber duda de que ARGENTO RES est investida "ministerio legis" de la representacin de todos los creadores de obras, sean o no socios, y que la conducta del usuario a quien le incumba la obligacin de demostrar los hechos invocados tiene consecuencias de importancia. Por lo tanto, frente a los incumplimientos de la demandada o su reticencia en suministrar informacin, esto es, no solicitar autorizacin, no presentar las declaraciones juradas, no confeccionar las correspondientes planillas, etc., para ARGENTO RES la demostracin de las pelculas exhibidas se transformaba en una prueba diablica. -.En "SA.DA.L C. c. Rey de Segura, Alicia Clara y otros", Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Crdoba, setiembre 23-2004, Microjuris Argentina MJJ2131, la demandada Alicia Clara Rey de Segura era la propietaria de

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exigir a los usuarios todos los elementos de control que permitan individualizar las obras utilizadas y establecer los ingresos que tengan relacin con la determinacin de las sumas a recaudar (11);
la confitera bailable Sky Disco y, como tal, usuaria de los repertorios musicales administrados por la accionante. El tribunal consider que tal utilizacin era pblica y notoria de acuerdo a lo establecido por el art. 33 del decreto 41.233/34 reglamentario de la ley 11.723 y que esta circunstancia haba sido probada no slo mediante una escritura de constatacin, sino tambin por declaraciones testimoniales obrantes en autos. Con todo ello, tuvo por probado que la demandada en su negocio difunda msica haciendo uso de este modo del repertorio que administra por imperio de la ley la actora. Consider que la existencia de la deuda a favor de S.A.D.A.I.C. haba sido acabadamente demostrada mediante la negativa al pago y actitud omisa adoptada por la demandada frente a la intimacin y emplazamiento que la actora efectuara de modo fehaciente a travs de acta notarial. En cuanto a la queja referida al arancel establecido en la resolucin recurrida, el tribunal consider que "no puede recibirse, porque como bien lo sostiene el Sr. juez a quo, es necesario que el demandado pruebe si el arancel que retiene S.A.D.A.L C. absorbe una parte sustancial del capital que ingresa a su negocio en concepto de entradas. En el caso, con relacin al monto de los aranceles cobrados por S.A.D.A.L C. la actora ha realizado una estimacin conforme los elementos que obran en su poder y las disposiciones legales que lo determinan, realizando actividad probatoria correspondiente[... ] En lo atinente a ello la accionada no ha ofrecido ninguna prueba que acredite el cardcter desmedido del arancelamiento; por lo que en autos ha quedado indiscutido el derecho de S.A.D.A.L C. a cobrar los aranceles reclamados por la difusin de repertorios musicales en una confiterla bailable (leyes 11.723 y 17.648; art. 3" inc. b del decr. 5.146169,y tabla de aranceles de S.4.D.A.L C-Rubro 1 del captulo IV); por lo que no existen en los presentes pautas que justifiquen la imposicin de un arancel diferente al mnimo establecido por la ley. As el arancelfijado conforme las pautas proporcionadas por la demandante no desvirtuaron el principio de razonabilidad oproporcionalidad, aplicdndose las leyes vigentes en la materia. En consecuencia, no existen motivos que permitan apartarse de los aranceles previstos por la ley aplicable al caso, y no habiendo razones para distinguir donde la ley no lo hace, entiendo que debe hacer lugar a lo solicitado por la accionante". -En"ARGENTaRES c. Visin Sur S.A.", Cm. de Apel. en lo Civ. y Com. de Qyilmes (Pcia. de Buenos Aires), sala !,julio 14-2008 (reg. sent. N" 36/08): "Siendo as, resulta claro a mi entender, que demanddndose en autos tanto la presentacin de declaraciones juradas y autorizaciones por el uso de obras autora/es antes mencionado, cuanto el cobro de los aranceles impagos correspondientes a la utilizacin y difusin de obras por parte de la accionada al porcentaje del 0,65%, el reclamo deducido en la presente accin debeseracogidofovorablemente (arts. 505,518,509,510,511,512,616 y sigs. y eones. del Cdigo Civil)". (11) - En "SADAIC c. Puig Major Discotheque", CNCiv., sala F, agosto 8-1991, L.L.1991-E-310 el tribunal sostuvo que "carece de sentido pretender que en la compleja -y seguramente muchas veces entorpecida--labor del ente encargado de recaudar los derechos de autores extranjeros, se presente un detalle de las obras propaladas y

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de los autores particulares cuyas obras se propalaron. El sistema legal-avalado a travs de instrumentos convencionales- es totalmente distinto". Si el demandado no facilit los elementos necesarios para determinar el nmero de asistentes al establecimiento, deber aceptar lo que surge de los informes suministrados por los empleados de SADAIC, elaborados sobre la base de un procedimiento que asegura la intervencin y el recproco control de diversas personas. "De manera que la omisin en efectuar las diligencias necesarias parafacilitar a SADAIC un preciso control de las personas ingresadas al local cada da por parte del demandado, no puede revertir en contra de la actora, quien en uso de lasfacultades del mencionado art. jo del decreto 5.146, debi confeccionar las planillas a travs de la verificacin de su personal actuante". -En el mismo sentido, en "Divertimento S.R.L. -OlaJDiscoteque- c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores", CCivil y Com., Rosario, sala II, marzo 101993, L.L. 1997-D-153 el tribunal seal que es evidente que para la entidad de gestin de derechos "la nica fuente de la informacin precisa lo constituyen los que puede disponer la obligada al pago, quien posee los elementos de contralor de ingresos de personas. De suerte que si no es sta quien se los facilita o los trae a juicio para su dilucidacin, los clculos de esa entidad deben tenerse por ciertos, mxime si en general se advierte que se establecen aranceles sobre las mnimas de ingresos". - En "SADAIC c. Corifiteria Bailable Kamasutra y otro", Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, sala 1a, mayo 2-1989 (expte. 81.204), la demandada cuestion la validez de los aranceles y de la obligacin de acompaar planillas. El tribunal rechaz estos planteos sealando: "La presentacin de las planillas en las que debe denunciarse o anticiparse el uso que se va a hacer de un bien privado que pertenece a terceros, constituye una carga por dems ligera para quien se propone utilizar la creacin artstica o intelectual de otro a quien debe pedir autorizacin para hacerlo. Repito, no existe el derecho constitucional de usar de la propiedad qjena sin el consentimiento de su titular. S existe el derecho constitucional de 'usar y disponer de su propiedad: Y toda invasin de la esfera propia de sus derechos de cualquier habitante de nuestro pas, que ilegtimamente los restrinja o afecte su regular qercicio, incurre en conducta ilcita y rompe la armona que el derecho impone en la vida de la sociedad. Producido el ataque o el abuso, compete a los jueces dispensar la tutela del bien jurdico vulnerado y amparar a su titular en el qercicio pleno de susfacultades. Y si la ley provee de medios preventivos para que un derecho amenazado en la plenitud de su qercicio sea protegido, la norma es congruente con el Estado de derecho en que vivimos y las garantas constitucionales prometidas por nuestra Carta Magna". -En "SADAIC c. Ca. General de Espectculos Australes S.A. y otro" (expte. 183.483), CNCiv., sala H, septiembre 16-1996, con respecto a la imputacin de la demandada de que las liquidaciones o bordereaux presentados por SADAIC eran exagerados, el tribunal afirm que "la postura de la demandada es de suma comodidad, pues cuestiona la liquidacin de la actora, realiza alguna prueba tendiente a demostrar sus errores, pero no aporta datosfehacientes que permitan dilucidar el alcance exacto de su obligacin[.. ]. Debo agregar a ello -contina el doctor Kiper- que son obligaciones del usuario la presentacin de declaraciones juradas, confeccionar y entregar planillas de ejecucin, como as tambin programas y dems elementos de verificacin (art. jo, decreto 5.146/69), as como 'confeccionar correctamente el bordereaux correspondiente a cada

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recaudar las sumas que se adeuden (12);

establecer recargos e intereses u otros adicionales sobre el arancel en los casos de evasiones u otras formas de incumplimiento por parte de los usuarios de acuerdo con las pautas y los lmites que fije el Estado Nacional;
reunin, el que contendr detalladamente todos los elementos que SADAJC requiera' (art. 5, inc. a, cap. 111, 'obligaciones de los usuarios'}". - En "SADAJC c. &berto Luis Zurita",. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Sptima Nominacin de la ciudad de Crdoba, septiembre 18-1997, el doctor Gonzlez seal en su voto que el demandado no haba aportado "la documentacin que evidencia romo errada o indebida la suma reclamada, lo cualgenera una presuncinftroorable a las tarifas presentadaspor el actor. Desde elperfil enunciado, en los autos 'SADAJC c. CA.MA. VI.: sentencia No 36 de mayo de 1996, tengo qfirmado absolviendo igual alternativa fctica a la presente, que la conducta de la demandada de no diligenciar prueba alguna es opuesta a las modernas teorias sobre la carga probatoria, segn la que ron omisiones, negaciones o tifirmaciones arbitrarias se restara xito a cualquier demanda judicial cuando en rigor la buenaft procesal impone que se traslade al contendiente ese deber de cooperacin o eftctiva colaboracin con el rgano judicial destinada afacilitar la averiguacin de la realidadprobable que obra como base de sustentacinfctica del litigio, que eljuez est llamado a componer: [...] si bien alguna doctrina ha entendido que no puede ser opuesta la prueba rendida en otro juicio a quienes son extraos a ste, talprincipio no puede interpretarse con un valor absoluto, puesto que los resultados de las pruebas alli obtenidas no dejan de tener el carcter de verdaderasporque se hayan practicado en otro proceso ajeno a las demandadas, sino que las tienen en virtud de haberse observado lasformalidades de la ley".
(12) En "ARGENTORES (Sociedad General de Autores de la Argentina) c. Transeuropa Video Enterteinement San Luis S.A. s. cobro~ expte. 40.167/95, Juzgado Nacional de la Instancia en lo Civil No 15, diciembre 18-1997 (sentencia consentida), el doctor Yungano puso de relieve que "lasfunciones de la accionante se encuentran normadas en la ley 20.115 y decreto 461/73 en cuanto a su carcter de asociacin civil, cultural y mutualista que representa a todos los autores -nacionales y extranjeros- de obras literarias, dramticas, dramtico-musicales, cinematogn!ficas, etc. y no slo con respecto a los autores, sino adems, con relacin a sus herederos y tambin con sociedades extranjeras con las que se encuentra vinculada por contratos de representacin ylo asistencia. Este carcter implica su calidad de nica administradora de todas aquellas obras a lo que se agrega el derecho de percibir todas las sumas que se devenguen y sean exigibles por la utilizacin y/o representacin de las mismas. Ello encuentra presupuesto adecuado en el texto del art. 36 de la ley de propiedad intelectual, con derecho parafijar condiciones y fijar los respectivos aranceles. Tal derecho y tal funcin significa, adems, controlar y verificar documentacin y representaciones para salvaguardar los derechos de los autores. La prueba instrumental rendida ha corroborado, en lo esencial --y a veces en lo ms significativo--funciones, actividades y derechos de ARGENTaRES (recordar no slo las normas legales citadas sino los iriformes de otras sociedades, las cuales calificaron como positiva la actividad de la actorar

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estar en juicio como actora, querellante o demandada en cuestiones de su competencia legal, y requerir la intervencin de las autoridades judiciales, administrativas y policiales para el cumplimiento de la ley 11.723. En la Capital Federal y jurisdiccin nacional rige el decreto 8.478/65 (emisin 30-9-1965, B.O. de 8-10-1965) y en cada una de las provincias se han dictado normas anlogas para viabilizar la intervencin policial a fin de asegurar que los organizadores de reuniones danzantes, espectculos musicales y/o teatrales de cualquier naturaleza acrediten estar autorizados para el uso del repertorio. Para nivelar la fuerza que, como nicas entidades representativas de los autores tienen las sociedades de gestin colectiva, las. respectivas normas establecen lmites dentro de los cuales SADAIC y ARGENTORES pueden fijar aranceles, determinando porcentajes sobre los ingresos cuando se trata de espectculos para los que se cobre entrada, no admitiendo la entrega de entradas gratuitas ni la gratuidad del acto o espectculo -casos en los que se determinar por analoga el producido- (13) o se perciban valores equivalentes.

(13) Vid. "SADAIC c. Playmarket Arg. S.D.M. y MS.A. ", CNCiv., sala M, agosto 11-1997. En ambas instancias se hizo lugar ala demanda de SADAIC por cobro de aranceles emergentes de la utilizacin de las obras musicales interpretadas por Julio Iglesias en el recital que brindara en el estadio de Vlez Srsfield, espectculo auspiciado por "Alto Palermo Shopping" y organizado por la demandada "Playmarket" con fines publicitarios y para el que no hubo venta de entradas en forma directa; las entradas se obtenan mediante la compra de productos por ms de S40 en algn local del centro comercial. En su voto, la doctora lvarez destac: "No puede desconocerse la atraccin y publicidad que representaba el intercambio para el pblico: con la compra en el shopping de ms de 140 se regalaba una entrada para el show de un cantante popular, julio Iglesias. Tratndose de un mega-espectculo la entrega de entradas gratuitas generara otro tipo de ganancia -a travs de la compra de productos, que a su vez generan otras ventas, a travs de la '!fluencia del pblico, publicidad, consumicin, etc.-". - En "SADAIC c. ATC Argentina Televisara Color LS 82 Canal7 S.A.", CNCiv. y Com. Federal, sala III, octubre 29-1996, la sociedad de autores reclam el pago por la radiodifusin de obras musicales y por su inclusin en programas emitidos por la demandada, a lo cual sta se opuso por considerar que no era parte del convenio celebrado con la Asociacin de Teleradiodifusoras Argentina (ATA) donde se pactaron dichos aranceles y por no haberse tomado en cuenta

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Dichas entidades estn autorizadas a celebrar convenios para coordinar procedimientos de recaudacin y administracin con sociedades de autores de distinto gnero, entidades de actividad conexa y con el Fondo Nacional de las Artes para la cobranza del dominio pblico oneroso (pagante); como este ltimo tiene naturaleza fiscal, la facultad del cobro compulsivo es retenida por el Fondo quien procede por va de apremio. A su vez -como se dijo-- el Estado ejerce una fiscalizacin permanente en SADAIC por medio de una Auditora de Fiscalizacin (que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) y de una Auditora de Planillas (que actualmente depende del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente -Secretara de Promocin y Asistencia Social en el momento de sancionarse la ley; al presente, Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social-). De este modo se previenen conflictos por la inclusin incorrecta de obras en las planillas de uso del repertorio de ejecucin musical y la consiguiente consecuencia del desvo de las sumas recaudadas al efectuarse la distribucin, que haban motivado que SADAIC fuera intervenida por el Estado Nacional. La Auditora de Fiscalizacin tiene a su cargo el control del correcto funcionamiento de la sociedad, con las atribuciones, entre otras, de fiscalizar la administracin de la entidad y de la Caja de Mutualidad y Previsin Social y examinar su contabilidad y verificar el.cumplimiento de sus obligaciones legales. La Auditora de Planillas tiene por objeto principal controlar, antes de su liquidacin, las planillas con las que se abonen los derechos econmicos de los autores, as como la documentacin de respaldo; organizar los sistemas y equipos de contralor, y disponer inspecciones en los locales
la diferencia que existe entre ATC y los dems canales de televisin (difusin gratuita de actos de gobierno, transmisin durante las 24 horas, finalidad cultural, etc.). El tribunal afirm que "el criterio que establece el inciso a) del art. 4 del decreto n 5.146/69, de que los organizadores no podrn invocar la gratuidad de los actos o espectculos, debe ser generalizado, y el solo hecho de utilizar una obra musical en cualquier medio, da ttulo a percibir una retribucin por parte de los autores o compositores, pues estn en juego los derechos que la ley tiene porfin tutelar. [ ..] Con respecto a la forma en que se calculan los derechos de inclusin, [...]son los propios autores y compositores los quefijan estimativamente sus honorarios y, si no tienen ocasin de hacerlo, la nombrada entidad ha establecido aranceles mfnimos en ejercicio de su representacin legal~

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de los usuarios a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales y todo aquello que hace a la recaudacin y la distribucin de derechos. En ARGENTORES no hay auditora interna del Estado y la fiscalizacin por parte de ste se realiza a travs de la Inspeccin General de Justicia y del Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social (INAES).

7.13. La resolucin 618/97 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos

A raz del decreto 2.284/91 de desregulacin econmica, ratificado por ley 24.307, que elimina toda restriccin a la oferta de bienes y servicios y las intervenciones que distorsionen los precios (art. 1), se cuestionaron las facultades de gestin colectiva de SADAIC y ARGENTORES como nicas entidades representativas de los autores, lo cual dio lugar a varios litigios, en los cuales se rechaz la aplicacin de dicha normativa a las sociedades de administracin colectiva de derechos de autor (14).

(14) En "SADAIC c. jorge Estrada Mora Producciones", expte. 36.430/92,Juzgado Nacional de ta instancia en lo Civil No 52, noviembre 26-1996 (sentencia consentida), la doctora Fabris destac que la nica manera que se ha entendido viable para concretar la proteccin del derecho reconocido por la ley 11.723 fue, precisamente, el otorgamiento de la representatividad colectiva a entidades como la demandante, citando a continuacin: ""La gestin colectiva es el sistema de administracin de derechos de autor y conexos por el cual sus titulares delegan, en organizaciones creadas al efecto, la negociacin de las condiciones en que sus obras,[ ... ] -segn el caso-- sern utilizadas por difusores y otros usuarios primarios, el otorgamiento de las respectivas autorizaciones, el control de las utilizaciones, la recaudacin de las remuneraciones devengadas, y su distribucin o reparto entre los benificiarios' (Lipszyc, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos, Edic. UNESCO, CERLALC, Zavalfa}. 'Los derechos exclusivos que las leyes y los tratados consagran en favor del autor seran letra muerta si ste tuviera que proveer a su administracin y defensa por s mismo. Para el autor es imposible saber dnde, cundo y cmo se estn utilizando sus obras' (op. cit}. La administracin relacionada con los derechos de autor en nuestro pas, en virtud de las leyes mencionadas ut supra y de los estatutos de constitucin de SADAIC, le ha sido cotiferida a esta ltima.[ ... ] Las disposiciones de este decreto (2.284/91} deben entenderse en el marco institucional correspondiente y con criterio sistemtico dentro del orden jurdico vigente. Si se trata de levantar barreras quefrenen la fluidez de circulacin de bienes, la

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existencia de SADAIC es per se una herramienta que agiliza la circulacin de los bienes contemplados en la ley de propiedad intelectual Precisamente se ha creado para permitir su utilizacin de parte de los usuarios sin trabas a priori en tanto se garantiza la percepcin del arancel correspondiente por parte de los autores, sin que medie interrupcin o freno en el circuito de los bienes atendidos. Vale decir que no se tratara de una excepcin al decreto sino de la preexistencia de una institucin absolutamente compatible con el espritu del decreto en consideracin~ -En "SADAIC c. Productora Piedra de/Agua S.A.: expte. 87.904/95,Juzgado Nacional de la Instancia en lo Civil No 75, noviembre 1-1996 (sentencia consentida), la doctora Binda puso de relieve que "de nada servira reconocer y garantizar el derecho de autor, si no existiesen sociedades de autores a quienes se encomienda necesariamente su defensa, as como la representacin de los autores. Si siempre foe difcil/a tutela de los derechos de autor, atento la naturaleza de la obra intelectual y la facilidad de su aprovechamiento ilegal enfraude alpropietario de la misma, los cambios tecnolgicos producidos en el mundo que permiten la difUsin instantnea en todo el globo de una obra musical, literaria, etc., demuestran que no slo es menester la existencia de sociedades nacionales sino de sociedades internacionales y/o convenios internacionales que aseguren la adecuada difensa de esos derechos. Las numerosas convenciones internacionales aprobadas demuestran que en el mundo se va imponiendo la necesidad de la gestin colectiva como nica manera de asegurar la efectiva tutela del derecho de autor. Por consiguiente debe rechazarse la pretensin de la accionada de haber quedado derogado el decreto reglamentario de la ley 17.648 por el decreto 2.284/91". - En "ARGENTORES (Sociedad General de Autores de la Argentina} c. Transeuropa Video Enterteinement San Luis S.A. s. cobro", expte. 40.167/95,Juzgado Nacional de la Instancia en lo Civil N 15, diciembre 18-1997 (sentencia consentida), al hacer lugar a la accin de cobro promovida por la sociedad de autores, el doctor Yungano destaca que el contrato en el cual una agencia norteamericana en
representacin de los autores extranjeros de la adaptacin dramtico-musical de la obra El beso de la mujer araa, original de Manuel Puig, haba convenido con la demandada Transeuropa -que actuaba como empresa de compaa- un arancel inferior al establecido en nuestro pas, no slo no es oponible a ARGENTO RES sino que no puede modificar reglas que son, en cierta medida, de orden pblico, normas corroboradas por la Asociacin Argentina de Empresarios Teatrales. El juez estim que la aplicacin del decreto 2.284/91 de "Desregulacin econmica" pudo plantear un interrogante importante en cuanto a si era aplicable -o no-- a ARGENTO RES y que, sin perjuicio de sealar que la duda inicial en el sentido de si un decreto -que tuvo que referirse a bienes y servicios, comercio exterior, entes reguladores, reforma fiscal, mercado de capitales, etc.- puede alcanzar a entidades esencialmente culturales que estn muy lejos de la rbita del Ministerio de Economa y que pertenecen a otro Ministerio y que tienen regulacin legal propia, "'la respuesta negativafluye sin eifer:zo. Pero foe el mismo Ministerio de Economa

quien inform reiteradamente que ARGENTORES quedaba excluida del mbito del decreto 2.284/91".

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Con motivo de la solicitud efectuada por oficio durante la produccin de la prueba en uno de ellos {15), el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos formul la interpretacin que le asigna el art. 115 del decreto 2.284/91 y emiti la resolucin MEYOSP 618/97 de 23 de mayo de 1997 (B.O. de 30-5-1997) en la que considera que lo dispuesto en los arts. 1, 8, 9 y 11 de la legislacin sobre desregulacin econmica no es aplicable a ARGENTORES y SADAIC. La resolucin se fundamenta en que la normativa de las sociedades de autores y sus facultades se vincula con el rea cultural y resulta claramente diferenciada de los objetivos y alcances de la norma sobre desregulacin econmica. Tambin merita que la estructura jurdica de ambas sociedades responde a una responsabilidad social delegada por el Estado Nacional a fin de proteger los derechos de autor y sobre los cuales existe un inters particular, ya que el propio Estado recau4a a travs de estas entidades las sumas que devenga la utilizacin de las obras cuando pasan al dominio pblico. Posteriormente, en la demanda promovida por ADAICO contra el Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy ("Asociacin de Autores, Intrpretes y Compositores c. Poder Ejecutivo de la Provincia de jujuy") la Corte Suprema Justicia de la Nacin {sentencia de mayo 13-2008), rechaz el recurso de hecho deducido por la actora en la causa mencionada. De este modo qued firme el fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy {octubre 13-2004, LLNOA 2005 [abril], 558) que haba establecido: "[...]la SociedadArgentina de Autores y Compositores de Msica (en lo sucesivo SADAIC) -en razn de las prescripciones de la ley No 17.648 y del decreto reglamentario No 5.146/69- tiene un monopolio legal sobre la administracin y percepcin de los derechos de autor que es excluyente de la actuacin de cualquier entidad con idntico objeto en todo el territorio nacional; que tal monopolio -por un lado- no lesiona el art. 17 de la Constitucin Nacional (que declara que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley}, porque como cualquier derecho .est sometido a las leyes que reglamenten su ejercicio y -por el otro- resulta justificado en razn de las particularidades propias del derecho de autor y su ejercicio. Con relacin a esto ltimo qfirm
(15) '51.RGENTORES (Sociedad General de Autores de la Argentina) c. Transeuropa Video Enterteinement San Luis S.A. s. cobro", expte. 40.167/95,Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil No 15.

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que en el caso de las obras musicales, 'sobre las que habitualmente concurre una pluralidad de titularidades (del compositor, del autor de la letra, del arreglador musical, del versionista, del editor y del subeditor} y que son objeto de utilizaciones mltiples, simultneas, fugaces y dispersas, su explotacin y su control, el ejercicio ifectivo de los derechos que las leyes reconocen a los autores slo puede lograrse a travs de la gestin colectiva, sistema que presta servicio tanto al creador como al difusor' (Lipszyc, Delia, ob. cit. [Derecho de autor y derechos conexos, Ed. UNESCO/CERLALC/ Zavala, 1993], p. 409}. En tercer orden, descart la aplicacin al caso del Decreto de Necesidad y Urgencia 2284/91 -denominado de desregulacin econmica- en foncin de la Resolucin 618197 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, que excluy a SADAIC de los alcances del citado decreto. Desestim, por ltimo, la lesin a tratados internacionales" (16).
7.14. La economia del sistema

Este tipo de administraciones colectivas tiene que adecuarse a una regla primordial de orden prctico segn la cual el importe de la
(16) En "AADI CAPIF ACR c. Valenzuela, Ricardo", CNCiv., sala G, agosto 5-2005, elDial- AA2D8C, el demandado opuso como defensa la aplicacin del decreto 2.284/91, ratificado por el art. 29 de la ley 24.307 (ley de presupuesto de 1994), atribuyndole efecto derogatorio de los aranceles. El tribunal sostuvo que el sentido y alcance de dicha norma, dirigido a favorecer la desregulacin econmica fue precisado tanto en su exposicin de motivos o considerandos como en el art.1, al referirse a la distorsin de ".. .los precios de mercado... ", no derog ningn arancel, como equivocadamente sostiene el recurrente; en el art. 8, con expresa referencia a "servicios profesionales", dej sin efecto la declaracin de orden pblico establecida en materia de aranceles, escalas o tarifas, referidas a la retribucin de dichos servicios profesionales (vg., art. 5 del arancel de abogados, ley 21.839, articulo derogado por la ley 24.432). Al mismo tiempo prohibi el cobro centralizado de dichos honorarios profesionales (art. 9), circunstancia que debe hacer reflexionar sobre el sentido y alcance de la disposicin y, por ende, sobre la imposibilidad de que tal prohibicin de cobro pueda referirse a los aranceles o gabelas que corresponden a la aplicacin de la ley de propiedad intelectual (11.723, sus reformas y normas reglamentarias, no modificadas por el citado decreto). El fallo destaca que si entidades como SADAIC o AADI CAPIF no dispusieran de las atribuciones necesarias para la percepcin de los derechos de sus asociados, careceran de sentido en cuanto a su propia existencia y, ms grave an, haran imposible la percepcin por cada autor, compositor o intrprete, de los derechos que les corresponden por la difusin pblica de sus obras o grabaciones.

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cobranza no debe consumir lo recaudado, es decir, que debe soportar el costo de recaudacin, control y distribucin, y el remanente no debe ser insignificante, a menos que su volumen, en conjunto, lo justifique (17). En algunos pases las administraciones colectivas adoptan soluciones drsticas limitndose a cobrar los usos que se realizan en las concentraciones urbanas con cierto nivel de poder econmico, dejando al resto sin cobertura. Este criterio tiene el inconveniente de que los usuarios pueden considerarlo como una competencia desleal o un comportamiento arbitrario que privara a la gestin colectiva del respaldo que le otorga la norma jurdica.
ARGENTORES y SADAIC han adoptado un sistema intermedio, a fin de equilibrar la eficacia con la economicidad, de acuerdo al cual. la concentracin de la cobranza se auinenta en las zonas urbanas ms densamente pobladas; en stas se han instalado sucursales o nombrado representantes (a los que coloquialmente se denomina "concesionarios") para realizar la compleja tarea de vigilar el uso del repertorio y su licitud, obtener la entrega de las planillas con el detalle de las obras utilizadas, recaudar las sumas y otorgar los recibos, remesar lo recaudado, etctera. Dichas tareas estn retribuidas, en la mayora de los casos, con comisiones exiguas, lo cual coloca a los cobradores en una desigual situacin con las empresas que, por su poder econmico o su peso poltico, se atribuyen el derecho a negarse injustificadamente al pago. Ello conduce no slo a la promocin de acciones judiciales sino a la realizacin de arduas negociaciones colectivas que, a veces, insumen mucho tiempo para lograr en ciertas zonas la regulacin de determinadas explotaciones. Las utilizaciones realizadas fuera de la Repblica se gestionan por intermedio de las entidades anlogas, en la medida en que stas hayan logrado la administracin de las mismas explotaciones. Las facultades de las entidades estn en correspondencia con las necesidades que impone la administracin colectiva, de progresivo

(17) Sobre el particular, la Declaracin sobre la gestin colectiva de los derechos de los autores de la CISAC, se seala: "'8. El control de la utilizacin de las obras, la percepcin de los cdnones, as{ como su reparto, deberdn estar garantizados por los organismos de gestin colectiva, y esto de laforma mds amplia posible siempre que les sea tcnicamente posible, y que, desde de un punto de vista econmico, talforma de proceder resulte, en d'!ftnitiva, ben'!ftciosa para los autores y sus derechohabientes".

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crecimiento en el tiempo y en el espacio. Se generan en la representacin de la universalidad de los autores de uno o ms gneros de obras en relacin con una o ms formas de explotacin, y es por ello que son percibidas como verdaderas conquistas, tanto porque la entidad ha propiciado su reconocimiento como porque ha conseguido que el conjunto de los creadores se abstuviera de cederlas a los usuarios, o bien porque se lleg a un acuerdo con un conjunto de empresarios, muchas veces como consecuencia de una sentencia favorable dictada en un juicio "piloto". Una de las conquistas bsicas de las entidades de gestin colectiva ha sido la remuneracin proporcional a los ingresos obtenidos por el usuario por la explotacin de las obras a travs de la representacin o la ejecucin pblica en salas teatrales y similares; de la ejecucin pblica de obras musicales en locales de baile, discotecas, etctera, ya sea "en vivo" o por medio de grabaciones sonoras; de la radiodifusin y de la cable-distribucin. La administracin conJunta requiere de una organizacin que debe abarcar distintas reas geogrficas y demanda una implementacin gradual. El crecimiento progresivo de los medios es y ha sido desigual, como se advierte al comparar el desarrollo de la radiodifusin sonora con el de la televisin, de la distribucin por cable y, ms recientemente, de la puesta a disposicin del pblico de las obras -en redes digitales tipo Internet (18). Tambin deben afrontar la administracin de contratos particulares celebrados directamente entre autores y empresarios. En vsperas de la representacin o de la difusin por televisin el autor realiza la declaracin en ARGENTORES, en la que figuran todos los datos de la obra: si se trata de una obra originaria o de una transformacin (adaptacin, traduccin), el porcentaje que le corresponde a cada uno de los coautores o a los autores de la obra originaria y de la transformacin, respectivamente, el lugar y la fecha de la utilizacin, etctera. Las obras musicales se declaran en SADAIC y sta es la base de las fichas nacionales, que se consideran como las partidas de nacimiento de las obras a los efectos de su gestin colectiva.

(18) Se dice que para alcanzar cincuenta millones de usuarios en los Estados Unidos de Amrica la radio tard treinta y ocho aos, la televisin trece, el cable diez, y el acceso a Internet cuatro aos.

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La naturaleza de las sociedades determina los requisitos de asociacin y las caractersticas de la representacin que realiza de los no asociados. De acuerdo con sus estatutos sociales, ARGENTO RES y SADAIC se encuentran abiertas a todos los autores profesionales cuyas obras son objeto de una contratacin en las modalidades de utilizacin pblica administradas por cada una de las sociedades, es decir, que deben originar la obligacin de pago a stas del denominado derecho de autor por parte del usuario primario. El solo hecho de ser autor no es suficiente para pertenecer a esas entidades, aun cuando se trate de obras de los gneros que stas administran.
Cada sociedad establece en su estatuto cules son las condiciones para poder solicitar el ingreso como socio, pero los requisitos b~icos son que sea autor de una o ms obras, que hayan sido declaradas en la entidad, que haya existido una explotacin pblica autorizada de la obra y que sta haya originado la obligacin de pago del arancel vigente, o bien, del precio estipulado en el contrato realizado con intervencin de la sociedad autora!. Al igual que en la ley, en las entidades de gestin colectiva no se toma en cuenta el valor o mrito de la obra. En ARGENTORES las categoras de socios se determinan sobre la base de la importancia del aporte autora! segn el tipo de obra; por ejemplo, se fijan diferencias entre obra originaria y obra derivada; entre obra teatral, cinematogrfica, televisiva y radial y, adems, se establecen las que no computan puntos a los efectos societarios. Tambin en SADAIC existen distintas categoras de socios para cuya determinacin se utilizan distintos parmetros, como el monto y la continuidad de la recaudacin, el gnero de la obra (de concierto, msica popular, etc.). Esas categoras determinan los derechos sociales, la capacidad de participar en las asambleas slo con voz o tambin con voto, de ser elegido como directivo, de acceder a los beneficios sociales y previsionales, etctera.
7.15. Autores representados no asociados

De conformidad con las leyes 17.648 y 20.115 SADAIC y ARGENTORES, respectivamente, representan ministerio legis a todos los autores; anteriormente dichas entidades tambin administraban los derechos de quienes no estaban asociados y estipulaban con los usuarios que los pagos se haran por su intermedio.

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En consecuencia, los autores se encuentran representados por SADAIC y ARGENTO RES aun cuando no sean socios y, en relacin con la gestin de sus derechos, tanto stos como los representados no asociados, se encuentran en la misma posicin. Al respecto, y con referencia a la representacin necesaria que ejerce ARGENTO RES, el art.10 del decreto 461/73 dispone que, sin perjuicio de otras categoras que establezca su estatuto social, la entidad deber reconocer determinadas categoras bsicas de integrantes, entre ellos (inciso f), a los representados, aclarando luego (art.16) que tendrn esa condicin: a) los autores que no hayan solicitado su admisin como socios o hayan perdido por cualquier causa esta calidad o sus derechohabientes; b) las entidades de actividades afines; e) las sociedades extranjeras. Esta categora de integrantes tendr los derechos emergentes de la administracin de sus obras y la percepcin de los derechos econmicos de autor aunque carezcan de los dems derechos y obligaciones que corresponden a los socios. Esta norma reglamentaria se traspuso al art. 4, inc. e) del estatuto social, de acuerdo al cual, los representados que integran la entidad sin revestir la condicin de socios son: 1) los autores que no hayan solicitado su admisin como socios o hayan perdido por cualquier causa esta calidad, 2) los derechohabientes de los autores, 3) las entidades de actividades afines y 4) las entidades autorales extranjeras. En el caso de SADAIC, los arts. 20 y 21 del decreto 5.146/69 establecen, respectivamente, las categoras bsicas de integrantes y quienes pueden tener la condicin de representados (19); el estatuto social ha traspuesto esas reglas en los arts. 5 y siguientes.

(19) Decreto 5.146/69, reglamentario de la ley 17.648: Art. 20: "Sin perjuicio de otras categoras que establezca en sus estatutos, la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica (SADAIC) deber reconocer las siguientes categoras bsicas de integrantes: a) Representados; b} Socios participantes; e) Socios honorarios; d} Socios adherentes; e} Socios administrativos; f) Socios activos~ Art. 21: "Tendrn las condiciones de representados:

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7.16. Obligaciones de los socios

La condicin de socio de ARGENTORES o de SADAIC importa delegar en la entidad, con carcter exclusivo, las ms amplias facultades para autorizar el uso de sus obras presentes y futuras, en el pas y en el extranjero. Los socios se inhiben de ceder o vender total o parcialmente sus obras con la finalidad bsica de neutralizar la debilidad negociadora del autor. En ARGENTORES esta limitacin se complementa con inhabilitacin para ser miembro de los organismos societarios (art. 12 del estatuto social) del titular, consejero, administrador, directivo, socio o empleado con relacin de dependencia de una empresa usuaria habitual del repertorio de la entidad (salvo empresas ocasionales -cooperativas artsticas entre autores, actores y productores para explotaciones aisladas-) o de una organizacin empresarial, federacin o asociacin de usuarios del repertorio que gestiona la sociedad. En SADAIC, el art. 138 del estatuto social contiene una disposicin anloga. Esto tiende a mantener el carcter profesional de la entidad y a asegurar la naturaleza personal de la creacin. A partir del momento de su constitucin definitiva, estas entidades fueron, como se dijo, las nicas representativas segn los distintos gneros de las obras y de los derechos administrados -tanto por decisin de los t:pismos autores como por aceptacin de los usuarios con quienes se acordaron condiciones de uso de los repertorios con validez para todo el sector-, con independencia de la afiliacin del autor a la entidad de gestin. Salvo en lo referente a la conduccin de la sociedad y al goce de los beneficios asistenciales, tanto los autores asociados como quienes slo son representados gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones estatutarias. De ah que en ambas entidades algunas de las normas del estatuto y del reglamento interno se refieren al funcionamiento societario y otras al estatuto profesional de los autores.

a} Los autores y compositores de msica que no renan los requisitos para ser socios; b) Las entidades de actividades conexas; e} Las sociedades extranjeras; d} Los editores~

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7.17. La entidad de gestin colediva y los resultados de su gestin

Accin en beneficio de la comunidad de autores. La administracin colectiva que efectan ARGENTORES y SADAIC se justifica en la medida en que su gestin se realiza en beneficio del conjunto de los autores, sean asociados o representados ministerio legis. Esto es lo que las distingue de una agencia de cobranzas. Sus objetivos son progresivos. Por esta razn, la entidad de gestin colectiva necesita contar con facultades lo ms amplias posible y debe procurar ejercerlas en toda su extensin. Eleccin de los medios y la oportunidadpara ejercerlos. La oportunidad y los medios destinados a ejercer la administracin de determinadas explotaciones dependen de la decisin del rgano directivo de la entidad, no de una reclamacin individual de un autor que requiere una prestacin determinada que an no ha sido implementada institucionalmente. Interinfluencia de los asociados y la entidad. En los hechos, la relacin del autor y la sociedad es de interinfluencia. Por ejemplo, en ARGENTORES el autor declara la obra y cuando sta se encuentra prxima a su explotacin proporciona todos los datos para la actuacin de la sociedad y se asegura que el ttulo no se confunda con el de otra obra ya registrada en la entidad; a continuacin se realiza la inscripcin en la Direccin de Derecho de Autor, se verifica la relacin entre los coautores y, cuando se trata de obras derivadas, se controla que se haya obtenido la autorizacin del autor de la obra originaria o, si sta se encuentra en el dominio pblico, la proporcin que le corresponde al Fondo Nacional de las Artes, y se extiende la autorizacin al usuario primario -el empresario teatral, la productora, la radiodifusora, etctera- que debe respetar los aranceles mnimos establecidos por la entidad. Por su parte, el autor despliega una actividad de colaboracin para que la actuacin de la sociedad de gestin colectiva sea lo ms eficaz posible. Obligaciones de la entidad de gestin colectiva. Distintos supuestos. 1) Las entidades de gestin colectiva tienen obligacin de actuar con diligencia y ello se mide en relacin con el resultado global segn diversos parmetros, entre otros, la comparacin con los obtenidos

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por otras entidades de la misma naturaleza. 2) Su resultado depende, en gran medida, de la cooperacin del autor. En algunas oportunidades, el titular del derecho contrata directamente con el usuario, en contradiccin con las normas legales especficas que establecen que los autores y sus derechohabientes deben actuar a travs de la entidad. Aun en estos casos la entidad interviene, pues con ello procura preservar no slo a ese autor -que frecuentemente se ha visto presionado, dado la dispar fuerza negociadora de las partes- sino porque la sociedad ejerce sus funciones en beneficio de la comunidad de autores que representa. 3) La relacin del autor con la entidad est circunscrita a aquello que el primero podra hacer si obrara personalmente, as como por sus actos y omisiones con respecto al desarrollo de la actividad social. 4) La entidad no se hace responsable de la solvencia de los deudores, ni toma a su cargo todas las incertidumbres y demoras que puede originar la cobranza. Tampoco podra asumir tales compromisos global ni individualmente, debido a que su gestin presenta grandes dificultades y a que su objetivo no es ni comercial ni especulativo. Por ello, no existen sociedades de gestin colectiva que asuman tales compromisos. En consecuencia, el estatuto de SADAIC (art. 196, in fine) dispone que p<J.ra d reparto y la liquidacin se computarn nicamente las sumas efectivamente percibidas por la entidad. 5) La ratificacin de lo actuado por la entidad emana de la falta de oposicin del interesado en forma y tiempo oportunos y de la aprobacin de los rganos de gobierno societario y de fiscalizacin. Si los asociados y representados, debidamente informados o ejerciendo el cuidado de sus repertorios, oportunamente no han efectuado observaciones, cabe entender que han aprobado la gestin de la sociedad (20). En "Stampalia, Octavio M. c. SADAIC" (CNCiv., salaD, marzo 4-2005, L.L. 2005-B, 373), en ambas instancias se rechaz la pretensin deducida por Octavio Marcelo Stampalia a fin de que se impusiera a SADAIC la reliquidacin, rendicin de cuentas y cobro de pesos devengados por la interpretacin en medios televisivos de sus

(20) Tomando en cuenta la naturaleza particular de estas entidades son aplicables al caso, mutatis mutandis,los arts.1872, 1874,1904,1914,1927,1935,1948, 1949, 1951 y 1953 del Cdigo Civil en lo referente al mandato. En relacin con las asociaciones civiles, vanse los arts. 39 y 40 del mismo cdigo, y en relacin con las mutualidades (ley 20.321), los arts. 2,4 y 16.

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obras Decime cud/, cul es tu nombre y Hoy es viernes. En su demanda, el actor haba denunciado que las liquidaciones eran errneas por inadecuado cmputo y/o inexistencia de consideracin de ejecuciones, tanto en el interior del pas como en el exterior, correspondiendo el consecuente pago de las diferencias que resultaran. Asimismo exigi la rendicin de cuentas por sus derechos econmicos de autor sobre dichas obras que, a su criterio, se encontraban indebidamente retenidos por la demandada. En el fallo de la Cmara, la vocal preopinante, doctora Carmen N. Ubiedo seal:

"Cierto es que el carcter de socio no activo y por tanto la falta de voz y voto, le impide al accionante participar activamente en los rganos estatutarios [...] pero esta circunstancia -que el actor puede revertir a travs de la composicin de temas que enriquezcan el repertorio cultural nacional y que lo doten de los requisitos necesarios para ascender en el rango societario- no le impide recurrir administrativamente contra aquellas resoluciones que lo afielen directamente y reduzcan o restrinjan su legtimo derecho a la percepcin de justar regaifas por la difusin de sus temas. Slofrente aflagrantes y arbitrarias decisiones del ente de gestin puede recurrir el autor o compositor a la justicia y ello as{ dado que admitirse sin cortapisa alguna cuestionamientos individuales y la consecuente intervencin judicial conlleva a una situacin de anarqu{a y a un mosaico de decisiones judiciales que al juzgar acerca de la gestin y resoluciones administrativas, sin ms que la disconformidad del quejoso entra en abierta contradiccin con elfin espejico y el sentido que ha llevado a la creacin y aceptacin de los entes de gestin colectiva. Es as{ que incumbe a quien acciona acreditar precisamente lo arbitrario e ilegal de la gestin, el perjuicio sufrido y el nexo causal entre el acto lesivo y el dao o -en otros trminos- el incumplimiento de las obligaciones para con el socio autor o compositor y el crdito generado de resultas de ese incumplimiento. La existencia de un mandato o representacin necesaria, ejercido por un ente de gestin colectiva fiscalizado por el Estado y que a su vez es administrado, controlado y supervisado por sus asociados con derecho a voz y voto a travs de los rganos estatutarios, somete a los representados a dichos

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mecanismos y rganos de controly releva de rendir cuenta en los trminos del art. 1909 del Cdigo Civil ya que las cuentas se rinden a travs de la Memoria y Balance anual -art. 96 del Estatuto- ello, claro est sin perjuicio de los cargos que contra el ente justifique el mandante o asociado en los trminos del art. 1911 y 1912 con ms los daos y perjuicios a que hubiere lugar conforme art. 1904, ambos del mismo ordenamiento. Conforme tales premisas resulta improcedente que la demandada rinda cuenta de las supuestas regaifas dtjadas de abonar a Stampalia. De existir crditos a sufovor-lo que ser objeto de anlisis ms adelante- se impone la condena de pago, con ms los intereses pertinentes, determinados judicialmente, conforme lo establecido por los ordenamientos de fondo y forma (arts. 616, 618, 622 y conc. del Cdigo Civil y 502 y conc. del Cdigo Procesatr Control de legalidad. Va de suyo que los titulares de las obras tienen derecho a demandar ante la justicia el control de legalidad de las decisiones de las asociaciones, es decir, el anlisis de los procedimientos seguidos por stas en orden al cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias y a asegurar al asociado el ejercicio de su derecho de defensa (21). Como lo ha establecido la jurisprudencia, queda al margen de la revisin jurisdiccional todo lo relativo a los criterios que, dentro del marco de legalidad, puedan haber inspirado la decisin de una asociacin; por ejemplo, los jueces no podran juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de seguir una poltica de rigidez o de flexibilidad en las sanciones a los representados, porque tal apreciacin incumbe exclusivamente a sus autoridades, siempre, claro est, que la decisin no sea arbitraria (22). Del mismo modo, la expresin de la voluntad social encarnada por la mayora, y en particular sus resoluciones sociales, "no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas por las vicisitudes individuales" (23).
(21) "Sebasti, FranciscoJ c. Sociedad RuralArgentina", CNCiv., sala A., octubre 17-1984, L.L.1985-A- 272 (22) "Fiorentini,JorgeJ A. c. Asociacin Argentina de Golf", CNCiv., sala C, mayo 6-982,J.A. 983-1-507; "Beovide Temperley, Maria E. c. Club Francs", CNCiv., sala F, septiembre 1-1982, E. D. 102-606; "Club Atltico River Plate c. Inspeccin General de Personas jurdicas de la Nacin", CNCiv., sala E, setiembre 9-1980, L.L. 1981A,54. (23) "Servia, Alfonso c. Medyscart S.A.", CNCom., sala B,junio 9-1994; id. "Scarpelli, Mara C. c. Barrio ]uniors S.R.L." CNCom., sala B, junio 6-2002.

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Puede concluirse entonces que las obligaciones sociales de la entidad en relacin con sus representados (sean o no socios) quedan cumplidas si aquella ha desplegado todos los medios que decidieron sus autoridades sociales y que son las que por largo tiempo ha considerado razonables para al cumplimiento de sus fines, teniendo en cuenta los cambios que imponen las modificaciones del mercado por el crecimiento de algunas formas de explotacin, la declinacin de otras y la evolucin tecnolgica que conlleva la constante aparicin de nuevos medios. Es por ello que no puede reprocharse a la sociedad que invierta sus recursos con cuidado para lograr el mximo de beneficio para el conjunto de sus representados sin hacer peligrar la estabilidad de la entidad. La modificacin de las polticas societarias se realiza por intermedio de sus rganos estatutarios, pero para que la gestin colectiva sea exitosa es necesario que los asociados y representados cooperen en la marcha de la entidad.
7.18. La gestin colectiva de los derechos de reproduccin reprogr-

fica. CADRA

Como en la legislacin argentina no hay excepciones al derecho de reproduccin para usos personales o privados, para hacer copias, an con esos fines, se requiere de la autorizacin de los titulares mediante las respectivas licencias. En el mbito de la reproduccin reprogrfica (hacer copias facsimilares por cualquier sistema o tcnica, en particular por fotocopiado) en 2000 se constituy CADRA -Centro de Administracin de Derechos Reprogrficos-, asociacin civil sin fines de lucro, integrada por autores y editores de libros y otras publicaciones, la cual representa y defiende colectivamente sus derechos de propiedad intelectual (art. 1o de su estatuto social adoptado el20 de diciembre de 2000) (24). La labor de CADRA se inscribe en el marco de la gestin colectiva mediante licencias voluntarias porque basa sus actividades en los mandatos dados por los propios titulares de los derechos, quienes de-

(24) Vid. http://www.cadra.org.ar. CADRA forma parte de la Federacin Internacional de Organizaciones de Derechos de Reproduccin (IFRRO) que nuclea a 50 organizaciones de derechos reprogrficos en 45 pases.

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ciclen delegar la defensa y proteccin de sus intereses en la asociacin. Ha adoptado un "Acuerdo de Reciprocidad Tipo" destinado a regular las relaciones entre CADRA y otras sociedades de gestin colectiva de derechos reprogr:ficos segn el cual cada entidad de gestin se compromete -dentro de su mbito territorial de actuacin- a ejercitar los derechos de los titulares representados por la otra entidad de gestin del mismo modo que ejercita los derechos de los titulares que ella misma representa. Olav Stokkmo resume los sistemas principales de administracin colectiva de los derechos de reproduccin reprogrfica en los tres siguientes:
Licencia voluntaria. Aunque con modalidades diferentes se practica tambin en los Estados Unidos de Amrica y en Japn. Licencia voluntaria con apoyo legal (licencia combinada). En numerosos pases existe un sistema legal suplementario de apoyo al licenciamiento de fotocopias, o que facilita la aplicacin de otra forma de administracin colectiva de los derechos. En Francia hay un sistema de administracin colectiva obligatoria por una sociedad de gestin colectiva. Es decir que confiere al usuario y a la sociedad una cartera completa. Pero los titulares y la sociedad tienen la libertad de concluir acuerdos sobre el fotocopiado.

En los pases nrdicos, la respuesta al problema de los titulares de derechos no representados (externos) ha sido la denominada licencia colectiva ampliada; al acuerdo voluntario se le concede por ley un efecto ampliado para abarcar a aquellos que dentro del mhito no sean miembros. Es decir que el acuerdo resulta tambin jurdicamente obligatorio para los titulares que no son miembros. En consecuencia, el usuario puede utilizar legalmente todos los materiales, sin necesidad de cumplir reivindicaciones individuales con terceras personas, o sin tener que hacer frente a sanciones penales.
Licencia no voluntaria. En un sistema de este tipo la ley contiene disposiciones que conceden a la sociedad de gestin un derecho general para representar a los titulares de derechos. En Australia, Holanda, Singapur y Suiza, por ley se pueden hacer fotocopias de material prote-

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gido, pero debe abonarse a los titulares una remuneracin equitativa, a menudo establecido por la ley, por cada pgina de obra intelectual reproducida. La remuneracin se recauda por las organizaciones de derechos de reproduccin que se suelen mencionar por sus siglas en ingls: RROs (Reproduction Rights Organizations); son entidades de gestin colectiva en el campo de la reprografa y reas afines. En otros pases la remuneracin se efecta a travs de un sistema de aranceles, que a menudo se compone de dos elementos: - Un arancel sobre el equipo fsico (fotocopiadora, escner, impresora, fax, etc.) -Un arancel de usuario que abonan los colegios, universidades, instituciones de investigaciones, bibliotecas, gobiernos, empresas, etc. donde se efecta un gran volumen de fotocopias de obras protegidas. Tales sistemas existen en numerosos pases, por ejemplo en Alemania, Austria, Blgica, Hungra y Camern. En otros, como Espaa, Polonia, Rumania, Ecuador, Repblica Dominicana, Nger, Nigeria, solo existe el arancel sobre equipo fsico, normalmente en forma de remuneracin equitativa por copia privada (25).
7.19. La gestin colectiva de los. derechos de los directores de obras dnematogrficas y audiovisuales. DAC

La ley 25.847 (26) modific el art. 20 de la ley 11.723 para reconocer, entre los colaboradores de la obra cinematogrfica al director. Esta ley fue reglamentada por el decreto 124/09 (27).

(25) STOKKMO, 0., Copia privada de obras impresas, documento presentado en el curso intensivo de posgrado en derecho de autor y derechos conexos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) julio de 2006. Olav Stokkmo es secretario general de la Federacin Internacional de Organizaciones de Derechos de Reproduccin (IFRRO).

(26) Sancin: 3-12-2003, promulgacin 29-12-2003, B.O. de 6-1-2004. (27) Emisin 19-2-2009; B.O. de 24-2-2009.

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El art. 1o establece que la asociacin civil Directores Argentinos Cinematograficos (DAC) Asociacin General de Directores Autores Cinematogrficos y Audiovisuales, representa, como nica entidad, a: - los directores cinematogrficos, - los directores de obras audiovisuales, - ya sean dichos directores argentinos o bien extranjeros, - y a sus derechohabientes, con el objeto de percibir, administrar y distribuir las retribuciones previstas en la ley 11.723 y sus modificatorias, por cualquier tipo de explotacin, utilizacin, puesta a disposicin interactiva o comunicacin al pblico en cualquier forma de sus obras audiovisuales fijadas en cualquier soporte. Asimismo, autoriza a DAC para convenir con terceros usuarios o utilizadores de tales obras, la forma de recaudacin y el importe de las retribuciones referidas, as como la adjudicacin y distribucin de las sumas recaudadas entre los directores cinematogrficos y audiovisuales que las hayan generado, con observancia estricta de los principios de objetividad, equidad y proporcionalidad. Tambin reconoce la legitimacin de DAC, en los trminos que resulten de su propio estatuto, para ejercer los derechos que sean objeto de su gestin y para hacerlos valer en toda clase de procedimientos judiciales y administrativos. Segn el art. 2, los aranceles o la retribucin, o la frmula para su clculo que deben abonar los terceros usuarios deben ser aprobados, fijados o modificados por la Secretara de Medios de Comunicacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con intervencindeDAC. La distribucin de las sumas recaudadas debe ser efectuada por DAC con arreglo al rgimen o sistema predeterminado en su propio estatuto o en otras normas de rgimen interno y, en todo caso, bajo criterios objetivos que excluyan la arbitrariedad (art. 4). Para la distribucin de las retribuciones que se generen para directores cinematogrficos y/o audiovisuales extranjeros en territorio nacional conforme a nuestra legislacin, DAC debe suscribir los pertinentes acuerdos de

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reciprocidad con cualquier entidad homloga en el extranjero y, con carcter preferencial con aquellas que operen en pases en los que los directores cinematogrficos y audiovisuales argentinos gocen de un nivel mnimo de proteccin (art. 5). De este modo el decreto somete a condicin de reciprocidad la distribucin a los directores extranjeros, es decir, que se recauda todo y se distribuye a quienes distribuyen. Ni la ley que incorpor a los directores en el art. 20 de la ley 11.723, ni el decreto 124/09 tienen efectos retroactivos. La primera porque no lo establece y el segundo porque precepta que se aplica a las relaciones contractuales originadas a partir de su vigencia (art. 8), lo cual sucedi el25 de febrero de 2009, es decir, a partir del da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial (art. 9), De este modo, los directores argentinos cinematogrficos y de otras obras audiovisuales, en virtud de lo dispuesto en el art. 5, 1 del Convenio de Berna (principio de la independencia de la proteccin) han tenido reconocido su derecho en los pases extranjeros desde que las leyes de stos ltimos lo han establecido. En cambio, en nuestro pas ese derecho rige respecto de las relaciones contractuales originadas a partir de la vigencia del decreto 124/09. As, por ejemplo, los directores de obras cinematogrficas de origen argentino gozaban de ese derecho en Espaa mientras que no en la Argentina. Sin embargo, segn tenemos entendido, ni DAC ni ninguna otra asociacin de directores nacionales gestion los derechos de stos generados en el exterior. Por ltimo, no se puede soslayar que el decreto 124/09 es reglamentario de la ley 25.847 que modific el art. 20 de la ley 11.723 para reconocer al director entre los colaboradores de la obra cinematogrfica, y que ste artculo no se refiere a los directores de obras televisivas (obras audiovisuales distintas de las cinematogrficas). Sin embargo, dicho decreto tambin los incluye. Pese a lo reciente de esta norma, esa asimilacin ha despertado variadas crticas sealndose, entre otras, la diferente naturaleza de los aportes de los directores de obras cinematogrficas y de los directores de programas de televisin.

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En el largo proceso que condujo a la inclusin del director en el art. 20 de la ley 11.723, DAC tuvo una participacin preponderante (28) como entidad constituida el23 de julio de 1958 (29) y formada por directores cinematogrficos. Pero ms de dos aos despus de sancionada la ley 25.847, que modific dicho art. 20 para reconocer al director entre los colaboradores de la obra cinematogrfica, DAC realiz una asamblea a fin de reformar su estatuto social incorporando tambin a los directores de programas televisivos (obras audiovisuales distintas de las cinematogrficas) por lo que modific su denominacin tradicional de "Directores Argentinos Cinematogrficos (DAC) Gremial y Cultural" por la de "Directores Argentinos Cinematogrficos (DAC) Asociacin General de Directores Autores Cinematogrficos y Audiovisuales". Esa Asamblea tuvo lugar el 7 de marzo de 2006 y el estatuto reformado se aprob el 14 de marzo de 2007 por resolucin IGJ No 150/2007, en el expte. C 350015/3864/56204.
7.20. La gestin colediva de los derechos de los autores de obras visuales. SAVA

SAYA es una sociedad de gestin colectiva de derechos de autor sobre obras visuales, constituida como asociacin civil sin fines de lucro, que obtuvo la personera jurdica en la Inspeccin General de Justicia ellO de setiembre de 2008. Recientemente admitida como miembro provisorio de la CISAC, realiza la gestin colectiva no obligatoria de los derechos de autor de fotgrafos, pintores, escultores, dibujantes, grabadores y de todo otro lenguaje comprendido en las artes visuales. Actualmente representa a ms de 52.000 creadores visuales argentinos y extranjeros. Los socios de SAYA son representados en 31 pases. Sus objetivos principales son recaudar y distribuir las regalas que se generan por los derechos de reproduccin y de comunicacin pblica de los socios y de los autores representados (30).

(28) Vid. supra, Cap. 3, 3.4.1. (29) Vid. http://www.dacdirectoresdecine.org.arlhistoria.html (30) Vid. http://www.sava.org.ar

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LOS DERECHOS CONEXOS Y SU GESTIN COLECTIVA

SuMARIO: 8.1. Terminologa.- 8.2. Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes. Naturaleza jurdica. 8.2.1. El artculo 56 de la ley 11.723. 8.2.2. La influencia de las normas reglamentarias: los decretos 746/73, 1.670/74 y 1.671/74. 8.2.3. El objeto protegido. 8.2.4. Los titulares de los derechos. 8.2.5. Contenido. 8.2.5.1. El derecho moral. 8.2.5.1.1. Caracteres. 8.2.5.1.2. Facultades. 8.2.5.1.3. Duracin del derecho moral de intrprete. 8.2.5.2. Los derechos patrimoniales. 8.2.5.2.1. Interpretaciones directas ("en vivo"). 8.2.5.2.2. La remuneracin por utilizaciones secundarias. 8.2.5.3. Duracin de los derechos patrimoniales del intrprete. 8.2.6. Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes en el mbito de las convenciones colectivas de trabajo.- 8.3. Los derechos de los productores de fonogramas. Evolucin. 8.3.1. Duracin del derecho de los productores de fonogramas.- 8.4. La gestin colectiva de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas por las utilizaciones secundarias.- 8.5. Los derechos de los organismos de radiodifusin.- 8.6. El derecho de los editores sobre la presentacin tipogrfica de los libros que publican. Legitimacin para accionar.

8.1. Terminologa

Con la expresin derechos conexos se alude corrientemente a los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin. Sin embargo, no es propia de nuestra legislacin ni de los tratados internacionales, con excepcin del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) (1). Los derechos conexos se denominan de este modo por su conexin con el ejercicio del derecho de autor y no por su naturaleza, como lo expresa literalmente la ley italiana al dedicar el Ttulo II a las "Dispo-

(1) "Derecho de autor y derechos conexos" es la rbrica de la Seccin 1 (arts. 9 a 14) de la Parte II del AADPIC.

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siciones sobre los derechos conexos al ejercicio del derecho de autor" (arts. 72 a 102). Algunas obras pueden ser conocidas por el pblico directamente, como las literarias y las artsticas, mientras que otras, como las dramticas y las musicales, necesitan del intrprete para que podamos gozar de ellas. Cuando el autor ejerce sus derechos patrimoniales respecto de estas ltimas autorizando la grabacin o la comunicacin pblica de su obra, nacen derechos en favor del artista, del productor de fonogramas y del organismo de radiodifusin, de modo que nacen en conexin con el ejercicio del derecho del autor de las obras interpretadas, grabadas, ejecutadas en pblico o radiodifundidas. La expresin utilizada para denominarlos indica, por s misma, que los derechos conexos no son derechos de autor. No tienen afinidad entre s ni vinculacin con las materias que comprende la propiedad industrial. Los derechos conexos son institutos que regulan bienes inmateriales (la interpretacin, la grabacin, la radiodifusin) con contenido econmico que pueden ser apropiados por terceros, de lo cual se deriva la necesidad de su tutela. Es posible conjeturar que los derechos conexos no habran tenido el avance legislativo que hoy comprobamos si no hubieran estado destinados, de manera principal, a proteger la fijacin y la difusin de obras intelectuales; esto se pone de manifiesto si se los contrasta con el derecho sobre los espectculos deportivos, que ha tenido un desarrollo ocasional y tardo pese a los ingentes intereses econmicos puestos en juego. Segn las doctrinas y las legislaciones, los derechos conexos tambin se denominan derechos vecinos, derechos emparentados o, bien, derechos afines. As, mientras la ley italiana emplea la expresin derechos conexos (diritti connessi), la francesa y la inglesa utilizan derechos vecinos (droits voisins, neighbouring rigths), la austraca y la alemana derechos emparentados (verwandte schutzrechte) (2), y en la Unin Europea se utiliza derechos afines en las versiones en espaol del derecho comu-

(2) En el Repertorio Universal de Derecho de Autor (RUDA), UNESCO/AguiJar, 1960-1978 y UNESCO/Ministerio de Cultura de Espaa/Civitas, 1990, la expresin alemana "verwandte schutzrechte" empleada por las leyes de Austria y de Alemania se tradujo como "derechos afines".

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nitario derivado (3), mientras que en francs aparece droit voisins, en italiano diritti connessi y en ingls related rights. Henry Jessen los denomina anlogos y seala la existencia de las otras denominaciones y tambin la de correlativos (4). La primera ley que regul los derechos conexos fue la austraca de 1936 (5). La utilizacin de las diferentes denominaciones no siempre es indistinta. Por ejemplo, en doctrina la expresin derecho afn se emplea en relacin con el derecho de intrprete con el propsito de enfatizar que tanto la obra como la prestacin artstica son consecuencia de una actividad intelectual personal. La alusin a la conexidad se utiliza -y as lo han subrayado la ley y la doctrina italiana- para mostrar una vinculacin con el ejercicio del derecho de autor y no con la naturaleza de los derechos conexos, y se incluyen en la misma ley para equilibrar su tutela y armonizarla con los derechos de los autores. Al igual que la ley austraca de 1936, algunas legislaciones engloban en la categora de los derechos conexos no slo la tutela de las interpretaciones de obras literarias y musicales (artistas in-

(3) Por ejemplo: directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 sobre derechos de alquiler y prstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el mbito de la propiedad intelectual (versin codificada); directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinacin de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el mbito de la radiodifusin va satlite y de la distribucin por cable; directiva 2006/116/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa al plazo de proteccin del derecho de autor y de determinados derechos afines (versin codificada); directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin. (4) Vid.}ESSEN, H., Derechos intelectuales, traduccin de Luis Grez Zuloaga, Santiago de Chile, Ed.Jurdica de Chile, 1970, p.125. (5) La ley austraca, parte II, en cuatro captulos (arts. 66 a 80) regula la proteccin de la interpretacin de obras literarias y musicales (artistas intrpretes o ejecutantes), de fotograBas y grabaciones sonoras, de cartas y retratos, de noticias y de los ttulos de obras literarias y de arte.

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trpretes o ejecutantes), de las grabaciones sonoras (productores de fonogramas) y de las emisiones de radio y televisin (organismos de radiodifusin), sino tambin de los bocetos escenogrficos teatrales, de las fotografas, de la correspondencia epistolar y los retratos, de los proyectos de obras de ingeniera, del ttulo de la obra, de los ttulos de las secciones que se utilicen en las publicaciones peridicas, del aspecto exterior de la obra, de los artculos y de las noticias y de la prohibicin de algunos actos que constituyen competencia desleal (ley italiana, arts. 72 a 102), as como lo referente a los derechos de los editores sobre obras y textos no protegidos y de obras pstumas (ley alemana, arts. 70 y 71). Las objeciones opuestas a estos criterios se centran en que incluyen bajo una denominacin comn derechos de naturaleza diferente: derivados de actividades industriales (productores, radiodifusores, editores y empresas periodsticas); de prestaciones artisticas (intrpretes o ejecutantes); de actividades creativas (obras protegidas por el derecho de autor: dibujos, fotografas, epstolas, etc.), y derechos de la personalidad (sobre el contenido de la correspondencia epistolar, sobre la propia imagen, etctera). Cohen Jehoram seala que, por definicin, son derechos que en s mismos no constituyen derechos de autor. Permiten asegurar una proteccin reforzada contra determinados actos de competencia desleal que pueden ser comparados, grosso modo, con las lesiones al derecho ~e autor. Se sitan pues "en las proximidades" del derecho de autor. Unicamente los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes constituyen un caso particular (6). Por cierto resulta preocupante la falta de desarrollo autnomo de una serie de institutos que, tradicional o contemporneamente, se han ido incorporando a las legislaciones como derechos conexos -o vecinos o afines- al derecho de autor lo cual, sin duda, constituye una carga para ste. La insistencia en afirmar que esos institutos no forman parte del derecho de autor distorsiona su conocimiento. Es necesario investigar su propia naturaleza para distinguirlos no slo por negacin (no son derechos de autor) sino de manera positiva,
(6) CoHEN }EHORAM, H., "The relationship between copyright and neibouring rigths", RIDA 144, p. 83.

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mediante una correcta definicin, estableciendo la naturaleza y los caracteres de cada uno de los derechos conexos. En el campo legislativo la conexidad se centra en que -de acuerdo con los tratados internacionales- un pas no puede proteger los derechos conexos si no tutela el derecho de autor (7) y que, en caso de conflicto, ste prevalece sobre aqullos (8). En nuestro pas -como en otros- el tema se plantea porque la remuneracin por la comunicacin pblica de los fonogramas consiste en un arancel comn que cobra AADI-CAPIF, A.C.R. (Asociacin Civil Recaudadora) -una organizacin integrada por la Asociacin Argentina de Intrpretes y la Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas- y porque, adems en la Argentina la doctrina ligada a la industria fonogrfica sostiene que la mencin, en el art. 1 de la ley 11.723 de los "discos fonogrficos" (expresin que la ley 23.741 reemplaz por la palabra "fonogramas"), otorga derechos a sus productores e, inclusive, el carcter de "obras" protegidas por el derecho de autor -con lo cual disentimos por las razones que se exponen ms adelante- y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(7) Convencin de Roma, arts. 23 y 24,: 2, segn los cuales, la firma y la adhesin a la Convencin de Roma se condiciona a que el Estado sea parte de la Convencin Universal sobre derecho de autor, o de la Unin de Berna, o de ambas. (8) Convencin de Roma, art. 1: "La proteccinprevista en la presente Convencin dejar intacta y no afectar en modo alguno la proteccin del derecho de autor sobre las obras literarias y artsticas. Por lo tanto, ninguna de las disposiciones de la presente Convencin podr interpretarse en menoscabo de esa proteccin", y Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEFIWPPT), art. 1, 2: "La proteccin concedida en virtud del presente Tratado dejar intacta y no afoctar en modo alguno a la proteccin del derecho de autor en las obras literarias y artsticas. Por lo tanto, ninguna disposicin del presente Tratado podr interpretarse en menoscabo de esta proteccin". Normas similares se encuentran, entre otras, en las leyes de Ecuador, art. 85; Espaa, art.131; Francia, C.P.I. art. L.211-1; Mxico, art.115; Portugal, art.177; Repblica Dominicana, art.133. En Colombia, art. 165 y art. 2, segundo prrafo, adicionado por el art. 67 de la ley 44 de 1993 en el cual se explicita el sentido del art. 1 de la Convencin de Roma, al establecer: "'Los derechos de autor se reputan de inters social y son preferentes a los de los intrpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifUsin, y en caso de conflicto primarn los derechos del autor".

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ha aceptado este argumento para dar apoyo legal al derecho de los productores a percibir una remuneracin por los usos secundarios de los ejemplares de sus fonogramas (vid. 8.3 ). Conternpornearnente, las legislaciones sobre derecho de autor incluyen la regulacin de los derechos de los intrpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusin, pero nuestra ley 11.723 slo lo hace respecto de los derechos morales y patrimoniales de los intrpretes (art. 56) y tutela a los productores fonogrficos contra la reproduccin no autorizada de sus fonogramas (piratera fonognifica) mediante sanciones penales (art. 72 bis) -de acuerdo con lo previsto en el art. 3, 4, del Convenio Fonogramas (9)-. Por los decretos 1.670 y 1.671, ambos de 1974, se reconoci a los productores de fonogramas el derecho a percibir una remuneracin por los usos secundarios de los fonogramas, conjuntamente con los intrpretes. Los organismos de radiodifusin no han recibido tutela especial.
8.2. Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes. Naturaleza

jurdica
El derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes tiene perfiles propios y originales que le aseguran una categora autnoma. La interpretacin constituye una prestacin personal de carcter intelectual y, por tanto, su origen es inseparable de la actividad de una persona fsica. Conlleva un importante esfuerzo personal de conocimiento de la obra y de dominio de la tcnica a fin de interpretar, del modo ms fiel, la obra del autor. La labor de un intrprete puede no haber sido grabada o radiodifundida -y ni siquiera difundida en pblico- y no por ello carece de su especial naturaleza. Es una actividad artstica que, corno actividad profesional, requiere una regulacin particular que la defina con independencia de su carcter laboral. La locacin de obra y de servicios, as como su caracterizacin laboral, son supletorias de su propio estatuto, o

(9) Convenio para la proteccin de los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus fonogramas, habitualmente denominado "Convenio Fonogramas" (Ginebra, 29 de octubre de 1971), ley 19.963.

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aplicables en cuanto no lo contradigan. Tambin son supletorias las normas sobre el derecho al nombre, a la imagen personal, a la voz y al derecho a la intimidad, sin perjuicio de los dems derechos de la personalidad general y de la tutela especfica de la reputacin profesional. Al mismo tiempo que es actividad artstica, mediante la :fijacin o la radiodifusin o la proyeccin pblica, la interpretacin tiene la aptitud de independizarse de la persona del artista intrprete o ejecutante. A partir de ese momento la custodia de la interpretacin se hace imposible pues puede ser utilizada, apropiada, vulnerada o desnaturalizada y, por ello, requiere una proteccin adecuada y eficaz mediante el reconocimiento de derechos exclusivos, oponibles erga omnes, en los que prevalecen las connotaciones del derecho social, fuertemente similares a las del derecho del trabajo, en cuanto la grabacin no slo compite con la actividad personal del intrprete sino con la de todo el sector profesionaL En estos aspectos, la situacin es anloga a la de los autores y ello se ha manifestado, por ejemplo, en normas protectoras irrenunciables (10), as como en la aplicacin de las disposiciones que limitan los embargos por deudas, inclusive sobre las sumas que les corresponden a los intrpretes o ejecutantes por los usos secundarios de las grabaciones, en razn de que constituyen la remuneracin por su esfuerzo o actividad personal y tienen finalidad alimentaria, por lo que son equiparables a los salarios. Por su naturaleza, y de acuerdo con las condiciones que impone su tutela, el derecho del intrprete o ejecutante es un derecho individual, que requiere un rgimen legal tuitivo y convenciones colectivas de trabajo, es decir de condiciones mnimas de orden pblico y, en la mayora de los casos, de la gestin colectiva. Es un derecho individual

(1O) La ley de Nicaragua (1999) explicita la irrenunciabilidad en el art. 88: "Sin perjuicio y con independencia de lo dispuesto en los artculos 101 y 102 de la presente Ley el artista tendr siempre un derecho irrenunciable e intransmisible pw acto entre vivos y deber obtener una remuneracin equitativa de los que exploten directamente cualquiera de los derechos establecidos en el artculo 87 de la presente Ley, sobre sus interpretaciones o qecucionesfijadas. En caso de inobservancia delpmifo anterior, el artista intrprete o qecutante acudir aljuez Civil correspondiente para que resuelva lo que tenga a bien en forma sumarsima. El artista podr ejercer este derecho a travs de una persona jurdica a la que podr transmitirlo a eftctos de administracin".

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de ejercicio y administracin colectiva y por ello est necesariamente ligado a las entidades profesionales {11). Como corolario, y en cuanto actividad profesional de contendido social, sus derechos son contratables pero deben reputarse irrenunciables e incesibles (12). Ello est asegurado en la Argentina respecto de la remuneracin por utilizaciones secundarias por el art. 5 del decreto 1.671/74, donde se establece el porcentaje que les corresponde a los intrpretes o ejecutantes y que su distribucin est a cargo de la Asociacin Argentina de Intrpretes {AADI) {13). Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes se encuentran regulados en el art. 56 de la ley 11.723 y en diversas normas reglamentarias: el decreto 41.233/34, varias veces modificado, y los decretos 746/73, 1.670/74 y 1.671/74.
8.2.1. El artculo 56 de lo ley 11.723

.La norma legal bsica que consagra el derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes se encuentra en el art. 56 de la ley 11.723 que dispone:
(11) En trabajos anteriores hemos sealado estas particularidades respecto del derecho de intrprete y tambin del derecho de autor en relacin con gran parte de las obras y utilizaciones (vid. VILLALBA, C. A. y LIPSZYC, D., Derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin. Relaciones con el derecho de autor, Buenos Aires, Zavala Editor, 1976, ps. 11 y 25, y "Reflexiones para un homenaje", en JI Diritto di Autore, 1979, vol. del cincuentenario de la Revista, p. 521). (12) Ibidem. (13) Decreto 1671/74, art. 5: "La retribucin que paguen los usuarios en virtud de los derechos a que se rifiere este decreto, ser unificada y distribuida en la siguiente forma: a) El67% que distribuir la Asociacin Argentina de Intrpretes (AADI) corresponder a los intrpretes de todos los niveles que hayan intervenido en la ejecucin fijada en elfonograma con arreglo al rgimen que establezcan sus estatutos. Este porcentaje se distribuir as: intrpretels principal67%; intrpretels secundario 33% (45% y 22% del total que pague el usuario, respectivamente)". Ello no obstante, y aunque sean nulas las clusulas contractuales por las que los intrpretes o ejecutantes ceden los derechos econmicos que devenguen las "utilizaciones secundarias" de sus interpretaciones o ejecuciones, las productoras siguen incluyendo en los contratos que el artista concede al productor el 50% de dichas sumas, posiblemente tanto por inercia como a la expectativa de un cambio legislativo.

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"El intrprete de una obra literaria o musical tiene el derecho de exigir una retribucin por su interpretacin difUndida o retransmitida mediante la radiotelefona, la televisin o bien grabada o impresa sobre disco, pelcula, cinta, hilo o cualquier otra sustancia o cuerpo apto para la reproduccin sonora o visual. No llegndose a un acuerdo, el monto de la retribucin quedar establecido en juicio sumario por la autoridadjudicial competente. El intrprete de una obra literaria o musical est facultado para oponerse a la divulgacin de su interpretacin cuando la reproduccin de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artsticos. Si la ejecucin ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposicin corresponde al director del coro o de la orquesta. Sin perjuicio del derecho de propiedadperteneciente al autor, una obra ejecutada o representada en un teatro o en una sala pblica puede ser difundida o retransmitida mediante la radiotelefona o la televisin, con el solo consentimiento del empresario organizador del espectculo".
En esta norma se reconoci por primera vez en la legislacin argentina dicho derecho, ya que la anterior ley 7.092 de 1910 no lo mencionaba. Pese a esa omisin, la justicia haba resuelto ("Corsini y otros", Cmara Civilla de la Capital, octubre 28-1930, J.A. 34-421), tres aos antes de dictarse la ley 11.723, que "la compra de un disco no autoriza su difUsin por medio de aparatos radiotelefnicos" (14). En 1937, cuatro aos despus de dictada la ley 11.723, un conjunto de primeras figuras, intrpretes de la msica nacional, constituy la Corporacin Musical Argentina S.A. (COMAR) a fin de lograr una remuneracin por las utilizaciones secundarias de las grabaciones
(14) En su voto, el doctor Tobal afirm: "lo cierto es que bajo cualquiera de esos conceptos, como las restricciones a la propiedad no se suponen ni en el campo civil del dominio comn, ni en el de la propiedad literaria (como lo demuestran los arts. 3, 6 y 9 de la ley 7.092}, de ello resulta que un disco slo puede considerarse que se vende para audiciones privadas, y que el autor y el intrprete que algrabarlo cobran sus derechos, slo entienden permitir el uso, conforme a su destino, esto es, con las mquinas correspondientes y en audiciones privadas. Sostener que quien adquiere un disco, puede reproducirlo por todos los medios, inclusive la transmisin a distancia, al pblico que pueda escucharla, parceme que implicara sancionar un abuso del derecho".

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sonoras. Se promovieron varios juicios que fueron el punto de apoyo para imponer en cada medio el derecho de intrprete consagrado en el mencionado art. 56. Hasta principios de la dcada de 1960, COMAR deleg en la Sociedad Argentina de Autores y Compositores (SADAIC) la cobranza de la remuneracin por las utilizaciones secundarias de las grabaciones sonoras. COMAR agrupaba a los directores de orquesta, solistas e integrantes de pequeos conjuntos; los ejecutantes -denominacin reservada a los integrantes de las orquestas y los coros- quedaron al margen de esas conquistas pues COMAR sostena que el art. 56 de la ley 11.723 slo se refera a los intrpretes, es decir, a sus miembros, y que los aranceles se convenan y perciban slo para sus representados. En 1954 se constituy la Asociacin Argentina de Intrpretes {AADI) que obtuvo la personera jurdica el11 de septiembre de 1957 e inici una permanente actividad de reivindicacin del derecho de los artistas ejecutantes. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con COMAR o de obtener un reconocimiento por parte de los usuarios, AADI recurri a la Justicia para lograr una interpretacin amplia del art. 56 (vid. infra, 8.2.5.2.2).
8..2.2. La influencia de las normas reglamentarias: los decretos 746/73, 1.670/74 y 1.671/74

La redaccin del art. 56 dio lugar a una jurisprudencia oscilante que no lleg a definir la situacin planteada por AADI, la cual, pese a obtener algunos fallos favorables, no logr imponer aranceles adicionales a los que perciba COMAR. La emisin del decreto 746/73, en cuyo art. 1, a) se establece que, a los efectos del art. 56 de la ley 11.723, se considera intrpretes "al director de orquesta, al cantor y a los msicos ejecutantes, enforma individual", puso de manifiesto que el accionar de AADI se haba orientado a buscar una solucin por medio de una norma reglamentaria. Pero con el decreto 746/73 la cuestin slo qued zanjada a medias. Aun cuando fuese justa la equiparacin entre intrpretes y ejecutantes, la naturaleza de los hechos era compleja y el reconocimiento de derechos individuales en favor de los intrpretes secundarios requera, inevitablemente, un sistema reglamentario de distribucin de los

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ingresos y un mandato personal de cada ejecutante, pues stos deben poder ser individualizados a posteriori en las diversas utilizaciones de la ejecucin a efectos de la distribucin de las sumas recaudadas. Pendientes estas cuestiones, elll de setiembre de 1974 AADI y CAPIF firmaron un convenio de lobby con el objeto de coordinar los esfuerzos destinados al dictado de una legislacin que regulara la actividad y pusiera fin a los conflictos de intereses entre intrpretes y productores de fonogramas. Dicha legislacin fue gestionada y obtenida en diciembre de 1974 al dictarse los decretos 1.670 y 1.671 (15) en los
(15) Estas circunstancias quedaron de manifiesto en los autos "Cmara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas y otros c. Asociacin Argentina de Intrpretes s. Rendicin de cuentas", (CNCiv., sala H,junio 4-2007, L.L. 2007F, 703, con nota de Pablo Wegbrait) en los cuales CAPIF sostuvo que el referido convenio obligaba a AADI a entregarle el 50% de la recaudacin por la ejecucin pblica de interpretaciones de artistas extranjeros sucedida en la Argentina. Primero CAPIF reclam el dinero para s, precisando ms tarde -al expresar agravios contra la sentencia de primera instancia que rechaz la demanda- que las sumas reclamadas seran entregadas a los productores de fonogramas del exterior, para que stos a su vez las liquidaran a los intrpretes extranjeros. AADI sostuvo que el nico objeto de dicho convenio haba sido el de coordinar los esfuerzos de lobby destinados en ese entonces al dictado de una legislacin que regulara la actividad y pusiera fin a los conflictos de intereses entre ambos sectores (intrpretes y productores de fonogramas); y que al haberse gestionado y obtenido esa legislacin (decretos 1.670/74 y 1.671/74) con ello el convenio en cuestin se haba agotado, extinguindose por cumplimiento de objeto. La legislacin -de orden pblico- no haba incorporado la clusula invocada por CAPIF, y sta haba acatado aquellos decretos por casi treinta aos. Ms an, su constitucionalidad haba sido frrea y sistemticamente defendida por AADI CAPIF ACR (entidad de la cual la actora formaba parte). En primera instancia, la doctora Beatriz A. Vern consider que las actoras carecan de legitimacin para efectuar el reclamo, entre otras razones, porque la encargada de recaudar y distribuir los fondos entre las partes em AADI CAPIF ACR, entidad conformada por CAPIF quien, as, no poda desconocer las cuentas cuya rendicin reclamaba, mxime cuando haba consentido durante aos la distribucin de lo recaudado en la forma prevista por los decretos ya mencionados, destacando que AADI administraba y representaba los intereses de los intrpretes y que, por ende, no estaba obligada a rendirle cuentas a la actora. Al confirmar la sentencia de la a quo, la Cmara de Apelaciones seal que el instrumento en cuestin era un convenio de lobby. En su voto, el doctor Claudio M. Kiper, vocal preopinante, afirm: "no puedo sino concluir en que la intencin de las partes fue concertar un frente comn afin de lograr el dictado de una legislacin que las reconociera como exclusivas representantes y administradoras de los derechos de los sectores que cada una

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cuales, adems de reglamentarse el art. 56 de la ley 11.723 referido a los artistas intrpretes y ejecutantes, se reconoci a los productores de fonogramas derechos sobre las utilizaciones secundarias con la finalidad de "independizarse de una intermediacin comercial en la percepcin de sus derechos", como se expresa en el ltimo considerando del decreto 1.671/74. La "intermediacin comercial" aludida en el texto transcrito se refiere a la cesin de los derechos de los intrpretes en favor de los productores fonogrficos estipulados en los contratos. El decreto 1.671/74 establece que AADI es la representante, dentro del territorio nacional, de los intrpretes argentinos y extranjeros y sus derechohabientes para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723 por la ejecucin pblica, transmisin o retransmisin por radio y/o televisin de sus interpretaciones fijadas en fonogramas y reproducidas en discos u otros soportes. Asimismo queda autorizada, como entidad nica, a convenir con terceros la recaudacin, la adjudicacin y la distribucin de las retribuciones que perciba por medio de la entidad de gestin colectiva creada por la misma norma, es decir, por AADI-CAPIF, A.C.R., entidad recaudadora constituida segn el art. 7 del mencionado decreto 1.671/74. Al poco tiempo, COMAR fue absorbida por AADI
de ellas nuclea. Entendiendo por lobby ogestin de intereses a toda actividad desarroUada por personasfsicas ojurdicas, pblicas oprivadas, por s o en representacin de terceros --con o sinfines de lucro-- cuyo objeto consista en i-'!fluir en el f!iercicio de cualquiera de lasfonciones ylo decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y de todo otro ente quefoncione bajo la jurisdiccin del Estado Nacional (arg. art. 2, Capitulo!, Anexo m del Decreto 1.172103}; no me quedan dudas de que elya tan mentado acuerdo se trat de un convenio que tuvo por oftjeto obtener el dictado de las normas que reconocieran a las partes como nicas y exclusivas representantes de hs derechos de sus asociados, frente a un panorama previo, por dems incierto, que ambas partes detalladamente describieron en sus presentacmes". Tambin seal que,"an si se consideraran atendibles sus argumentos sobre elpuntoy se analizara h expuesto en torno alplanteo de que AADI retendra las sumas que les corresponderan a hs intrpretes extranjeros, el mismo tambin resulta improcedente. En primer lugar, porque son las mismas accionan/es quienes reconocen que la demandada es la nica y exclusiva representante y administradora de las sumas que corresponden a los intrpretes nacionales y extranjeros. En segundo lugar, porque las actoras no acompaaron instrumento alguno que permita, siquiera itferir, que cuentan con representacin de los artistas cuyos intereses dicen tutelar. Finalmente porque, como ya expuse la distribucin dispuesta en la clusula 8, inciso B) forma parte de un convenio de lobby quefinaliz con la sancin de las normas de orden pblico vigentes en la materia y que receptaron parcialmente d acuerdo entre las partes y que stas no sh acataron, sino tambin incluso defendieron su legalidad, enforma sostenida durante ms de veinte aos".

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de acuerdo con un convenio al que se arrib finalmente. Ms adelante se volver sobre estas normas (vid. 8.2.5.2.2.).
8.2.:S. El objeto protegido

Es la prestacin personal del artista intrprete o ejecutante, un bien inmaterial que no constituye una obra pero, para estar incluida en el rgimen de proteccin, la interpretacin debe ser siempre de una obra musical, dramtica, literaria, musical, etctera. Aunque la interpretacin puede reflejar la personalidad del intrprete y, por tanto, puede ser original, su proteccin no est subordinada a la condicin de que presente originalidad.
8.2.4. Los titulares de los derechos

Son los artistas intrpretes o ejecutantes. De acuerdo con el art. 1 del decreto 746/73, a los efectos del art. 56 de la ley 11.723, se consideran intrpretes:
'"a) Al director de orquesta, al cantor y a los msicos ejecutantes, en forma individual. b} Al director y a los actores de obras cinematogrficas y grabaciones con imagen y sonido en cinta magntica para televisin.

e) Al cantante, al bailarn y a toda otra persona que represente un papel, cante, recite, interprete o ejecute en cualquier forma que sea una obra literaria, cinematogrfica o musical".

En relacin con el inciso b) los directores rechazaron su calificacin de intrpretes de la obra cinematogrfica reclamando la condicin de coautores. En "Torre Nilson, Leopoldo c. Argentares", la CNCiv., salaB (diciembre 14-1982, L.L. 1983-D-320) consider que "el decreto 746/73 en cuanto incluye a los directores de obras cinematogrficas entre los intrpretes, no ha hecho otra cosa que recoger el criterio sustentado por autorizada doctrina en el sentido que de conformidad con lo dispuesto por los arts. 20, 21 y 22 de la ley 11.723 slo son coautores o titulares del derecho sobre la obra cinematogrfica, el autor del argumento, elproductor y el compositor de la msica [...]". Pero el decreto 746/73 dej de ser aplicable al director a partir de la sancin de la ley 25.847, mediante

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la cual se modific el art. 20 de la ley 11.723 incorporndolo como colaborador de la obra cinematogrfica junto al autor del argumento, al productor y al compositor, cuando se trate de una obra cinematogrfica musical (16). Segn la definicin contenida en el art. 3, a) de la Convencin de Roma (ley 23.921), artista intrprete o ejecutante, es "todo actor, cantante, msico, bailarn u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artstica" (17).

En el Informe del Relator General de la Conferencia Diplomtica en que se adopt la Convencin de Roma consta que, en el curso de los debates, se acord que se utilizaba la expresin "obra literaria o artstica" en el mismo sentido que tiene en el Convenio de Berna y en la Convencin Universal sobre Derecho de Autor y que incluye, concretamente, las obras musicales, teatrales y dramtico-musicales. Adems, se acord que los directores de orquestas o cantantes se consideraran incluidos en la definicin de "artista intrprete o ejecutante" (18). En cambio, quedan excluidos quienes no interpretan o ejecutan obras literarias y artsticas aunque realicen una labor artstica, como los artistas de variedades y de circo (equilibristas, trapecistas, acrbatas, payasos, prestidigitadores, ilusionistas, etc.), quienes no desarrollan una actividad artstica -.como las figuras de complemento (comparsas, partiquinos, etc.)- y aquellos que cumplen funciones tcnicas (tramoyistas, utileros, etctera) (19).
(16) Vid. supra, cap. 3, 3.4.1. ( 17) Con variantes, esa definicin fue adoptada por las legislaciones de diversos pases, por ejemplo, Brasil, aunque en la ley de 1998 (art. 5, XIII) sigui el texto del art. 2, a, del Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (al igual que la ley de 2000 de Repblica Dominicana en el art. 16, 3); Colombia (art. 8, K); Costa Rica (art. 77, a, que tambin menciona al locutor y al narrador); Espaa (art. 105, en cuya segunda parte se aclara expresamente que el director de escena y el director de orquesta tendrn los derechos reconocidos a los artistas), y Francia (CPI, art. L..212-1). (18) Vid. Actas de la Conferencia de Roma, OIT-UNESCO-BIRPI, 1967,

p.42.
(19) Vid. MAsoUY, Guia de la Convencin de Roma y del Convenio Fonogramas, Ginebra, OMPI, 1982, ps. 26-27.

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Sin embargo, el art. 9 de la misma Convencin faculta a las legislaciones nacionales a extender la proteccin tambin a los artistas que no ejecuten obras literarias o artsticas (20) (esta norma, que puede considerarse superflua, parece haber respondido al propsito de paliar el rechazo que sufri el sector interesado) (21). En nuestra ley 11.723, el art. 56 se refiere al "intrprete de una obra literaria o musical", con lo cual quedan excluidos de la proteccin quienes no ejecutan obras, como los artistas de variedades y de circo, los deportistas, etctera. El Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEF/WPPT) reitera en el art. 2, a, la definicin de la Convencin de Roma pero incluye en la proteccin tambin a los artistas intrpretes o ejecutantes de expresiones delfolclore (22). De acuerdo con las definiciones contenidas en estas normas, los titulares de los derechos respectivos son los artistas intrpretes y los artistas ejecutantes, de modo que se consideran incluidos tanto los directores de orquesta como los solistas y los integrantes de conjuntos orquestales o corales, al igual que los directores de teatro y los actores, los directores de puesta de una coreografa y los bailarines, como lo establece el decreto 746/73, art. 1, e), que, como se vio, adopta un criterio extendido.
8.2.5. Contenido

Por derivar de una actividad personal de carcter artstico, el derecho de intrprete reconoce en cabeza del artista intrprete o eje(20) Art. 9 de la Convencin de Roma: "Cada uno de los Estados Contratantes podr, mediante su legislacin nacional, extender la proteccin a artistas que no ejecuten obras literarias o artsticas~ (21) En este sentido, y de conformidad con la Convencin de Roma, el art. L.212-1 del CPI francs, por un lado, excluye expresamente a "l'artiste de complment" y, por el otro, incluye a quienes interpretan o ejecutan "un numro de varits, de cirque ou de marionnettes". (22) Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas, art. 2: ':A los fines del presente Tratado, se entender por: a} 'artistas intrpretes o ejecutantes: todos los actores, cantantes, msicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquierforma obras literarias o artsticas o expresiones defolclore~

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cutante facultades de carcter personal concernientes a la tutela de su personalidad en relacin con su interpretacin o ejecucin, que integran el llamado derecho moral. Tambin le reconoce facultades de carcter patrimonial, concernientes a la explotacin de la interpretacin o ejecucin, que constituyen el derecho patrimonial.

8.2.5. 7. El derecho morol

La ley 11.723 reconoce en el art. 56 el derecho moral del intrprete al respeto de su interpretacin. En cambio, los tratados internacionales (Convencin de Roma, AADPIC) no acogieron el derecho moral del artista intrprete o ejecutante hasta que, el20 de diciembre de 1996, el TOIEF/WPPT (23) lo consagr en el art. 5 en relacin con sus interpretaciones o ejecuciones sonoras en directo o sus interpretaciones o ejecucionesfijadas en fonogramas. Durante la Conferencia Diplomtica convocada por la OMPI sobre la proteccin de las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales (Ginebra, 7 a 20 de diciembre de 2000), frustrada porque concluy sin la adopcin de un instrumento internacional, hubo consenso positivo sobre algunos aspectos destinados a consolidar los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes en obras audiovisuales, entre ellos, sus derechos morales.

8.2.5. 7. 7. Caracteres
El derecho moral del artista intrprete protege su personalidad en relacin con su interpretacin, razn por la cual es un derecho esencial, extrapatrimonial, inherente y absoluto, de lo cual se deriva que es inalienable e irrenunciable (vid. supra, cap. 4, 4.2.2).

8.2.5. 7.2. Facultades

Derecho al respeto de la interpretacin. El art. 56, 2, consagra la facultad del artista de oponerse a la divulgacin de una reproduccin de su actuacin cuando la misma produzca perjuicio a sus intereses artsticos, en los siguientes trminos:
(23) Ley 25.140.

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"El intrprete de una obra literaria o musical estfacultado para oponerse a la divulgacin de su interpretacin, cuando la reproduccin de la misma sea hecha enforma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artsticos. Si la ejecucin ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposicin corresponde al director del coro o de la orquesta". Derecho al nombre (o derecho a la identificacin del artista}. El decreto 1.670/74 reconoce en el art. 4 el derecho del intrprete a que su nombre sea unido a su interpretacin, el que origina la obligacin de hacer figurar o de mencionar su nombre artstico cuando se anuncia o difunde la interpretacin, tanto cuando se trata de interpretaciones en directo ("en vivo") como en los ejemplares tangibles de las grabaciones y en todas las comunicaciones al pblico: "El intrprete principal de una obra musical y/o literaria tendr derecho a exigir que se mencione su nombre o seudnimo cuando se difUnda o transmita su actuacin y a que se indique su nombre o seudnimo en la etiqueta, sobre u otro envase anlogo de los soportes de los fonogramas".
Tambin el art. 22 de la ley 11.723 impone al productor de la pelcula cinematogrfica la obligacin de mencionar los nombres de determinadas personas y, entre ellas, los intrpretes principales. En el plano internacional, el derecho de identificacin del artista y al respeto de la interpretacin es consagrado por el TOIEF/ WPPT en el art. 5, 1, (una disposicin calcada del art. 6 bis, 1, del Convenio de Berna, con cambios mutatis mutandis), en sus dos aspectos bsicos: a) derecho a reivindicar ser identificado como el artista intrprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones (excepto cuando la omisin venga dictada por la manera de utilizar la interpretacin o la ejecucin) y b) derecho a oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su reputacin (24).

(24) Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas,

art. 5: "1) Con independencia de los derechos patrimoniales del artista intrprete o eje-

cutante, e incluso despus de la cesin de esos derechos, el artista intrprete o ejecutante conservar, en lo relativo a sus interpretaciones o ejecuciones sonoras en directo o sus in-

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La ley 24.269 aprob la Recomendacin relativa a la condicin del artiSta adoptada por la Conferencia General de UNESCO en su XXI reunin (Belgrado, 27 de octubre de 1980) en cuyo art. 6, b se reconoce la necesidad de prever un sistema que garantice derechos morales y materiales exclusivos. Debe tenerse en cuenta que, en esta resolucin, la expresin artista est tomada en sentido amplio y aba,rca tanto a los artistas plsticos como a los artistas intrpretes o ejecutantes.
8.2.5.1.3. Duron del derecho moro/ de intrprete

Nuestra ley nada dispone al respecto. Sin embargo, aun cuando las facultades del derecho moral son eminentemente personales, tambin son de inters pblico, razn por la cual su respeto le interesa no slo al intrprete sino a toda la comunidad y persiste ms all de la muerte de aqul y de que los derechos patrimoniales hayan entrado al dominio pblico, de modo anlogo a lo que ocurre con el derecho moral del autor (vid. supra, cap. 5, 5.4). El Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEF/WPPT) establece en el art. 5, 2 (disposicin tambin tomada, mutatiS mutand's, del art. 6 bis, 2, del Convenio de Berna), que los derechos morales reconocidos a los artistas intrpretes o ejecutantes sern mantenidos despus de su muerte, por lo menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones autorizadas por la legislacin de la Parte Contratante en que se reivindique la proteccin (25).

terpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, el derecho a reivindicar ser identificado como el artista intrprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones excepto cuando la omisin venga dictada por la manera de utilizar la interpretacin o ejecucin, y el derecho a oponerse a cualquier diformacin, mutilacin u otra modificacin de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su reputacin".
(25) !bid., art. 5: "2} Los derechos reconocidos al artista intrprete o ejecutante de coriformidad con elprrafo precedente sern mantenidos despus de su muerte, por lo menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones autorizadas por la legislacin de la Parte Contratante en que se reivindique la proteccin. Sin embargo, las Partes Contratantes cuya legislacin en vigor en el momento de la ratificacin del presente Tratado o de la adhesin al mismo, no contenga disposiciones relativas a la proteccin despus de la muerte del artista intrprete o ejecutante

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8.2.5.2. Los derechos patrimoniales

Los derechos patrimoniales de los artistas intrpretes o ejecutantes (y tambin los de otros titulares de derechos conexos) son reconocidos con sujecin al sistema de numerus clausus (26). Tienen por objeto protegerlos de utilizaciones que escapan al rgimen contractual por el cual consienten los usos de su prestacin. Sin embargo, a menudo estos derechos se encuentran sujetos a limitaciones establecidas con el fin de evitar que la proteccin concedida a los artistas tenga por efecto obstaculizar ya sea el ejercicio de los derechos exclusivos de los autores a autorizar la explotacin de sus obras, o bien la comunicacin pblica de las fijaciones. Por esta razn, en el art. 56 de la ley 11.723, al igual que en la Convencin de Roma (art. 12), en el TOIEF/WPPT (art.15) y en la mayora de las legislaciones nacionales, estas regalas adicionales les son reconocidas a los artistas como un derecho de simple remuneracin por va de licencias no voluntarias (27). El art. 56 de la ley 11.723 y los decretos reglamentarios reconocen a los artistas intrpretes o ejecutantes derechos patrimoniales exclusivos sobre sus interpretaciones directas ("en vivo") respecto de su fijacin y reproduccin, as como a percibir una remuneracin por las
de todos los derechos reconocidos en virtud del pmifo precedente, podrn prever que algunos de esos derechos no sern mantenidos despus de la muerte del artista intrprete o ejecutante. 3) Los medios procesales para la salvaguardia de los derechos concedidos en virtud del presente Artculo estarn regidos por la legislacin de la Parte Contratante en la que se reivindique la proteccin".
(26) A diferencia de los derechos de explotacin que corresponden a los autores que les son reconocidos con carcter genrico. (27) Lo cual se destaca en varios fallos, entre ellos, ':!lsociacin Argentina de Intrpretes c. Clemente Lococo S.A." (L.L. 1982-D-3), y "AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hostal del Lago Saln sus prop. y otro" (L. L. 1998-D-479) (vid. irifra, 8.4). Asimismo en "AADI CAPIF A.C.R c. Caiaji, Gabrief, Carn. Civ. y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, marzo 3-2004, Iuris, el tribunal subray que" Se trata de una obligacin ex lege' -defoente legal- cuyo sujeto pasivo, a tenor de las normas citadas, se ubica en quien propala los fonogramas', calificacin que reiter en "AADI CAPIF A.C.R. c. Company & Company" (Cam. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I), marzo 8-2005.

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utilizaciones secundarias de sus interpretaciones; tambin derechos morales al respeto de la interpretacin y a la identificacin del artista mediante la mencin de su nombre.

8.2.5.2. 1. Interpretaciones directos ("'en vivo")

El art. 56 protege a la interpretacin directa o "en vivo" contra dos tipos de utilizaciones diferenciadas: 1) su fijacin sonora y audiovisual en un soporte material, y 2) su radiodifusin. A su vez establece dos tipos de derechos: el del intrprete y el del empresario que organiza una ejecucin o representacin "en vivo", en un teatro o sala pblica, respecto de su radiodifusin (art. 56, ltimo prrafo). De modo que est sometida a la autorizacin expresa del intrprete o ejecutante la fijacin sonora y audiovisual de su prestacin en directo ("en vivo") pues si se ha efectuado sin contar con tal autorizacin del artista, se trata de una fijacin ilcita y, va de suyo, que no puede ser reproducida, radiodifundida o comunicada al pblico ni utilizada en forma alguna (28).

(28) En la Convencin de Roma (ley 23.921) los derechos de los artistas estn regulados en el art. 7: "1. La proteccin prevista por la presente Convencin en favor de los artistas intrpretes o ejecutantes comprender la facultad de impedir: a} la radiodifUsin y la comunicacin al pblico de sus interpretaciones o ejecuciones para las que no hubieren dado su consentimiento, excepto cuando la interpretacin o ejecucin utilizada en la radiodifUsin o comunicacin al pblico constituya por s misma una ejecucin radiodifundida o se haga a partir de unafijacin; b) la fijacin sobre una base material, sin su consentimiento, de su ejecucin no fijada; e} la reproduccin, sin su consentimiento, de la fijacin de su ejecucin: i) si la fijacin original se hizo sin su consentimiento; ii) si se trata de una reproduccin parafines distintos de los que haban autorizado; iii) si se trata de unafijacin original hecha con arreglo a lo dispuesto en el artculo 15 que se hubiera reproducido parafines distintos de los previstos en ese artculo. 2. 1) Corresponder a la legislacin nacional del Estado Contratante donde se solicite la proteccin, regular la proteccin contra la retransmisin, lafijacin para la difUsin y la reproduccin de esafijacin para la difusin, cuando el artista intrprete o ejecutante haya autorizado la difUsin. 2} Las modalidades de la utilizacin por los organismos radiodifsores de lasfijaciones hechas para las emisiones radiodifundidas, se determinarn con arreglo a la legislacin nacional del Estado Contratante en que se solicite la proteccin. 3} Sin embargo, las legt'slaciones nacionales a que se hace referencia en los apartados 1} y 2} de este prrafo no podrn privar a los artistas intrpretes o ejecutantes

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8.2.5.2.2. La remuneracin por utillzadones secundarias

Utilizaciones secundarias es una expresin generalizada que no fi-

gura en la Convencin de Roma ni en las legislaciones, pero que se emplea corrientemente para designar la utilizacin de los fonogramas en la radiodifusin y para la comunicacin al pblico (29). Como se dijo, en el art. 56 de la ley 11.723 -al igual que en el art. 12 de la Convencin de Roma (30) y en el art. 15 del TOIEF/WPPT (31)se adopta el sistema de las licencias no voluntarias: una vez que un artista ha consentido la fijacin de su actuacin, sta puede ser comunicada al pblico mediante la ejecucin pblica y la radiodifusin sin necesidad de autorizacin, pero quienes efecten la comunicacin al pblico, deben abonar los aranceles establecidos al efecto. De acuerdo con el art. 56, 1:

de su facultad de regular, mediante contrato, sus relaciones con los organismos de radiodifUsin". (29) Vid. Informe del relator general de la Conferencia Diplomtica en la que se adopt la Convencin de Roma (l96l),Actas de la Conforencia de Roma, OITUNESCO-BIRPI, 1967,p.52. (30) Convencin de Roma (ley 23. 921), art. 12: "Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproduccin de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifUsin opara cualquier otraforma de comunicacin alpblico, el utilizadar abonar una remuneracin equitativa y nica a los artistas intrpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislacin nacionalpodr, afalta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efoctuar la distribucin de ., , esa remuneracton . (31) TOIEFIWPPT, art. 15, Derecho a remuneracin por radiodifusin y comunicacin al pblico: "1) Los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores defonogramas gozarn del derecho a una remuneracin equitativa y nica por utilizacin directa o indirecta para la radiodifUsin o para cualquier comunicacin al pblico de los fonogramas publicados con fines comerciales o de reproducciones de tales fonogramas. 2) Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislacin nacional que la remuneracin equitativa y nica deba ser reclamada al usuario por el artista intrprete o ejecutante opor elproductor de un fonograma. Las Partes Contratantes pueden establecer legislacin nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intrprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los trminos en los que la remuneracin equitativa y nica ser compartida entre los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas".

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"El intrprete de una obra literaria o musical, tiene el derecho de exigir una retribucin por su interpretacin difundida o retransmitida mediante la radiotelefona, la televisin, o bien grabada o impresa sobre disco, pelcula, cinta o cualquier otras substancia o cuerpo apto para la reproduccin sonora o visual No llegndose a un acuerdo, el monto de la retribucin quedar establecido en juicio sumario por la autoridadjudicial competente"'.
Las sentencias dictadas hasta 1965 fueron relativamente pocas e, invariablemente, reconocieron el derecho de los artistas intrpretes a percibir una retribucin por las utilizaciones secundarias de las fijaciones de sus actuaciones. Pero a partir de la demanda promovida por AADI contra Radio Rivadavia se discuti ante la justicia si los intrpretes cuyos derechos reconoce el art. 56 de la ley 11.723 son slo los principales -a la sazn representados por COMAR- o tambin los secundarios (los ejecutantes), lo cual reivindicaba AADI. La sentencia dictada en ese proceso (32) determin la actualizacin de la exgesis de las normas sobre el derecho de los intrpretes y de los ejecutantes, al declararse por primera vez judicialmente que, segn el art. 56 de la ley 11.723, los artistas ejecutantes que forman parte de las orquestas y coros estn legalmente equiparados a los intrpretes. AADI tambin accion judicialmente para reivindicar el derecho de intrprete en favor de los actores de obras cinematogrficas cuando stas son teledifundidas, pero el reclamo no prosper porque el tribunal consider que, en el film, el nico intrprete es el director (33). La sentencia favorable a AADI dictada en el juicio contra Radio Rivadavia produjo diversas consecuencias, como la incertidumbre de a cul de ambas entidades -AADI o COMAR- se deba pagar, y algunos usuarios se resistieron a seguir abonando a COMAR, negndole la representatividad que hasta entonces le haban reconocido. Pero en los juicios promovidos por COMAR contra los canales de televisin 11 y 13 de la ciudad de Buenos Aires, los tribunales re-

(32) ':Asociacin Argentina de Intrpretes c. LS 5 Radio Rivadavia", CNCiv., sala C, julio 13-1965, L.L.120-329. (33) '}tsociacinArgentina de Intrpretes c. L. S. 83 TV, Canal 9 Cadete", CNCiv., sala C,julio 31-1968, L.L.134-61.

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afirmaron su personera para continuar percibiendo como lo haba venido haciendo (34). Sin embargo, en la accin promovida por AADI contra el Club Social y Deportivo Villa Malcom, tendiente a obtener un reconocimiento semejante al que haba conseguido en el juicio contra Radio Rivadavia, aqulla logr su objetivo y se rechaz la intervencin de COMAR como tercero de mejor derecho sobre las sumas reclamadas por AADI en representacin de los artistas ejecutantes, aunque en la sentencia dictada en los autos principales el tribunal dej constancia de que stas son ajenas e independientes "de la retribucin que pertenece a los intrpretes representados por COMAR"' (35). Esta situacin determin al Club Adtico River Plate a demandar tanto a COMAR como a AADI a fin de que se declarara judicialmente la proporcin, o el mejor derecho que le pudiera corresponder a cada una de estas entidades, en la percepcin del derecho de intrprete establecido en el art. 56 de la ley 11.723 y, en ambas instancias, la entonces Justicia Nacional de Paz consider que COMAR era la acreedora de las sumas depositadas, con exclusin de la codemandada AADI (36). La disputa entre AADI y COMAR qued definitivamente zanjada con los decretos 1.670/74 y 1.671/74 (37) y el posterior decre(34) "'Corporacin Musical Argentina S.A. c. Dicon S.A. L. S. 84, TVCanal 11", 1a Instancia Civil de julio 30-1968 (sentencia firme por desercin del recurso de apelacin), L. L. 134-312, y "Corporacin Musical Argentina S.A. c. Ro de la Plata Tv, Canal 13, S.A." CNCiv., sala C,julio 31-1968, L.L.131-909, respectivamente. (35) "Corporacin Musical Argentina, S.A. en: Asociacin Argentina de Intrpretes c. Villa Malcom Club Socialy Deportivo", CNCiv., salaB, octubre 24-1968 (en la tercera) y noviembre 8-1968 (en los autos principales), L.L. 133-167. (36) "Club Atltico River Plate c. Asociacin Argentina de Intrpretes y Corporacin Musical Argentina, S.A.", CNPaz, sala IV, octubre 20-1971, L. L. 144-344. (37) Decreto 1.671/74, art. 1: "La representacin dentro del territorio nacional de los intrpretes argentinos y extranjeros y sus derechohabientes para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley No 11.723 por la ejecucin pblica, transmisin o retransmisin por radio y/o televisin de sus interpretacionesfijadas en fonogramas y reproducidas en discos u otros soportes, ser ejercida por la Asociacin Argentina de Intrpretes (A.A.D.L}, quedando asimismo autorizada como entidad nica a convenir con terceros la recaudacin, adjudicacin y distribucin de las retribuciones que perciba, a travs de la entidad mencionada en el art. 7". Axt. 4: "La Secretaria de Prensa y difusin de la Presidencia de la Nacin, con intervencin de la Asociacin Argentina de Intrpretes (A.A.D.L} y de la Cmara Ar-

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to 1.329/79 (38). En la Memoria y Balance de AADI correspondiente al ejercicio del ao 1979 se transcribe un comunicado de COMAR en el que informa que ha cesado en su actividad recaudadora y ha dispuesto su disolucin definitiva por asamblea extraordinaria de 28 de abril de 1979. AADI tambin reivindic el derecho de los actores en films a percibir una retribucin por la exhibicin en cinematgrafos. Entre 1981 y 1982 -en el lapso de menos de un ao- dos salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil adoptaron decisiones opuestas en sendos juicios promovidos por AADI con idntico objeto; en ambos casos sta demand a las empresas propietarias

gentina de Productores e Industriales de Fonogramas (C.A.P.LR)jijar y modificar los aranceles que debern pagar los usuarios por hacer uso en ejecuciones pblicas o difsin por cualquier medio de los discos u otras reproducciones de fonogramas". Art. 5: "La retribucin que paguen los usuarios en virtud de los derechos a que se refiere este Decreto, ser unificada y distribuida en la siguiente forma: a) El67% que distribuir la Asociacin argentina de Intrpretes (A.A.D.L) corresponder a los intrpretes de todos los niveles que hayan intervenido en la ejecucin fijada en elfonograma con arreglo al rgimen que establezcan sus estatutos. Este porcentaje se distribuir as(: intrprete/s principal67%; intrprete/s secundario 33% (45% y 22% del total que pague el usuario, respectivamente}; b) El33% que liquidar la Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas (C.A.P.LR) corresponder al productor de fonogramas titular del derecho recaudado o a sus derechohabientes". Art. 7: "La recaudacin directa o indirecta de las retribuciones que deban pagar los usuarios en virtud de lo establecido en el presente decreto la eftctuar un ente comtituido por la Asociacin Argentina de Intrpretes (A.A.D.L) y por la Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas (C.A.P.LR), el cual ser una asociacin civil con personerfa propia y cuyo rgimen estatutario ser determinado convencionalmente entre ambas entidades".
(38) El decreto 1.329/79 (emisin 7-6-1979, B.O. de 14-6-1979) rechaz los recursos de ilegitimidad contra los decretos 746/73, 1.670/74 y 1.671/74 interpuestos por COMAR, en litisconsorcio activo con ADEFA -Artistas de Fonogramas Asociados-, la Asociacin Argentina de Directores de Orquesta e intrpretes, y usuarios por derecho propio. Tambin rechaz los recursos interpuestos por COMAR contra la resolucin de la Direccin Nacional del Derecho de Autor, de 26 de septiembre de 1975, por la que se cancel la inscripcin de la recurrente como sociedad recaudadora, y contra las resoluciones de la Inspeccin General de Personas Jurdicas, de 27 de mayo de 1975, y de 11 de agosto de 1975, denegatorias de su oposicin a la concesin de personera jurdica a AADI CAPIF, Asociacin Civil y Recaudadora.

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de salas cinematogrficas dicho pago como emergente del art. 56 de la ley 11.723. El primer fallo fue dictado por la sala E {39) y el segundo por la sala A {40). En la sentencia de la sala E se menciona que anteriormente existi una reclamacin en el juicio Llsociacin Argentina de Intrpretes c. Col/ y Fiore", cuando no rega el decreto 746/73, y que haba sido rechazada. En ambas sentencias se estim que AADI no representaba a los actores argentinos que actan en pelculas y que el decreto 1.671/74 slo se refiere a las interpretaciones fijadas en fonogramas y reproducidas en discos u otros soportes. Pero la sala E consider que AADI tena legitimacin activa en nombre de la Asociacin Argentina de Actores que le haba otorgado el correspondiente mandato. El voto del doctor Lloveras expresa muy claramente -como dijimos al referirnos a este fallo supra, cap. 6, 6.6- el fundamento de la obligacin de pago de una retribucin por parte de los usuarios: "'al acordar con el distribuidor de pelculas la puesta en circulacin de la obra cinematogrfica, elproductor le cede a aqul total o parcialmente ese derecho de circulacin. Se ha dicho que se trata de una cesin de derechos intelectuales combinada con la compraventa o locacin de las copias de pelculas (Satanowsky, 'Derecho Intelectual: pgs. 375-76). A su vez, el distribuidor cede al empresario de salas cinematogn!ficas el derecho de exhibir la obra por un perodo determinado (dem p. 379). El exhibidor obtiene un lucro de la proyeccin de la pelcula, aun cuando deba dividir sus ingresos con los productores y distribuidores [...]. De all que, como contrapartida, deba hacerse cargo de la retribucin a los intrpretes prevista en el art. 56 de la ley 11.723. Se trata de una obligacin 'ex lege' (de fuente legal y no convencional) cuyo sujeto pasivo, a tenor de la redaccin de esa norma, no puede sino ubicarse en quien retransmite o reproduce sonora o visualmente una obra. Tal, el caso del empresario cinematogrfico". Esta sentencia dio origen a distintos convenios con los exhibidores cinematogrficos que, a partir de entonces, abonaron el derecho de intrprete de los actores por la exhibicin en salas cinematogrficas de los films en que intervenan.

(39) ':Asociacin Argentina de Intrpretes c. Clemente Lococo, SA. ", CNCiv., sala E, diciembre 7-1981, L.L. 1982-D-1. (40) ':Asociacin Argentina de Intrpretes c. Sebastin Martfnez SA. ", CNCiv., sala A, septiembre 7-1982, L.L.1983-D-294.

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Posteriormente, AADI volvi sobre la cuestin del pago del derecho de intrprete cuando los films se difundan por televisin demandando a dos teledifusoras, y en ambos casos result gananciosa. En el juicio contra el Canalll (41) tanto en primera instancia como la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil hicieron lugar a la demanda de AADI. La Cmara conden al Canalll a pagar los derechos de intrprete por la teledifusin de los films en razn de que dicho derecho se encuentra consagrado en el art. 56 de la ley 11.723. Este criterio fue reiterado en la sentencia de 15 de diciembre de 1987 en el juicio contra el Canal 7 (42). Sin embargo, el alcance de estos fallos fue limitado porque en las respectivas demandas se reclam por determinados; films y por los elencos que participaron en stos, y no se pudo lograr que dieran como fruto un convenio general, como haba sucedido en el caso de los exhibidores cinematogrficos. Entre 2005 y 2008 se dictaron varias sentencias (43) que hicieron lugar a la falta de legitimacin pasiva opuesta por AADI, desestimando las demandas promovidas por intrpretes de distintas obras cinematogrficas, quienes reclamaban el pago de las retribuciones que afirmaban les correspondan por haberse difundido por televisin abierta y por cable, atribuyndole a la accionada la obligacin de recaudar los importes que les pudieran haber correspondido. El ncleo central de las controversias giraba -como puntualiz el doctor Juan Carlos G. Dupuis, vocal preopinante en "Casado c. AADI"- "en torno a si la demandada est o no legitimada para la gestin colectiva del derecho de los intrpretes actorales a que se refiere el art(culo 56 de la ley 11.723 y del decreto 746173. Y, en su caso, si est obligada -ms concre(41) ':Asociacin Argentina de Intrpretes c. L.S.84T.V. Cana/11", CNCiv.,sala D, julio-1987 (libre No 23.750). (42) ':Asociacin Argentina de Intrpretes c. L. S. 82 Cana/7 Argentina Televisora Color", Juzgado Nacional de 1a Instancia Civil No 30, diciembre 15-1987 (sentencia firme). (43) "Casado, Florentino Mario c. Asociacin Argentina de Intrpretes" causa No 438.324, CNCiv., sala E, setiembre 3-2005, Iuris; "Maggiolini, Alberto Luis c. Asociacin Argentina de Intrpretes- AADf', causa No 440.115, CNCiv., sala E, diciembre 6-2005, Iuris y "Olivera Garcs, Elcira c. Asociacin Argentina de Intrpretes", causa N" 483.297, CNCiv., salaB, marzo 18-2008, luris.

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lamente- a la gestin de los derechos autora/es que sostiene le corresponde a un actor en particular, por su intervencin en distintos papeles, en jilms que fueron teledifundidos. Es que, an cuando del juego armnico del artculo 56 de la ley 11.723 y del decreto 746/73 pueda concluirse que el actor est legitimado activamente y en forma personal para reclamar el pago de los derechos de intrprete, no est claro si la aqu demandada goza de tal facultad, si se repara que el artculo del decreto 1.671/74, en cuanto la faculta a percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723 por la ejecucin pblica, transmisin o retransmisin por radio y/o televisin, alude exclusivamente a las "interpretacionesfijadas en fonogramas y reproducidas en discos u otros soportes".

Finalmente, el27 de julio de 2006 se constituy la Sociedad Argentina de Gestin de Actores Intrpretes (SAGAI) a la cual, por decreto 1.914/06 del PEN (44) le fue reconocida la representacin, dentro del territorio nacional, de los artistas argentinos y extr;mjeros, referidos a las categoras de actores y bailarines en todas sus variantes y a sus derechohabientes, para percibir y administrar las retribuciones previstas en el artculo 56 de la ley 11.723 por la explotacin, utilizacin, puesta a disposicin interactiva o comunicacin al pblico en cualquier forma, de sus interpretaciones fijadas en grabaciones u otros soportes audiovisuales (45).
8.2.5.:J. Durad6n de los derechos patrimonio/es del intrprete

Nuestra legislacin nada dispone respecto de la duracin del derecho de intrprete. Ello plantea varias posibilidades: considerar que es perpetuo o bien que finaliza con la vida del artista o que tiene la misma duracin que el derecho del autor de la obra interpretada o que
(44) Emisin: 21-12-2006; B.O. de 27-12-2006. (45) En "Olivera Garcs, Elcira c. Asociacin Argentina de Interpretes", la sentencia de la salaB de la CNCiv. (18 de marzo 18 de 2008) destaca que, en nuestro pas, recin en 2006 la percepcin de los derechos reconocidos a los actores en virtud del art. 56 de la ley 11.723, fue conferido a SAGAI por decreto 1.914/06 y que," en consecuencia, es slo a partir del mentado decreto que los actores cinematogrficos contaron con una organizacin que --en su mbito laboral- operase como un equivalente de lo que es AADIpara los msicos. Claro est, pues, que la normativa citada pone en evidencia la ausencia de legitimacin activa hasta entonces de la AADI para llevar adelante la gestin colectiva de los derechos de intrprete de los actores".

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se aplican los plazos previstos en las convenciones internacionales de las que el pas forma parte, en especial el AADPIC de la OMC (ley 24.425, B.O. de 5-1-1995) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (ley 25.1140, B.O. de 24-9-1999) cuyo art. 17 incorpora los plazos mnimos previstos en el art. 14, 5, del AADPIC: cincuenta aos contados, respecto de los artistas, a partir del final del ao en el que la interpretacin o la ejecucin fue fijada en un fonograma (art. 17, 1). En estas circunstancias, la ltima parece ser la solucin ms razonable pues se trata del plazo que el pas se ha comprometido a respetar, evitando que se lo aumente sin fundamento legaL
8.2.6. Los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes en el m-

bito de los convenciones colectivos de trabajo

En el derecho argentino, como en el de muchos otros pases, las convenciones colectivas de trabajo (CCT) tienen efectos obligatorios para todas las personas comprendidas en la actividad a que se refieren. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de evaluar la reparacin del dao, ha tomado en cuenta un convenio colectivo de trabajo y destacado que, cuando est debidamente homologado, "tiene alcance erga omnes, aspecto que lo asemeja a una ley (conf Fernndez Campan, R., 'Rgimen de contrato de trabajo, revisado, comentado y concordado: Ed. Astrea, 1986)" (46). Las CCT regulan el primer momento en que se realiza la contratacin y, como ya se ha visto, la utilizacin lcita de la interpretacin

(46) "K C. L c. Laboratorios Arrayanes", CNCiv., sala M, abril 19-1996, L. L. 1997-D-159. En su voto, el doctor Daray destaca que "el acuerdo logrado por las partes que representan los intereses de los grupos, en la medida en que es homologado -y dicha homologacin es tcita cuando hay intervencin del Ministerio de Trabajo--, tiene valor de ley para el mbito geogr4fico y de actividad comprendido dentro de la representacin de las partes intervinientes. As, las normas comprendidas dentro de la convencin colectiva de trabajo que establecen condiciones generales de trabajo (horario, sueldos, deberes y derechos de las partes, etc.} poseen valor normativo erga omnes: Su valor es similar al de la ley estataly las partes tienen que sujetarse a su cumplimiento. Es decir, la convencin colectiva de trabajo tiene 'cuerpo de contrato y alma de ley: en la expresin difUndida por Carnelutti (conj Vl:izquez Vialard, 'Tratado de Derecho de/Trabajo: t. 11, cap. IV; p. 421 y sigtes., Ed. Astrea, 1982)".

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tiene importantes consecuencias en su tutela posterior por el derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes. En 1958 se sancion la ley 14.597 que establece el rgimen legal de trabajo del ejecutante musical, considerando tal a la persona -cualquiera sea el lugar y la forma de actuacin- que desarrolle su actividad de trabajo y las tareas que son propias del msico (instrumental y/o vocal), director, instrumentador, copista o dedicado a la enseanza de la msica (art. 1). La ley instituye la matrcula general del ejecutante musical a cargo de la respectiva entidad con personera gremial (el Sindicato Argentino de Msicos -SADEM-). Esta entidad, nica representativa de los msicos intrpretes o ejecutantes dentro del campo laboral, interviene en las CCT en representacin de los msicos y tiene a su cargo la organizacin del fichero general de ejecutantes musicales y el otorgamiento de la credencial respectiva. Su competencia alcanza todos los casos de incumplimiento de este estatuto en relacin con el rgimen de trabajo, aplicacin de sueldos mnimos, descanso semanal y otros compensatorios, vacaciones y dems beneficios sociales. Asimismo tiene a su cargo la administracin de la Caja destinada a la recepcin y distribucin de los salarios y de los porcentajes destinados a la atencin de los riesgos de enfermedad, accidente, etctera (art. 2). Para el ejercicio de su profesin, los ejecutantes musicales deben, obligatoriamente, inscribirse en la matrcula a cargo del SADEM (art. 3). A efectos de la aplicacin de la ley se considera contratista principal a toda persona fsica o jurdica que contrate ejecutantes musicales, acten en forma individual o colectiva, en actuaciones pblicas o dirigidas al pblico. Es obligacin del contratista principal celebrar individual o colectivamente, y en todos los casos, contratos de actuacin de acuerdo con un modelo cuya elaboracin est a cargo de SADEM y que debe ser aprobado por el Ministerio de Trabajo (art. 5). Para amortiguar los efectos del uso de msica grabada se establece la contratacin obligatoria de orquestas en los locales que realicen bailes o espectculos musicales y que, para dar acceso o autorizar la permanencia del pblico, perciban un pago en efectivo en concepto de entrada o consumicin, salvo las excepciones establecidas (art. 6).

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Asimismo se dispone que las comisiones paritarias estipularn las condiciones generales de trabajo en las respectivas CCT (art. 12). Las convenciones colectivas de trabajo son varias y regulan las actividades tanto de los artistas intrpretes como de los artistas ejecutantes en diversas formas y medios:

actuaciones directas ante el pblico (47); actuaciones en radiodifusin (48); actuaciones en cinematografia (49);

(47) A) Artistas intrpretes: CCT No 307/73 entre la AAA (Asociacin AIgentina de Actores) y APTA (Asociacin de Promotores Teatrales Axgentinos), vigente en todo el pas desde el1-1-1973. B) Artistas ejecutantes: a} en salas teatrales: CCT No 431/75 entre SADEM y APTA con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires y partidos circundantes desde el1-6-1975; en casas de baile CCT No 69/75 revisada conjuntamente con la CCT No 34/75 por la CCT No 108/90 con vigencia desde el2-4-1990 entre SADEM y la Asociacin de Empresarios de Bailes y Afines, con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires y partidos circundantes; b} en hoteles, restaurantes, confiteras, cafs: CCT No 112/90 entre SADEM y la Asociacin de Hoteles, Restaurantes, Confiteras y Cafs, con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires desde enero de 1990; e} en locales nocturnos: CCT No 34/75 revisada conjuntamente con la CCT No 69175 por la CCT No 108/90 con vigencia desde el2-4-1990 entre SADEM y la Asociacin Propietarios de Establecimientos de Espectculos y Diversiones Pblicas, la Cmara de Empresarios de Locales y Expansin Nocturna de la Repblica AIgentina y la Cmara Gremial de Establecimientos de Espectculos y Diversiones Pblicos, con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires y partidos circundantes. (48) A) Televisin: a) artistas intrpretes: CCT No 322/75 ente la AAA y la Asociacin de Teledifusoras Axgentinas (ATA), Canal 7, Canal 9, Canalll y Canal 13 de la Ciudad de Buenos Aires, con vigencia en todo el pas desde el 1-61975; b} artistas ejecutantes: CCT No 33/75, entre SADEM y ATA, Canal7, Canal9, Canal11 y Canal13 de la Ciudad de Buenos Aires, con vigencia en sta y los partidos circundantes desde el1-6-1975. B) Radio: a} artistas intrpretes: CCT No 324/75 entre la AAA y la Asociacin de Radiodifusoras Axgentinas (ARPA), ATA y la Direccin General de Emisoras Comerciales de Radio y Televisin, con vigencia en todo el pas desde el 1-61975; b) artistas ejecutantes: estables CCT No 53/75 ente el SADEM y la Direccin General de Emisoras Comerciales de Radio y Televisin, con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires y partidos circundantes desde el1-6-1975; transitorios CCT No 52175 entre las mismas partes que la anterior y tambin ATA, con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires, durante igual perodo que la anterior. (49) A) Artistas intrpretes: CCT No 357175 entre la AAA y la Asociacin Productores de Pelculas Argentinas y la Asociacin de Productores Cinematogrficos de

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films publicitarios {50); fonogramas {51).

8.3. Los derechos de los produdores de fonogramas. Evolucin

A partir de los decretos 1.670/74 y 1.671/74, los productores de fonogramas comparten con los artistas intrpretes o ejecutantes la remuneracin por las utilizaciones secundarias de sus fonogramas {arts. 2, 4, 5 y 7 del decreto 1.671/74 y arts. 35 y 40 del decreto 41.233/34 modificados segn el decreto 1.670/74). Dichos decretos, adems de reglamentar sobre los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes consagrados en el art. 56 de la ley 11.723, reconocieron a los productores de fonogramas derechos que no tenan antecedente legal. Sin embargo, la mencin de los discosfonogrficos en el art. 1 de la ley 11.723 dio pie al sector de la industria fonogrfica para sostener que ello implic un reconocimiento de la propiedad intelectual de los productores (52). Sin embargo, la preocupacin del legislador de 1933 por dejar expresa constancia de que los discos fonogrficos tambin estaban protegidos no se debi a su inters en tutelar a los productores -que en ese entonces todava no reclamaban derechos a una remuneracin por
la Argentina, con vigencia en todo el pas desde ell-6-1975. B) Artistas ejecutantes: CCT No 373/71 entre SADEM y la Asociacin Productores de Pelculas Argentinas y la Asociacin General de Productores Cinematogrficos de la Argentina, con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires y partidos circundantes, desde ell-1-1971.

(50) Artistas intrpretes: CCT No 102/90 entre la AAA y la Cmara Argentina de Anunciantes, Asociacin Argentina de Agencias de Publicidad y Asociacin de Productores Argentinos de Cine y Video Publicitarios, con vigencia en todo el pas desde 1990. (51) Artistas ejecutantes: CCT No 335/73 entre SADEM y CAPIF con vigencia en la Ciudad de Buenos Aires y partidos circundantes, desde el 1-1-1973 (condiciones generales). (52) Vid. EMERY, M. A y TuLER, D., "La proteccin del fonograma", E.D. 54-797; CINQUALBRE, P., "El fonograma. El productor fonogrfico", E.D. 97 -857; EMERY, M.A., "El pago por ejecucin pblica de msica grabada a sus autores, intrpretes y productores de fonogramas (Su constitucionalidad)" (nota al fallo 'J1ADI CAPIF c. Vi/ama S.A.'?, L.L.1988-B-163.

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utilizaciones secundarias como lo hicieron posteriormente-, sino a los autores, destacando con esa mencin que la reproduccin de las obras musicales en esos soportes -los discos fonogrficos- tambin est cubierta por el derecho de autor. Para comprender mejor la situacin es necesario tomar en cuenta que -como se refiri en un trabajo anterior (53)- las relaciones entre los autores y los fabricantes de los mecanismos reproductores de msica nacieron en forma traumtica, porque cuando los autores franceses empezaron a reclamar a la industria mecnica musical una retribucin por la utilizacin de sus obras fueron rechazados y no slo en Francia, donde los derechos de los autores ya se encontraban legislados desde 1791 y 1793 y estaban perfectamente establecidos, sino en el Convenio de Berna, cuya acta originaria, suscrita el 9 de septiembre de 1886 adopt, en el 3 del Protocolo final, una disposicin que, como destaca Erich Schulze (54), constituy una concesin a la industria suiza de mecanismos musicales al establecer que: "Se considera que lafabricacin y venta de instrumentos que sirven para reproducir mecdnicamente piez.as musicales en dominio privado, no deben ser considerados como uso ilcito de obras musicales" (55). Antes de que el cilindro y el disco fonogrfico se hicieran aptos para reproducir ejecuciones de obras musicales, los registros musicales (cilindro de puntas, rgano de flautas, reloj musical, mquina de msica, caja de msica, pianola, fonola, etc.) slo aftctaban a los derechos de los autores cuyas obras se fijaban y reproducan en ellos. Hasta que las cajas de msica y las mquinas mecnicas de msica se perfeccionaron, los autores haban aceptado de buen grado que sus obras se ejecutaran en los salones de sociedad por medio de los relojes de flautas, pues les serva de publicidad. Walter Bruch seala que cuando las cajas de msica se empezaron a fabricar en forma industrial, preponderante(53) LIPSZYC, D., Derecho de autor y derechos conexos, UNESCO/CERLAC/ Zavaa,1993,ps.352-355. (54) ScHULZE, E., "Proteccin del derecho de reproduccin mecnica. Evolucin jurdica", en la publicacin conmemorativa del cincuentenario del BIEM (1929-1979),p. 7. (55) "11 est entendu que la fobrication et la vente des instruments servant reproduire mcaniquement des airs de musique emprunts au domaine priv ne sont pas considrs comme constituant le foit de contrefaron musicale".

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mente en Suiza y, desde all, a exportar a muchos pases, las melodas de peras, canciones patriticas, canciones populares o regionales y los valses tuvieron gran divulgacin (56). Pero, como refiere SchulzKohn (57), mientras las cajas de msica circulaban dentro de los lmites de Suiza, los autores (msicos franceses en su casi mayora) no se haban interesado demasiado en ellas. Sin embargo, tan pronto se introdujeron en Francia, la situacin cambi. Las cajas reproducan sobre todo canciones que los compositores mismos solan interpretar en los cafs de los bulevares. Los establecimientos de la competencia presentaban las mismas composiciones ejecutadas en las cajas de msica, lo cual atraa mucho pblico, en parte por la novedad de los instrumentos. Los autores empezaron a reclamar en Francia a la industria mecnica musical una retribucin por la utilizacin de sus obras, pero -como se dijo- sus reclamaciones no fructificaban en absoluto. En el ao 1864 Francia y Suiza firmaron un acuerdo comercial en el cual qued como nico punto litigioso la exportacin de cajas de msica a Francia. La cuestin se resolvi en contra de los derechos de los autores, pues se convino de forma tal que Francia no consideraba la importacin de cajas de msica suizas como infraccin de los derechos de autor, y Suiza se obligaba a favorecer especialmente la importacin de seda francesa de Lyon. Y ya vimos que los autores no tuvieron mejor suerte en 1886 en el plano internacional del Convenio de Berna, cuya disposicin contenida en el 3 del Protocolo final, arriba transcrita, dificult notablemente el reconocimiento del derecho de los autores cuando sus creaciones eran reproducidas por instrumentos mecnicos. Las tcnicas de reproduccin mecnica de obras musicales siguieron adelantando; los autores recurrieron a la Justicia alegando que los discos y las bandas de notas perforadas recambiables eran desconocidos cuando se concluy el Convenio de Berna y que no podan compararse con los anteriores, ya que contaban con elementos intercambiables que haban trado nuevas posibilidades de explotacin, por lo
(56) BRUCH, W., "Del registro musical al fonograma", en la publicacin conmemorativa BIEM, 1929-1979, ps. 14-50. (57) ScHULZ-KOHN, D., Die Schallplatte aufdem Weltmarkt, Bern, 1940, cit. por BRUCH, W., op. cit., p. 23.

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que tambin ellos deban participar en los consiguientes beneficios econmicos. La situacin de los autores respecto de la reproduccin de sus obras musicales por instrumentos mecnicos comenz a revertirse recin en 1908, cuando en el Acta de Berln del Convenio de Berna se derog el 3 del Protocolo final del Acta originaria de 1886 y se estableci en el art. 13, inc. 1, que: "Los autores de obras musicales tienen el derecho exclusivo de autorizar: Jo, la adaptacin de esas obras a los instrumentos que sirvan para reproducirlas mecnicamente; 2, la ejecucin pblica de las mismas obras por medio de esos instrumentos". Sin embargo, en el inc. 2 se admiti que los pases de la Unin establecieran reservas y condiciones en la aplicacin del art. 13, aunque con efectos estrictamente limitados al pas que las formulara. El art. 13 en cuestin fue reiterado en las Actas de Roma (1928) y de Bruselas (1948) hasta que, en el Acta de Estocolmo (1967), confirmada por el Acta de Pars (1971), se menciona explcitamente, dentro del elenco de los derechos patrimoniales protegidos, el derecho de reproduccin (art. 9, 1) en trminos amplios y comprensivos de toda forma de reproduccin de obras: "Los autores de obras literarias y artsticas protegidas por el presente Convenio gozarn del derecho exclusivo de autorizar la reproduccin de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquierforma". A mayor abundamiento y para prevenir equvocos, en el 3 del mismo art. 9 se aclara que: "Toda grabacin sonora o visual ser considerada como una reproduccin en el sentido. del presente Convenio". A la luz de la amplitud de los trminos del 1 del art. 9, esta aclaracin parece sobreabundante, pero hay que tomar en cuenta la magnitud del trauma inicial causado por la desproteccin de los derechos de los autores cuando sus obras estaban grabadas en mecanismos aptos para reproducir mecnicamente piezas musicales. Con estos antecedentes se entiende mejor la preocupacin de los legisladores de 1933 por dejar constancia en la ley 11.723, mediante la mencin de los discos fonogrficos, de que la reproduccin de las obras musicales en discos fonogr4ficos tambin es un derecho exclusivo de los autores. El inters por reconocer a los productores de fonogramas una proteccin legal tuvo su primera exteriorizacin formal recin en

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Bruselas, en 1948, en uno de los votos emitidos por la Conferencia de revisin de dicho Convenio de Berna -el voto VI relativo a la proteccin de los fabricantes de fonogramas-: "La Conftrencia emite el voto de que los Gobiernos de los pases de la Unin estudien los medios para asegurar la proteccin de los fobricantes de instrumentos que sirven para reproducir mecnicamente las obras musicales, sin que ello atente contra los derechos de los autores" (58). Cabe sealar que en todas las oportunidades en que se propuso la inclusin del reconocimiento de los derechos de los productores de fonogramas en el marco del Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas, ello fue rechazado al igual que su incorporacin en la Convencin Universal sobre Derechos de Autor (vid. infra, cap. 11, 11.7.2). El ltimo rechazo tuvo lugar en la primera sesin del Comit de Expertos sobre un posible Protocolo a dicho Convenio de Berna -reunido en Ginebra, de 4 a 8 de noviembre de 1991- en que la gran mayora de las delegaciones y los observadores de organizaciones no gubernamentales se opuso a que se ampliara el alcance del mencionado Protocolo para proteger a los productores de grabaciones sonoras, porque los fonogramas no constituyen obras en el sentido del Convenio de Berna (vid. infra, cap. 11, 11.9). En el campo de las normas nacionales, el primer reconocimiento de los derechos de los productores de grabaciones sonoras se efecta en el art. 76 de la ley austraca de 1936 dentro de la parte II -Derechos emparentados- (vid. supra, 8.1). A la luz de lo expuesto se hace muy difcil pensar que los legisladores argentinos de 1933 incluyeron la expresin "discos fonogrficos" en el art. 1o de la ley 11.723 para proteger los derechos de los productores. Sin embargo, puede considerarse que en nuestro pas esta cuestin ha perdido virtualidad operativa luego de la aprobacin de la Convencin de Roma por ley 23.921 (sancin 21-3-1991, promulgacin 15-4-1991, B.O. de 24-4-1991) habida cuenta de lo dispuesto

(58) Documents de la Conference runi a Bruxelles du 5 au 26juin 1948, Berna, BIRPI, 1951,p. 587.

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por el art. 12 de sta (59) y el rechazo de la inconstitucionalidad del art. 1 del decreto 1.670/74 en relacin con los productores fonogrficos efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "AADI-CAPIF c. Vi/ama S.A." (noviembre 17-1987, L.L. 1988-B181) y en "Mangiante, Guillermo E. c. AADI CAPIF, Asociacin civil recaudadora" (febrero 23-1995, L.L. 1995-D-174). En efecto, a partir de los decretos 1.670/74 y 1.671/74los productores cobran a ttulo propio -porque hasta entonces lo hacan por cesin de los intrpretes efectuada en los contratos de grabacinuna parte de la remuneracin nica por las utilizaciones secundarias de los fonogramas, aunque su recaudacin (en conjunto con los artistas intrpretes y ejecutantes) se realiza a travs del ente constituido por la Asociacin Argentina de Intrpretes (AADI) y por la Cmara Argentina de Productores e Industriales de Fonogramas (CAPIF). Por ello, con el antecedente del fallo "AADI- CAPIF c. Vi/ama S.A.", cuando el caso "Mangiante" lleg a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin era dable esperar que sta revocara la sentencia de la CNCiv., sala I, de junio 4-1991 (L.L. 1991-E-227), que declar la inconstitucionalidad en relacin con los productores de fonogramas, del segundo prrafo del art. 1 del decreto 1.670/74 (60).

(59) Convencin de Roma, art. 12: "Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproduccin de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifUsin o para cualquier otra forma de comunicacin al pblico, el utlizador abonar una remuneracin equitativa y nica a los artistas intrpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislacin nacional podr, a folta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuar la distribucin de esa ., " remuneracton . (60) Decreto 1.670/74, art. 1: "Sustityese el texto del art. 35 del decreto 41.233134 por el siguiente: "[ ... ]Sin prejuicio de los derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la msica y a los intrpretes principales ylo secundarios, los productores de fonogramas o sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una remuneracin de cualquier persona que en forma ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin pblica del fonograma; tales como: organismos de radiodifUsin, televisin, o similares; bares; cinematgrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos; restaurantes; cabarets, y en general quien los comunique al pblico por cualquier medio directo o indirecto".

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Sin embargo, nuestra opinin (61) se mantiene divergente debido a que la expresin "discos fonogrficos" (terminologa originaria, sustituida luego por la palabra fonogramas) no se refiere a una obra de autor sino a una de las formas de utilizacin de la obra musical, o bien a un medio de fijacin de la obra ejecutada o interpretada, tal como sucede con los impresos, tambin mencionados en el art. 1 de la ley 11.723, que no otorgan un derecho de autor al titular de la imprenta. En nuestro pas la justificacin de los derechos del productor de fonogramas ha sido oscilante. Primero, en 1972, se aprob el Convenio Fonogramas (ley 19.963) (62) en razn de que la ley 11.723 no los protega -al decir del mensaje de elevacin de la norma legal-. Luego se dictaron los decretos 1.670/74 y 1.671/74 (emisin 2-121974, B.O. de 12-12-1974) que se fundaron en lo establecido en la Convencin de Roma de 1961 pese a que la Argentina an no la haba aprobado en ese momento (recin lo hizo en 1991 -ley 23.921es decir, veinte aos despus). En 1989, se sancion la ley 23.741 (63) para tipificar el delito de piratera fonogrfica (reproduccin no autorizada de grabaciones sonoras con fin de lucro, comercializacin, importacin y actos adicionales respecto de tales reproducciones). Al introducir en la ley 11.723 el art. 72 bis, que incrimina distintas formas comisivas de la piratera fonogrfica, se reconoce a los productores de fonogramas el derecho exclusivo de reproduccin de sus fonogramas -que comprende el derecho a impedir la importacin de copias ilcitas de dichos fonogramas-. De este modo nuestro pas reglament el art. 3 del Convenio Fonogramas (que haba aprobado en 1972 -casi dos dcadas antes- por ley 19.963) pues este tratado no establece derechos
(61) Vid. VtLLALBA, C.A. y LIPSZYC, D., "El fonograma: intereses y derechos encontrados", E.D. 64-653, y Derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, productores defonogramas y organismos de radiodifusin. Relaciones con el derecho de autor, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor, 1976, ps. 121-123. (62) Ley 19.963 (sancin y promulgacin 23-11-1972, B.O. de 15-121972). (63) Ley 23.741 (sancin 28-9-1989,promulgacin 18-10-1989,B.O.de 2510-1989).

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exclusivos en favor de los beneficiarios del mismo sino que se limita a establecer un compromiso de obligaciones recprocas entre Estados (64). La mencionada ley 23.741 tambin sustituy en el art. 1 de la ley 11.723 la expresin discos fonogrtificos por la palabra fonogramas a fin de comprender en esta locucin no slo los discos sino cualquier soporte material de una copia de una obra musical, como expres la senadora Olijela del Valle Rivas al presentar la iniciativa parlamentaria; la legisladora argument que los productores legtimos afrontan el riesgo empresario propio de la industria fonogrfica y que, desde el punto de vista social y cultural, los efectos de la piratera son igualmente nefastos ya que provocan pauperizacin en los msicos, artistas y autores nacionales, desempleo en la industria y una creciente desnacionalizacin de la msica, y aadi que la actualizacin del art. 1 de la ley 11.723 sustituyendo la denominacin discos fonogrtificos por la expresin fonogramas, que es la adoptada por la ley 19.963 y por los convenios internacionales, responde a la necesidad de sintetizar en dicha expresin "los distintos conceptos de soportes de la obra musical, como son el disco fonogrtifico, el casete u otros" (65). La mayora de la doctrina nacional es conteste en negar que el fonograma tenga el carcter de obra, ni siquiera en el contexto de nuestra ley 11.723 (66), que en ningn momento le otorga al pro(64) El art. 3 del Convenio Fonogramas es programtico, pues requiere que los Estados contratantes dicten disposiciones nacionales complementarias que le den precisin operativa, toda vez que prev cuatro sistemas jurdicos de proteccin: 1) la concesin de un derecho de autor (ms concretamente, de un copyright); 2) la concesin de otro derecho especfico; 3) la proteccin mediante la legislacin relativa a la competencia desleal, y 4) la proteccin mediante sanciones penales. La eleccin de uno o ms de estos medios jurdicos para la aplicacin del Convenio es de la incumbencia de las legislaciones nacionales de los Estados contratantes de modo que stos pueden elegir de entre ellos el o los que sean ms conformes con su propia tradicin jurdica. (65) Vid. Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de 29-9-1988, p. 3532. {66) Vid. MoucHET, C. y RADAELLI, S., Los derechos del escritor y del artista, Buenos Aires, Sudamericana, 1957, p. 251; MoucHET, C., Los derechos de los autores e intrpretes de obras literarias y artsticas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Monografas jurdicas No 100, 1966, p. 86; DELLA CosTA, H., El derecho de autor y su novedad, Buenos Aires, Cathedra, 1971, ps. 134-135; HARVEY, E. R., Derecho de autor, de la cultura y de la informacin, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 43; LAQUIS,

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ductor el carcter de autor y ni siquiera el carcter de "productor de fonogramas" a la empresa titular del sello fonogrfico con cuya marca la grabacin se distinguir en el mercado. Por ello fue necesario crear una figura penal especfica, la del art. 72 bis, pues si los "discos fonogrficos" -o el "fonograma"- hubieran sido una obra y el autor su productor, a ste, para querellar contra la reproduccin de sus fonogramas sin su autorizacin, le hubiera bastado con la figura del art. 72, inc. a), que incrimina al que "edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra iizdita o publicada sin autorizacin de su autor o derechohabientes" (67). En cuanto a la jurisprudencia en relacin con la tacha de inconstitucionalidad de los decretos 1.640/71 y 1.671/74 respecto de los productores de fonogramas se fue inclinando por su rechazo, como resulta de la breve resea que efectuamos a continuacin de algunos de los casos ms significativos en que los tribunales argumentaron sobre ambas posiciones.

a) En favor de la constitucionalidad: ':AADI CAPIF A. C. R. c. Goya el Rincn de Miguel Angel", CNCiv., salaD, marzo 16-1982, E.D. 100-297; ':AADI CAPIF c. Vi/ama S.A.", CNCiv., salaB, noviembre 27-1986 (L.L.1988-B-174) y ':AADI CAPIFAsociacin Civil Recaudadora c. Vzquez, Claudia y otros", CNCiv., salaB, diciembre 30-1986, E.D. 123-335, aunque en estos dos ltimos casos mencionados, con la disidencia del doctor Vernengo Prack. En "AADI CAPIF c. Vi/ama S.A., la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (noviembre 17-1987, L.L. 1988-B-181), por los fundamentos expresados por el Procurador Fiscal, desestim el recurso extraordinario, quedando firme la sentencia recurrida de la salaB de la CNCiv. Tambin en c'Mangiante,

M. A., Derechos Reales, Buenos Aires, t. Il, p. 239; VILLALBA, C. A. y LIPSZYC, D., op. cit.; SATANOWSKY, l., Derecho Intelectual, Buenos Aires, TEA, 1954, t. 1, p. 347:
"La verdad es que el disco no constituye una obra intelectual nueva, ni una modificacin de sta. No es sino la fijacin tcnica de una interpretacin donde interviene un autor que es el creador y el artista ejecutante u orquesta con o sin cantor o recitador que interpreta la obra. Elfabricante registra la obra po~ medio de tcnicos. Hay reproduccin y no transformacin. Tiene anlogos derechos y obligaciones que todo editor. Se encarga de la reproduccin, dffosin y venta del disco, en otros ttrminos, de la explotacin". (67) Vid. infra,cap.10, 10.5.4.

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Guillermo E. c. AADI CAPIF Asociacin civil recaudadora", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (febrero 23-1995, L.L. 1995-D174) se pronunci en favor de la constitucionalidad del art. 1 del decreto 1.670/74. En igual sentido, "AADI CAPIFA.C.R. c. lvarez de Trevio, Avelina", Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (marzo 25-1997, DJBA 152-3465) por mayora, con la disidencia del doctor San Martn. Ms recientemente, en "AADI CAPIF A.C.R. c. Establecimiento Puerto Caribe", CNCiv., salaD, octubre 8-1999, L.L. 2000-D-125, haciendo mrito de las sentencias de la CS en los casos "AADI CAPIF c. Vi/ama S.A." y "Mangiante, Guillermo E. c. AADI CAPIF Asociacin civil recaudadora", el tribunal revoc el fallo de primera instancia que haba declarado la inconstitucionalidad del art. 1 del decreto 1.670/74. b) En contra de la constitucionalidad: "AADI CAPIFAsociacin Civil Recaudadora c. Pensotti, Ramn A. y otro", CNCiv., sala E, abril 29-1987, E.D. 125-454, que consider -de acuerdo con lo expresado en su voto por el doctor Calatayud - que "la mencin del disco que se ifecta en el art. 1, est referida a aqul nicamente como 'soporte material' de la obra que por el se reproduce, no as como obra en s misma. Dicho de otra manera, la tutela que brinda la norma legal se ro/iere a la obra grabada en el disco, mas no a un derecho a favor del productor". El fallo declara, en consecuencia, la inconstitucionalidad de los arts. 1 del decreto 1.670/74 y 2, 5 y 7 del decreto 1.671/74 en lo que se refiere al derecho de los productores fonogrficos a percibir una remuneracin por la utilizacin pblica de los fonogramas, revocando este aspecto la sentencia de primera instancia. El doctor Mirs adhiri a la postura del doctor Calatayud, en tanto que el doctor Dupuis vot en disidencia por entender que, aun si se admite que es muy discutible que pueda equipararse el derecho del productor fonogrfico con el derecho de autor, lo cierto es que el legislador argentino lo hace, agregando: "El art. 56 de la ley 11.723 slo se dirige a reconocerle una retribucin al intrprete por su obra, pero no excluye la del productor fonogrtifico, por la suya". Asimismo se declar la inconstitucionalidad en "AADI-CAPIF A.C.R. c. Musitec, Federico Scholtis", C8a CC de la ciudad de Crdoba, abril4-1988, L.L. Crdoba 1989-747. Tambin en "Mangiante, Guillermo. c. AADI CAPIF A.C.R. ", la sala I de la CNCiv. Qunio 4-1991, L.L. 1991-E-227) se pronunci en el sentido de que el derecho de los productores de fonogramas no puede considerarse reconocido por el art. 1 de la ley 11.723 ni por otra ley

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nacional dictada en virtud del Convenio Fonogramas de 1971, y que en tales condiciones cuadra declarar la invalidez constitucional del art. 1 del decreto 1.670/74. Como ya se dijo, este fallo de la sala I de la CNCiv. fue dejado sin efecto por la Corte Suprema. Cabe sealar que al igual que la doctrina argentina, tambin la mayor parte de la doctrina internacional es conteste en que el fonograma no es una obra. Como seala Cohen Jehoram, los derechos conexos al derecho de autor son, por definicin, derechos que no constituyen por s mismos derechos de autor. Recuerda que en el derecho anglosajn, aunque se conceda un copyright al productor, se lo distingue de la obra de los autores, y cita la opinin de Cornish, en Inglaterra, en su tradicional obra Intellectual Property (Londres, 1981, p. 300), quien habla de un "copyright" sobre las grabaciones sonoras y las emisiones de radiodifusin y la del profesor estadounidense Nimmer (Nimmer on Copyright, 2.146) cuando afirma que si el fundamento del derecho del productor fuera el de haber organizado la sesin de grabacin, esta reivindicacin no tendra efectivamente fundamento alguno, pues el Congreso no puede crear pura y simplemente una ficcin legal pretendiendo que el productor de fOnogramas es un "autor" si en realidad no lo es, y concluye que el productor no puede poseer ms que un derecho derivado del adquirido por el ingeniero de sonido (68). Por su parte, Henry Jessen explica: "Con el advenimiento de los discos de larga duracin, en altafidelidad y estereo.fnicos, de ejecucin superior a media hora, la elaboracin de una produccin fonogrfica asumi cardcter complejo, que envuelve numerosos colaboradores que componen el equipo arHstico y el equipo tcnico del productor quien acta personalmente si es persona fsica o por intermedio de representantes, usualmente el Director ArHstico o el Director de Produccin, si se trata de persona jurdica[...]" (69). Por ello, el contenido del derecho del productor de fonogramas es slo de carcter patrimonial y se circunscribe a las facultades de autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta y la importacin

(68) CoHEN }EHORAM, H. "Relationship between Copyright and Neighbouring Rights", RIDA, 144,ps.103 y 117-119. (69} }ESSEN, op. cit., ps. 139-41, 119.

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de sus fonogramas y a percibir una remuneracin por la ejecucin pblica cuando se utilizan ejemplares de sus fonogramas. En "Giugno, Luciano]. y otros c. Polygram Discos S.A.", CNCom., sala A, setiembre 20-2004, luris, el tribunal puso de relieve que: "Si bien nuestra ley 11723 no alude en forma expresa alproductor defonogramas, son sin hesitacin aceptados sus derechos; mxime a partir de la ratificacin de la Convencin de Roma de 1961 (ley 23921} y del dictado de los tan discutidos (por otros motivos) decretos 1670/1974 y 1671/1974. No se trata en puridad de un derecho de autor, sino de un derecho denominado 'conexo: 'vecino' o 'afn' (ver glosario de derecho de autor y derechos conexos, Organizacin Mundial de Propiedad Intelectuai-OMPL-, 1980, p. 168, voz 164). Segn la doctrina, se entiende por productor de fonogramas a la persona bajo cuya iniciativa y responsabilidad se fijan por primera vez los sonidos de una ejecucin u otros sonidos. Se trata de una actividad tcnico-organizativa de orden industrial (Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, 1993, Ed. Zavala, UNESCO, CERLALC, p. 390, n. 7.2). En efecto, por positivista que sea el intrprete de la ley, no puede alejarse por completo de cierta adhesin a la naturaleza de las cosas. Y para decirlo con las palabras de Geny: "creo que con ms razn podemos admitir que la omnipotencia legislativa tenga tambin sus lmites lgicos y necesarios. Los ingleses que tienen de eUa una idea tan elevada, y que la concentran en su Parlamento, declaran, sin embargo, que ste no puede hacer de un hombre una mujer ni de una mujer un hombre; sta es en mi opinin, una profunda verdad. Significa que la ndole misma de la autoridad legislativa determina el modo de su actividad, y asigna a sta lmites irifranqueables; de donde resultan, a pesar de la voluntad en contrario de/legislador, una serie de restricciones necesarias al alcance de sus disposiciones en la esfera de la aplicacin del derecho" (70).
8.3. r. Duracin del derecho de los productores de fonogramas

Al igual que en relacin con los artistas intrpretes o ejecutantes, nuestra legislacin nada dispone respecto de la duracin del derecho de los productores de fonogramas. En consecuencia, tambin en este

(70) GENY, F., Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo,

Madrid, Reus,2a ed., 1925, ps.112-113.

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caso la solucin ms razonable parece ser la de aplicar el plazo establecido en el AADPIC de la OMC (ley 24.425), art. 14, 5, es decir, cincuenta aos contados a partir del final del ao en el que se haya realizado la fijacin. Tambin el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (ley 25.140) establece que la duracin no podr ser inferior a cincuenta aos, pero contados a partir del final del ao en el que se haya publicado el fonograma o, cuando tal publicacin no haya tenido lugar dentro de los cincuenta aos desde la fijacin del fonograma, cincuenta aos desde el final del ao en el que se haya realizado la fijacin (art. 17, 2).
8.4. La gestin colectiva de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los produdores de fonogramas por las utilizaciones secundarias

Como consecuencia del decreto 1.670/74, los arts. 35 y 40 del decreto 41.233/34 (reglamentario de la ley 11.723) se refieren conjuntamente a los derechos de los distintos sectores interesados en la comunicacin pblica de fonogramas -autores, artistas intrpretes o ejecutantes y productores de fonogramas- pues dichas disposiciones adquirieron la siguiente estructura: el 1 del art. 35 reafirma el derecho primordial de los autores (71), el 2 del mismo artculo establece que, adems de los derechos de los autores y de los intrpretes, los productores de fonogramas tendrn un derecho de remuneracin por la ejecucin pblica de los fonogramas (72),

(71) 1: "Los discos fonogn!ficos y otros soportes de fonogramas no podrn ser comunicados al pblico, ni transmitidos o retrammitidos por radio y/o televisin, sin autorizacin expresa de sus autores o sus derechohabientes"'. (72) 2: "Sin perjuicio de los derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la msica y a los intrpretes principales y/o secundarios, los

productores defonogramas o sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una remuneracin de cualquier persona que en forma ocasional opermanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin del fonograma; tales como: organismos de radiodifUsin, telroisin, o similares; bares, cinematgrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos; restaurantes; cabarets, y en general quienes los comuniquen al pblico por cualquier medio directo o indirecto".

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- "AADI CAPIF c. Latakia S.R.L. y otro", C4acC Crdoba, junio 9-1987, L.L. Crdoba 1988-1.030 {294-R). El tribunal estim que, al probarse que la
demandada realiz la difusin al pblico de obras interpretadas mediante discos, qued demostrado que la parte actora, representante de intrpretes y productores fonogrficos tiene derecho a cobrar los aranceles que fija la Secretara de Prensa. - "AADI CAPIFACR c. Carreyra, ClaudiaMarcela y'o titular Cero 7y otro", CNCiv., sala C, mayo 3-2007, luris. La demandada, propietaria de un saln que alquilaba para distintos eventos, alegaba que no era ella la responsable del pago por la msica utilizada sino sus inquilinos ocasionales. El tribunal, luego de sealar "que en el saln

de la accionada que se encuentra ubicado en la calle Snchez de Bustamante 1325 se emiten pblicamente grabaciones fonogrt!fica1' subray que "como ello es hecho corriente, era a la accionada sobre quien recaa la actividad probatoria en contrario. La pericial contable y el iriforme de SADAJC dan por tierra con su pretensin de eximirse delpago que le reclama la actora, porque, adems, ella se benificia de modo directo o indirecto con talpropagacin, al alquilar un saln en tales condiciones. No son sus inquilinos, que por ello pagan un precio, sino ella como locadora, la que se encuentra alcanzada por el tributo, porque en el caso la locacin espor horas y a diversas personas que ni siquiera han podido ser identificadas. Quien ofrece la posibilidad de un servicio y por ello recibe una suma de dinero, es la beneficiaria y por ello la obligada alpago de los derechos cuyo cobro persigue AADI CAPIF. - "AADI CAPIFAsoc. Civil Recaudadora c. Hostal del Lago Saln susprop. y otro", CNCiv., sala B, octubre 6-1997, L. L. 1998-D-479. La sentencia cita lo expresado por la sala F de la misma Cmara en mayo 16-1983 en "AADI-CAPIF c. Liga Naval Argentina": "El Estado concede a todo el que desea utilizar los sonidosfonograbados una previa y amplia autorizacin legalpara efectuar su uso, pero imponiendo a los usuarios el cumplimiento de dos obligaciones, a saber: a} proporcionar mediante planillas detalladas informacin sobre los fonogramas comunicados al pblico y b) abonar los aranceles reglamentados", y contina: "Es la contrapartida lgica y equitativa del derecho de los creadores que en un rgimen estricto podran apriori: impedir la utilizacin del disco a su gusto. De talforma, al tiempo que se parte del criterio opuesto, el de que no pueden prohibir ni impedir la dijsin del disco, se les reconoce el derecho a que el usuario les provea la informacin de lo utilizado, y a que se les abone un arancel". - "AADI-APIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hctor Cavallero Producciones S.A. y otra", CNCiv., sala E, marzo 5-1997,J.A.1998-IV-279. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda de cobro pese a que, como seala el tribunal de alzada, la situacin en que las grabaciones musicales se difunden al solo efecto de amenizar la espera del pblico hasta la salida de un artista cuya actuacin "en vivo" es la parte sustancial del espectculo, no se encuentra contemplada en la reglamentacin de los cnones que deben abonarse, existiendo, en consecuencia, un vaco legal que debe ser llenado por el juzgador {art. 15 del Cdigo Civil), para lo cual podr echar mano a las soluciones alcanzadas en situaciones anlogas {arg. art. 16 Cdigo Civil), haciendo aplicacin de la prerrogativa que contiene el art.165 del Cdigo Procesal. -"AADI CAPIF Asoc. Civil Recaud. c. Propietarios HotelAlpino"(expte. 73.652), CNCiv., sala G, octubre 1-1990. Se demand el cobro de los aranceles correspondientes a la difusin pblica de grabaciones fonogrficas en el establecimiento ho-

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telero de la accionada, cuyo sonido se reproduca y comunicaba a la clientela por medio de altavoces ubicados en las habitaciones y en los lugares de recepcin y circulacin del edificio. Al hacer lugar a la demanda el tribunal de alzada sostuvo:

"'el aprovechamiento econmico de la difUsin musicalforma parte de la totalidad de la explotacin hotelera, segn los trminos de la normativa que alude incluso a un 'benificio indirecto' derivado de la utilizacin pblica, cualquiera sea el medio de comunicacin, sea directo o indirecto. La amplitud de la regulacin slo se encuentra limitada, en principio, por elpropio texto que excluye la compensacin cuando se trate de utilizaciones ocasionales de carcter didctico, o conmemoraciones patriticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado [tercer prrafo del art. 35 del decreto 41.233/34 segn texto establecido por decreto 1.670/74]. De all que pueda extenderse la exencin al supuesto de una utilizacin 'domstica' pero no a los casos de establecimientos que facturan la utilizacin dentro del concepto 'alojamiento, bar y corifiteria' en las respectivas habitaciones". - ':AADI CAPIF A.C.R. c. Casal, Walter A. y otro", CCivil y Com., Lomas de
Zamora, sala Il, marzo 26-1998, L.L.B.A. 1999-489. En la especie, el comercio de los demandados se habilit por el rubro "video bar", lo cual, a criterio del tribunal, proporciona un inequvoco elemento en orden a caracterizar las notas dominantes de la explotacin, de lo cual se infiere, con razonable certeza, que la actividad era desarrollada mediante la utilizacin del producto artstico inherente al negocio, sea cual fuere el conducto por el cual se emite, teniendo en cuenta que "la permanencia

no es un recaudo que incida sobre la legitimidad del reclamo, toda vez que basta una utilizacin 'ocasional' directa o indirecta delfonograma". En consecuencia, se consider
legtimo el reclamo del pago de los derechos efectuado por AADI-CAPIF. - "MDI CAPIF ACR c. Valenzuela, Ricardo", CNCiv., sala G, agosto 5-2005, elDial - AA2D8C, el demandado opuso la defensa de falta de legitimacin pasiva, afirmando que no puede ser obligado a pagar aranceles por una actividad que no ejerce y, tambin sostuvo la "inexistencia del hecho arancelable", por cuanto su saln solo estaba destinado a fiestas "privadas". Con respecto a la defensa de falta de legitimacin pasiva, el vocal preopinante, doctor Ornar J. Cancela sostuvo que

"De admitirse la pretensin delpropietario del saln defiestas, la entidad recaudadora se vera obligada a una actividadpersecutoria de cada responsable de cadafiesta con msica celebrada en dicho local, circunstancia que, adems de dificultosa, provocara la inificacia de la gestin, ya que el monto de cada arancel seguramente no cubrira el costo administrativo de la percepcin individualizada". En cuanto a la alegacin del demandado de
que no existe ni se configura el "hecho arancelable", porque en su local solo se celebran "fiestas privadas", la sentencia seala que, sin lugar a dudas, la difusin de msica en locales bailables tiene el carcter de pblica, sea que estn abiertos al pblico en general o limitados a un cierto nmero de invitados, generalmente elegidos por una persona ajena al responsable del pago del arancel y con independencia de que tal difusin musical pueda o no traer aparejada un beneficio econmico. Los detalles vinculados a la forma en que se recibe a la clientela (por invitacin o libre acceso, con o sin pago de entrada), no modifica el hecho de que estamos en presencia de un supuesto de difusin pblica, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 de

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el 3 de la norma en cuestin establece una limitacin: "No ser necesario abonar compensacin alguna por utilizaciones ocasionales de carcter didctico, o conmemoraciones patriticas, en establecimientos educacionales qftciales o autorizados por el Estado" (73).

la ley 11.723 y 35 del decreto reglamentario 41.233/34 (t.o.. por el dec.1.670/74), es susceptible de ser alcanzado por las disposiciones del arancel pertinente. - "AADI CAPIFACR c. Disco S.A.", Cm. de Apel. en lo Civ. y Com. de 1a. Nominacin de la Ciudad de Crdoba, noviembre 7-2006, Iuris. El tribunal subray que el decreto 2.284/1991 de desregulacin econmica que dej sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios, no derog los que se ventilaban en ese juicio. "Es as( que de ninguna manera puede entenderse que esa prohibicin comprenda lo atinente a los aranceles que resultan del derecho que reconoce la ley 11. 723, ni que una entidad como la demandante pierda la facultad de percibir los de sus asociados ya que pensar lo contrario, implicarfa desconocer la necesidad de su propia existencia para viabilizar el cobro de aquellos los que no pueden ser obtenidos individualmente por cada uno de los protegidos por la preceptiva en cuestin". - "AADI CAPIF A. C.R c. FM Tango S.A. y otro", CNCiv., sala L, diciembre 6-2006,- elDial AA3AF6. El tribunal consider que la obligacin al pago del arancel exista, en forma solidaria, por parte de la productora y de la emisora, con fundamento" en la normativa contenida en el art. 35 del decreto 41.233/34 (mod. por el art. Jo del decreto 1.670/74) que, en su segundo apartado, establece que los productores de fonogramas y sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una remuneracin de cualquier persona que en forma ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilizacin pblica de una reproduccin de/fonograma[ ... ]". - "AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Me Phono S.R.L.", Cm. 1a Apel. Civil y Com. de Baha Blanca (Buenos Aires), sala II, mayo 13-2008, elDial - AA47DB. La actora fundament fcticamente su pretensin en que la demandada operaba un locutorio donde se utilizaba fonogramas retransmitidos al pblico a travs de aparatos de televisin ubicados en el interior del local. Manifest que de ello deriva la obligacin de pagar la tarifa consistente en una suma mnima mensual. Me Phono S.R.L. solicit el rechazo de la accin, manifestando no retransmitir al pblico ningn fonograma. El Tribunal reiter su criterio de que "poco importa el tipo de programacin que preferentemente o exclusivamente alegue la accionada que se difunde por los cuatro televisores instalados en el local, pues la norma aplicable (ap. 40, anexo Res. 100/89 S. P.D.) tipifica la obligacin por el mero hecho de la tenencia, con total independencia de su uso, siendo su potencial para difundir obras musicales lo que se encuentra grabado y no la ifectiva propalacin de estas (causa 126.711, 7-9-2006, reg. 215, libro de sentencias n 27). En consecuencia, este agravio merece ser receptado y revocar en tal sentido la sentencia en crisis, an cuando no se prob la ifectiva propalacin de fonogramas en el localperteneciente a la empresa accionada". (73) "AADI CAPIFACR c. Disco S.A.", Cm. de ApeLen lo Civ. y Com.de 1a. Nominacin de la Ciudad de Crdoba, noviembre 7-2006, Iuris: "Del anlisis de la normativa citada [art. 35 del decreto 41.233/34], se advierte que slo queda foera de

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El art. 40 impone a quienes exploten locales en los que se ejecuten pblicamente obras musicales o de otra ndole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los establecimientos usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el art. 35 del mismo decreto, la obligacin de anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecucin el ttulo de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudnimo del autor de la letra y compositor de la msica y adems el nombre o seudnimo de los intrpretes principales y el del productor de fonogramas o su sello o marca de la reproduccin utilizada en su caso". La norma aclara cules son las indicaciones que deben contener las planillas y establece una penalidad en caso de incumplimiento (74). El mismo art. 40 establece cuales sern las consecuencias de la adulteracin de las planillas: "Quienes sustituyan en las planillas los ttulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la msica de las obras o de los intrpretes principales o del productor del fonograma u omitan mencionar una obra ejecutada o comunicada al pblico o introduzcan la mencin de una obra no ejecutada o comunicada alpblico ofalseen de cualquierforma su contenido, se harn pasibles de las penas a que se refiere el art. 71 de la ley". Esta penalizacin obedece a que la accin de adulterar las planillas importa, por un lado, el desapoderamiento econmico de los titulares de los distintos sectores interesados en la recaudacin y, por el otro, la atribucin indebida a un tercero; adicionalmente, se alteran las consecuencias que se derivan de las mediciones de audiencia que inciden en el reparto de sumas recaudadas cuando la individualizacin de los autores es imposible (obras no identificadas -ONI-) y cuya asignacin se realiza en funcin de los promedios de los ingresos por la explotacin de las obras.

esa previsin la ejecucin pblica de obras que se realiza con fines educativos o cuando stas se desarrollen a cargo de instituciones del Estado Nacional, provincial o municipal y siempre que la asistencia d/ pblico sea gratuita (arts. 56 y 36 de ley 11. 723}".
(74) "Estas planillas sern datadas, firmadas y puestas a disposicin de los interesados, dentro de los treinta dfas de lafecha en que se efecte la ejecucin o comunicacin alpblico. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrn denunciar ante el Director General del Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligacin y el responsable se harpasible en cada caso de una multa de cinco mi/pesos en benificio del Fondo Nacional de las Artes, que ser encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos".

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La obligacin de pago de una remuneracin por el uso de msica grabada obliga al usuario a realizar una determinacin del uso de obras ejecutadas as como su consecuencia de entregar planillas. El incumplimiento trae como consecuencia que el usuario se encuentre en mora y adeude intereses {75). El decreto 1.671/74, al establecer la representatividad de AADI para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723 en favor de los artistas intrpretes o ejecutantes {art. 1) y la representatividad de CAPIF respecto de los productores de fonogramas {art. 2), dispuso que dichas retribuciones seran fijadas por medio un rgimen de tarifas establecidas con la aprobacin del Estado (art. 4) {76). Los usuarios estn obligados a abonar tantos arance(75) '}JADI CAPIF, Sociedad Civil Recaudadora c. Establecimientos Kronos y otro", eNeiv., sala M, marzo 18-1998, L.L.1998-D-488: "Una vez acredt'tado que se han usado obras, la obligacin que se impone a los usuarios de declarar las obras que se utilizan se establece en difensa de los mismos y de la entidad de gestin que sin las mismas no estara en condiciones de establecer los importes. El incumplimiento de la mencionada obligacin legal constituye en mora al obligado el que no puede usarlo como sustento de sus deftnsas. Una consecuencia de lo antedicho es la obligacin del pago de intereses desde el momento en que fueron devengados sin que pueda quedar en mtjores condiciones que el usuario que declar el uso y pag regularmente. Teniendo en cuenta que la demandada no declar haber cesado en la actividad, ni entreg las planillas respectivas, es deudora de lo que le reclama la accionan/e hasta la sentencia~ (76) '}JADJ CAPIF c. Costa, Juana", eNeiv., sala e, noviembre 3-1983, L.L. 1984-B-419: "La compensacin equitativa que menciona la actora surge de la tarifa legal y de su reajuste a partir de la exigencia de la obligacin. Esa tarifo fue fijada con intervencin de la actora, como surge del decreto 1671/74, y la resolucin quefue su consecuencia. No puede decirse, por tanto, que fuera irracional inadecuada e injusta, si fue en su momento establecida con la coriformidad de todos los interesados, o en todo caso, impuesta por el Estado atendiendo a un criterio de justicia y de equilibrio que no es posible rectificar por va judicial". -"Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro", es, agosto 20-1998, E.D. 179-518: "6o [...]el hecho de que el Poder Ejecutivo haya fijado aranceles y dispuesto la creacin de una asociacin civil con personera propia para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723, ha importado establecer un sistema que posibilita el tjercicio del derecho que se procura resguardar mediante el rgimen legal y no a impedirlo, pues la utilizacin de los fononogramas musicales -dadas las modalidades tcnicas actuales- se hace en los ms variados ambientes pblicos y resulta prcticamente imposible para los titulares de los derechos intelectuales pactar la retribucin que legalmente les corresponde con cada uno de los usuarios y, en caso de desacuerdo, tener que acudir a la justicia".

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les corno correspondan de acuerdo a las explotaciones que se realicen de la comunicacin pblica, porque la mencionada obligacin nace corno contrapartida del derecho del intrprete y del productor de fonogramas, corno derecho erga omnes y no erga uno como en el caso de los contratos. As, en la accin dirigida por AADI-CAPIF A.C.R. contra la empresa Verde Nieve SA, el tribunal afirm que tanto el arancel corno el contrato han sido claros en el sentido de que la obligacin de las empresas que explotan la comunicacin programada de msica por cable y la explotacin de la msica realizada por un negocio con acceso al pblico, son distintas cualquiera sea la forma en que se la haya seleccionado (77).
(77) ':AADI CAPIF Asociacin Civil Recaudadora c. Verde Nieve S.A.", CNCiv., sala A, agosto 31-1994, L.L.1995-B-325. En la especie, la titular de un restaurante que propalaba msica grabada, que le proporciona a su vez una empresa especializada denominada "Hilo Musical S.A.", fue demandada por cobro de los correspondientes aranceles. La accionada aleg que no era ella la obligada al pago sino la empresa de "msica funcional" que le suministraba la msica por cable. El tribunal hace lugar a la demanda por ser el restaurante el que realizaba la difusin pblica, independientemente del modo en que obtena el repertorio de msica grabada, y seala con acierto que la accin deducida por AADI -CAPIF tiende a percibir la retribucin correspondiente a los aranceles que se adecuen al tipo de explotacin y que el deudor no puede ser otro que el titular de la explotacin comercial-en el caso el restaurante-- en razn de que l mismo es la persona que, segn el art. 1o del decreto 1.670n4, obtiene un beneficio indirecto por la utilizacin pblica de las interpretaciones grabadas. Cita un precedente del mismo tribunal en el que resolvi que la emisin efectuada por "Hilo Musical S.A." no libra del arancel que particularmente le corresponde por la msica que se escucha en el restaurante, dado que precisamente esta circunstancia lo califica como beneficiario de ese servicio en orden a los mejores rditos que virtualmente le confiere su explotacin mercantil. Distinta es la hiptesis que regula la actividad de las empresas que se dedican a la provisin y explotacin del servicio denominado "msica funcional" dado que esa actividad realiza un negocio independiente y por ello se encuentra alcanzada por un rubro distinto del arancel (rubro 52). Como destaca la sentencia, las empresas que suministran msica funcional explotan interpretaciones grabadas y por esta actividad deben abonar una remuneracin individualizada; si el usuario los comunica al pblico es a su vez responsable, a diferencia de otro usuario que slo utiliza la msica para su uso personal. Esta situacin, afirma el tribunal, se corresponde con otras similares como la de los salones donde se encuentran emplazados televisores o radioreceptores en los que la obligacin del lugar de reunin o saln y el de la radiodifusora son paralelas. La relacin contractual entre la empresa que suministra la msica al negocio abierto al pblico no es oponible al ente recaudador que ha sido ajeno a dicha transaccin. El fallo pone de relieve que el mismo contrato entre el hilo musical y el restaurante estipula: "en caso de tratarse de un local que tribute arancel especificado por

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Con respecto a la comunicacin de las radiodifusiones efectuadas en establecimientos hoteleros la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal -en pleno- en decisin de 15 de setiembre de 2005 (78) estableci la siguiente doctrina legal: "La comunicacin al pblico de grabaciones fonogrdjicas que difunde el hotelero dentro de las habitaciones del establecimiento no se considera comprendida en la excepcin prevista en el artfculo 33 del decreto-ley 41.233 -domicilio exclusivamente familiar-- (t.o. conforme decreto 9.723/45) a eftctos de la exencin del pago de los aranceles a los que se rifieren los decretos 1.670174 y 1.671174". Esta doctrina plenaria fue aplicada en "AADI CAPIF c. Parera Plaza S.A.", CNCiv. sala}, marzo 19-2006. En su voto, la vocal preopinante, doctora Zulema Wilde, destaca que lo mencionado en la prueba pericial de ingeniero "encuadra en el supuestofctico previsto en el acuerdo plenario sealado, porque los servicios provistos por las empresas Cablevisin y Multicanal han sido derivados a travs de una caja de distribucin por cableado interno a las habitaciones en cuyas terminales se encuentran conectados los televisores, lo que implica explotacin de los derechos de propiedad intelectualpor la va de comunicacin alpblico. Inclusive, esa retransmisin emana de un organismo distinto al de origen" (79). En el mismo sentido se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "AADI CAPIFA.C.R. c. ANSEDE y Cia. S.R.L. y otro" el 14 de noviembre de 2006. A su vez, en "AADI CAPIF A.C.R. c. Hotel
SADAIC y AADI-CAPIF, el mismo estar a cargo exclusivo del usuario{. ..], hallndose incluido en el abono mensual del punto 1.10 por tal concepto, slo los derechos de emisin". El rubro 25 de los aranceles de AADI-CAPIF establece: "Msica ambiental ofUncional Las empresas que se dediquen a la provisin y explotacin de la denominada 'msica ambiental ofUncional~ pagarn el cinco por ciento (5%} de la facturacin bruta que practiquen a todos y cada uno de sus usuarios o abonados. En el caso de que los usuarios o abonados a quienes se suministre el servicio sean negocios de restaurantes, bares, confiteras, whiskeras, grills, bowling, salas de entretenimientos, boites, salones de fiestas, clubes, night clubes, y todo otro similar a estos, la tarifa a abonar por la empresa ser la que segn los casos corresponda de acuerdo a los dems rubros del presente arancel"'.
(78) "AADI CAPIF ACR c. Catalinas Suites S.A.~ '51ADI CAPIF ACR c. Argot S.A" y "AADI CAPIF ACR c. Hung Pai Ying".

(79) La mencionada doctrina plenaria tambin fue aplicada en "AADI CAPIF c. Hotel Waldorf S.A.", CNCiv, sala K, mayo 29-2006, luris.

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Be/grano S.A. y otro" la Corte Suprema consider -tambin con fecha 14 de noviembre de 2006- que la difusin de msica fonograbada en las dependencias del hotel realizadas por la demandada -incluidas las habitaciones destinadas a los huspedes- comporta un uso distinto del que realiza la firma proveedora de "msica funcional" (80).
En relacin al momento desde el cual corren los intereses en caso de mora en el pago de los aranceles, en "AADI CAPIF A. C. R. c. Hidalgo, Rubn A. y otros" (CNCiv., sala F, abril 3-2006, Iuris) el tribunal de Alzada seal que "La causa generadora del crdito que se reclama es la falta del pago correspondiente al uso de grabaciones fonogrficas, comprendida en la ley 11.723 en el rgimen de licencia legal, que aun cuando se trate de un crdito civil, su nacimiento no radica en un acto de voluntad comn {contrato) y tan siquiera en un acto de voluntad unilateral del acreedor, sino que es la ley la fuente obligacional. La deuda nace y se hace exigible recin cuando alguien amparndose en la licencia legal decide difundir la pblico grabaciones fonogrficas. O sea, el nacimiento del crdito est dado por un hecho potestativo del deudor y encontrndose en juego la proteccin intelectual, es ste quien debe cargar con las obligaciones de informar sobre la utilizacin de los fonogramas y de pagar por ellos el canon correspondiente. De all que malpueda entenderse que se trata de un crdito comn sujeto a las reglas genricas en materia de mora, como lo ha entendido la seora juez de la anterior instancia al exigir la interpelacin del acreedor para su constitucin. Tal criterio resulta contrario al objeto y fines mismos del sistema de licencia legal, convirtiendo en sus alcances en letra muerta la proteccin legal de los derechos intelectuales especficos en la materia, poniendo a cargo del accipiens el cumplimiento de una actividad imposible o de muy dificultoso cumplimiento {conj:fallo de esta sala ya citado) (81).

(80) Vid. supra, cap. 4, 4.3, e,4. (81) El fallo de la misma sala F, ya citado en la sentencia es la causa libren" 289.215 del16-09-1983 en autos ':AADI CAPIF, Asociacin Civil Recaudadora c. Liga Naval Argentina si cobro de pesos", con voto en primer trmino del doctor Csar Domingo Yaez). En el mismo sentido la sentencia cita tambin las decisiones de otras salas de ese Tribunal, entre otros: sala "N en causa 333.404 del 04-03-2002 y precedentes all citados; sala "B" causa libren 23.440 del27-11-1986; sala "D" en causa libren 204.958 del15-09-1997; sala "E" causa libren 27.222 del29-041987, pub. en ED, 125-456; sala I en causan 76.876/95 del31-08-1998; sala K causan 107.606/99 del19-03-2001.

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Por todo ello, tratndose de un supuesto de mora legal resulta innecesario exigir la interpelacin para lograr la constitucin en mora. En consecuencia, los intereses debern calcularse a la tasa establecida por la juzgadora desde el momento en el que los aranceles, por los perodos admitidos, se devengaron" (82).

La prescripcin aplicable al pago de la remuneracin por msica grabada es la decena! del art. 4023 del Cdigo Civil (pues no se trata de una accin por responsabilidad civil extracontractual -art. 4037-), como se estableci en "AADI CAPIF, Asociacin Civil Recaudadora c. Establecimientos Kronos y otros", CNCiv., sala M, marzo 18-1998, L.L. 1998-D-488, en atencin a que el rgimen es el de licencia no voluntaria consagrada por la ley, que otorga un derecho de simple remuneracin en los casos en los que se efecta una comunicacin pblica. Al respecto, la doctora lvarez destaca en su voto: ''No se trata pues del supuesto de apropiacin ilegtima o uso contrario al destino dado por su autor, su intrprete o quien detente los derechos intelectuales respectivos, sino que esta situacin se vincula con un derecho creditorio nacido por una lcita explotacin, pero que obviamente origina una retribucin econmica de parte de quien ha aprovechado el uso".
8.5. Los derechos de los organismos de radiodifusin

Nuestra legislacin de fuente interna no prev norma alguna que regule los denominados derechos conexos de los organismos de radiodifusin. Al respecto slo se encuentran las disposiciones pertinentes de la Convencin de Roma, 1961 (ley 23.921) y del AADPIC {ley 24.425) {83). En consecuencia, la proteccin legal de las emisiones de radiodifusin se basa en el derecho comn. En general, se tiende a equiparar la emisin, en tanto energa electromagntica, a la cosa definida por el art. 2311 del Cdigo Civil: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos

(82) En el mismo sentido: ':AADI CAPIF ACR c. Larramenda, Luca B. y otro", CNCiv., sala K, octubre 2-2006, Iuris; "AADI CAPIF ACR c. El Cano 2987 S.R.L", CNCiv., sala K, mayo 22-2006, Iuris. (83) Vid. infra, cap. 11, 11.7.1 y 11.8, 4), e).

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materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin". De modo que cuando alguien intercepta o se apropia de seales que no le estaban destinadas comete el delito de hurto o el de robo (84). As lo ha estimado la justicia penal, tanto en casos de captacin no autorizada de seales de cable (85) como de televisin

(84) El art. 162 del Cdigo Penal tipifica el hurto disponiendo: "Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total oparcialmente ajena". El art. 164 del mismo Cdigo tipifica el robo disponiendo: "Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total oparcialmente ajena, confoerza en las cosas o con violenciafsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo parafocilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad'. (85) "Godoy, Carlos", CNCrim. y Corree., sala I, agosto 31-1989, SAIJ, sum. G0007038: "1) El sistema de servicio que presta la televisin por cable, comiste en un curso de corriente elctrica transformada en puntos lumnicos combinados para que formen la imagen, con la particularidad de transportarse por cable y no por aire los aludidos impulsos y la respectiva onda portadora por cuyo medio se obtiene la recepcin visual y auditiva, imagen y sonido, en los televisores conectados a dicha red. O sea que la denominada 'seal' no es ms quefluido elctrico tramportado por el cable, incluyndose, como seala Nez, a la electricidad como objeto material de hurto. En consecuencia, la estlif no se configura con el apoderamiento clandestino e ilegtimo de la seal-electricidad en definitiva- cuando esa accin corifigura un delito de hurto. 2) El delito de hurto de cables y dems elementos utilizados en las instalaciones clandestinas en beneficio propio por ambos procesados, cuando esos materiales pertenecfan a la empresa 'Cablevisin' concurren materialmente en cada caso con el delito de hurto de energa elctrica, configurado dos veces al disponer la instalacin que produjo el apoderamiento delfluido transmitido por el cable convertido en la imagen que reflejar los televisores de dos personas". - Este criterio fue reiterado por la mencionada sala I en "Dubin, Isaac" Qunio 17-1991, SAIJ, sumarios G0008225-8228) y por la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe en la causa "R., S. R s. hurto" (expte. 13891), diciembre 11-1991, SAIJ, sum.J0100433, en la cual el tribunal consider que no existe hurto cuando slo se aprovecha una prdida normal del coaxil, que de otro modo se desperdiciara. -En "R., D. M.s. recurso de casacin", CNCasacin Penal, sala I, marzo 162006, L.L.2006-D, 786 (con nota de Justo Lo Prete y Juan Martn Lpez Qyesada) la Cmara anul el pronunciamiento del Tribunal Oral en lo Criminal N 11 que haba absuelto a D. M. R. porque haba considerado que no constitua delito el haberse apoderado de una seal de televisin por cable efectuando una conexin clandestina, para lo cual tuvo que romper la unidad de acoplamiento colocada en el cable coaxil principal. La CNCP afirm que "el sistema cerrado de televisin por

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por aire. En este ltimo campo, en la causa "Lalor, A." (Cmara Federal de San Martn, sala 1, junio 16-1998, L.L. 1999-B-9), en que se trataba del apoderamiento indebido de seales de televisin hertziana codificada, emitidas por el hipdromo de San Isidro en exclusividad para las agencias de apuestas autorizadas, por parte de personas que, sin la anuencia del emisor y mediante la irregular instalacin de antenas receptoras, interceptaban las seales destinadas a los legtimos

cable provee a los usuarios contratantes de una seal conformada por el curso de una corriente elctrica transportada a travs de un cable coaxil al lugar de recepcin. Estefluido se transforma en puntos lumfnicos combinados que forman la imagen y el sonido que luego se observa a travs de los aparatos de televisin conectados a esta red. Una conexin inadecuada puede alterar la puridad de la seal, qfoctando la prestacin originaria. Resulta indiscutible que la emisin de la seal importa un costo por parte de la empresa prestataria, por lo que toda conexin efectuada al margen del sistema que administra la empresa se traduce en un petjuicio real y efectivo no slo para sta, que se ve qfoctada al resultar privada de la percepcin delprecio de la prestacin que brinda, sino que tambin representa un menoscabo para las rentas del Estado en virtud de la prdida del relativo ingreso impositivo. Por imperio del arHculo 2311 del Cdigo Civil-que extiende las disposiciones referentes a las cosas a la energfa y a las foerzas naturales susceptibles de apropiacin- no aparece dudosa la inclusin en este concepto de la seal de televisin por cable y, por ende, su correlativo abarcamiento por las prescripciones del arf{culo 164 del Cdigo Penal. Ello, en foncin de las cualidades que antes se le adjudicaron. Sentado que la seal de cable puede ser objeto del delito de robo, cabe apuntar que las caracteristicas presentadas por la maniobra investigada autorizan a considerar que, en el caso, la rotura de la unidad de acoplamiento colocada en el cable coaxilprincipalpor la empresa Cablevisin S.A. {denominada "tap") resulta constitutiva de la "fuerza en las cosas" que exige la figura delictual estudiada. Por ltimo, la efectiva utilizacin de la seal a travs del encendido de un aparato de televisin no importa una exigencia ineludible para la configuracin del injusto, pues como ya se observ en los prrafOs antecedentes, la conexin clandestina afecta la seal emitida por la empresa prestataria y desvfa su curso en direccin al cable adosado mediante acople ilegftimo, por lo que el destino que le d el sujeto activo del delito carece de mayor significacin, pues el desapoderamiento de todos modos se ha verificado. [. ..] Consecuentemente, cabe hacer lugar al recurso de casacin incoado, anular el pronunciamiento objetado y devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, previa la sustanciacin pertinente por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con ajuste a las pautas establecidas en la presente". En "Rfos, Daniela Beatriz y otros s. Robo", CNCrim. y Corree., sala V, noviembre 30- 2006 el tribunal arm que "se advierte que existi un corte en el cable conductor de la energfa que produda la imagen y una conexin clandestina que ingresaba al departamento de los imputados; ello configura el delito de robo, y se excluye la figura de hurto cuando para efectuar una conexin clandestina se debi cortar el cable y realizar luego el empalme, con lo que queda satisfecho el aspecto objetivo del tipo de robo".

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usuarios a los que estaba destinado el servicio, el tribunal consider que "la captadn indebida de energa electromagntica de quien instala
una antena para recibir una seal de audio y video cuyo acceso no le estaba permitido, constituye un ilegtimo apoderamiento de la misma en los trminos del art. 162 del Cdigo Penal".

La calificacin de hurto tambin fue aplicada a la apropiacin de la seal que una empresa proveedora de servicios de Internet suministraba mediante la instalacin de un cable coaxil (86). En "Pay TV S.A. c. ATC y Proartel" (CS, marzo 14-1995, E.D. 164-241) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin realiz una interpretacin extensiva del concepto de "interferencia entre servicios

(86) "Gigante, Eduardo ]os s. procesamiento -estafo", CNCrim. y Corree. de la Capital Federal, sala I, marzo 17-2004, elDial de 28-04-2004. En el caso, se atribuy a Gigante haber sustrado la seal que la empresa "Fibertel S.A." provea al local de la Av. San Martn 1451, para el uso residencial de Internet, mediante la instalacin de un cable coaxil extendido desde ese local hacia el contiguo (el cibercaf "Moebius" de la Av. San Martn 1443). Ya en el comercio, se distribua con un cable mdem a veinte computadoras. En autos qued acreditado que el imputado alquilaba el local en el que se descubri la conexin clandestina, y que la solicitud de instalacin del servicio de Internet, para uso residencial en el domicilio de la Av. San Martn 1451, se encontraba a su nombre, pese a lo cual estaba siendo utilizada en el comercio contiguo, mediante la instalacin de un cable coaxil. La mayora del Tribunal consider que ello -con el grado de provisoriedad requerido en esa etapa del proceso-- permita confirmar el auto apelado que decret el procesamiento de Gigante, sin perjuicio de sealar, en cuanto a la calificacin legal, que la escogida por el juez a quo no era la correcta, ya que se daban los elementos del tipo del delito de hurto (art. 162 del C. Penal, y art. 306 del C.P.P.N.), y no de la estafa. ':Advirtase que mediante la conexin clandestina, el imputado se apropi de la

seal que posibilita el uso de la Internet, provisto por la empresa 'Fibertel: y susceptible de apreciacin econmica, ya que si bien las seales digitales, obtenidas de satlites, son distribuidas por cable coaxi/, esas seales se transmiten impulsadas elctricamente. Por eUo, y sin petjuicio de que, en eftcto, el imputado se habra apropiado de un derecho a una locacin de servicio que se abona por el uso de Internet, su conducta debe calificarse, prima focie, como hurto de la energa elctrica necesaria para eftctuar la transmisin en la red informtica. Lo dicho se equipara, en lo fctico, a la lnea telefnica, en cuanto servicio para hablar a distancia, ya que la voz se transmite a lo largo del cable, ms se logra mediante una onda elctrica. Por ello, y si bien la energa no es el principal componente del servicio -sabido es que si se interrumpe el suministro de energa elctrica la lnea telefnica sigue funcionando--, lo cierto es que es primordialpara eftctuar una llamada (Carlos A. Tozzini, 'Los delitos de hurto y robo: Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002)".

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de radiodifusin". Pay TV S.A., adjudicataria de un servicio cerrado de cable-distribucin y de antena comunitaria en Rosario, transmita en diferido para los abonados a su circuito de cable la programacin de canales 7 y 13 de la ciudad de Buenos Aires, para lo cual proceda a su grabacin en sta ltima y un da despus las difunda en forma ntegra para la ciudad de Rosario. La Cmara Federal de Apelaciones de Rosario hizo lugar a la demanda promovida por Rader Radiodifusora de Rosario S.A. y, en consecuencia, conden a Pay TV S.A. a cesar en la transmisin en diferido de las seales de Argentina Televisora Color LS 82 TV Canal 7 y de Proartel LS 85 TV Canal13. Tambin le prohibi emitir la seal de cualquier canal de televisin que no llegara a Rosario por los medios y en la forma prevista por la legislacin de la materia. Contra este pronunciamiento Pay TV S.A. interpuso recurso extraordinario, el que le fue denegado, por lo cual recurri en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Esta ltima, sobre la base de la nocin de "interferencia perjudicial" contenida en el anexo 2 del art. 51 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones adoptado en Nairobi (6 de septiembre de 1982) y aprobado por ley 23.478, consider que la actividad que llevaba a cabo Pay TV S.A. constitua "un menoscabo serio en las condiciones de competencia leal e interaccin regular que deben observarse entre quienes comparten la prestacin de servicios en un mismo espacio geogrfico. Ello es as pues, por una parte, para emitir las seales cuestionadas se vale de un medio tcnico -la grabacin en Buenos Aires y posterior reproduccin de los programas televisivos en Rosario- que su condicin de titular de una antena comunitaria no lo habilita a utilizar. Por otra parte, porque la emisin de dichas transmisiones se anticipa a la que e.focta la demandante con relacin a idnticos programas que adquiere a los canales de esta ciudad. [... ] Que en estas condiciones, corresponde concluir que el art. 59 de la ley 22.285 no autoriza a la demandada a emitir en diferido las seales de los canales televisivos de esta capital que graba previamente y que dicha conducta constituye interferencia en los trminos del art. 70 del decreto 286181 ". Este ltimo decreto es reglamentario de la ley de radiodifusin y en el mencionado art. 70 dispone que, dentro del rea primaria de servicio, "la seal correspondiente no deber ser interftrida por emisiones de otras estaciones de radiodifusin".

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En "Emisora Portea, 103.9 Mhz ... ~ CNCrim. y Corree. Fed, sala I, agosto 9-2005, elDial- AA2D9C, la causa fue iniciada a raz de la denuncia efectuada por Hctor Ramn Silva, titular de la emisora radial "FM Portea 103.9 Mhz", en orden a la presunta comisin del delito tipificado en el artculo 194 del Cdigo Penal. Manifest que su frecuencia radial sufra interferencias por parte de algn equipo clandestino, ocasionndole con ello un perjuicio econmico. El Tribunal consider que se encontraba acreditado que la emisora radial FM Portea 103.9 Mhz posea un Permiso Precario Provisorio (PPP) obtenido por Resolucin No 341 COMFER/93 y que la firma Imagen Radial S.A., titular de la licencia correspondiente a la estacin de radiodifusin identificada con la seal distintiva LRI 711, en la frecuencia de 103.7 Mhz, desde donde se comprob que pro~ na la interferencia, obtuvo su licencia mediante Resolucin No 695 COMFER/99, confirmada por Resolucin No 793 COMFER/00, que la autoriz a transmitir de modo "precario" mediante Resolucin 489/04 de fecha 16 de abril de 2004-. Al momento de constatar desde dnde provenan las interferencias hacia FM Portea, los tcnicos del Centro de Comprobacin de Emisoras de Buenos Aires, verificaron que tenan su origen en el ex edificio de Obras y Servicios Pblicos -Av. 9 de Julio entre Belgrano y Moreno- en cuyo piso 23, funcionaba la planta emisora de Canal 9. Tambin se comprob en autos la existencia de interferencias mutuas. En estas condiciones, a criterio del Tribunal "el punto a dilucidar en las presentes actuaciones est dado por determinar, si los hechos denunciados por el titular de FM Portea consistieron en las conductas tpicas abarcadas por el articulo 194 del Cdigo Penal El sistema de radiodifusin argentino se rige por un rgimen especial, propio del derecho administrativo, teniendo previsto el supuesto de intetftrencias o interaccin entre los servicios debidamente habilitados, que en autos nos ocupa, en el articulo 29 de la Ley 22.285 de Radiodifusin Nacional La solucin que prev la norma para dichos casos es que el Comit Federal de Radiodifusin, con intervencin de la Secretaria de Comunicaciones, tiene a su cargo la resolucin delproblema de las intetftrencias o interacciones. Nada se dice respecto de la tipicidad penal de estas conductas, lo que se explica por lo comn de este tipo de fenmeno. Lo relevante, por ende, es la autorizacin para emitir ms all de la discusin sobre el alcance que tenan ambas radios para foncionar, por lo que, mal puede hablarse de una voluntad de impedir, estorbar o entorpecer el normalfUncionamiento del servicio pblico (cf art. 194 CP), sino que se trat del ejercicio de un derecho, o en todo caso, se

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obr creyendo en el goce de un derecho. Otro sera el caso, si la interferencia hubiese provenido desde la situacin de clandestinidad de una emisora". Por lo tanto resolvi confirmar el archivo de las actuaciones, por inexistencia de delito, conforme a lo establecido por el artculo 195 del CPPN.
8.6. El derecho de los editores sobre la presentacin tipogrfica de los libros que publican. Legitimacin para accionar

La ley 25.446 de "Fomento del libro y la lectura" (87), dispone en el art. 23:

"El editor podrperseguir civil y pena/mente a quienes reproduzcan ilegtimamente su edicin, pudiendo estar en juicio, incluso en accionespenales como querellante. Esta accin es independiente de la que le corresponde al autor".
Esta norma establece en favor del editor tanto un derecho conexo sobre la presentacin tipogrfica que cubre no slo la pgina entera de sus ediciones -a la que se suele denominar "la imagen de pgina" ("the image on the page") (88)- sino toda presentacin tipogrfica de una edicin (siempre que, segn veremos ms adelante, no sea reproduccin facsimilar de otra) como su legitimacin para accionar por infraccin a este derecho, con independencia de la accin que le corresponde al autor. a) A raz del desarrollo de la tecnologa electrnica de reproduccin facsimilar, los editores legtimos comenzaron a reclamar el reconocimiento de derechos especficos (ms all del contrato de edicin y con independencia de los derechos emergentes de este que pudieran corresponderles) que les permitieran defender con eficacia sus ediciones contra la reproduccin no autorizada de sus ediciones efectuada por quienes realizan una actividad parasitaria de apropiacin abusiva de textos impresos en detrimento de los intereses de dichos editores legtimos.
(87) Sancin 27-06-2001, promulgacin parcial25-07-2001, B. O. de 26-072001. La ley 25.446 derog y reemplaz a la anterior ley del libro 20.380 (sancin y promulgacin 18-05-73, B.O. de 24-05-73). (88) Vid. CLARK, CH., Summary ofthe Symposium (Simposio internacional de derecho de autor orgarzado por la Unin Internacional de Editores -UIE-, en Heidelberg, en abril de 1986), Ed. J. Schweitzer, Munich, 1986, 5 -Publisher's Rights-, p. 236.

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Una de las primeras leyes que reconoci ese derecho fue la inglesa de 1956 que consagr el derecho sobre la presentacin tipogrfica de sus ediciones publicadas (art. 15) como derecho del editor contra la reproduccin facsimilar (por fotocopiado o mtodos similares) no autorizada de sus ediciones publicadas de obras literarias, dramticas o musicales. En el rea del copyright varias legislaciones ms adoptaron disposiciones similares (por ejemplo, Australia, Bangladesh, India, Irlanda, Nueva Zelanda, Pakistn, Singapur). En la ley inglesa de 1988 -actualmente vigente- ha desaparecido la distincin que contena la anterior de 1956 entre la Parte I referida a works (obras de creacin) y la Parte II referida a other subject matter. Ahora, en el art. 1 (89), tanto las obras de creacin como los otros bienes que pueden ser objeto del copyright se engloban bajo -la denominacin comn de works y en el art. 9 la denominacin author se aplica tanto a los autores de obras de creacin como a los productores de fonogramas y de films, las empresas de radiodifusin y de distribucin de programas por cable, a los editores respecto de la presentacin tipogrfica de sus ediciones publicadas, etc. (90).
{89) "1. (1) Copyright is a property right which subsists in accordance with this Part in the following descriptions ofwork: (a) originalliterary, dramatic, musical or artistic works, (b} sound recordings,films, broadcasts or cable programmes, and (e} the typographical arrangement ofpublished editions". (90) '"9. (1} In this Part "author~ in relation toa work, means the person who creates it.

(2} That person sha/1 be taken to be (a) in the case ofa sound recording orfilm, the person by whom the arrangements necessaryfor the making ofthe recording orfilm are undertaken; (b) in the case ofa broadcast, the person making the broadcast (see section 6{3}) or, in the case ofa broadcast which relays another broadcast by reception and immediate retransmission, the person making that other broadcast; (e) in the case ofa cable programme, the person providing the cable programme service in which the programme is included; (d} in the case ofthe typographical arrangement ofa published edition, the publisher. (3) In the case ofa literary, dramatic, musical or artistic work which is computergenerated, the author shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation ofthe work are undertaken. (4) For the purposes ofthis Parta work is of"unknown authorship" ifthe identity ofthe author is unknown or, in the case ofa work ofjoint authorship, ifthe identity of none ofthe authors is known. (5) For the purposes of this Part the identity of an author sha/1 be regarded as unknown if it is not possibleJor a person to ascertain his identity by reasonable in-

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En estos aspectos, la ley inglesa se ha alejado nuevamente de la concepcin jurdica continental europea o latina del "derecho de autor" (droit d'auteur) en la cual los conceptos obra y autor estn restringidos a las obras de creacin que tengan originalidad o individualidad y a las personas fsicas que las crean, a quienes se acuerdan a ttulo originario los derechos tendientes a proteger su personalidad (derecho moral) y los derechos patrimoniales. En el art. 8 la ley inglesa regula el derecho del editor sobre la presentacin tipogrfica de sus ediciones publicadas (91). En las legislaciones que siguen la tradicin jurdica angloamericana es posible otorgar un "copyright industrial" (entrepreneurial copyright) (92) concebido en sentido negativo, como un derecho de interdiccin de las copias o reproducciones realizadas sin autorizacin del titular del monopolio de explotacin. En cambio, en la concepcin jurdica latina -seguida por nuestra legislacin- el derecho del editor slo puede ser concebido como derecho conexo, similar al que tienen los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus grabaciones sonoras (en la Convencin de Roma, 1961 (93); en el Convenio Fonogramas, 1971 (94) y en el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas, 1996 (95).

quiry; but if his identity is once known it sha/1 not subsequently be regarded as unknown".
(91) "8. (1) In this Part "published edition~ in the context ofcopyright in the typographical arrangement ofa published edition, means a published edition ofthe whole or any part ofone or more literary, dramatic or musical works. (2) Copyright does not subsist in the typographical arrangement ofa publishededition if, orto the extent that, it reproduces the typographical arrangement ofa previous edition~ (92) Vid. CORNISH, W. R.,lntellectual Property, Londres, 1981, ps. 300 y 318, cit. por CoHEN }EHORAM, H. "Relationship between copyright and neighbouring rights", RIDA, 144, ps.103 y 113. (93) Ley 23.921 (sancin 21-03-1991, promulgacin 15-04-1991, B.O. de 24-04-1991). (94) Ley 19.963 (sancin y promulgacin 23-11-1972, B.O. de 15-12-1972). (95) Ley 25.140 (sancin 04-08-1999, promulgacin 08-09-1999, B.O. de 24-09-1999).

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En el rea de las legislaciones de tradicin jurdica latina, la ley mexicana de 1996 establece en el art. 163 que "En el Registro Pblico

del Derecho de Autor se podrn inscribir:[...] X Las caractersticas grtificas y distintivas de obras", aclarando en el art. 188 que "No son materia de reserva de derechos:[. ..] IIL Las caractersticas grtificas". De modo que en
Mxico la ley exige que las caractersticas grficas sean "distintivas". La anterior ley de 1956, reformada en 1963 se refera a las caractersticas grficas "originales que sean distintivas de la obra o coleccin en su caso". La ley vigente ha suprimido el requisito de la originalidad, pero sigue exigiendo que sean "distintivas". A diferencia de la ley de Mxico, que exige que las caractersticas grficas sean "distintivas", el derecho sobre la presentacin tipogrfica de las ediciones publicadas reconocido por la ley del Reino Unido solo requiere que la edicin no sea reproduccin de otra, y protege la presentacin de la pgina entera -"la imagen de pgina''- criterio que, en general, tambin siguen las legislaciones del rea del copyright. Nuestra ley 25.446 no condiciona la edicin al cumplimiento de requisito alguno, pero va de suyo que la accin establecida en el art. 23 no sera admisible si la edicin fuera reproduccin de otra, como tambin lo establece expresamente el art. 8, 2 de la ley inglesa ("Copyright does not subsist in the typographical arrangement of

a published edition if, or to the extent that, it reproduces the typographical arrangement ofa previous edition").
De modo que la proteccin de la presentacin tipogrfica de las ediciones tambin es distinta de la proteccin de los caracteres tipogrficos consagrada por el Acuerdo de Viena relativo a la proteccin de los caracteres tipogrficos y su depsito internacional, suscripto el 2 de junio de 1973 en el cual el objeto de la proteccin est constituido por los conjuntos de dibujos de: a) letras y alfabetos propiamente dichos, con sus complementos, como acentos y signos de puntuacin; b) cifras y otros signos figurativos, como signos convencionales, smbolos y signos cientficos y e) adornos, tales como orlas, florones y vietas, conjuntos destinados a servir de medios para componer textos por cualquier tcnica grfica. La proteccin no comprende los caracteres cuya forma est dada por exigencias puramente tcnicas (art. 2) y estar subordinada a la condicin de que sean nuevos o de que sean originales, o ambas condiciones (art. 7, 1). En consecuencia, la proteccin

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de los caracteres tipogrficos a que se refiere el Acuerdo de Viena tiene por objeto los elementos novedosos, originales, o ambos, que forman parte de las presentaciones tipogrficas, pero no a estas en s mismas (96). En cambio, el derecho a la presentacin tipogrfica de las ediciones cubre toda presentacin tipogrfica de una edicin que no sea reproduccin facsimilar de otra, presente o no originalidad. El requisito de la originalidad no es exigible para la proteccin del derecho del editor porque, a diferencia del derecho de autor que emana de la creacin, aquel-al igual que los otros derechos conexos (productores de fonogramas, organismos de radiodifusin)- surge de la difusin. "La publicacin -ensea Henri Desbois- presta servicio a la creacin literaria, artstica o musical; no participa de la actividad creativa" (97). El derecho del editor establecido en el art. 23 de la ley 25.446 sobre la presentacin tipogrfica de sus ediciones rige, entonces, con independencia de que la obra editada se encuentre protegida por el derecho de autor o no (obras en dominio pblico, textos oficiales, etctera) ya que cubre todas las ediciones que no sean reproduccin facsimilar de otra; es una proteccin ajena al contenido de la edicin, y su finalidad es defender el esfuerzo y la inversin econmica y estimular las actividades de quienes ponen el texto a disposicin del pblico, como eslabn insustituible en la cadena de la comunicacin. b) El art. 23 de la ley 25.446 reconoce a los editores legitimacin para poder defender por s mismos su produccin frente a la reproduccin ilcita de sus ediciones publicadas, independientemente de las acciones que corresponden al autor.

(96) Vid. Documento UNESCO/OMPI/CGE/PW/3-II dell4 de septiembre de 1987, 339,p. 80. (97)
DESBOIS,

H., Le Droit dauteur en France, Pars, Dalloz, 1978, 363, p. 455.

CAPTULO

FORMALIDAD ES
SuMARIO: 9.1. Introduccin. - 9.2. Origen y naturaleza jurdica. - 9.3. El registro y el depsito legal; diferencia. Carcter obligatorio o voluntario del registro. Artculos 57 y 61 a 63 de la ley 11.723 y normas reglamentarias. Las obras extranjeras.- 9.3.1. El registro y el depsito legal; diferencia. 9.3.2. Carcter obligatorio o voluntario del registro: obras publicadas y no publicadas. El depsito de obra indita. 9.3.3. Caractersticas del registro de obra publicada. 9.3.4. Sancin y consecuencia del incumplimiento del registro de obra publicada. 9.3.5. Situacin de las obras extranjeras (artculos 13 y 14 de la ley 11.723). Las convenciones internacionales.- 9.4. La subsistencia del registro como requisito del carcter exclusivo del derecho patrimonial del autor respecto de las obras nacionales y la aplicacin de las convenciones internacionales (la desigualdad "al revs").- 9.5. El registro de publicaciones peridicas. Artculo 30 de la ley 11.723. - 9.6. Ubicacin administrativa del registro. - 9.7. Efectos, objeto y modalidades para realizar el registro; asientos registrales, publicacin de solicitudes; oposicin.- 9.8. Los libros de registro. Artculo 65 de la ley 11.723 y normas reglamentarias.- 9.9. El registro de actos y contratos. - 9.10. Formalidades no registrales.

9.1. Introduccin

En la Argentina, la cuestin del cumplimiento de formalidades puede analizarse desde varios puntos de vista:

su origen y naturaleza jurdica; su carcter obligatorio o voluntario;

si el derecho de autor nace del registro o si slo condiciona su eJerctClOi

sus efectos segn se trate de obras publicadas (editadas) o no publicadas (inditas); las obras publicadas en el extranjero y las disposiciones de los tratados internacionales; la diferente incidencia que tienen las formalidades en relacin con los derechos patrimoniales y el derecho moral;

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la inconstitucionalidad de la suspensin del carcter exclusivo del derecho patrimonial por omisin del registro de las obras nacionales editadas;

las publicaciones peridicas; el registro de actos y contratos;

las menciones obligatorias en las fotografas y en las obras cinematogrficas a efectos de la tutela penal.

9.2. Origen y naturaleza jurdica

El registro como condicin para el nacimiento del derecho de autor tuvo origen en el antiguo sistema de los privilegios que posibilitaban la censura de los escritos por parte del poder gubernativo y, en el pasado, su incidencia fue similar a la que se observa en el campo de la propiedad industrial. El requisito de inscripcin de las obras en registros pblicos fue desapareciendo como condicin necesaria para el reconocimiento del derecho pues responda a una concepcin obsoleta del derecho de autor: la de una proteccin excepcional destinada a evitar que, una vez que la obra fuera divulgada, cayera en dominio pblico y cualquiera pudiera usarla, salvo que se adquirieran los derechos sobre la obra mediante el cumplimiento de las formalidades consagradas por la ley. Esta nocin fue desplazada por la tradicin francesa, la moderna concepcin del derecho de autor plasmada en el Convenio de Berna, segn la cual ste nace en plenitud en cabeza del creador en el momento mismo de la creacin personal del autor y no por una decisin del poder administrativo, es decir, que su goce y ejercicio no estn subordinados al cumplimiento de formalidades. Sin embargo, la necesidad del registro de las obras sobrevivi en la conciencia colectiva por la fuerza de la inercia y, como derivacin de sta, en el legislador que se mantuvo apegado al cumplimiento de formalidades. Tanto los pases de origen hispnico como anglosajn mantuvieron una fuerte sujecin al registro de las obras otorgndole una incidencia superior al de la misma norma; ese estado de cosas se prolong por mucho tiempo pese a los esfuerzos para eliminar la condicin del registro o para morigerar sus efectos.

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Actualmente existe consenso en que el goce y el ejercicio del derecho de autor no estn sujetos a formalidad alguna. Su supervivencia en la ley 11.723 resulta hoy anacrnica e inconstitucional. Sin embargo, en el momento de su sancin, la forma en que se regul la condicin del registro constituy una indudable superacin respecto del rgimen de la anterior ley 7.092. sta, en su artculo 7, pona a cargo del editor (como lo hace la ley actual) o del impresor la obligacin de realizar el "depsito" de dos ejemplares de las publicaciones que efectuaran en la Biblioteca Nacional, la que deba registrarlos y otorgar un certificado, pero la consecuencia de su omisin era desmesurada, ya que dicho art. 7 estableca en su parte final: "La omisin del depsito suspende los derechos legales del autor sobre su obra, la que transcurridos dos aos de suspensin pasa al dominio pblico". La Convencin de Berna, recin en su revisin de Berln (1908), elimin toda condicin relativa al cumplimiento de formalidades, al disponer en su art. 4, 2: "El goce y ejercicio de estos derechos no se subordinan a ningunaformalidad" (1). Anteriormente, en el acta originaria (Berna, 1886) se haba establecido en el art. 2, 2: "Elgoce de estos derechos est subordinado al cumplimiento de las condiciones y formalidades prescritas por la legislacin del pas de origen de la obra" (como se ver, el art. 14la ley 11.723 recoge esta disposicin en relacin con las obras extranjeras). Pero el criterio adoptado por el Convenio de Berna a partir de la revisin de Berln -que, reiteramos, en la actualidad se ha impuesto definitivamente- tard en ser aceptado por las legislaciones de ciertos pases de gran influencia, como Espaa (2) -y la mayor parte de

(1) Art. 5, 2, en el Acta vigente (Pars, 1971). (2) En Espaa, la ley de propiedad ntdectual de 10 de enero de 1879 (que estuvo vigente hasta 1987) dispona en d art. 36: "Para gozar de los benificios de esta Ley

es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la Propiedad Intelectual, con arreglo a lo establecido en los artculos anteriores. [...]Elplazo para verificar la inscripcin ser de un ao, a contar desde el dfa de la publicacin de la obra, pero los benificios de esta Ley los disfrutar elpropietario desde el dfa en que comenz la publicacin, y slo los perder si no cumple aquellos requisitos dentro del ao que se concede para la inscripcin': En la ley de 11 de noviembre de 1987, actualmente vigente, se suprimi dicha condicin estableciendo en el art. 1: "Hecho generador. La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o cient(jica corresponde al autor por el solo hecho de su creacin".

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los pases latinoamericanos que la siguieron- y los Estados Unidos de Amrica que, adems, se mantuvo por mucho tiempo fuera de los tratados internacionales. Para superar ambas rmoras, la Convencin Universal sobre Derecho de Autor concluida en Ginebra en 1952 (decreto-ley 12.088/57) adopt en el art. III, 1, como frmula sustitutiva, una simplificacin de las formalidades consistente en la inclusin del "smbolo acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del ao de la primera publicacin.,, que, colocado en todos los ejemplares de una edicin en un lugar destacado -que muestre claramente que el derecho de autor est reservado"-, tiene el efecto, en todos los pases miembros de dicha Convencin Universal, de sustituir cualquier formalidad exigida por la ley interna. Los tres elementos mencionados no pueden figurar separados y en un orden distinto del consignado en la norma pues, en su conjunto, constituyen un smbolo determinado (3). Este smbolo tiene como precedente la "mencin de reserva" ("copyright notice"') que estableca la ley de los Estados Unidos en el art. 19 del Ttulo 17 (relativo al Copyright) del U. S. Code, entonces vigente. Este sistema sustitutivo tuvo gran aceptacin y es por ello que se encuentra inserto en la casi totalidad de los libros y folletos editados, aunque la Convencin Universal ya no sea aplicable en la mayora de los casos tanto por la gran cantidad de pases que forman parte del Convenio de Berna, como porque el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) declara aplicable las disposiciones de fondo de aqul (4). Por lo tanto, son muy pocos los casos en los que no se aplica el art. 5, 2, del Convenio de Berna, el cual elimina los efectos de cualquier formalidad exigida por la ley nacional respecto de las obras extranjeras y cuya aplicacin prevalece en caso de que los pases involucrados pertenezcan a ambas convenciones (art. XVII y Declaracin anexa de la Convencin Universal donde se establece la clusula de salvaguardia del Convenio de Berna).

(3) Vid. infra, cap. 11, 11.6.6, 2. (4) Los arts.1 a 21 y el Anexo del Convenio de Berna, menos el art. 6 bis (vid. irifra, cap. 11, 11.8, 3).

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9.3. El registro y el depsito legal; diferencia. Carcter obligatoo o voluntario del registro. Articulos 57 y 61 a 63 de la ley 11.723 y normas reglamentarias. Las obras extranjeras
9. .J. 1. El registro y el depsito legDI; diferenciD

El art. 57 de la ley 11.723 establece:

"En el Registro Nacional de Propiedad Intelectual deber depositar el editor de las obras comprendidas en el artculo 1, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los tres meses siguientes a su aparicin. Si la edicin fuera de lujo o no excediera de cien ejemplares, bastar con depositar un ejemplar. El mismo trmino y condiciones regirn para las obras impresas en pas extranjero que tuvieren editor en la Repblica, y se contar desde elprimer da de ponerse en venta en territorio argentino. Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, etc., consistir el depsito en un croquis ofotografa del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas. Para las pelculas cinematogr1ficas, el depsito consistir en una relacin del argumento, dilogos, fotograftas y escenarios de sus principales escenas. Para los programas de computacin, consistir [en] el depsito de los elementos y documentos que determine la reglamentacin".

El art. 17 del decreto 41.233/34 reglament esta norma disponiendo:

"Los editores de toda obra impresa o sus representantes y sus autores o derechohabientes para las manuscritas, harn el depsito en la siguienteforma, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores de este decreto y salvo el caso previsto en el art. 57 para las obras impresas: presentacin de tres ejemplares completos, uno a la Biblioteca Nacional, uno a la Biblioteca del H Congreso de la Nacin y el tercero, acompaado de los recibos de las dos primeras y de la solicitud correspondiente, al Registro de Propiedad Intelectual [...] El Registro no dar trmite a ninguna solicitud de obra publicada sin la previa comprobacin de haberse presentado el nmero de ejemplares es-

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tablecidos precedentemente y sin haber acreditado mediante la exhibicin del respectivo comprobante, el depsito de un rjemplar en la Direccin General de Prensa de la Sub-Secretaria de Informaciones" (prrafo segn decreto 11.877/45).
Por decreto 3.079/57 (emisin 22-3-1957; B.O. de 1-4-1957) se dispuso que el ejemplar mencionado en ltimo trmino debe depositarse en el Archivo General de la N acin (5). Los cuatro ejemplares mencionados en la norma no slo tienen los diversos destinos all sealados sino que responden a dos instituciones distintas: el registro y el depsito legal, que en nuestro pas se mezclan, pero que es necesario distinguir. La ley obliga a los editores de obras impresas y, en general, a los productores de ejemplares de obras a efectuar el depsito legal, que consiste en entregar uno o varios de esos ejemplares a determinadas bibliotecas o archivos con la finalidad primordial de reunir y conservar los resultados de la produccin intelectual que se lleva a cabo en el pas y nutrir con ella determinadas bibliotecas o archivos principales. La entrega puede hacerse a travs de un centro de depsito legal o de la Direccin Nacional del Derecho de Autor -como ocurre en nuestro pas en la prctica- o de otra dependencia oficial (6). En casi todos los pases de la Unin Europea existen disposiciones sobre depsito legal (7) pero, como destaca Dietz, en ninguno de ellos
(5) Como el decreto 3.079/57 se refiere nicamente a libros y folletos, cuando el soporte es un fonograma slo se presentan tres ejemplares (aunque por razones prcticas el que corresponde a la Biblioteca del Congreso se remite al Archivo General de la Nacin). (6) El depsito legal no tiene efectos de registro aunque ~omo ya se dijo--en nuestro pas ambas obligaciones (de registro y de depsito legal) se imponen en una misma norma, en forma indiferenciada. Sin embargo, la distincin tiene importancia an en la Argentina, tanto con vistas a una futura reforma que adecue nuestra ley a lo establecido en el art. 5, 2, del Convenio de Berna, como para el supuesto que se plantee ante los tribunales la inconstitucionalidad de la suspensin del carcter exclusivo del derecho patrimonial respecto de las obras nacionales editadas. (7) Por ejemplo, la ley de Blgica de 8 de abril de 1965 que establece la obligacin de entrega de ejemplares a la Real Biblioteca Belga; la ley de Alemania de 31 de marzo de 1969 sobre la Biblioteca Alemana; la ley francesa de 20 de junio de 1992

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la obligacin de efectuarlo es condicin para el origen de la proteccin del derecho de autor, aun cuando el cumplimiento de las disposiciones respectivas pueda ser impuesto por medidas de 'coaccin administrativa o por la amenaza de sanciones en caso de incumplimiento (8). Como indica el art. 57 de la ley 11.723, el editor tiene la obligacin de depositar los ejemplares completos de toda "obra publicada" dentro de los tres meses siguientes a su aparicin. Por lo tanto, surge de la norma que el registro es obligatorio en el supuesto de reproduccin de ejemplares y que esta obligacin se pone en cabeza del editor. Las consecuencias de dicha omisin son diversas y se irn analizando ms adelante.
9.3.2. Cometer obligatorio o voluntario del registro: obras publicadas y no publicadas. El depsito de obra indita

La nocin de obra publicada se encuentra en el art. 3, 3, del Convenio de Berna:

"Se entiende por 'obras publicadas: las que han sido editadas con el consentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricacin de los ejemplares, siempre que la cantidad de stos puesta a disposicin del pblico satiifaga razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la ndole de la obra. No constituyen publicacin la representacin de una obra dramtica, dramtico musical o cinematognifica, la ejecucin de una obra musical, la recitacin pblica de una obra literaria, la transmisin o radiodifusin de las obras literarias o artsticas, la exposicin de una obra de arte ni la construccin de una obra de arquitectnica".
La Convencin Universal sigue el mismo criterio en el art. VI:

"Se entiende por publicacin', en los trminos de la presente Convencin, la reproduccin de la obra en forma tangible a la vez que el poner a
sobre modificacin del depsito legal; el art. 56 de la ley irlandesa y los arts.l03-106 de la ley de derecho de autor italiana (vid. DIETZ, A, El derecho de autor en la Comunidad Europea, Madrid, Ed. Ministerio de Cultura de Espaa, 1983, ps. 75-76). (8) Segn Dietz ello se pone de manifiesto en el art. 106 de la ley italiana al expresar en el 1 que la omisin del depsito legal no afectar a la adquisicin y al ejercicio del derecho de autor sobre las obras protegidas (vid. DIETZ, A, ibid. ).

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disposicin del pblico qemplares de la obra que permita leerla o conocerla visualmente".
En consecuencia, una obra es "no publicada" aunque haya sido comunicada o se haya hecho conocer al pblico. As, una obra musical o dramtica puede ser comunicada por ejecucin o representacin a un pblico reunido en un lugar determinado, transmitida por radio, por televisin por aire (por ondas hertzianas) -terrestre o satelitalo por cable, y no ser una obra publicada; las versiones escritas de las clases o conferencias pronunciadas en uno o varios cursos pueden ser distribuidas entre numerosos participantes. De este modo, una obra no publicada (indita) en el sentido del art. 3, 3 del Convenio de Berna, puede ser comunicada y conocida por un pblico, a veces mucho ms amplio que una obra publicada. Aunque nuestra ley 11.723 no las define, los arts. 57 y 62 distinguen entre "obras publicadas" y "no publicadas" a los efectos de la obligacin del registro. El art. 57 pone en cabeza del editor la obligacin del registro "de toda obra publicada", tanto si el editor es un tercero, como si es el mismo autor quien publica su propia obra. El art. 61 reitera en su primera parte que: "El depsito de toda obra publicada es obligatorio para el editor"; a efectos de fiscalizar el cumplimiento de esta obligacin el decreto 16.697/59 (emisin 15-12-1959; B.O. de 29-12-1959) dispone que los editores deben declarar mensualmente ante el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual las obras editadas, de primera publicacin o reimpresas; en caso de omisin se prev una multa, sin perjuicio de la establecida en el art. 61 de la ley 11.723 (multa de diez veces el valor venal del ejemplar no depositado). A su vez, el art. 62 de la misma ley establece en su segunda parte:

"Tratndose de obras no publicadas, el autor o sus derechohabientes pueden depositar una copia del manuscrito con la firma certificada del depositante':
Esta norma pone en evidencia, entonces, el carcter voluntario del depsito "en custodia" de una obra indita, expresin utilizada en el art. 1 del decreto 31.964/39 (emisin 26-5-1939; B.O. de 27-6-1939). Segn

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este ltimo, el depsito "en custodia" de las obras inditas a que se rifiere el art. 62 (in fine) de la ley 11.723, se efecta en sobre cerrado y lacrado. Realizado el depsito en la forma indicada, su contenido slo puede ser conocido por orden judicial; puede ser devuelto siempre que la persona que recabe la devolucin sea la misma que se ha declarado como autora al solicitar el depsito (decreto 71.180/40, B.O. de 13-9-1940). La jurisprudencia ha tenido presente el carcter voluntario del depsito de obras no publicadas y la consecuente improcedencia de la extensin a stas de las normas sobre obras publicadas, como en la sentencia "Rodrguez, Aurelio c. Lowe Argentina", CNCiv., sala G, mayo 30-1989 (libre No 45.176) (vid. supra, cap. 4, 4.3), en la cual el doctor Burnichon destac: ':Asimismo, puesto que el derecho del autor nace con la creacin de su obra y no con el registro que haga de ella, la garanta de esa propiedad que reconoce la Carta Magna, no puede verse afectada por la interpretacin extensiva de una reglamentacin, que no resulta claramente exigida en el caso (CCiv. salaB, E.D. 75-957; CCom. sala C, 28-Vll-1976, SociedadARGENTORES c. Dicon S.A.)".

Otras veces el carcter voluntario del depsito de obra indita no se toma en cuenta y as, la legislacin fiscal exige el registro para acceder a ciertos beneficios (9). Por decreto 7.616/63 (B.O. de 12-9-1963) la Direccin Nacional del Derecho de Autor (en ese entonces Registro) qued autorizada a incinerar las obras cuyo depsito de indito no se hubiese renovado dentro de los treinta das de cumplidos los tres aos de realizado. De

(9) Por ejemplo, ley 20.698 de impuesto a las ganancias (t.o. por decreto 649/97, B.O. de 6-8-1997), art. 20, Exenciones,[ ... ] j): "Hasta de la suma de 1 10.000 por perodo jisca/, las ganancias provenientes de la explotacin de derechos de autor y las restantes ganancias derivadas de derechos amparados por la ley 11. 723, siempre que el impuesto recaiga directamente sobre los autores o sus derechohabientes, que las respectivas obras sean debidamente inscriptas en la Direccin Nacional del Derecho de Autor, que el beneficio proceda de la publicacin, f{jecucin, representacin, exposicin, enajenacin, traduccin u otra forma de reproduccin y no derive de obras realizadas por encargo o que reconozcan su origen de una locacin de obra o de servicios formalizada o no contractualmente. Esta exencin no ser de aplicacin para beneficiarios del exterior".

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modo que para mantener su vigencia, el depsito "en custodia" de obra indita debe ser peridicamente renovado. Los autores de textos de obras dramticas {teatrales, televisivas, radiales, etc.) difundidas, pero no editadas, lograron la implantacin de un registro de obras divulgadas aunque no publicadas, con lo cual solucionaron un problema prctico de indudable importancia. Cabe sealar que el depsito de la obra indita, que es facultativo, no suple al que debe hacerse con carcter obligatorio de acuerdo con el art. 57 de la ley 11.723 una vez que la obra es publicada {10).
9.3.3. Caractersticas del registro de obra publicada

Es obligatorio; la responsabilidad de efectuarlo recae sobre el editor;

se realiza en la Direccin Nacional de Derecho de Autor {11), la cual, para la recepcin del trmite, se encuentra vinculada con varios entes cooperadores de acuerdo con la naturaleza de las obras o de los soportes en que ellas se encuentren fijadas y de los respectivos contratos {Cmara del Libro -obras publicadas {libros, obras artsticas, multimedias)-; SADAIC -obras musicales impresas-;

(10) "Cesani, Pedro E. c. Mortero y Ca. y/u otros", CNCom., sala A, octubre 191989, L. L. 1990-B-23 9: "el depsito de la obra indita no suple el registro de la publicada. Consecuentemente el goce del derecho de propiedad intelectual se subordina a laformalidad de su registro toda vez que la falta de estaformalidad suspende el goce de los derechos intelectuales. Por lo tanto las obras publicadas no registradas no estn protegidas (Emery, 'Los Contratos de Publicidad. Nociones. Cuestiones Modernas: L. L. 1984-C, p. 283)". - "Cosentino,Antonio c. La Razn S.A.", CNCiv., sala F, agosto 22-1977, L.L. 1978-B-190. El tribunal consider que el depsito en custodia de obra indita "equivale a una medida precautoria destinada a resguardar la autora del manuscrito ante posibles sustracciones". (Para un comentario ms extenso de este fallo, vid. supra, cap. 2, 2.12, y tambin la cita efectuada infra, 9.4.). (11) Denominacin dada por el decreto 800/71 (emisin 12-3-1971, B.O. de 8-8-1972), aunque la estructura orgnica de la DNDA se estableci por decreto 1. 755/08 (B.O. de 28-10-2008) en el cual se fijaron las responsabilidades primarias y acciones de la misma. Por resolucin MJ 45/98 del entonces Ministerio de Justicia se establecieron las acciones correspondientes al Departamento Registro de dicha Direccin Nacional.

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CAPIF -fonogramas, obras inditas no musicales, publicaciones peridicas, obras cinematogrficas, videogramas y pginas web-; Cmara de Empresas de Tecnologa de la Informacin (CESSI) -programas de computacin- (12); en los restantes supuestos el trmite se inicia en la Direccin Nacional; la obligacin debe cumplirse dentro de los tres meses siguientes de aparecida la publicacin (13); se materializa acompaando, para las obras impresas, cuatro ejemplares completos -o slo uno cuando se trata de una edicin de lujo o no superior a cien ejemplares- debiendo mencionarse el "pie de imprenta", es decir, la fecha, el lugar, la edicin y la mencin del editor (art. 63, lt. prrafo de la ley 11.723); para las dems obras se presentarn fotografas, descripciones u otros elementos indicados en el art. 57 de la ley 11.723 y en los decretos 41.233/34 y 165/94, este ltimo referido al registro de programas de computacin y bases de
(12) SADAIC y la Cmara de Empresas del Software y Servicios Informticos (CESSI) tambin reciben el trmite de depsito de indito de las obras respectivamente mencionadas. (13) En "Ponce, Enrique D. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.. (ARTE.IJR S..ll.)", CNCiv., sala I, octubre 18-2005, Iuris, el video "No es verdad, ni es historia, slo ficcin: Malevo" segn el informe de la Direccin Nacional del Derecho de Autor haba sido inscripto e114 de febrero de 1996, es decir en una fecha posterior a la de su exhibicin no autorizada, efectuada los das 7, 8, y 9 de febrero de 1996. por parte de los canales televisivos de Artear, pero --como destaca la sentencia- dentro del plazo de tres meses que otorga el artculo 57 de la ley de propiedad intelectual para realizar la diligencia. "Tal motivo es stificiente para rechazar la quqa ensayada con sustento en el articulo 63 de la mencionada ley que dqa en suspenso los derechos patrimoniales del autor que no ha cumplimentado los trdmites formales de rigor. Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento cuadra destacar que asiste razn al actor al sostener que la prescripcin legal en cuestin, como en general toda la vinculada al registro de dominios, tiene aplicacin slo respecto de los terceros de buenaft que ignoraban sin culpa de su parte la autor{a del derecho intelectual en juego {conf CNCiv., sala '51~ E.D. 26-771; sala "B~ {d. 102-624). En caso contrario debe entenderse que la obra intelectual, an mediando la omisin registra/, merece la proteccin patrimonial pues el derecho del creador a la autora de su obra nace y se fija por la foerza misma de su creacin {conf CNCiv., sala "B, E.D. 75-557; sala "F~ {d. 77-519; sala "G", Expte. 045.176 del30-05-89; CNCom., sala '51~ L.IJ LEY, 1996-D, 158). En el 'sub lite' recordemos que Artear conoda perfectamente quin era el autor de la obra que difUndi sin su consentimiento, pues durante el transcurso del video se observan sub-tftulos especificando autor, msica e intrprete".

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datos. Cabe sealar que en la actualidad los criterios se han flexibilizado y as, por ejemplo, corrientemente se reciben fijaciones en video cuando se trata, por ejemplo, de obras cinematogrficas, televisivas o coreogrficas (14); el cumplimiento de la obligacin registra! garantiza los derechos del autor sobre su obra y los del editor sobre su edicin (art. 62 de la ley 11.723, primera parte: "El depsito de las obras, hecho por el
editor, garantiza totalmente los derechos de autor sobre su obra y los del editor sobre su edicin"). Con la expresin "garantiza", la norma se

refiere a que el autor goza en plenitud del derecho exclusivo sobre su obra, pero sin aadirle efectos que no sean los que se derivan del acto de creacin.
9.3.4. Sancin y consecuencia del incumplimiento del registro de la

obra publicada
El incumplimiento del registro de la obra publicada genera al editor una multa de diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61) y trae como consecuencia la suspensin del derecho del autor hasta el momento en que se efecta, de acuerdo con lo establecido en el art. 63 de la misma ley 11.723:
"La falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la efecte, recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin, por el trmino y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscrita".

Este ltimo efecto -la suspensin del derecho econmico del autor y tambin del editor- autoriza la libre utilizacin (sin autorizacin y sin obligacin de pago), es decir, a hacer reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin de la obra, dentro del lapso en que la obra no estuvo inscrita. La suspensin del derecho se produce una vez transcurridos los tres meses que la ley otorga para hacer el registro. La suspensin no habilita a terceros para realizar
(14) Tambin grabaciones sonoras en lugar de partituras, cuando se trata de obras musicales inditas.

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ninguna modificacin de la obra ni a omitir el nombre del autor pues no aftcta a las facultades que integran el derecho moral. Tampoco se pueden efectuar transformaciones (traducciones, adaptaciones, resmenes, etc.) de la obra sin autorizacin del autor, pues el efecto de la omisin del registro previsto en el art. 63 de la ley 11.723 no es la cada en el dominio pblico, ni an temporalmente. Siendo el registro de la obra publicada una obligacin legal a cargo del editor, ste nunca puede oponer al autor los efectos de su omisin. Por otra parte, desde el punto de vista prctico, el autor no se encuentra en condiciones de suplir esa omisin pues no dispone de los elementos que se requieren al efecto. Esta situacin se acenta en el caso de las publicaciones peridicas que deben registrase como tales y de acuerdo al art. 30 de la ley 11.723 (vid. infra, 9.5). En atencin a la forma en que la sentencia del tribunal de alzada en "ScanuMarcelo Pablo Alejandro c. AVER S.A.", CNCiv., sala A, febrero 19-2008, elDial- AA45A, se refiere a la obligacin de registro de la obra publicada, y a los efectos de su omisin, cabe sealar que, en el caso, se trataba de la publicacin de una fotograBa de autora del accionante, originariamente reproducida en la edicin n 23 de la revista Tiempo de Aventura, cuando perteneca a la firma Publirevistas S.A. la cual, posteriormente, la cedi (incluidas las fotografas y notas periodsticas, la marca y el sitio de Internet) a Aver S.A. Pero la publicacin de la fotograBa en la edicin n 63 fue realizada por la demandada Aver S.A. en forma alterada y sin solicitar la autorizacin del autor ni indicar el nombre de ste. En ambas instancias se admiti la demanda contra Aver S.A. El tribunal de alzada seal que la demandada no poda desconocer -como aleg- que la fotografa que utiliz, si bien no estaba registrada, era una obra del intelecto del actor. Aun cuando la sentencia no lo dice, la editorial demandada no poda invocar el incumplimiento legal de la revista cedente, y menos en contra del mismo autor, colocado en situacin de ser eventualmente perjudicado, porque adems debi verificar si los registros legales haban sido realizados. Aunque por otro camino argumental la sentencia llega al mismo resultado: "El art. 63 de la ley 11.723 debe interpretarse en el sentido de que quienes de buenaft han constituido derechos por cesin o de otro modo

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sobre una obra intelectual, no pueden ser perjudicados por la existencia de un derecho no registrado". Pero no podemos compartir lo expresado en la sentencia en comentario -ni en los precedentes que invocacuando afirma: "La falta de ese segundo trmite prescripto por los arts. 57 y 61 de la ley de la materia, hace caer la obra en el dominio pblico, del cual sale mediante el cumplimiento de aquella exigencia (art. 63, ley citada; CNCiv., sala F, agosto 22-977, ED, t. 77-519, voto del doctor Duraona y Vedia; id. sala "F~ 14-10-91, votodelaDra.AnaMara Conde,public. en LL 1992-B, 475)", porque, aun la interpretacin ms rgida del art. 63 solo puede conducir a que la omisin del registro conlleva nicamente la prdida del derecho de utilizacin en exclusiva de la obra publicada, y nunca, como dijimos, el derecho de transformacin de la obra, tal como sucede cuando la obra entra en el dominio pblico. En "Ruiz Vigil, Encarnacin c. Producciones Publiexpress", la salaD de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (octubre 9-2003, Iuris) subray que "El efecto de suspensin del derecho econmico, autoriza la libre utilizacin sin autorizacin y sin obligacin de pago, es decir, a hacer reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin de la obra, dentro de/lapso en que ella no estuvo inscripta. La suspensin del derecho se produce una vez transcurridos los tres meses que la ley otorga para hacer el registro; la suspensin no habilita a terceros para realizar ninguna modificacin de la obra ni a omitir el nombre del autor pues no afecta a las facultades que integran el derecho moral. De esta manera surge que el registro no tiene carcter constitutivo del derecho de autor pero, segn el art. 63, es un requisito para su ejercicio en forma exclusiva". De modo que el registro no tiene carcter constitutivo del derecho de autor pero, de acuerdo con el art. 63 de la ley 11.723, es un requisito para su ejercicio en forma exclusiva, aunque consideramos que esta sancin se ha tornado inconstitucional (ms adelante se volver sobre la cuestin).
9.3.5. Situacin de las obras extranjeras (artculos 1:J y 14 de la ley 11.723). Las convenciones internacionales

La ley impone la obligacin del registro al editor de la obra nacional, no de la extranjera, la que se encuentra exenta por el art. 13 de la ley 11.723: "Todas las disposiciones de esa ley, salvo las del art. 57, son aplicables a las obras cientificas, artsticas y literarias, publicadas en pases extranjeros".

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Del mismo modo, y en la medida en que sea aplicable el Convenio de Berna en razn del pas donde tuvo lugar la primera publicacin, o la nacionalidad o lugar de residencia habitual del autor, la obra extranjera (publicada o no publicada) no est sujeta a ninguna formalidad. No obstante, los interesados pueden efectuar el registro en la Direccin Nacional del Derecho de Autor, en cuyo caso slo debern presentar un ejemplar de la publicacin. Si fuera aplicable la Convencin Universal todas las formalidades se considerarn satisfechas cuando en los ejemplares figure el smbolo convencional establecido en el art. III: la acompaada del nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del ao de la primera publicacin. En los dems supuestos, si llegaran a presentarse, deber acreditarse

el cumplimiento de las formalidades establecidas para su proteccin por las leyes del pas en que se haya hecho la publicacin o demostrar que dicho pas no requiere ninguna formalidad (art. 14 de la ley 11.723).
En todo caso tendr preeminencia el tratado internacional y, como ya se dijo, siendo aplicable el Convenio de Berna no lo es la Convencin Universal.
9.4. La subsistencia del registro como requisito del carcter exclusivo del derecho patrimonial del autor respedo de las obras nacionales y la aplicacin de las convenciones intemacionales (la desigualdad al revsj

De acuerdo con el texto de los tratados, las prescripciones de stos slo se refieren a las obras extranjeras a las que resulten aplicables; en consecuencia, no derogan las formalidades establecidas por la ley interna respecto de las obras que se publican por primera vez en el territorio en el que se demanda la proteccin. De ello se deriva una inequidad mayscula respecto de las obras nacionales, adems de que resulta un evidente anacronismo por las consecuencias que se vinculan con el ejercicio exclusivo del derecho, porque una cuestin es imponer una obligacin administrativa y la consecuente sancin econmica y otra muy distinta es suspender el carcter exclusivo del derecho patrimonial del autor.

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Dos argumentos se oponen a la supervivencia de este efecto, y ambos son de naturaleza constitucional: 1) resulta irritante a la garanta de la igualdad ante la ley. Al respecto, Borda ha sealado: "Est claro as que los autores extranjeros que publican sus obras en su pas de origen estn protegidos en el nuestro sin necesidad de inscripcin en el Registro; y lo que se concede a los autores extranjeros debe concederse a los nacionales, porque de lo contrario se violara elprincipio constitucional de la igualdad ante la ley {art. 16, Constitucin Nacional), sin contar con que repugna al buen sentido negar a los autores nacionales una tutela que se reconoce a los extranjeros. Concluimos, pues, en que la inscripcin ha dejado de ser un requisito ineludible de la tutela legal de los derechos de autor" (15). Esta opinin fue desestimada, al menos, en "Cosentino, Antonio c. La Razn S.A.", CNCiv., sala F, agosto 22-1977, L.L. 1978-B-190, porque el tribunal consider que "conjugando nuestra ley con las normas de la convencin [universal] no deviene ninguna desigualdad desde que el sistema no resulta otro que el delprincipio de derecho internacionalprivado locus regit actum. Puesto que nuestra ley no distingue entre autores nacionales o extranjeros, se concluye en que si se trata de ediciones efectuadas en pases no formalistas basta para su proteccin en el orden patrimonial el signo acompaado de la mencin del nombre del autor y del ao de la primera publicacin; pero si se trata de obras editadas por primera vez en nuestro territorio es necesario proceder al registro estatuido por los arts. 57 y sigts. de la ley 11.723". Al respecto cabe sealar que, efectivamente, es indiscutible que cuando los tratados reconocen derechos sobre las obras editadas toman en cuenta la nacionalidad de la obra en virtud del lugar de primera publicacin de sta; de modo que: 1) cuando el tratado discrimina entre nacional y extranjero hace lo que es propio de ese instrumento ya que su principal finalidad es resolver la situacin jurdica cuando aparece el elemento extranjero relevante; 2) que respecto de las obras editadas, en virtud del punto de conexin adoptado -lugar de primera publicacin-, la aplicacin del tratado puede beneficiar tanto a un autor extranjero como a uno nacional, y 3) que usualmente la

(15) BoRDA, G. A., Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, Buenos Aires, Perrot, 1978, t. Il, p. 539, 1554.

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discriminacin negativa que se desea evitar es la que se hace respecto del elemento extranjero. Pero si bien es cierto que del tratado no deviene una desigualdad formal, en cambio se ha producido una desigualdad sustancial al demorarse -van ya ms de tres dcadas (16)- la reforma de la ley interna, pues la casi totalidad de las publicaciones de obras de autores nacionales se realizan por primera vez en ediciones locales. A ello se aade que es de la ndole de los derechos humanos -entre ellos, del derecho de autor- que las limitaciones deben interpretarse de modo restrictivo; que el registro ha perdido el inters pblico que se le asignaba originariamente (en la etapa de los privilegios de imprenta) y que, por el contrario, existe pleno consenso nacional e internacional en reconocer la tutela de las obras sin sujecin a formalidades. La reforma constitucional de 1994 ha establecido expresamente que los tratados tienen jerarqua superior a las leyes, y la jurisprudencia se ha orientado a aplicar los convenios internacionales a situaciones nacionales cuando se advierte una morosidad injustificada en adecuar la legislacin interna, de modo que los efectos suspensivos del art. 63 de la ley 11.723 resultan inconstitucionales, al igual que la prueba que debe aportar el autor en el caso eventual de que resultara aplicable el art. 14 de la misma ley. Ello nos hace pensar que si hoy se volviera a plantear la cuestin en sede judicial, la decisin sera diferente a la adoptada en "Cosentino c. La Razn". 2) Es contrario al principio de la supremaca de los tratados sobre la ley nacional, adems de importar una injustificada demora del Estado en adecuar la legislacin interna a las convenciones internacionales (el Convenio de Berna, del cual-como se dijo- nuestro pas forma parte desde 1967, y el AADPIC de la OMC que establece el compromiso de los Estados Miembros de adecuar su legislacin interna a las disposiciones sustantivas de Berna), especialmente tomando en

(16) Nuestro pas es parte del Convenio de Berna desde 1967 (ley 17.251, sancin y promulgacin 25-4-196 7, B.O. de 4-5 -1967), el cual-desde la revisin de Berln (1908)- dispone la proteccin automtica: "el goce y el ejercicio de estos derechos no estarn suhordinados a ninguna formalidad' (art. 4, 2 del acta de Bruselas -1948- a travs de la cual la Argentina ratific el Convenio y art. 5, 2 del acta de Pars -1971- aprobada por ley 25.140).

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cuenta que el derecho de autor se encuentra reconocido como derecho humano en varios de los tratados que, de acuerdo con el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y que segn dicha norma deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (entre los cuales se encuentra el art. 17). La anomala de la desigualdad "al revs" -consecuencia paradoja! del principio del trato nacional- motiv la adopcin de la Resolucin 3 en la XXXVI Conferencia de la Federacin Interamericana de Abogados- FIA (Panam, 17 a 23 de junio de 2000): "1. Recomendar a los gobiernos de los pases del Continente Americano que, en los casos en que la constitucin lo permita, se otorgue a sus nacionales derechos de autor y conexos no menores a los que los tratados otorgan a los extranjeros" (17).
9.5. El registro de publicaciones peridicas. Artculo 30 de la ley 11.n3

El art. 30 de la ley 11.723 dispone: ''Los propietarios de publicaciones peridicas debern inscribirlas en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. La inscripcin delperidico protege las obras intelectuales publicadas en l, y sus autores podrn solicitar al Registro una certificacin que acredite aquella circunstancia. Para inscribir una publicacin peridica deber presentarse al Registro Nacional de Propiedad Intelectual un ejemplar de la ltima edicin, acompaado del correspondienteformulario.
(17) Esta Resolucin de la FIA se fundament en los considerandos que transcribimos a continuacin por ser muy ilustrativos de lo expuesto supra: "Que
dentro del hemisforio hay pases que adecuan su legislacin interna en forma previa o concomitante a la aprobacin de los tratados. Otros, en cambio, adecuan la ley interna con mucha posterioridad; y que los tratados en materia de derechos de autor y conexos se basan en el principio de conferir igual trato al extranjero que al nacional (principio de tratamiento nacional}. Sin embargo, esfrecuente que estos tratados establezcan, adems, ciertos derechos que se aplican a los extranjeros, aunque no se dispense igual trato a los nacionales. Esta consecuencia se ha denominado desigualdad 'al revs"'.

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La inscripcin deber renovarse anualmente, y para mantener su vigencia se declarar mensualmente ante el Registro, en los formularios que correspondan, la numeracin y focha de los ejemplares publicados. Los propietarios de las publicaciones peridicas inscritas debern coleccionar uno de los ejemplares publicados, sellados con la leyenda Ejemplar ley 11.723: y sern responsables de la autenticidad de los mismos. El incumplimiento de esta obligacin, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan resultar para con terceros ser penado con multa de hasta cinco milpesos moneda nacional, que aplicar el Director del Registro Nacional de Propiedad Intelectual. El monto de la multa podr apelarse ante el Ministro de Educacin y justicia. El Registro podr requerir en cualquier momento la presentacin de ejemplares de esta coleccin e inspeccionar la editorial para comprobar el cumplimiento de la obligacin establecida en el pargrafo anterior. Si la publicacin dejase de aparecer definitivamente, deber comunicarse al Registro y remitirse la coleccin sellada a la Biblioteca Nacional, dentro de los seis meses subsiguientes al vencimiento de la ltima inscripcin. El incumplimiento de esta ltima obligacin ser penado con una multa de cinco milpesos moneda nacional".
De acuerdo con esta norma, las publicaciones peridicas se registran anualmente; esta inscripcin protege a las obras intelectuales incluidas en la publicacin (18), y sus autores pueden solicitar una certificacin que acredite dicha circunstancia.

(18) En "Siracusa,]orge L. "(C2a Criro. y Corree., Mar del Plata, sala III, octubre 7-1994, LLBA, 1994-946), la accin penal se entabl contra un abogado que reprodujo en un artculo publicado en una revista especializada pasajes enteros del trabajo de otro colega, sin contar con su autorizacin. El tribunal destac: "Tampoco excusa al plagiario su omisi6n de registrar el refrito en el registro creado por dicha ley. El copyright en un peridico [ ..]protege a las obras intelectuales publicadas en l. A su turno, la inscripci6n en el registro no constituye requisito formal para el reconocimiento del derecho de autor y de todas las acciones que de l deriven~

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La norma establece que mensualmente debe declararse la numeracin y la fecha de los ejemplares publicados. Al mismo tiempo, los propietarios de las publicaciones peridicas debern tener a disposicin de la Direccin Nacional del Derecho de Autor la coleccin completa de los ejemplares editados, sellados con la leyenda: "Ejemplar ley 11.723" y sern responsables por su autenticidad. El decreto 447/74 (emisin 7-8-1974; B.O. de 13-8-1974) autoriz a los propietarios de publicaciones peridicas a microfilmar la coleccin -en sustitucin de los ejemplares impresos-, la que debern tener a disposicin de la DNDA. El incumplimiento se encuentra penado con una multa.
9.6. Ubicacin administrativa del registro

De acuerdo con el decreto 800/71 el registro es llevado por la Direccin Nacional del Derecho de Autor, que depende del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin (19). El registro requiere siempre una anotacin y, en materia de derecho de autor, la incorporacin de un ejemplar de la obra, que equivale a su anotacin de una manera racional y obedece al propsito de identificar al autor y a la creacin intelectual.
9.7. Efedos, objeto y modalidades para realizar el registro; asientos registrales, publicacin de solicitudes; oposicin

El certificado de depsito legal de la obra publicada es el ttulo que acredita que se ha cumplido con la obligacin impuesta por la ley y que garantiza que el ejercicio exclusivo del derecho patrimonial no se encuentra suspendido. Del texto de la ley 11.723 no resulta que del registro emanen ni la calidad de obra protegida del material depositado (20), ni derecho de autor alguno a favor de quien se atribuye la autora, ni que su
(19) Vid. decreto 102/97, anexo 11 (B.O. de 18-2-1997) y resolucin MJ 45/98. (20) En "Neer, Elas c. Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos" (CNCrim. y Corr. Federal, sala 2a, marro 23-1988,J.A. 1989-11-403) se trataba de la proteccin de un sistema de "publicidad oculta". El tribunal desestim la querella, sea-

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omisin prive de la condicin de autor a la persona que verdaderamente ha realizado la creacin (21); solamente habilita a quien figura
lando que "no toda produccin del intelecto es pasible de amparo legal, siendo insuficiente para pretenderlo el mero hecho de su registracin". -Id., "Grygiel, Rodo!fo A. c. Loteria Nacional Soc. del Estado", CNFed. Civil y Com., sala Il, mayo 28-1998, L.L. 1999-B-678: "En ese sentido y antes que nada, conviene dtjar aclarado que 'el simple depsito[ ... ] no acuerda[ ... ] un derecho exclusivo a la explotacin del sistema si ste no rene las exigencias resultantes de la ley de propiedad intelectual (porque}[ ... ] el derecho no nace del registro sino de la obra misma, que debe constituir la creacin intelectual requerida por la ley 11. 723, pues ese elemento -independientemente del mayor o menor mrito de la obra- constituye un requisito indispensable para la procedencia del amparo legal Tal depsito no crea pues un derecho dtifinitivo afavor del bentificiario, ya que ste puede discutirse en juicio aun en los supuestos de no mediar la oposicin prevista en el art. 59 de la ley' (CS, Fallos: 271:368; conf CNFed. Civil y Com., sala l, causa 5.901 del28-07-78; CNCiv., sala A, L.L.101-418; sala E, E.D. 47-301; sala F, E.D. 47-619; Satanowsky, L, 'Derecho Intelectual~ ed.1954, t. ll, N430}". -En "Martnez Delbox, Eduardo E. M c. Aguirre, Mximo" (Cmara Civil2a de la Capital, septiembre 12-1950, L.L. 66-147) se demand la nulidad del registro de "La cruzada del buen humor" que haba efectuado el demandado, y con el cual obtuvo una medida cautelar contra el accionante. El tribunal destac: "Se ha resuelto reiteradamente[ ... ] que el depsito legal de la obra es insuficiente para conferir al autor el derecho intelectual inherente a la misma. [... ]Para que la obra intelectual sea protegida se necesita que contenga algo propio u original, sea en la idea creacin, sea en su forma de exteriorizacin (Rev. La Ley, t. 33, p. 117)~ (21) - En "Cresseri, Artidorio, suc. c. SADAIC", CNCiv., sala A, agosto 111967, E.D. 26-771, el doctor Llambas puntualiz en su voto: "Sin embargo, el art. 63 de la ley 11.723 establece que 'la falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la eftcta: lo que debe entenderse, a mi juicio, que quienes de buena ft hubieren constituido derecho por cesin o de otro modo sobre obras intelectuales no pueden serperjudicados por la existencia de un derecho no registrado. Ahora bien, este principio del art. 63 resguarda los derechos de los terceros de buena ft, es decir, de quienes han ignorado sin culpa de su parte la autora de un derecho intelectual no inscripto. Pero, en cambio, no puede hacerse valer por quienes han aftctado los derechos del autor de una obra no inscripta, pero conociendo la verdadera paternidad de la obra". -Tambin en "Cresseri, Artidorio, suc. c. SADAIC", esta vez, la salaB de la CNCiv. (mayo 16-1977, E.D. 75-557) seal: "Es bien sabido que el derecho moral de autor no nace ni se causa en el registro sino en la obra, y la sancin por la falta de registro no alcanza a la prdida del derecho sino a la suspensin que contempla el art. 63 de la ley 11. 723 en defensa de los terceros que hubieren obrado de buenaft, situacin que no se da en los codemandados. En efecto, la obra del ingenio pertenece a ttulo originario a quien la cre independientemente del cumplimiento de su inscripcin en el registro (art. 4, inc. 1y arl. 52, ley 11. 723}". - El voto arriba mencionado del doctor Llambas fue citado en "Pepe, Daniel R c. EditorialAtlntida S.A.", CNCiv., sala F,octubre 14-1991, L.L.1992-B-475, en que se demand por plagio de una obra fotogrfica de la rotura del glaciar Peri-

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como autor en el registro a accionar en justicia sin tener que probar previamente dicha calidad por medios adicionales. En relacin con el Convenio de Berna, segn Masouy, el art. 15 de ste (22) "se limita
a plantear el principio fundamental de que, salvo prueba en contrario, el autor de una obra es la persona bajo cuyo nombre se divulga. No va ms all, y deja que las legislaciones nacionales se pronuncien acerca de la titularidad del derecho de autor" (23).

Al respecto, el decreto 41.233/34 establece en el art. 25: "El Registro Nacional de Propiedad Intelectual admitir el depsito de todas las

to Moreno: "Tal derecho nace y sefija en el autor por la.foerza misma de la creacin de la obra y, por tanto, no se pierde por no haberse cumplido con dicho registro o depsito, ni el simple cumplimiento de stos obra en provecho del depositante una accin por plagio si la obra no es ms que la copia de otra ya inventada y ejecutada. De otro modo habra que admitir que el usurpador o plagiario pueden convertirse en propietarios legtimos (conf CNCiv., sala A, agosto 11-1967, voto del Dr.JJ Llambas) lo que es inadmisible". (22) Convenio de Berna, art. 15: "1) Para que los autores de las obras literarias y artsticas protegidas por el presente Convenio sean, salvo prueba en contrario, considerados como tales admitidos, en consecuencia, ante los tribunales de los pases de la Unin para demandar a los defraudadores, bastar que su nombre aparezca estampado en la obra en la forma usual El presente prrafo se aplicar tambin cuando ese nombre sea seudnimo que por lo conocido no deje la menor duda sobre la identidad del autor. 2) Se presume productor de la obra cinematogrfica, salvo prueba en contrario, la persona fsica o moral cuyo nombre aparezca en dicha obra en la forma usual. 3) Para las obras annimas y para las obras seudnimas que no sean aquellas de las que se ha hecho mencin en elprrafo 1) anterior, el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra ser considerado, sin necesidad de otras pruebas, representante del autor; con esta cualidad, estar legitimado para defender y hacer valer los derechos de aqul. La disposicin del presente prrafo dejar de ser aplicable cuando el autor haya revelado su identidad y justificado su calidad de tal 4) a) Para las obras no publicadas de las que resulten desconocida la identidad del autor pero por las que se pueda suponer que l es nacional de un pas de la Unin queda reservada a la legislacin de ese pas la facultad de designar la autoridad competente para representar a ese autor y defender y hacer valer los derechos del mismo en los pases de la Unin. b) Los pases de la Unin que, en virtud de lo establecido anteriormente, procedan a esa designacin, lo notificarn al Director General mediante una declaracin escrita en la que se indicar toda la informacin relativa a la autoridad designada. El Director General comunicar inmediatamente esta declaracin a todos los dems pases de la Unin". (23) MASOUY, C., Gua del Convenio de Berna, Ginebra, OMPI, 1978, p.110, 15.4.

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obras que se le presentaren, llenando las formalidades legales y reglamentarias, siempre que los derechos se recaben para quien aparece como autor de la obra" y, a continuacin, en el art. 26 dispone: "Para las obras annimas o seudnimas los derechos se reconocern a nombre del editor, salvo que el seudnimo se halle registrado. A los efectos enunciados se aceptar, prima focie, como autor, traductor o editor a los que aparezcan como tales en el libro". La jurisprudencia ha considerado, dentro del conjunto de presunciones procesales que se podrn tomar en cuenta, que quien hace aparecer su nombre en la obra como su autor en la forma usualmente observada al efecto, se presume que tiene esta calidad (24). Pero no debe olvidarse que de acuerdo con el inc. 5 del art. 163 del Cdigo Procesal, "las presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuando sefunden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza de/juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica" (25).
(24) -"Editorial Losada c. Espasa Calpe s. medidas cautelares", CNCiv., sala M, abrilll-1994, E.D. 159-356: "el contrato suscripto con el autor, las ediciones publicadas de las obras y la inscripcin de dichas ediciones en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual y en la Direccin Nacional del Derecho de Autor constituyen elementos que prima facie tornan verosmil el derecho invocado. El derecho de la demandada a editar las obras es una cuestin a decidir en la accin principal". En "De Zanet,Angel c. Proartel S.A. "(CNCiv., sala E, septiembre 11-1972, E.D. 47-301), se demand por plagio del programa de T.V. titulado "Dgalo con mmica'', registrado como obra indita. El tribunal seal que "el derecho de autor no nace del registro de la obra, toda vez que ella constituye una presuncinjuris tantum, que, en la especie, ha quedado destruida con las probanzas suministradas por la parte demandada. Aun interpretando la proteccin que brinda la ley con un sentido amplio y comprensivo, lo cierto es que De Zanet no ha justificado que organizara los elementos ya conocidos de una manera nueva, o que los combinara con originalidad". (25) - En "Sal Romay, Argentino A. y otros c. Tirigall, Horacio y otros" (CNCiv., sala F, abril25-1972, E.D. 43-619) se trataba, en principio, de una idea que se haba depositado en custodia como obra indita y no se haba abierto el sobre que contena el material en cuestin. El tribunal seal: "este depsito que slo es una prueba de la pretensin de propiedad del depositante y no el titulo de una propiedad adquirida y oponible erga omnes (conf sala A enfallo citado - LL 125-106) afin de constituir la presuncin a que antes se aludiera y respaldar la peticin del demandante debe corresponder a la obra. En la especie, no es posible tener por cumplido este requisito, pues no habindose procedido a la apertura del sobre cerrado y lacrado, se carecen de elementos que permitan arribar a una conclusin al respecto~ - En "Santamarfa, ]os c. Rodrguez y Torroella", Cmara Civil 1a de la Capital, abril25-1936, L.L. 2-596, eLregistro se haba hecho por la ley 7092, pero

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A partir de la sentencia "Carchano" qued claro que la suspensin del ejercicio del derecho establecida en el art. 63 de la ley 11.723 no tiene incidencia respecto de la tutela del derecho moral, ya que semejante prescripcin no puede evidentemente referirse a la validez posterior de obras publicadas en las condiciones del art. 72, inc. e), vale decir a obras sin ttulo o nombre de autor, o con los mismos cambiados, ni tampoco a la validez de obras cuyo texto haya sido dolosamente alterado" (26).
fue sentenciado durante la vigencia de la actual ley 11.723; el tribunal hizo lugar a la solicitud de nulidad de un certificado de depsito realizado por una persona que saba que no era la autora. En la especie se discuta "si el depsito realizado en la Biblioteca Nacional de una obra -lbum para coleccionar en lfiguras de jugadores de JOotball' en el caso--puede amparar a quien lo ejecutara, no obstante que otra persona pretenda y pruebe haber ideado con anterioridad, ponindolo en prctica, un medio anlogo de reclame". En su voto, el doctor Tobal seal: "Es indudable que el derecho no nace del registro, sino de la obra misma que l acredita, pero como la ley se coloca en el supuesto lgico de que sea el verdadero titular quien la registre, se explica que se acuerde a la inscripcin, prima facie, el valor de un titulo". A su vez, el doctor Barraquero puntualiz: "El depsito no constituye la propiedad de la obra; de suerte, sostiene don fos Vicente y Caravantes, que si una persona imprime un manuscrito ajeno que le entreg su autor para su lectura y deposita un ejemplar de esta obra en la Biblioteca Nacional, aunque adquirir por este hecho la presuncin de su propiedad y del derecho de perseguir a sus defraudadores, podr ser desposedo judicialmente por el verdadero autor que pruebe su derecho y quedar sujeto a las penas que establece la ley contra el abuso de cor!fianza y dems delitos que se hubieren cometido con esta defraudacin. Pretender que el depsito constituye la propiedad sera ultrajar la razn y la equidad de la ley. Este derecho proviene directa, necesaria y exclusivamente del hecho de la concepcin y de la redaccin de la obra; de suerte, que la calidad de autor es anterior, y posterior el depsito". (26) "Carchano Osear E. y otro, querella", CNCrim. y Corree., octubre 20-1961, L.L.l09-633. En el fallo tambin se destaca: "La inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual no es en el sistema de la ley 11. 723 una 'conditia sine qua non'para elfUncionamiento de la tutela penal [..]El concepto de propiedad intelectual abarca algo ms que el valor pecuniario; y ello es el derecho a la paternidad e incolumidad de las obras del espiritu, tanto o ms digno de proteccin que elprimero. Y de ah que elprincipio del art. 63 de la ley 11.723 segn el cual/a falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho del autor hasta el momento en que la eftcte, debe interpretarse referido exclusivamente, cual lo sostiene tambin Mouchet y Radaelli, a la suspensin de los derechos pecuniarios". -Id. "Cresseri, Artidorio, suc. c. SADAIC", CNCiv., sala B, mayo 16-1977, E.D. 75-557: "Es bien sabido que el derecho moral de autor no nace ni se causa en el Registro, sino por la obra, y la sancin por la falta de registro no alcanza a la prdida del derecho sino a la 'suspensin' que contempla el art. 63 de la ley 11. 723 en defensa de los terceros que hubieren obrado de buenafe [. ..]. En eftcto, la obra del ingenio pertenece a

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El art. 58 establece que en el momento de la inscripcin se entregar al peticionante un recibo provisorio. En los hechos, la publicacin de los registros de obras publicadas que prescribe la ley en el art. 59 (27) no siempre se ha hecho efectiva, aunque en la actualidad se estn realizando. Los depsitos de obra indita no se publicitan. El sistema de publicidad y oposicin ha tenido una eficacia relativa por diversas razones entre las que se puede mencionar: que la publicacin del registro no permite conocer el contenido de la obra, y que la prioridad carece en las obras intelectuales de los mismos efectos que en materia de invenciones ya que la novedad no es un elemento determinante de la tutela de la obra. En caso de oposicin, la Direccin Nacional debe resolver y esta decisin administrativa es apelable ante el Ministerio de Justicia O ante los tribunales judiciales (art. 59 y 60) (28). Es necesario tener presente que, aunque el organismo administrativo no examina si se trata de una obra con las condiciones para estar protegida por la ley, en algunos casos deniega la inscripcin cuando
ttulo originario a quien la cre independientemente del cumplimiento de su inscripcin en el Registro (art. 4, inc. Jo y art. 52, ley 11. 723)". - "Fioravanti, Roberto B. c. Techint Ca. Tcnica Internacional S.A.", CNCom., sala A, febrero 5-1996, L.L. 1996-D-160: "La circunstancia de que Fioravanti haya otorgado irrevocablemente afovor de Techint, el derecho exclusivo de uso del sistema constructivo, no le permiti inferir que se encontraba autorizado a atribuirse su creacin. Contrariamente a lo aseverado por dicha parte, las obras intelectuales son dignas de proteccin pese a no estar inscriptas en cabeza de su autor. En consecuencia, tampoco puede dispensarse proteccin a quien conociendo la paternidad de una obra, aftct los derechos de su verdadero creador, sin que pueda eximirse de responsabilidad aduciendo haber credo errneamente que /afolta de aqulla la hace caer en el dominio pblico {art. 63, ley 11. 723)".
(27) Artculo 59. "El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual har publicar diariamente en el Boletn Oficial/a nmina de las obras presentadas a inscripcin, adems de las actuaciones que la Direccin estime necesarias, con indicacin de su ttulo, autor, editor, clase a la que pertenece y dems datos que las individualicen. Pasado un mes desde la publicacin sin haberse deducido oposicin, el Registro las inscribir y otorgar a los autores el tftulo de propiedad difinitiva si stos lo solicitaren". (28) EDUARDO F. MENDILAHARZU seala que la expresin "ttulo de propiedad definitiva" empleada en la parte final del art. 59 llama a equvocos, pues no constituye ms que un simple "certificado de depsito legal", citando jurisprudencia civil y penal que confirman este criterio ("La inscripcin de las obras cientficas, literarias y artsticas como condicin del amparo por la ley 11. 723", en L.L. 23-1, sec. Doctrina).

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le resulta evidente que no rene tales requisitos; es frecuente que, aun tratndose de obras inditas, se rechacen los depsitos cuando se advierte que se est pretendiendo obtener un certificado con el propsito de proteger slo la puesta en prctica de algn procedimiento o una idea, la cual actualmente est expresamente excluida de la proteccin en el ltimo prrafo del art. 1 de la ley 11.723 de conformidad con la reforma introducida por la ley 25.036.
9.8. Los libros de registro. Artfculo 65 de la ley 11.723 y normas reglamentarias

El art. 65 de la ley 11.723 establece:

"El Registro llevar los /ihros necesarios para que toda obra inscrita tenga sufolio correspondiente, donde constarn su descripcin, ttulo, nombre del autor, focha de la presentacin y dems circunstancias que a ella se refieran, como ser los contratos de que fuera objeto y las decisiones de los tribunales sobre la misma".
Esta norma se ha traducido en la prctica administrativa en un libro general de entradas por ao calendario, en el que se registra cada obra por su nmero de expediente, autor, ttulo, descripcin, editor, traductor, gnero y dems datos que puedan ser pertinentes. En este libro general se han unificado los dems libros previstos en el art. 5 del decreto reglamentario 41.233/34, con excepcin del registro de editores e impresores y el de seudnimos que se llevan por separado y de los expedientes de registro de las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y de titulares de derechos conexos: ARGENTORES, SADAIC, AADI y CAPIF. En un futuro prximo, la Direccin Nacional del Derecho de Autor prev reemplazar los libros por registros informticos.
9.9. El registro de ados y contratos

El art. 65 de la ley 11.723 establece que tambin se registrarn las dems circunstancias que se refieran a las obras, como los contratos de que sean objeto y las decisiones de los tribunales sobre ellas.

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A su vez, el art. 66 establece: "El Registro inscribir todo contrato de edicin, traduccin, compraventa, cesin, participacin y cualquier otro vinculado con el derecho de propiedad intelectual siempre que se hayan publicado las obras a que se refieren y no sea contrario a las disposiciones de esta ley". Como surge del texto transcrito, estas registraciones son voluntarias ya que la norma no impone una obligacin. En cambio, la ley 11.723 exige la registracin en los casos previstos en el ltimo prrafo del art. 34 ("Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotacin de pelculas cinematogrficas slo sern oponibles a terceros a partir del momento de su inscripcin en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual") y en el art. 53 ("La enajenacin o cesin de una obra literaria, cientfica o musical, sea total o parcial, debe inscribirse en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendr validez"). Cabe recordar que, respecto de esta ltima disposicin, Spota seala que cuando la ley establece que el contrato carece de "validez" si no goza de inscripcin registral, ha empleado una expresin inadecuada, ya que ha querido referirse a la oponibilidad de la cesin frente a terceros (erga omnes) (29).
9.1 O. Formalidades no registrales

En relacin con las obras fotogrficas y las cinematogrficas, el art. 34, ltima parte, establece que debe inscribirse sobre la obra: la fecha, el lugar de publicacin, el nombre o la marca del autor o editor. De acuerdo con dicha norma, "el incumplimiento de este requisito no dar lugar a la accin penalprevista en esta Ley para el caso de reproduccin de dichas obras" (30).

(29) SPOTA, AG., Instituciones de derecho civil Contratos, Buenos Aires, Depalma, 1981, t. VI, pp. 340-341 (vid. supra, cap. 6, 6.11). -En "Vlich, Emilio R. c. SAD.AIC y otro", CNCiv., sala A, mayo 15-1980, E.D. 89-463, el demandante haba cedido todos los derechos sobre el tango "Rodrguez Pea" pero la cesin no fue registrada en la Direccin Nacional del Derecho de Autor. El tribunal seal que "aunque el art. 53 no distingue entre las partes y los terceros, la exigencia slo se refiere a los ltimos y no a los contratantes para los cuales tiene valor". (30) - En "'Szawarski Daniel c. MTM Video Producciones''y "Szawarski Daniel c. Muoz Rubn", CCiv. y Com. de Mar del Plata (Buenos Aires), sala 11, abril27-2004, elDial AA20F2, el tribunal aclar que la obra fotogrfica se halla protegida por el derecho de autor, y comprendida como tal en el patrimonio del accionante en los tr-

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minos de los arts. 2, 12 y conc. de la ley 11.723 "an ms all de no haber sido objeto
de la inscripcin que regula el art. 34 (corif. C.Nac.Civ., sala L 15-06-99, en].A.,febrero 16/2000, N 6181,p g.50). Por un lado, la omisin de tal exigencia slo veda la accin penal y no la indemnizatoria emanada del derecho comn (conf art. 12), y por otro, el apercibimiento de suspensin del derecho de autor contenido en el art. 63, ha de ser interpretado en forma restrictiva y slo referido, como regla, a las obras que hayan sido objeto de contrato de edicin y no a las hechas pblicas --como en el caso de autos- por su mera exposicin o manifestacin indiscriminada (conf cdigo Bel/uscio-Zannoni, tomo 8, p g. 470, N 2f. - En "De Simone, Daniel Eduardo y Zchera, Victor Ernesto s. recurso de casacin", Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II, abril2- 2004, y Cmara Na-

cional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional, sala I, abril 29-2005, Iuris, el Fiscal General ante la CNCrim. y Corree. interpuso el recurso de casacin por
"no compartir las apreciaciones formuladas en elfallo atacado y aleg que a su entender se haba interpretado incorrectamente el art. 72 inc. a) de la ley 11. 723 de cuyo texto se desprende que las acciones tpicas de edicin, venta o reproduccin pueden recaer sobre dos tipos de obras distintas: las inditas o las publicadas; apreciar esta distincin tiene, a su criterio, particulares efectos pues resulta evidente que los derechos que la ley protege en relacin con las obras inditas son diferentes a los que ampara en relacin con las obras publicadas; se trata por ende de tipos alternativos que por proteger diferentes aspectos de los derechos de propiedad intelectual poseen requisitos tpicos diferentes". Puntualiz que, en el caso, "nos encontramosfrente a una obra indita por lo que cabe analizar si lo dispuesto por el art. 34 de la Ley 11. 723 resulta aplicable tanto a las obras inditas como a las publicadas o slo a estas ltimas; de la lectura de su texto, insisti, surge claramente que el legislador en todo momento se refiere a obras ya publicadas y las razones enumeradas por el a quo pierden todo sentido si nos referimos a las inditas y ello por la sencilla razn de que las obras inditas no estn 'en el mercado' al alcance de cualquiera sino que permanecen en el mbito privado del artista. Por otra parte cabe sealar que los alcances otorgados al art. 34 en la resolucin atacada, vale decir, su aplicacin a obras inditas tornan irrazonable la regulacin legal que requerira un presupuesto -indicacin de la fecha de publicacin- que no ha tenido lugar". El vocal preopinante, doctor Fgoli, seal: "Con relacin al tema sometido a esta inspeccin casatoria tuve ocasin de pronunciarme en los autos: 'B/austein, David slrecurso de casacin, causan 3105, reg. n 4118 del 23-05-01. En aquella ocasin y frente a un planteo similar -aunque relativo a la posibilidad de proteger pena/mente una obra literaria que an no se encontraba registrada- afirm que el derecho de autor de una obra naca cuando sta se materializaba obviamente y para el caso de la fotografa mediante su revelado. Dicho en otros trminos, ello acontece cuando se ha ejercido plenamente el derecho moral a la paternidad. Por consiguiente y en mi opinin el cumplimiento o no de los requisitos establecidos por el art. 34 de la Ley 11.723 -texto segn Ley 25.006- no resultar decisivo a la hora de tutelar pena/mente los derechos protegidos por esta ley; su observancia en tal caso constituir una presuncin juris tantum de propiedad que entrar en juego cuando el derecho a la paternidad de la obra sea impugnado o controvertido circunstancia sta que no aconteci en la especie, conforme se desprende de las propias constancias de la causa [ ... ] Por lo dems y tal como lo seala

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Si la reproduccin es efectuada en una publicacin peridica y sta realiza el registro, ste beneficia al autor de la fotografa ya que en el peridico figurarn la fecha y el lugar de publicacin, y el nombre del editor. Como ya se dijo, respecto de las obras extranjeras a las que se aplica la Convencin Universal, la inclusin del smbolo que sta instituye en su art. III satisface todas las formalidades exigidas por la ley interna tales como: depsito, registro, mencin, certificados notariales, pago de tasas, manufacturas o publicacin en el territorio nacional.

el recurrente el inciso a} del art. 72 de la Ley 11.723 contempla como hiptesis punible la edicin, venta o reproduccin por cualquier medio o instrumento de 'obras inditas' o sea de obras que no han observado los requisitos previstos en la ley por no encontrarse en situacin de hacerlo dada su falta de publicacin.[ ... ] En mi opinin resulta innegable que el autor de una obra --cualquiera sea su tipo-- tiene derecho sobre ella a partir del momento mismo en que da comienzo a su creacin, esto es a su nacimiento. En definitiva de ese derecho --potestad- que el autor tiene sobre su obra surge su legitimidadpara ejercer la accin en sede penal, pues siguiendo a Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al hombre; de ah su conocida definicin segn la cual 'los derechos son intereses jurdicamente protegidos, el derecho es la seguridad del goce'. Por las consideraciones expresadas por el vocal preopinante, la CNCP resolvi hacer lugar al recurso de casacin deducido por el Fiscal y remitir las actuaciones a la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a fin de que tomara razn de lo resuelto y enviara la causa al Juzgado de Primera Instancia para que prosiguiera con su sustanciacin (arts. 470,471,530 y concordantes del C.P.P.N.). Con fecha 29 de abril de 2005, la sala I de la CNCrim. y Corree. dict nueva sentencia revocando parcialmente el auto el anterior sobreseimiento y decretando el procesamiento de la acusada, sin prisin preventiva.

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DELITOS Y OTROS ILCITOS

SuMARIO: 10.1. Importancia de la tutela penal en derecho de autor.- 10.2. La tipificacin de los delitos. Evolucin. - 10.3. Regulacin de la tutela penal en la ley 11.723 y su relacin con el Cdigo. - 10.4. Requisitos para la tutela penal.-10.5. Las normas punitivas. El delito de defraudacin intelectual. 10.5.1. Evolucin dela jurisprudencia en la interpretacin de los tipos penales. 10.5.2. El artculo 71 de la ley 11.723. La tipificacin abierta; diferencia con la ley penal en blanco. 10.5.3. El artculo 72 de la ley 11.723. 10.5.3.1. La tipificacin penal de la reproduccin facsimilar no autorizada en la ley 25.446, de "Fomento del libro y la lectura". 10.5.3.2. El plagio. 10.5.3.3. El delito "experimental". 10.5.4. El artculo 72 bis de la ley 11.723. 10.5.5. El artculo 73 de la ley 11.723. 10.5.6. El artculo 74 de la ley 11.723.- 10.6. Las sanciones. 10.7. Derecho al cese de la actividad ilcita. - 10.8. Reparacin de daos. - 10.9. Distincin entre lesin al derecho moral y dao moral. - 10.10. Reparacin de daos al derecho sobre la imagen personal regulado en la ley 11. 723; analoga con el derecho moral del autor.- 10.11. Responsabilidades por las lesiones a los derechos de autor y conexos en Internet. 10.11.1. El proveedor de contenido. 10.11.2. Los proveedores de servicios intermediarios en lnea. 10.11.3. El fabricante de equipos y el usuario final que accede legtimamente a la informacin. 10.11.4. Los proveedores de servicios intermediarios en lnea. 10.11.4.1. Los operadores de servicios web. 10.11.4.2. Press-clipping digital: el caso Google Blgica. 10.11.4.3. Las plataformas Web 2.0 de contenidos y las redes sociales. 10.11.5. El proveedor de red -o de infraestructura de telecomunicaciones- (network provider). 10.11.6. Grados de participacin y de responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios en lnea por las infracciones a los derechos de autor y conexos realizados por sus clientes. 10.11.6.1. Estados Unidos de Amrica. 10.11.6.2. Francia. 10.11.6.3. Reino Unido. 10.11.6.4. Comparacin entre la DMCA y la Directiva europea. 10.11.6.5. Argentina. 10.11.6.5.1. Jurisdiccin competente en la Argentina. 10.11.7. El intercambio de obras y prestaciones protegidas a travs de redes peer to peer (o P2P).- 10.12. Prescripcin.- 10.13. Aplicacin de la doctrina de los actos propios.- 10.14. Procedencia de la accin de amparo.10.15. Efectos de la omisin del registro de las obras editadas por primera vez en la Argentina.- 10.16. Normas de procedimiento. 10.16.1. Compatibilidad e independencia de los procedimientos civiles y penales (artculo 77). 10.16.2. El procedimiento civil (artculos 80 a 82). 10.16.3. Vigencia relativa del artculo 81. El jurado de idneos. 10.16.4. La carga de la prueba. 10.16.5. Legitimacin para obrar. 10.16.6. Competencia por razn de la materia.- 10.17. Medidas cautelares (artculo 79). 10.17.1. Las medidas cautelares y las convenciones internacionales, en particular el AADPIC. 10.17.2. Aspectos procesales.- 10.18. Medidas autosatisfactivas.

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10.1. Importancia de la tutela penal en derecho de autor

Una de las caractersticas propias de la obra objeto del derecho de autor es la dificultad de su custodia; su condicin de bien inmaterial y el don de ubicuidad que la caracteriza la hacen incompatible con la custodia fsica de su titular, de modo que la proteccin depende por entero de la tutela jurdica. Gran parte de las personas se encuentran interiormente compelidas a educarse, para lo cual necesitan acceder a las obras intelectuales, al igual que sus autores necesitan que se difundan. Nuestra cultura nos obliga a abrevar en el fondo comn del cual se nutre y a los autores a devolver un aporte diferenciado. Estos estmulos son, en general, muy positivos aunque en ocasiones inducen a obviar los mecanismos que legitiman el uso de las obras. Pero hay otros elementos en juego; para un estado de derecho es muy importante que las personas realicen esfuerzos para formarse culturalmente. Se trata de una necesidad poltica porque los ciudadanos estn sometidos a la ley, razn por la cual deben conocerla. En consecuencia, es una garanta para el ciudadano que la ley sea escrita y publicada (a diferencia del bando, la proclama o el ucase, propios de la poca en que la ley se haca conocer oralmente). Ello ha conducido a que en toda organizacin poltica la enseanza comn y, por ende, el uso de las obras sea un imperativo del ms alto nivel. Estos y otros motivos igualmente sustanciales determinan que nuestra Constitucin Nacional establezca que corresponde al Congreso "proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria" {art. 75, inc. 18), y "lo conducente al desarroUo humano, [...]a la investigacin y al desarroUo cientffico y tecnolgico, su difUsin y aprovechamiento [...] sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad Nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado" (art. 75, inc. 19). En la misma lnea de pensamiento, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (que de acuerdo con el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional tiene jerarqua constitucional), establece en el 1 del art. 27: "Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y aparticipar en elprogreso cient(fico y en los beneficios que de l resulten, "y, a continuacin, en el2: "Toda persona tiene derecho a la proteain de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cient(ficas, literarias o artsticas de que sea autor".

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Por su naturaleza, todos estos derechos requieren una proteccin efectiva, como establece la misma Declaracin en el art. 28: "toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos". La proteccin efectiva es un compromiso asumido tambin en varios instrumentos internacionales, entre los que se encuentran los tratados de derecho de autor (vid. supra, cap. 7 7.1). En el contexto del presente captulo corresponde citar al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), que enfatiza sobre el particular en la parte III sobre "Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual" (arts. 41 a 61). El art. 41 dispone: "1. Los Miembros se asegurardn de que en su legislacin nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual cotiforme a lo previsto en la presente parte que permitan la adopcin de medidas eficaces contra cualquier accin infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo, con inclusin de recursos dgiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasin de nuevas infracciones. Estos procedimientos se aplicardn de forma que se evite la creacin de obstdculos al comercio legtimo, y deberdn prever salvaguardias contra su abuso". Esta necesidad de proteccin efectiva es propia del derecho en general ya que, como dice Giorgio Del Vecchio, "el derecho positivo estd integrado, pues, por aquellas normas jurdicas que son efectivamente impuestas, hechas valer efectivamente" (1). Sin embargo hemos deseado enfatizadas colocndolas en la introduccin de este captulo para que dominen su desarrollo.

10.2. La tipificacin de los delitos. Evolucin

Hasta 1886, en nuestro pas el Cdigo Penal estableca en el art. 342: "El que publicare una produccin literaria sin consentimiento de su autor, sufrird una multa de 25 a 500 pesos.foertes, si no hubiese expendido ningn ejemplar.
(1) DEL VECCHIO G.,Fosofa del Derecho, revisada por Luis Legaz y Lacambra, Barcelona, Bosch, 1947, p. 363, cit. por GoLDSTEIN,M., "Derecho Positivo", en Encidopedia ]urfdica OMEBA, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1958, t. VIII, p. 62.

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En caso contrario se duplicar la multa, sin perjuicio del comiso. En las mismas penas incurrirn los que, sin consentimiento del autor, representen o hagan representar una obra dramtica, o publiquen sus invenciones en ciencias o artes".
Este artculo fue suprimido por la comisin reformadora del Cdigo Penal nombrada en 1881, sin expresar las razones que inspiraron tal criterio (2). La ley 7.092 no incluy sanciones penales. Su art. 9 estableca: "La publicacin ilfcita en el texto original o en una traduccin de una obra literaria; la ejecucin pblica de una composicin musical, asf como la reproduccin de cualquier obra artfstica, sin el consentimiento de sus autores, dar lugar a una accin civil por daos y perjuicios que el damnificado puede intentar ante la justicia ordinaria. Adems, a solicitud de los autores y derechohabientes, y bajo su responsabilidad, el juez puede ordenar el secuestro de la edicin o de los elementos de la reproduccin fraudulenta y, en el caso de una obra teatral, la suspensin de su representacin ilcita". La inadecuada aplicacin de la reparacin del dao por parte de los tribunales civiles y la ausencia de tipos penales sui generis, dieron por resultado al decir de Horado F. Rodrguez, primer director del Registro, que el derecho de propiedad que la ley garantiza fuera un derecho ilusorio, "su declaracin es meramente terica, porque en la realidad de los hechos, el autor de una obra carece de toda proteccin sobre la misma, como lo prueba la interpretacin de los preceptos legales" (3). Esta situacin explica por qu, en el momento de la sancin de la ley 11.723, uno de los principales propsitos de la ley vigente fuera la inclusin de una tipificacin penal.
10.3. Regulacin de la tutela penal en la ley 11.723 y su relacin con el Cdigo

Nuestra legislacin tipifica las conductas antijurdicas contra los derechos de autor y conexos en los arts. 71 a 74 de la ley 11.723,
(2) Vid.
RoDRGUEz, H.

F., Propiedad artstica y literaria, Buenos Aires, A.M.

de Tommasi, 1929, p. 34, cit. supra, cap. 1, 1.5.

(3) !bid., p. 59.

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sin perjuicio de las disposiciones generales del Cdigo Penal que, de acuerdo con su art. 4, se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto no dispongan lo contrario. ste es el criterio que, en general, observan las leyes sobre la materia (por ejemplo, Colombia, Costa Rica, Chile, Estados Unidos, Italia, Portugal, Reino Unido, Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela). Sin embargo, en algunos ordenamientos esos delitos se regulan en el Cdigo Penal (por ejemplo Bolivia, art. 362; Brasil, arts. 184 y 186; Espaa, arts. 270 a 272ley orgnica 10/1995 de 23 de noviembre, del Cdigo Penal). En Francia, primero la ley de 1957 (arts. 70 a 74) y luego la de 1985 (arts. 56 a 61) actualmente, CPI. arts. L.335-1 a L.335-7 modificaron la redaccin de los arts. 425 a 429 del Cdigo Penal, donde tradicionalmente se regul en ese pas la proteccin penal de la propiedad literaria y artstica y contina siendo considerado como el ordenamiento adecuado al efecto {le siege du sujet) (4).

10.4. Requisitos para la tutela penal a} Que se trate de una obra protegida, por aplicacin de los principios generales sobre la proteccin de las obras (vid. supra, cap. 2).
La jurisprudencia ha valorado de distinta forma el requisito de la originalidad, pero siempre ha requerido su existencia en algn grado, aunque sea mnimo (pero este mnimo tiene distinto significado en una causa por piratera que en una acusacin de plagio, porque en este ltimo caso es ms fcil aceptar la coincidencia casual): - En "Tassano, Osear R.~ CNCrim. y Corree., sala IV, mayo 26-1970, E.D. 33-302, el tribunal destac: "No importa[...] el grado de originalidad o creatividad que tiene la obra copiada o plagiada. Basta que lo tenga, aunque sea mnima o aunque valga por su labor recopiladora, personal del autor, su plan, descripciones, cuadros sinpticos, estructura, etc. Y si eUo es tomado y se convierte en buena parte de la obra no original {apunte) resulta la responsabilidadpenalpor mediar proteccin en la ley espec(jica".

(4) FRANS:ON, A., Cours de proprit littraire, artistique et industrie!le- Maitrise 1996/1997, Pars, Les Cours de Droit-Litec, 1996, p. 267.

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En "Troncoso, Osear A.~ CNCrim. y Corree., sala VI, diciembre 21-1979, L.L. 1980-A-544, se sustanci una acusacin de plagio de la obra original de Osvaldo J. Bayer titulada Los vengadores de la Patagonia trgica, que se consider tutelada por tratarse de una "creacin personal, con independencia de su valor que, para el supuesto, vendr a ser el historiogrfico". -En "Ribak, Marcos c. ZicoliUo,]orge Ignacio': CNCiv., salaD, noviembre 14-2008, elDial delll-2-2009, el accionante fue el consagrado escritor que utiliza seudnimo "Andrs Rivera", autor de varias obras entre las que se encuentra La revolucin es un sueo eterno, publicado por primera vez en 1987 por el Grupo Editor Latinoamericano y reeditado por Alfaguara en 1992, ao ste en que recibi el Premio Nacional de Literatura. Hacia fines de 1998, la Editorial Sudamericana S.A. edit y puso en circulacin la obra La voz de la revolucin. Juan fos CasteUi, gloria y ocaso de un jacobino americano, figurando como autor el demandado Jorge Zicolillo. El demandante seal que el diario Clarn destac que, en los agradecimientos en la obra de Zicolillo se lee: "A Jorge Rivera, porque me prest a algunos de sus personajes". Sin embargo, el accionante neg haber autorizado al demandado a utilizar sus personajes. En la sentencia de grado, la doctora Mortara sostuvo que no le asiste razn a Zicolillo cuando qftrma que 'la clave del plagio' es el carcter no declarado de la apropiacin del esfoerzo ajeno. Y es que no slo no basta la mera mencin del Sr. Rivera en el acpite :Agradecimientos: sino que tampoco exime de responsabilidad alprimero el argumento del 'homenaje' al que afs. 65 de la causa penal/o describe como 'un guio a Rivera"', subrayando que "lo que no se encontraba vedado al autor era escribir acerca de Castelli, personaje real de la historia nacional, pero que ello no lo autorizaba a tomar personajes deficcin que otro autor haba ideado~ y --expresando ms adelante- "que de toda la prueba colectada y, en especial, del informe presentado por el jurado de idneos, se concluye que el demandado utiliz personajes deficcin que eran de la autora del actor, adems de otros pasqjes, sin la debida autorizacin; que sta no puede ser suplida por la mera mencin de este ltimo en el acpite :Agradecimientos 'y que, por lo tanto, elplagio ha existido, lo que sella la suerte de la pretensin". Adems de hacer lugar a la indemnizacin por la lesin al derecho moral de autor sufrido por el Sr. Ribak en razn del plagio descripto en autos, la sentenciante de grado consider apropiado ordenar la

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publicacin de la parte dispositiva de la sentencia en el diario "La Nacin", en la seccin de cultura o similar, a los efectos de darle publicidad a la lesin a los derechos intelectuales. Este fallo fue confirmado por el tribunal de alzada.

-En "Taubin, Gregorio", CNCrim. y Corree., sala VI, agosto 5-1980, L.L. 1981-B-6, causa por plagio de la obra Qu es la acupuntura del mdico David Jos Sussmann, el juez de primera instancia afirm que la mencionada obra "tiene originalidad necesaria para merecer el amparo de la ley 11. 723", y en el mismo sentido, la Cmara recalc "que la publicacin de Sussmann tiene las connotaciones propias de una obra original, particularidad que se mantiene aun sabiendo que responde a ideas milenarias, pues lo que al efecto interesa es el aspecto y estilo personal con que se ha querido rodear la tarea".
-"En "Cosmopolita, S.R.L. c. Editorial Caymi, S. C.A. y otros': CNCiv., sala E, julio 28-983, L.L. 1984-B-402, el tribunal seal que -no es necesario que la manifestacin del intelecto sea -por entero- nueva ni original, ni su inspiracin libre de toda irifluencia-. Cuando se analiza la originalidad en las obras cientficas cabe recordar que el derecho de autor no protege el hallazgo cientfico sino su forma de tratamiento y expresin, con total independencia de la autora y la originalidad de la experiencia o de la tesis. Como en cualquier otro gnero de obras, slo se encuentra protegida su forma exterior, la veste sensibile de que habla con tanta propiedad Piolla Caselli (5).

b) Que la utilizacin no se haya efectuado al amparo de una limitacin

del derecho de autor o de los derechos conexos.
e) Que elplazo de proteccin se encuentre vigente, es decir, que no se haya extinguido el derecho patrimonial.

d) Que la conducta del agente se adecue a una figura Hpicamente incriminada.

(5) Vid. PIOLA CASELLI, E., Trattato del diritto di autore, Npoles, E. Marghieri y Turn, Unione Tip.-Ed. Torinese, 1927, p. 83.

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e) Que exista dolo en el agente, pues los tipos penales de la ley 11.723lo imponen (6). El nimo de lucro no es un elemento constitutivo de las figuras delictivas contra el derecho de autor (7). En cambio, el art. 72 bis referido a distintas formas de la piratera fonogrfica lo exige expresamente en los inc. a, b y c. En los inc. d) y e) el fin de lucro est implcito en las acciones que all se describen (almacenar o exhibir copias ilcitas inc. d; importarlas con miras a su distribucin al pblico inc. e ).
10.5. Las normas punitivas. El delito de defraudacin inteledual

De conformidad con la ley 11.723, el delito de defraudacin intelectual consiste en ejercer una o ms facultades reservadas con exclusividad al titular del derecho sea el autor de la obra o su derechohabiente sin autorizacin al efecto, o sin que exista alguna causa legal de justificacin. Estas ltimas se encuentran establecidas en la ley 11.723, como sucede con el ingreso de la obra en el dominio pblico por el transcurso del plazo de proteccin y con las excepciones, por ejemplo, el derecho de cita (art. 10), los usos para informacin (art. 27, 1, infine, y 2, y art. 28, 2), la representacin, la ejecucin y la recitacin pblicas para fines educativos, y las ejecuciones pblicas por determinados organismos del Estado (art. 36, 2 y 3). El art. 71 tipifica la transgresin a la cobertura establecida por la ley a los derechos exclusivos del autor: "Ser reprimido con la pena establecida por el artculo 172 del Cdigo Penal el que de cualquier manera y en cualquierforma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta

(6) "Bendahan de Jiga, Rebeca c. Petit de Mura!, Ulises y otros", Cmara Civil2a de la Capital, diciembre 23-1948, L. L. 53-402: "Elplagio requiere el dolo, la malafe, es decir, debe ser la imitacin maliciosa de la obra ajena". (7) "Siracusa, Jorge L.", C2a Crim. y Corree., Mar del Plata, sala III, octubre 7-1994, L.L.B.A. 1994, p. 946: "La falta de benificio econmico no excusa al infractor que se apropi de derechos derivados de la propiedad intelectual (arts. 263, in c. 4,f, Cd. de Proced. Penal y 72 inc. a de la ley 11. 723}". - "Ponce de Len, julio", CCrim. y Corree., Capital, agosto 22-1944, L.L. 35826: "Es indiferente, a los ifectos de la infraccin prevista en el art. 73, inc. b) de la ley 11. 723, que el club en cuya sede se ejecuta msica no autorizada se haya constituido sin fines de lucro, pues basta el carcter pblico del acto en que se realiz la ejecucin".

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ley". Esta norma describe el accionar de quien ejerce, sin autorizacin, las facultades que le corresponden al titular y, por ende, frustra su exclusividad. Esas facultades son todas las que surgen de la ley 11.723.
El art. 72 describe en forma pormenorizada una serie de conductas que infringen el derecho de reproduccin de las obras. En el art. 73 se incrimina a quien ejerce sin autorizacin las facultades de representacin y de ejecuciones pblicas y en el art. 74 a quien hace suspender un espectculo invocando falsamente la condicin de autor o de representante de ste. En el art. 72 bis se tipifica la reproduccin de fonogramas con fin de lucro y sin autorizacin del productor, y actos adicionales respecto de tales reproducciones (piratera fonogrfica); de modo que en nuestra ley los ilcitos penales contra los derechos conexos han sido objeto de regulacin separada, al igual que, por ejemplo, en Francia, donde en 1985 se incorpor un artculo especial en el Cdigo Penal: el art. 426-1; en ambos pases Argentina y Francia las sanciones son iguales a las previstas para reprimir los ilcitos penales contra los derechos de los autores.
10.5.1. Evolucin de la jurisprudencia en la interpretacin de los tipos penales

a} La primera etapa
En las primeras dcadas de vida de nuestra ley los tribunales tuvieron un criterio muy negativo pues, para la configuracin del tipo del art. 71, exigan la presencia de los elementos propios del delito de defraudacin, tal como los describen los arts. 172 y 173 del Cdigo Penal, los cuales nunca se presentan porque el carcter inmaterial de la obra determina que el ilcito se lleve a cabo sin necesidad de relacin o contacto alguno con el titular del derecho y, por tanto, sin que medie abuso de su confianza, ardid o engao. Una serie de fallos dictados entre los aos 1936 y 1972 son ilustrativos de esta corriente que se encuentra superada:

- "Pereyra, Ricardo M.", Cmara Criminal y Correccional de la Capital, noviembre 20-1936, J.A. 56-614: "Si los hechos motivo de la querella no reunen los caracteres requeridos por los arts. 172 y 173 C.P., no pueden corifigurar el delito previsto por el art. 71, ley 11.723, que reprime

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con la pena del art. 172 C.P., a los que defrauden los derechos de la propiedad intelectual que esa ley reconoce". - "Caccia, Ricardo", Cmara Criminal y Correccional de la Capital, octubre 29-1940, J.A. 72-580: "No constituye el delito estatuido en la ley 11.723, art. 71, la fabricacin y venta de un juguete copiado de un modelo inscripto como lmina en el Reg. de la propiedad intelectual; en el caso no ha habido entrega voluntaria hecha por el damnificado a dicho fabricante, mediante ardid, engao o algunas de la maniobras enunciadas en el C.P., art. 172". - "Rabin, Marcos", Cmara Criminal y Correccional de la Capital, abril 26-1949, L.L. 54-574): "Que este tribunal, con aplicacin del criterio estricto propio de la materia penal, e interpretando el alcance represivo del art. 71 de la ley 11.723 [...] ha establecido que la eflctividad de dicho precepto hllase subordinada a la presencia de los elementos que integran el tipo del delito de defraudacin, cuyo presupuesto est nsito en el mencionado texto legal, que alude, expresamente, a quien defraude los derechos de propiedad intelectual ajenos". - "Finkelstein, Abraham y otros~ CNCrim. y Corree., Capital, marzo 4-1960, L.L. 98-191: "La conducta tpica que reprime el art. 71 de la ley 11.723 debe cumplir alguno de los esquemas del delito de defraudacin descriptos en los arts. 172 y 173 del Cd. Penar. - "Mancera,]. N.~ CNCrim. y Corree., sala I, julio 28-1967, E.D. 23-242, num. 174: "La conducta incriminada en el art. 71 de la ley 11.723 debe ajustarse a alguno de los esquemas descriptos en los arts. 172 y 173 del cd. penal, es decir, constituir una estafo o una defraudacin". -"Rada, Orlando~ CNCrim. y Corree., sala I, marzo 14-1972, E.D. 43-365: "La norma del art. 71 de la ley 11.723 requiere el cumplimiento de alguno de los esquemasfraudulentos a que se rifiere dicha norma". En cambio, la justicia hizo una interpretacin ms positiva al aplicar el art. 72: - "Rodrguez Andfa, Eduardo", Cmara Criminal y Correccional de la Capital, diciembre 30-1938, L. L. 17-724): "Lajurisprudencia que, para declarar la responsabilidadpenal de los infractores a la ley 11.723, ha

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requerido que los actos incriminados renan los caracteres esenciales exigidos por la ley penal para configurar los delitos de estcifa o defraudacin, se ha referido a la disposicin general del art. 71 de la ley citada, pero no a los casos especiales que contemplan los artculos siguientes de la misma". "Vaglio, A!fredo~ Cmara Criminal y Correccional de la Capital, marzo 9-1948, L.L. 51-482: "Comete el delito previsto en el art. 72, inc. a) ley 11.723, reprimido con la sancin establecida en el art. 172 del Cdigo Penal, el que vende sin autorizacin una obra publicada. El art. 72, inc. a) de la ley 11. 723 no requiere para la integracin del delito que prev otros elementos que los que proporciona el texto legal, a diferencia de lo que ocurre con el art. 71 de la misma ley, que exige se tipifique el delito de estcifa o defraudacin". - "Tassano, Osear R.", CNCrim. y Corree., sala IV, mayo 26-1970, E.D. 33-302: "El inc. a) del art. 72 de la ley 11.723, que sanciona al que 'venda' o 'reproduzca' una obra sin autorizacin de su autor, no requiere necesariamente caracterizar alguna de lasfiguras de los arts. 172 y 173 del cd. penal".

b) Crtica de la doctrina a la jurisprudencia anterior sobre el art. 71 y su influencia para superarla

Julio C. Ledesma, durante la disertacin pronunciada el 5 de julio de 1967 en la Sociedad Argentina de Criminologa, destac:
"En este aspecto, la doctrina jurisprudencia/ de la Cmara del Crimen de esta Capital no ha sido uniforme. Por eso nos permitimos disentir con ella, acerca de que para que se configure el delito previsto por el art. 71 antedicho, debe exigirse que se renan los caracteres requeridos por el delito de defraudacin del Cdigo Penal o que se tipifique [en nota a pie de

pgina cita: ].A., t. 54, p. 614; t. 1949-II, p. 497; t. 1960-III, p. 603; La Ley, t. 17, p. 724; t. 51, p. 482, etc.]. Esta errnea interpretacin,
bien puede atribuirse a la deficiencia tcnica con que ha sido redactado el citado precepto, pero una atenta lectura del mismo nos permite afirmar que el trmino 'defraudacin' empleado en l no tiene el alcance de la expresin tcnico-jurdica, restrictiva y especificada del Cd. Penal. Debe drsele un sentido amplio y genrico; vale decir, el significado comn que se le otorga a dicha palabra, como lo sera la actividad intencional desplegada en violacin de la propiedad del autor, haciendo aparecer una situacin o un hecho falso como verdadero. La equiparacin al art. 172 del Cd. Penal,

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que tambin inserta la referida norma, es por tanto, a los efectos de la pena (quod poenam) y no de los elementos constitutivos del delito indicado (quod delictum)" (8).
Cabe destacar que nuestra ley sigui a la espaola de 1879 sobre propiedad intelectual que, en el art. 46, a efectos de la aplicacin de la pena, remita a la establecida en el Cdigo Penal para el delito de defraudacin: "Los defraudadores de la propiedad intelectual, adems de las penas quefijan el art. 552 y correlativos del Cdigo Penal vigente, sufrirn la prdida de todos los ejemplares ikgalmente publicados, los cuales se entregarn al propietario defraudado". A su vez, el Cdigo Penal espaol (9) inclua los tipos delictivos en el marco del libro II, tt. XIII "De las defraudaciones", seccin III "De las infracciones del derecho de autor y de la propiedad industrial", arts. 534 bis a) a 534 ter. Segn Enrique Gimbernat, el trmino defraudacin nicamente quiere decir perjuicio patrimonial", siendo irrelevante en las infracciones del derecho de autor, por consiguiente, que dicho perjuicio se haya causado o no produciendo un error en el sujeto pasivo (10). Francisco Soto Nieto, magistrado del Tribunal Supremo de Espaa, coincide con Bajo Fernndez (Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, 1987, p. 220) para quien no cabe duda de que las conductas contempladas en los arts. 534 bis a) y 534 bis b) del Cdigo Penal, en su globalidad, tienen un cierto carcter defraudatorio aunque no sea necesario un perjuicio patrimonial, un nimo de lucro en el agente o la concurrencia de un engao interferente, aclarando ms adelante: "Por supuesto que las acciones previstas en la norma se subsumen en el tipo y son objeto de la sancin, cuando se verifican sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de

(8) LEDESMA, J. C., Del arte y el derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, ps. 47-48. (9) Sustituido en 1995 (ley orgnica 10/1995 de 23 de noviembre, del Cdigo Penal). (10) GIMBERNAT RDEIG, E., "Consideraciones sobre los nuevos delitos contra la propiedad intelectual", Revista Poder judicial, Especial IX, cit. por GMEZ DE LIAO Y BoTELLA, F. J., "La aplicacin de la nueva normativa penal en derecho espaol", en el libro memoria del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual, Madrid, 28 a 31 de octubre de 1991, p. 847.

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sus cesionarios'. El consentimiento del titular de los derechos de la propiedad intelectual excluye el tipo del injusto" (11).
Tambin la ley de Bolivia de 1909 (12) se inspir en la norma espaola de 1879; en la modificacin de 1919 continu utilizando el trmino defraudacin de manera genrica. El art. 14, 1, estableca: "Los defraudadores de la propiedad intelectual sufrirn la prdida de los ejemplares ilegalmente publicados que, con el valor de los que hubiesen Uegado a venderse, sern entregados al defraudado~ y en el art. 15: "Son casos de defraudacin, entre otros: 1, la variacin de ttulo o alteracin de texto para publicarlo; 2, la produccin de una obra nacionalfuera de la Replica, sin los requisitos legales. Contra las defraudaciones en el extranjero seproceder cotiforme al Cdigo Penal y a los pactos internacionales". El Cdigo Penal de 1834 estableca en el art. 685: "La misma pena [cuatro tantos. el perjuicio causado] sufrir cualquiera que turbare en el uso exclusivo de la propiedad que concede o concediere la ley al autor de escritos". La ley espaola de 1879, por disposicin de su art. 56, se aplic tambin en Cuba, Puerto Rico y Filipinas. Con posterioridad, el Cdigo Penal cubano de 1936 repiti el encuadre al imponer una sancin de multa a quien cometiere alguna defraudacin en la propiedad intelectual. Del mismo modo, en Francia se utiliza la expresin contreforon, en la que se involucran casi todas las lesiones a los derechos intelectuales. Segn el Cdigo Penal francs (arts. 425 y 426) toda edicin, reproduccin, representacin o difusin de una obra en violacin de los derechos del autor es una contre.foron y toda contreforon es un delito. De modo que los trminos contrefa~on y contrefacteur no significan exactamentefalsificacin yfalsificador como se los suele traducir, sino reproduccin ilcita, indebida, prohibida y usurpador, infractor, etctera. Radaelli y Mouchet sealan que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia francesas (citan a Huard), para que exista un ata(11) SoTo NIETO, F., "Delitos contra los derechos de los titulares de la propiedad intelectual", Jornadas del Centro de Estudios Judiciales, 28 a 30 de noviembre de 1988, en La Ley, Espaa, 1988, ps. 962-983. (12) Modificada en 1919 y 1945, sustituida por la ley 1.322 de 13 de abril de 1992.

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que contra los derechos intelectuales "deben encontrarse reunidos los cuatro elementos siguientes: Jo que se trate de un derecho de propiedad literaria o artstica; 2 que ese derecho haya sido ejercido (no siendo necesario demostrar perjuicio); 3 que ese derecho haya sido ejercido por una persona que no es el verdadero sujeto del derecho; 4 que el derecho de que se trata haya sido ejercido sin consentimiento de aquel que es el verdadero sujeto" (13). Anzorreguy, Da Rocha y Hernndez Vieyra consideran que la ley adopta el sistema de calificar como defraudacin a toda violacin de los derechos autorales, cualquiera fuera su modo de comisin, y apuntan las implicancias que ello ha tenido en la prctica judicial, pues los juzgadores han visto entorpecidas la interpretacin y la aplicacin de los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 debido a la referencia a la defraudacin que en ellos se hace. Estos autores tambin coinciden en que los citados fallos sobre el art. 71 incurren en la confusin de creer que, porque se aplican las escalas penales del art. 172 del Cdigo Penal, para la configuracin del delito contra la propiedad intelectual es necesario que se den los extremos de la estafa o defraudacin (14). Reiterando su ya aludida postura doctrinal, en una obra posterior Ledesma seala que la referencia a la defraudacin en los arts. 71 y 72 ha conducido errneamente al tribunal a considerar que la comisin de los delitos contra el derecho de autor deba quedar sometida a los requisitos estatuidos sobre el tipo penal del art. 172 del Cdigo Penal. Se trata de un vocablo calificante que carece del significado preciso que le atribuye el Cdigo Penal y que es usado en su acepcin comn que es la de actividad ilcita realizada por el agente en perjuicio de la obra del autor. "Tal contenido conceptual atrapa, sin duda alguna, toda la gama delictiva descripta por las leyes 11.723 y 23.741 en el captulo pertinente, al funcionar como un pndulo que oscila entre la falsificacin o la reproduccin ilcita en todas susfases, o bien, entre los casos especiales de fraude. La equi(13) RAoAELLI, S. A. y MoucHET, C., La nueva ley de "propiedad intelectual". Naturaleza de Jos delitos contra Jos derechos intelectuales, Buenos Aires, Claridad, 1934,p.23. (14) ANzORREGUY,J. E., DA RocHA, J. P. y HERNNDEZ VIEYRA, H. H., "Delitos contra los derechos intelectuales", jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1973, ps. 547-548.

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paracin al art. 172 que hace el citado art. 71 es, por tanto, a los eftctos de la pena (quod poenam) y no de los elementos constitutivos del delito indicado (quod delictum). Como qued dicho con anterioridad, el tribunalpenal comn ha seguido pac(jicamente en estos ltimos tiempos igual criterio" (15).

e) La jurisprudencia de las ltimas dcadas

Como se dijo, la influencia de la doctrina para superar la primera etapa jurisprudencia! sobre el art. 71 se hizo sentir a fines de la dcada de 1970. A partir de entonces los tribunales interpretan adecuada y pad:ficamente la remisin que al art. 172 del Cdigo Penal se hace en la ley 11.723 es solo a la pena all establecida, y no a los elementos que integran el delito, como resulta claramente de las sentencias que se resean a continuacin:

- "Troncoso, Osear A.", CNCrim. y Corree., sala VI, diciembre 21-1979 (L.L. 1980-A-543). En su voto, el doctor Pintos expresa: "De todos modos, el.fraude de que habla la ley 11.723 en el art. 72, se conforma con las ofensas itiferidas al derecho de crear y al consecuente dominio del autor, derechos que resultarn menoscabados en cuanto alguien, contra la voluntad del propietario del bien intelectual, se lo apropie en beneficio personal. Nada ms es preciso a talfin siendo conveniente recordar por lo dems que el vocablo defraudacin 'no tiene aqu el alcance de la expresin tcnicojurdica restrictiva y especificada en el cdigo penal. Debe drsele un sentido amplio y genrico: vale decir, el significado comn que se le otorga a dicha palabra...' (El arte y el derecho penal' de julio C. Ledesma, p. 47, ed. Abeledo Perro!}".
- Esta doctrina es reiterada en la causa "Taubin, Gregario': CNCrim. y Corree., sala VI, agosto 5-1980 (L.L. 1981-B-5): "Elfraude del que habla la ley 11.723 se conforma con las ofensas inferidas al derecho de crear y al consecuente dominio del autor, con prescindencia de los elementos que componen el delito de estafo".

- "Ferrari de Gnisci, Noem", CNCrim. y Corree., sala III, abril 1-1980, L.L. 1981-B-16 (causa por reproduccin no autorizada de partes de obras por fotoduplicacin y su comercializacin). El doctor Garda Torres recuerda en su voto "que en los fallos del tribunal se ad(15) LEDESMA, J.C., Derecho penal intelectual, Buenos Aires, Universidad, 1992, ps. 254 y 258.

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vierte una evolucin muy marcada encaminada cada vez ms a proteger al autor y a su obra. As, 'se pasa de un criterio sumamente rgido (corif. sentencias registradas en]A, 56-614; 49-653; LL, 62-570;]A, 72-580; LL, 20-507; ]A, 54-244 y 1960-III-603; LL, 98-181) que subordinaban el art. 71 a la existencia de los elementos que integran el delito de estafa, a otro ms amplio y acertado ... por el cual no se requiere en su tipificacin el ardid del art. 172 del cd. penal (follo de marzo 26-1970, sala IV, entre otros), por considerar que la remisin al art. 172 del cd. penal a que hace referencia el art. 71 de la ley 11.723 es slo respecto a la sancin ... ' {ver sentencia dictada en la causa Juregui de Canedo, Mara de las Mercedes: sala V, noviembre 30-1973, LL, 154-385)". - "Dragani, Luis A. y otros~ CNCrim. y Corree., sala V, julio 5-1991, L.L. 1992-A-436. Fue una de las primeras acciones penales por reproduccin y comercializacin ilcita de obras cinematogrficas en videocasetes (16) que, en ese momento, era una tcnica novedosa. Se haba comprobado que uno de los procesados hizo reproducir y vendi cuatro films y que en el local exista un sector dedicado al "duplicado de pelculas" con diez videocaseteras y dos televisores. Otro de los procesados admiti haber adquirido en el comercio _atendido por el primero copias de los films en cuestin. Con respecto a un tercer procesado, la doctora Catucci seala en su voto que ste "saba que l no era el autorizado para reproducir y comercializar las ilcitas copias de las pelculas que consegua. Consecuentemente, ya con ello el quehacer delictual se adscribe a la figura por la cualfue condenado en primera instancia~ agregando que aunque las obras hubieran entrado en su poder por canje, su reproduccin ilcita hubiera quedado igual aprehendida en la norma.
La sentencia rechaza la defensa basada en la falta de afectacin del bien jurdico protegido, porque "la ley de propiedad intelectualprotege al titular del derecho de reproduccin contra el mero hecho de hacer copias de las obras, sin autorizacin~ y destaca que esa misma actividad ha vulnerado los derechos del titular, al tiempo que es evidente que la comercializacin de esas obras le representaba al procesado un lucro, mvil por el cual "aun conociendo el impedimento se decidi a concretar las copias".

(16) Id. "Da/maso de Grasso, Mara", CNCrim. y Corree., sala 5a, junio 111992,J.A. 1992-IV-575.

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En lo atinente a la ausencia de los elementos propios de la estafa, la sentencia recuerda lo vertido in re "Troncoso, Osear", sala VI, 21-1279, y que Ledesma en su obra Del arte y el derecho penal expres que en los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 los trminos fraude y defraudacin se refieren a la actividad intencional desplegada en violacin a la propiedad del autor. Como puede verse, la jurisprudencia tard bastante en admitir plenamente la tutela penal de las facultades exclusivas reconocidas por la ley al autor, pero al fin lo hizo, imponindose la buena doctrina.
10.5.2. El artculo 71 de la ley 11.723. La tipilicaci6n abierta; dHerencia con la ley penal en blanco

En el art. 71 se acu un tipo penal amplio, como es usual en las leyes de derecho de autor(17); dicha norma tipifica la conducta de transgredir de cualquier manera y en cualquier forma la proteccin

(17) En Portugal el Cdigo de derecho de autor y derechos conexos de 1985 incrimina en el art. 195, 1, el delito de usurpacin y en el art. 196, 1, el de contrtifacfo, en los siguientes trminos: ':Art. 195 (1) Cometer delito de usurpacin

quien utilice, sin autorizacin del autor o del artista, del productor de fonogramas y de videogramas o del organismo de radiodifUsin, una obra o una prestacin en una de las formas previstas en elpresente cdigo", y ':Art. 196 (1) Cometer delito de contrafa~ao quien utilicefraudulentamente, como creacin oprestacin suya, una obra, la prestacin de un artista, un fonograma, un videograma o una emisin de radiodifUsin que sean la simple reproduccin total oparcial de la obra o de la prestacin de otro, divulgada o no, o que sean tan parecidas que no presenten ninguna individualidadpropia". Al comentar estas normas, LUiz F. REBELLO seala que una sentencia de un Tribunal de Lisboa dictada en 1941 consider que constitua usurpacin "la apropiacin indebida, ilcita, de una obra" y contrtifacfO "la imitacin o alteracin fraudulenta de una obra" (Cdigo do direito de autor e dos direitos conexos anotado, legislafi.o complementar e convenfes internacionais, Lisboa, Livraria Petrony, 1985, p. 248). Tambin en los pases latinoamericanos se advierte una tendencia a la tipificacin "abierta" (por ejemplo, Brasil, Cdigo Penal, art.184 ("Violacin de los derechos de autor: Sancin: pena de prisin de tres meses a un ao, o multa dej; Chile, arts. 78 y 79, a) ("Las infracciones a esta ley sern sancionadas con multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales. La misma sancin se aplicar a las contravenciones al Reglamento"; art. 79, a: "Cometen delito contra la propiedad intelectualy sern sancionados con[. ..}: a) Los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilicen obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inditas opublicadas, en cualquiera de lasformas y por cualquiera de los medios establecidos en el art. 18j.

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o cobertura que la ley 11.723 reconoce al ejercicio de las facultades exclusivas del autor. Tipifica el accionar de quien, sin autorizacin, ejerce las facultades que, de acuerdo con la ley 11.723, le corresponden exclusivamente al titular con excepcin de la lesin a los derechos patrimoniales de representacin y de ejecucin pblicas descrita en el art. 73 y de la conducta tipificada en el art. 74. Anzorreguy, Da Rocha y Hernndez Vieyra consideran acertada la frmula amplia adoptada en el art. 71 "en cuanto a que la transgresin a los derechos de los autores puede verificarse a travs de innumerables modalidades, imposibles de prever en legislacin alguna, aun acudiendo a una casustica que es perniciosa como mtodo legislativo, ya que la misma tambin resultara incompleta, toda vez que el ingenio del delincuente no reconoce limitaciones" (18). Con la remisin a la pena prevista para un delito tipificado en el Cdigo Penal, el legislador pretenda resolver uno de los aspectos ms complejos de la graduacin de las penas, estableciendo una equivalencia entre las implicancias sociales de ambos bienes tutelados, para lo cual equiparaba la sancin a la de un delito tradicional. Era, como se dijo, el criterio adoptado por la norma espaola de 1879 que sigui nuestra ley. En cuanto al verbo defraudar utilizado en el art. 71 (el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley), en consonancia con la observacin de Ledesma (vid. supra, 10.5.1, b) queremos remarcar que no conduce a confusin alguna, pues defraudar significa turbar, quitar, frustrar (19) y en la comprensin popular de nuestro idioma implica, inequvocamente, apropiarse de un bien ajeno sin la voluntad del titular del derecho.

(18) ANzoRREGUY,]. E., DA RocHA,}. P. y HERNNDEZ V:EYRA, H. H., op. cit., p.549. (19) Vid. Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 21 a edicin, 1992, cuarta acepcin del vocablo defraudar: 'jig. turbar, quitar, entorpecer"; Pequeo Larousse Ilustrado, Buenos Aires, 1971: 'jig.frustrar, turbar, quitar"; Enciclopedia Ilustrada de la Lengua Castellana, Buenos Aires, Sopena Argentina, Buenos Aires, 1958: 'jig. turbar, quitar".

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Como lo expresa contemporneamente la jurisprudencia, la ley 11.723 tipifica el delito de defraudacin intelectual. As, en la sentencia de la Cmara en la causa Dragani" (20) se expresa: En virtud de todo lo expuesto [...] debe responder como autor del delito de defraudacin intelectual previsto en el art. 72, en relacin con el 71 de la ley 11.723 y con el172 del Cd. Penal, reiterado en cuatro oportunidades (art. 55, Cd. citado}" (el destacado es nuestro). Las crticas que, en la poca de su sancin, recibi la ley 11.723 fueron exageradas. Se inclinaron ntegramente a subrayar los aspectos negativos de la redaccin y no supieron ubicarla en sus antecedentes y su significacin en el derecho comparado. Vaticinaron una frustracin de la norma que ti la jurisprudencia penal de las primeras dcadas. N o se trata de normas penales en blanco porque tanto la sancin como la conducta se encuentran previstas en la misma norma, razn por la que sta satisface el principio de legalidad que requiere el art. 18 de la Constitucin Nacional. Al respecto, la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa ':Autodesk, In c." Gulio 19-1995, L. L. 1998-B75) destaca que, "segn lo ha entendido la Corte Suprema de justicia de la Nacin, 'en materia penal exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar' {conf esta sala, 'in re' :A.guilera, Osear S. si recurso de casacin: c. No 102, Reg. No 147, 23 de marzo de 1994 La Ley, 1995-C-249, y las citas ah efectuadas de la jurisprudencia del Alto Tribunal". Y el artculo 71 se refiere a la conducta de defraudar de cualquier manera y en cualquierforma los derechos de propiedad intelectual que reconoce la ley 11.723 y la pena es la establecida en el art. 172 del Cdigo Penal. De modo que es posible decir siguiendo lo expuesto por la sala I de la CNCasacin Penal en la sentencia referida ("Autodesk, Inc.") que, si bien la calidad de derecho de propiedad intelectual reconocido por la ley 11.723 debe provenir de la interpretacin judicial, el art. 71 no delega en una norma complementaria el establecimiento del elemento normativo del tipo, como ocurre en las leyes penales en blanco en sentido propio. Como ilustra dicho tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho (M. 584, XX, "Musotto, Nstor julio" del 29-09-87) que "no existe obstculo constitucional alguno para que, cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de
(20) Vid. L.L. 1992-A-438.

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una valoracin a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeracin previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoracin cultural".
10.5.3. El artculo 72 de la ley 11.723

En cuatro incisos, el art. 72 describe en forma pormenorizada una serie de conductas habituales que lesionan el derecho patrimonial de reproduccin y el derecho moral de divulgacin, de integridad de la obra y de paternidad del autor: "Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se consideran casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece, adems del secuestro de la edicin ilcita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra indita opublicada sin autorizacin de su autor o derechohabientes. b) El que falsifique obras intelectuales, entendindose como talla edicin de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto. e) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el ttulo de la misma o alterando dolosamente su texto. d) El que edite o reproduzca mayor nmero de los ejemplares debidamente autorizados". De modo que el art. 72 se refiere:

a toda clase de obras tuteladas por la ley 11.723, sean usadas en su totalidad o parcialmente;

se encuentren incorporadas a un soporte material o no; por ende, estn comprendidas tanto las obras fijadas en cualquier forma como las obras orales (alocuciones, sermones, conferencias, discursos, clases, etc.) y las musicales y dramticas que slo han sido ejecutadas . "; o representad as "en v1vo

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se encuentren o no divulgadas; por ello, estn comprendidas tanto aquellas que el autor mantiene bajo su custodia, como las que han sido comunicadas en privado a una o varias personas o en un crculo familiar u ofrecidas a un productor o empresario, como las comunicadas al pblico sin que medie una fijacin, por ejemplo, en un recital "en vivo" aunque haya sido radiodifundido; las obras realizadas en un solo ejemplar (por ejemplo, pinturas, dibujos, esculturas, manuscritos) y a las reproducidas en una multiplicidad de ejemplares; a la utilizacin de las obras en transgresin de las facultades de explotacin econmica de la obra y, por ende, a las transformaciones (adaptaciones, traducciones, etc.) y a las inclusiones en una fijacin sonora o en una obra cinematogrfica o audiovisual efectuadas sin autorizacin, y a su reproduccin, lo cual incluye tanto la fijacin y la multiplicacin de ejemplares como su comunicacin pblica; a la transgresin de los derechos morales de paternidad y de integridad de la obra que corresponden al autor, y a la explotacin de las obras mutiladas o apropiadas; entre estas conductas se encuentra el plagio que se analiza por separado , la mutilacin o modificacin de la obra, el cambio del nombre del creador y la omisin del nombre o seudnimo del verdadero autor, o bien la indicacin de stos cuando se ha optado por el annimo. A) Las acciones tipificadas en el inc. a del art. 72 son habitualmente denominadas "piratera de obras" y comprenden las conductas realizadas por s o con el concurso de terceros y, por tanto incluye a quien edite, a quien venda (21) y a quien repro(21) ~ngulo,

Mario A. y otros", CCrim. y Corree., Capital, octubre 27-1942,

L. L. 34-430: "Debe reputarse que elprocesado tena conocimiento de que la edicin del libro que venda era clandestina, si se trata de un librero de profesin que confiesa saber que la edicin autorizada se venda a $2,50 el ejemplar y la que l comerciaba a 1 0,95, y manifiesta que no prest mucha atencin a los documentos que se le exhibieron al comprarlos; y estas presunciones no quedan desvirtuadas por el hecho de que la impresin clandestina de la obra se haya realizado en el extranjero. Siendo as{, corresponde declarar que elprocesado ha incurrido en el delito que contempla el art. 72, inc.1 de la ley 11. 723". "Prez Vizarres, Hugo P.", CNCP, sala Il, febrero 19-2004, luris. El Tribunal Oral en lo Criminal N" 7 de la Capital Federal, en sentencia de mayo 21-2003

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(L. L. 2003-F, 279), conden al imputado por el delito de defraudacin a los derechos de propiedad intelectual al haberse encontrado, durante un allanamiento, tres bolsas conteniendo en total530 casetes con grabaciones de obras musicales que eran reproduccin de sus originales, sin autorizacin del autor y/o derechohabientes, en el local del acusado destinado a la venta de dichos objetos. La Cmara Nacional de Casacin Penal seal que alcanzaba "con un ligero examen inicial" y "una posterior verificacin a fondo de ejemplares salteados tomados al azar", y que observando las fotografas agregadas a la causa 19.871 y de los testimonios, en el local de la disquera-kiosco "Somos Per", "atiborrado de mercaderas destinadas en su mayor parte al rubro de la alimentacin, no haba otra manera posible de describir circunstanciadamente el secuestro de tres bolsas de cassettes que hacerlo del modo en que se lo hiw", agregando que la pericia realizada "confirm el acto de piratera". Tambin Eduardo Duraona, cuya declaracin testimonial fue incorporada al juicio por lectura, demostr con el poder agregado a la causa 19.871, la representacin legal de las firmas Poligram Discos, Warner Music, Sony Music, Emi-Oden, Leader Music, Universal Music y BMG Ariola Argentina, y dijo que a travs de los medios periodsticos supo del allanamiento efectuado en el local indicado, confirm el acto de "piratera'' y expres el perjuicio que para sus representados implicaba tanto la reproduccin como la puesta en venta de esos casetes. El TOralCrim resolvi condenar a Prez Vizarres a la pena de tres meses de prisin, cuyo cumplimiento se dej en suspenso, como autor del delito de defraudacin por infraccin a la ley de propiedad intelectual; con costas (arts. 26, 29, inc. 3,y 172,Cd. Penal; arts. 71 y72, inc. a), ley 11.723; arts.403 y 531, Cd.Procesal Penal), e imponerle la obligacin, por el plazo de dos aos, de cumplir con las siguientes reglas de conducta: a) regularizar su situacin migratoria; mientras tanto fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados correspondiente a su domicilio, segn la frecuencia que all se le indique (art. 27 bis, inc. 1, Cd. Penal); b) realizar ocho horas mensuales de trabajos comunitarios no remunerados en la "Fundacin Alicia Moreau de Justo", en el rea de mantenimiento, en horario a convenir con sus autoridades; o en la institucin que designe el juez de ejecucin y, finalmente, decomisar los 530 casetes secuestrados. Contra este deCisorio el Defensor Oficial interpuso recurso de casacin, por entender que la sentencia del TOralCrim. era nula y que la orden de allanamiento encubra un acto discriminatorio. La CNCP declar mal concedido el recurso de casacin por considerar"que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen critico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,[ ... ] salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie (Cfr. esta sala in re 'Saladino, Miguel Angel s/ recurso de queja: de/30 de julio de 1993, causa nro. 20, reg. nro. 23, entre muchos otros)". - "Chayan, Ariel Martin y otros s. Procesamiento", CNCrim. y Corree., sala 1, abril20-2004, elDial- AA211A. El tribunal entendi que al haberse determinado que los imputados comercializaban discos compactos que contenan copias de programas de computacin falsos, corresponda homologar el procesamiento dis-

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duzca (22). Sobre la tipificacin de la reproduccin facsimilar no autorizada de libros en la ley 25.446, vid. irifra, 10.5.3.1.
puesto por el delito de infraccin a la ley de propiedad intelectual (art. 72, inciso a) de la ley 11.723). - "]elincic, Gustavo", CNCrim. y Corree., sala I, marzo 16-2005, Iuris. Se imput al encartado haber vendido en diversas ocasiones y a diferentes clientes ocasionales, copias apcrifas de discos compactos, sin autorizacin de su autor, en un local ubicado en la ciudad de Buenos Aires, y a travs de la pgina de intemet "www.bigbangcd.com", conectada a una lnea telefnica, mediante la cualJelincic lograba contactarse con diferentes personas, a fin de concretar la venta de tales productos. Como resultado del allanamiento en el local donde funcionaba el comercio del encausado, denominado "Cyber-Parque", se secuestraron varios CDs conteniendo software de programas y juegos, y un cartel con la leyenda "Se hacen grabaciones de CD". El tribunal consider que, a partir de la comprobacin de que lo secuestrado eran copias ilegitimas de obras de software contenidas en discos flexibles (in re: causa no 13.949, "Garca, Jos Flix", del 02-02-2001; causa 22.519 "Chayan, Ariel M. si procesamiento", resuelta el20 de abril de 2004 ), correspondia confirmar el procesamiento. - "Compurama Computacin", CNCrim. y Corree., sala IV, agosto 8-2007, L.L. 24-10-2007, 10. El apoderado de Microsoft Corporation denunci que en el local de "Compurama Computacin" se reproduciran ilegtimamente los productos de su representada, y venderan computadoras con programas instalados sin sus respectivas licencias de uso. En autos se acompa un acta notarial en la que se dej constancia de que se haba adquirido una computadora personal, sobre la cual la Divisin Inteligencia Informtica de la Polica Federal Argentina realiz una experticia que dio cuenta de que el aparato posea instalado el sistema operativo "Windows XP Professional2002" y el paquete de programas "Microsoft Offi.ce Professional2003". Adems, se acompa una vista fotogrfica en la que se observaba una calcomana colocada en la vidriera del local con la frase "Windows Original", de lo que se infera que tal producto se ofreca en el lugar. El tribunal confirm el procesamiento del acusado por considerarlo "prima facie" autor penalmente responsable del delito de defraudacin a los derechos de propiedad intelectual (arts. 45 del Cdigo Penal, 72, in c. a, de la ley 11.723 y 306 del Cdigo Procesal Penal). (22) "Ferrari de Gnisci, Noem", CNCrim. y Corree., sala III, abril1-1980, L.L. 1981-B-16: "debe entenderse evidentemente corifigurado el supuesto material tpico descripto en los arts. 71 y 72, inc. a) de la ley 11. 723 -afirma el doctor Garca Torres en su voto-- en cuanto es indudable que en la especie sub examine se han reproducido y distribuido obras cientificas ajenas, lo que hllase previsto en los verbos vendery reproducir en la segunda de las citadas normas, segn la interpretacin que hiciera el a quo, que comparto,

de dichos tipos penales, toda vez que lo esencial de la figura es el hecho de que 'de cualquier manera y en cualquierforma (se) defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley' (11. 723}, cotiforme lo dispone el art. 71 antes mencionado de ese cuerpo legar -En "Litman, Elas Daniel", CS, mayo 30-1995, E.D. 165-69, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej sin efecto la sentencia de la sala V de la CNCrim. y Corree. (que haba revocado la condena dictada en primera instancia) por

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considerar que la conducta imputada al procesado de haber fotocopiado libros editados por Eudeba y vendido las fotocopias a alumnos universitarios a un precio menor, no poda encuadrarse en el art. 72, inc. a) de la ley 11.723 ya que ste se refiere a obra indita o publicada sin autorizacin del autor o sus derechohabientes" y las involucradas no reunan esas caractersticas sino que, por el contrario, eran reproducciones de ediciones legtimas, con lo cual era aplicable al caso el art. 71 de la mencionada ley. Sin perjuicio de ello, la Cmara haba considerado que fotocopiar fotocopias no constitua una conducta defraudatoria y que el procesado slo tena en su poder una reproduccin fotoesttica del libro Derecho y por ello haba concluido en que el autor de la defraudacin no era el condenado sino aquel que haba hecho la primera fotocopia permitiendo las sucesivas reproducciones de la obra. Con relacin al libro Temas de Qumica General, la Cmara haba afirmado que si bien se haban secuestrado en el local del imputado los originales de la obra y, en consecuencia, estaran reunidos los requisitos del tipo penal, slo se encontraron fotocopias pardales, circunstancia que no permita acreditar el dolo requerido por la figura penal, agregando que los profesores universitarios exigan a los alumnos textos que estaban agotados o bien que no se encontraban a su alcance debido a sus costos, razn por la cual la prctica estudiantil se haba volcado a las fotocopias de las partes indispensables de los libros solicitados y, por lo tanto, dicha prctica no poda ser imputable al fotocopiador a ttulo de defraudacin. Al dejar sin efecto esta sentencia, la Corte Suprema sefial que la consideracin del tribunal a quo de que la conducta investigada no encuadraba en la figura contemplada en el art. 72, inc. a) de la ley 11.723, constitua una "interpretacin

literal que la desvirta y la torna inoperante, ya que esa inteligencia desnaturaliza la proteccin integral que la ley ha querido otorgar a la propiedad intelectual -Posteriormente, en "Copymar" (CNCrim. y Corree., sala IV, febrero 132001, causa No 102.861, luris), que tuvo origen en la denuncia de que en el local denominado "Copymar" se comercializaban copias fotostticas de libros de derecho, donde se logr incautar reproducciones parciales de numerosas y diversas obras. En su resolucin, la sala record que ya se haba pronunciado anteriormente "respecto a que no es necesario la reproduccin total de la obra para que tal conducta resulte antijurdica, toda vez que la simple copia parcial de la misma tambin lo es {'in re~ causa N 8952. 'Leone, Lus v otro' -rta. 30-07-1998-}, quedando atrapado el accionar descripto en el inc. a) del art. 72 de la ley 11.723, respecto de todo aquel que copie en cualquier nmero de ejemplares, utilizando cualquier tcnica y partiendo de cualquier medio material de sustento de la obra copiada". En consecuencia se revoc el auto recurrido y decret el procesamiento, sin prisin preventiva, del acusado, por infraccin al art. 72, inc. a}, de la ley 11.723. -Asimismo, en "Fernndez, Rodolfo Ramn s. Procesamiento" (CNCrim. y Correcc. sala VI, abril 24-2003, causa No 19.962, luris} el tribunal record que "Encuadra prima focie en el delito descripto en el inciso a del art. 72 ley 11. 723, la conducta de quien comercializa copiasfotoestticas de libros(. ..). La simple copia parcial de la obra constituye conducta antijurdica... " {CNCrim. y Corr. sala W, causa n 15.044

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"Copymar"rta. e/13-02-2001}. Inclusive, respecto a la inscripcin de la obra en el Registro Nacional de Derechos de Autor, se ha dicho que: "El autor de una obra -cualquiera sea su tipo- tiene derecho sobre ella a partir del momento mismo en que da comienzo a su creacin, esto es a su nacimiento. La inscripcin, como bien se ha dicho, es meramente declarativa y no atributiva y en consecuencia en nada condiciona la existencia del derecho individualprecitado que obviamente es inherente al acto de creacin de la obra... " (C. Casacin Penal, sala Il, causa n 3105 "B/austein, D." rta. el 23-05-2001. Ver en igual sentido CNCrim. y Corr., sala rv, causa no 18.862 "Lecouna, R ~ rta. el 11-062002, sala VI, causa n 27.953 "Gon'Zii/ezA. : rta. el 21-10-1997)". Este criterio se reiter en: - "Giaimo, Claudia R" (Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 de la Ciudad de Buenos Aires, setiembre 22-2003, luris). En esta causa se encontraba probado que el encausado comercializ y reprodujo ilegtimamente un disco compacto del cantautor Ricky Martn, producido por la firma Sony Music Entertainment Argentina S.A. El tribunal seal que: "La norma antes transcripta (art. 1 ~ ley 25.03 6) hace referencia a que la proteccin debe obtenerse en cualquier caso, 'sea cualfoere elprocedimiento de reproduccin: circunstancia sta por dems lgica y elocuente, pues no se justificarla que existiese un resquicio por donde pudiera filtrare la posibilidad de burlar el mandato de la ley de propiedad intelectual, que -como dijimos- se extiende a la obtencin de copias de una obra, no importa de dnde puedan extraerse. [... ] Con ello, estimo, puede considerarse stificientemente explicitado y, por ende, rebatido el concepto errneo que proviene de considerar que, por tomar de un sitio de Internet, en base a un procedimiento posible desde elpunto de vista tcnico, y por encontrarse disponible el contenido del producto que se obtiene de esta manera, no encuentra adecuacin tpica la conducta descripta, pues est claro que encuadra perfectamente en las previsiones de los arts. 71 y 72, inc. a} de la ley 11. 723, y en ambasfiguras se encuentra presente el dolo, actuando el sujeto que las vulnera, a sabiendas que se est generando un evidente e ilcito perjuicio alposeedor de la marca registrada". - "Rotman, Si/vio G. y otros. Inf ley 11. 723", CNCrim. y Corree., sala IV, 1203-2004, luris, causa en la cual el tribunal subray que "En referencia al encuadre legal de la conducta reprochada, la sala amerita que la reproduccin total de una obra sin la debida autorizacin, tal como ocurri en la especie, resulta configurativa de la conducta descripta en el inc. a), del articulo 72 de la ley 11. 723". - "Toytoynjian, Gerartio s. Procesamiento", CNCrim. y Corree., sala V, mano 282005, Iuris. En tribunal seal que"El hecho materia de investigacin se basa en la conducta atribuida al encausado, respecto de la reproduccin de obras publicadas sin autorizacin de los autores o derechohabientes para su posterior venta en el comercio del cual es titular. El estudio sobre las piezasprobatorias reunidas, vislumbran la conducta econmicamente rentable del imputado sobre las reproducciones de las obras literarias que se le achacan.[ ... ] En abono a lo expuesto, cabe advertir la conducta dolosa del encausado en cuanto, pese a la intimacin que le foera cursada para que cesara la actividad ilcita, ylo la regularizara con la autorizacin pertinente ante el Centro de Administracin de Derechos Reprogrjicos Asociacin Civil -destinada a representary defender colectivamente los derechos de propiedad intelectual de carcter patrimonial de los autores y editores, en el sector del libro y publicaciones peridicas-, habra

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Llama la atencin que en algn caso de piratera fonogr~ca, como sucedi en "Prez Vizarres, Hugo P.", el Tribunal (TOral Cr~~ No 7, mayo 21-2003, L. L. 2003-F, 279) haya efectua~o la_ a~ecuac10n , el art 72 1 nc a) de la ley 11.723, donde se mcnmma la ret1p1ca en ' 7 produccin no autorizada de obras, en lugar de hacerl~ ,en el art: 2 bis de la misma ley, especficamente destinado a la repres1on de la p~a tera fonogrfica, es decir, la reproduccin no autorizada de grab~co nes sonoras. Aunque el resultado de la condena hubiera_ sido el ~~s~o, y va de suyo que cuando se reproducen fonogramas sm autonzac10n de sus productores se reproducen al mismo tiempo todas las obras e interpretaciones fijadas en stos, sin embarg~ el agr~vi? es d: las e~ presas fonogrficas, como ocurri en el menc10nado Perez V 1zzares y esa conducta se encuadra en el art. 72 bis. Y como puso de relieve con mucha propiedad la sentencia dictada en "Giugno, Luciano J y otros c. Polygram Discos SA." (CNCom., sala A, setiembre 20-2004, luris), el derecho del productor de fonogramas no es un derecho de autor, sino que se trata ''de un derecho denominado conexo: 'vecino' o 'afnm. Lo mismo cabe decir del encuadramiento en el art. 71 de la ley 11.723 de las conductas tipificadas en el mencionado art. 72 bis de la misma ley (piratera fonogrfica), como se hizo en "Krohn, Maree/o Adolfo s. infraccin leyes 22.362 y 11. 723", CNCrim y Corree Fed., sala Il, diciembre 30-2004, luris.

continuado con la actitud que se le reprocha, obteniendo el correspondiente lucro que en fraude ocasionara a los autores de las obras intelectuales por medio de su reproduccin clandestind'. -"Rodrguez Monzn Nlida Esther", C.Crim. y Correcc., sala 1, abr 132005, L.L. 02-03-2006,5, con nota de Federico P. Vibes. En el caso se atribuy a Rodrguez Monzn vender en forma irregular, peridica y reiterada, reproducciones de libros de texto sin tener para ello la debida autorizacin de sus autores o derechohabientes, realizndose tal actividad en el comercio denominado "La Casa Rosada Net S.R.L.". Como resultado de las medidas practicadas por la instruccin, se pudo determinar que en el lugar mencionado se ofrecan a la venta fotocopias de libros de texto que eran adquiridos por el alumnado de la Universidad Argentina de Empresas (UADE), como as tambin que se extraan fotocopias de ejemplares que los eventuales clientes presentaran para su reproduccin. El tribunal consider que Rodrguez Monzn era una de las socias de la firma mencionada y, como tal, deba saber cul era el objeto de dicho negocio, mxime si se tena en cuenta la gran cantidad de fotocopias de libros secuestradas en dicho comercio de lo cual surga que tal tipo de venta a estudiantes de la U.A.D.E., era una de las actividades principales del negocio, violando de tal modo las prescripciones de la ley 11.723.

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B) La accin de falsificar obras (inc. b del art. 72) tiene por objeto obras ya editadas; en estos casos se imita en forma servil o cuasi servil una edicin lcita, y se ostenta falsamente el nombre, la designacin o la marca del editor autorizado de modo que el consumidor no advierte que se trata de una reproduccin pirata. Como esta conducta no slo lesiona al titular de los derechos sobre la obra sino tambin al editor, al hacer figurar a la persona o empresa autorizada, la ley extiende la tutela al editor legtimo. La falsificacin de ediciones es una de las formas comisivas tpicas de la piratera y, en estos casos, generalmente se configura tambin el delito de falsificacin de marcas. Nuestra ley al igual que otras muchas legislaciones tipifica la falsificacin de ediciones en forma autnoma del delito de piratera (art. 72, inc. a). C) La lesin a los derechos morales, tipificada en el inc. e), es realizada tanto por quien edita, vende o reproduce una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, o el ttulo de la misma o alterando su texto (23), como por quien plagia, conducta que se analiza por separado. D) La reproduccin de ms ejemplares que los autorizados es incriminada en el inc. d) porque una edicin en exceso importa una edicin ilcita en la parte no autorizada, equivalente a la conducta descrita en el inc. a).

(23) "Yunes, Alfredo A.", CNCrim. y Corree., sala 1, diciembre 22-1970, E.D. 37-7. El tribunal destac: "Resulta indiferente el sistema de impresin empleado una vez llevada cabo la tarea de la copia, lo mismo que lo rudimentario o no de lo conseguido, siendo suficiente para tipificar el delito con la edicin, venta o reproduccin de la obra falsificada [plagiada]", estimando que "carece de significacin el hecho de que los acusados sean o no los autores de la tarea subalterna de la copia y que sea o no real/a existencia de autorfa de/llamado Visil Nora que no aparece asumiendo su responsabilidad, lo que no alterar{a la sustancia de la correspondiente a los querellados. El hecho de la personalidad oculta, la ausencia del contrato de edicin y pie de imprenta y la venta clandestina, reflejada por las particularidades sealadas y la falta de documentacin por las ventas, revelan con certidumbre absoluta la culpabilidad de Alfredo Yunes, vendedor al pblico del texto y de Alberto jorge Azar, impresor del mismo. Se excluye, consiguientemente, toda posibilidad de error o buenafe".

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r0.5.3. r. LD tipificacin penal de lo reproduccin facsimilar no autorizado de libros en lo ley 25.446, de ...Fomento del libro y lo lecturo" (24)

a) Esta ley dispone en el art. 29:

"Quienes reproduzcan en forma facsimilar un libro o partes de l, sin autorizacin de su autor y de su editor, sern sancionados con multa de setecientos cincuenta a diez mil. En caso de reincidencia, la pena ser de prisin de un mes a dos aos. Estas sanciones se aplicarn an cuando la reproduccin sea reducida o ampliada y siempre que el hecho no constituya un delito ms severamente penado".
De modo que la fotocopia -y dems formas de reproduccin facsimilar- de libros ha sido expresamente tipificada como delito por la ley 25.446, aunque en el art. 29 de sta la penalizacin es significativamente ms leve que en el art. 72 de la ley 11.723, pues la ms reciente establece multa en vez de prisin y en caso de reincidencia, prisin de un mes a dos aos, mientras que en la 11.723 la pena poda alcanzar los seis aos de prisin. En consecuencia, dos normas tipifican la accin de reproducir en forma facsimilar pero con un alcance y con penas diferentes. El alcance es diferente porque la ley 25.446 penaliza la accin de reproducir en forma facsimilar un libro opartes de l. Este fue el criterio sostenido por tres Salas de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en sendas sentencias:

- "Mogus,]uan Victor s. Recurso de revisin~ CNCP, sala Il, abril 2-2002, con relacin a cul es la norma que corresponde aplicar en cada caso, el tribunal consider que ambas leyes (11.723 y 25.446) tenan en vista dos actividades diferentes. Del fallo se infiere que la ley 11.723 se aplica a los casos de piratera, es decir, cuando la reproduccin --o fotocopia en el caso- se hace a escala comercial. Segn la sentencia, lo que se visualiza en la inteligencia racional y sistem-

(24) Sancin 27-06-2001, promulgacin parcial25-07-2001, B. O. de 26-072001. La ley 25.446 derog y reemplaz a la anterior ley del libro 20.380 (sancin y promulgacin 18-05-73, B.O. de 24-05-73).

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tica de los arts. 72, a) de la ley 11.723 y 29 de la ley 25.446, lejos de entrar en conflicto cubren una constelacin de ataques al derecho de propiedad intelectual que va de la reproduccin para un uso privado, que es el supuesto de la ley 25.446 -y que necesariamente conlleva una menor sancin- a expresiones ms lesivas al derecho de propiedad intelectual como es la actividad de piratera contemplada por la ley 11.723. Por estas consideraciones el vocal preopinante estim que "... queda claro para m que el art. 29 de la ley 25.446 sanciona la reproduccin facsimilar de un libro o partes de l, sin autorizacin de su autor y editor, que no llegue a constituir una conducta ms gravemente penada, que entre otros supuestos tiene lugar cuando la reproduccin de obras ajenas sin autorizacin y en perjuicio del titular del derecho de propiedad intelectual se ejecuta en pluralidad de oportunidades obteniendo un rdito indebido como es el caso de autos".

- "Nastasi, A. R': CNCASACP, sala I {c. Reg. 5738), marzo 17-2003, y en el mismo sentido que en el fallo "Mogus~ el tribunal entendi que la conducta sancionable por la ley 25.446, art. 29, contempla solamente la reproduccin por facsmil de un libro o partes de l, a diferencia de la ley 11.723 que prev diferentes supuestos que considera defraudacin.
En cuanto a la pena, frente a la de multa de la ley 25.446, consider que la ley 11.723 remite a la del delito de defraudacin {art. 172 del Cdigo Penal) que es de un mes a seis aos de prisin. Adems estim que, mientras la ley 11.723 requiere la autorizacin del autor de la obra o derechohabiente, la 25.446, art. 29, exige la del autor, elimina la del derechohabiente y agrega la autorizacin del editor, y contiene en su texto el carcter de subsidiaria con relacin a la existencia de un delito ms severamente penado {subsidiariedad expresa). En definitiva, el tribunal entendi que la reproduccin fotoesttica de un libro por el imputado y la venta de l en su propio local tiene previstas mayores penas que la de reproduccin por facsmil de la ley 25.446, art. 29, que la sanciona con una multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil y, en caso de reincidencia, establece una pena de prisin de un mes a dos aos. Es decir que el tipo legal de la ley 25.446, en su art. 29, es diferente y contiene penas ms leves que la ley 11.723, por lo que se torna operativa la regla de subsidiariedad expresa estipulada en la primera.

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"Snchez, fos Luis s. Recurso de casacin", la sala III de la CNCP, julio 10-2003, luris, de conformidad con el criterio establecido por la sala I del mismo tribunal en "Nastasi, Antonio Franco" consider "que la conducta sancionable por la ley 25.446, art. 29, contempla solamente la reproduccin por facsmil, a diferencia de la ley 11.723 que prev diferentes supuestos que considera defraudacin [...] En autos, Snchez fue condenado por el delito de defraudacin no slo por la reproduccin por el sistema de fotocopias de la totalidad de la obra "Nociones bsicas de Sociologa" de Torcuato S. Di Tella y Cristina Luccini (compiladores) de Editorial Biblos y otro juego con el captulo primero de ese volumen, sino por la copia de/libro reseado para la posterior venta en su local. Es as que resulta evidente que este delito tiene previstas mayores penas que la de reproduccin porfacsmil de la ley 25.446, art. 29, que la sanciona con una multa de pesos setecientos cincuenta a diez mil y, en caso de reincidencia, establece una pena de prisin de un mes a dos aos. Es decir que el tipo legal de la ley 25.446, en su art. 29, es diferente y contiene penas ms leves que la ley 11.723, por lo que se torna operativa en consecuencia la regla de subsidiariedad expresa estipulada en la primera. Corresponde entonces la aplicacin de la ley 11.723".

- El mismo criterio se observ en ''Njera, Ral Alberto s. Sobreseimiento", CNCrim. y Corree., sala L causa No 2Z367, mayo 2-2006, Iuris. El tribunal reiter el criterio sostenido por la Cmara N acional de Casacin Penal, sala II en "Mogus" al afirmar que: "la reproduccin de partes de libros, sin la debida autorizacin de sus autores, en perjuicio del derecho de propiedad intelectual de stos, cuando la actividad se ejecuta en pluralidad de oportunidades obteniendo un rdito indebido, podra quedar encuadrada en el art. 72, inc. "a" de la ley 11.723, y no en la ley 25.446 de Fomento de/libro y la lectura (B.O. 26-07-01}, ya que la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sostenido que esa norma no contempla la posibilidad de que se trate de una conducta econmicamente rentable por colocarla dolosamente a disposicin del pblico en general, atiende exclusivamente a casos particulares. Adems, analizado que fuera el tratamiento parlamentario de la referida ley, ese tribunal entendi que mientras la ley de fomento de/libro y lectura sanciona la reproduccin facsimilar de libros o partes de l sin la autorizacin de su autor y editor; la ley de propiedad intelectual est enderezada a castigar elfraude ocasionado al autor de una obra intelectual por medio de su reproduccin clandestina (cfr. CNCP, sala IL causa no 3.608, ''Mogus,J", rta. 22-04-02)".

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-Anteriormente, en "Sierra, D.", CNCrim, sala IV (causa 18.988) agosto 7-2002 (B.L No 3/02. Ref.) el tribunal haba considerado que es penalmente atpica la extraccin de fotocopias parciales de obras literarias (art. 72, inc. "a", ley 11.723), pero aclarando que si bien la conducta referida encontrara cuo legal en el art. 29 de la ley 25.446, en el caso la accin haba devenido atpica porque la publicacin de esta ley haba sido posterior al inicio de la causa. b) A su vez, el art. 28 de la ley que nos ocupa establece una sancin de multa "cuyo mnimo ser igual al valor de venta al pblico del total de edicin, y cuyo mximo podr llegar a cinco veces dicho valor" a quienes editaren fraudulentamente libros". La ltima parte de dicho artculo dispone: "Esta multa se aplicar siempre que el hecho no constituya un delito ms severamente penado".
10.5.3.2. El plogio

Nuestra ley, al igual que la generalidad de las legislaciones, incrimina la accin de plagiar, aunque sin utilizar este vocablo. El plagio consiste en la apropiacin de todos o de algunos elementos originales de la obra de otro autor, presentndolos como propios. El plagiario siempre lesiona el derecho de paternidad del verdadero autor pues sustituye la identidad de ste por la propia; en la mayora de los casos tambin lesiona el derecho de integridad de la obra, pues es habitual que el plagiario trate de disimular el plagio. Pese a que el plagio importa no slo la reproduccin o la comunicacin pblica total o parcial de una obra ajena sino tambin una lesin a su integridad y a su paternidad, sin embargo, por encontrarse tipificado en el inc. e) del art. 72, su penalizacin ha quedado subsumida en la prevista en dicho artculo de modo que nuestra la ley 11.723 no establece una sancin ms severa. En doctrina se suele distinguir entre plagio burdo o servil -que es el menos frecuente-- y plagio "inteligente" en el cual el plagiario trata de disfrazar su apropiacin (25).
(25) "Troncoso, Osear A.", CNCrim. y Corree., sala VI, diciembre 21-1979, L.L. 1980-A-544: "El delito de plagio ha dicho esta Cmara -lo recuerdo [dice el

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10.5.3.3. El delito experimentar

En algunos casos se hace necesario efectuar un encargo al infractor a fin de probar su modus operandi. Ello ha dado lugar a encuadrar

doctor Pintos en su voto]- reside en la accin dolosa del plagiario decidido a vestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia (CCC, sala IL causa 18.618, Carreras, del 25 de noviembre de 1975 -Rev. La Ley, 1975-B, p. 850,follo 32.318-S). -En "Cardoso,jos Camilos/procesamiento", CNCrim y Corree., sala IV, diciembre 16-2005, elDial- AA32D4, Cardoso haba entregado a un funcionario de la editorial unos artculos jurdicos que indic como de su autora, para su eventual publicacin, y en cuyo contexto el nombrado habra reproducido o copiado parcialmente fragmentos del libro "Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina" de coautora de Mary Beloff y Emilio Garca Mndez, publicado en 1999 conjuntamente por las editoriales Temis (de Bogot) y Depalma (de Buenos Aires), especficamente los obrantes en la seccin "Los Sistemas de Responsabilidad penal Juvenil en Amrica latina" de autora de Beloff. En su descargo, Cardoso dijo que los haba entregado slo con el objeto de que la editorial los evaluara y le brindara una opinin acerca del inters sobre esos trabajos y que slo se enter de que haban sido publicados cuando esto ya se haba concretado. En el fallo los sentenciantes sealaron que no era verosmil que borradores de artculos jurdicos se presentaran ante una editorial al slo efecto de solicitar una opinin autorizada, cuando la propia finalidad del negocio empresario es la publicacin, que supuestamente se presume autorizada por el autor que entrega sus creaciones intelectuales a los responsables de la empresa editora. De modo que, para el tribunal, quedaba claro que los artculos divididos en dos partes presentados por Cardoso no constituan, en modo alguno, "una creacin de su intelecto sino copia de partes sustanciales acerca de una materia espec(jica ya encarada por otra autora con anterioridad, trastocando por sectores la expresin del pensamiento de un tercero y volcada en la obra original, para reproducirla de un modo vanamente embozado". - En" Giangreco, Luis e/Editorial Errepar S.A. y otros", CNCiv, sala A, octubre 3-2006, Iuris, al confirmar la decisin del a quo, el tribunal de alzada afirm que "coriforme a la normativa vigente (conf art.1 o y conc. de la Ley 11. 723, sus modificatorias, y tratados y convenciones internacionales incorporados al derecho interno), nicamente puede ampararse el derecho de autor cuando la obra intelectual, como creacin de la inteligencia, es una expresin novedosa, vale decir cuando concurre aquel elemento indispensable de la 'originalidad' para hacerla acreedora de la proteccin que se reclama[ ... ] Reiterando razonamientos anteriores, si en los aspectos aqu involucrados, el libro del actor carece de los elementos distintivos de la originalidad que protege el derecho de autor, no podra concluirse que el artculo editorial de Carln es adaptacin o transformacin de aqul, cuando sendos trabajos han recogido conceptos desarrollados ampliamente por la doctrina en general o tipificaciones que provienen de la propia normativa de la ley 11.683, como lo es la calificacin de las 'actas'y su clasificacin':

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la accin en lo que resultara un delito experimental no punible, teniendo en cuenta que es el mismo titular accionante quien encomienda la reproduccin y no un tercero. De este modo algunas acciones naufragaron debido a sentencias absolutorias motivadas por las consecuencias paradojales del accionar que previamente debe desplegar el damnificado para probar el hecho delictivo, el cual como se dijo fue considerado en algunas ocasiones como delito "experimental" (26). Por el modo de comisin, habitualmente las conductas contra los derechos de autor ofrecen dificultades probatorias ya que las ventas se realizan a compradores individuales que luego son muy difciles de identificar. La parte querellante debe aportar las constancias del obrar antijurdico, y una de las formas de probar que el imputado vende reproducciones no autorizadas es acreditar la adquisicin de una copia ilcita. Ello ha dado lugar a la defensa del delito experimental tambin denominada error "al revs" porque el delito no se configurara cuando, con la prueba producida, queda acreditado que no fueron los clientes quienes proporcionaron el material a reproducir sino el titular. Dicha defensa fue rechazada en la ya referida causa "Dragani" porque el tribunal entendi en la acertada expresin de la doctora Catucci que "no se han violado las normas constitucionales, ni se ha inventado un quehacer delictual, sino que mediante esas actuaciones se ha comenzado a probar". Tambin fue rechazada en "Barreta, Rubn N.~ CNCrim. y Corree., sala VI, octubre 10-2002, L.L. 2003-F, 846. El tribunal sostuvo que "no puede considerarse que los representantes legales de las firmas discogr4ficas hubieren actuado como 'agentes provocadores: ya que stos, al tomar conocimiento de la actividad que realizaran los imputados, se limitaron a constatar/a, encargando la compra de varios discos compactos y pagando el precio convenido. Por lo tanto, el simple encargo o pedido, an con la finalidad de asegurar la prueba para un eventual proceso judicial, no importa

(26) Vid. lRIBARNE, R. A., "Los nuevos delitos fonogrficos. Art. 72 bis, ley 11.723", en Derechos Intelectuales, Buenos Aires, Astrea, 1991, nm. 5, p. 202, donde cita las causas "Sinancas, Carlos", CNCrim. y Corree., sala lll, 11-8-1981, en Revista del Derecho Industrial, ao 4, p. 138, y ~Mur, Roberto", 31-7-1981, causa 14.481.

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una influencia determinante sobre el nimo del autor o autores para que se hubieren decidido a comportarse de manera contraria a derecho". En el mismo sentido, en "Web Computacin s. nulidad", CNCrim. y Corree. sala VII, diciembre 16-2005, elDial- AA4B27, la Cmara entendi que, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la actuacin de un agente encubierto para la averiguacin de un ilcito no es por s misma contraria a las garantas constitucionales, sino que es tolerada por el Estado de Derecho en tanto y en cuanto no haya "creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente" (Fallos 313:1305 ["Fiscal el Fernndez, Vctor Hugo s/ av. infraccin ley 20.771", CSJN, diciembre 11-1990]) y que en el caso las personas que concurrieron al local no "provocaron" la actitud asumida por los imputados, sino que fueron stos quienes voluntariamente, al requerimiento de las condiciones en que se entregaban los equipos informticos, sealaron que el programa "Windows" estaba incluido. Asimismo, en "Levy, Gustavo R. s. procesamiento~ CNCrim. y Corree. Fed., sala I, julio 19-2007, elDial- AA4157 (un caso de infraccin marcara en que el agente encubierto fue un personal policial) el tribunal seal: ''De modo consecuente con todo lo expuesto precedentemente, puede concluirse que el agente provocador resulta incompatible con normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico, mientras que la herramienta del agente encubierto se encuentra limitada en sus posibilidades de implementacin a ciertos delitos y bajo condiciones muy excepcionales".
10.5.4. El artculo 72 bis de lo ley 11.723

El art. 72 bis est destinado a la represin de la "piratera fonogrfica", es decir, la reproduccin de fonogramas sin autorizacin de sus productores, y por ello protege derechos conexos (27), razn por la

(27) Como se seal supra (cap. 8, 8.3) y lo destaca IRIBARNE (op. cit., p. 184), al dictarse la ley 23.741 se ha dado cumplimiento, ms de diecisis aos despus, al compromiso asumido por nuestro pas como consecuencia de la adhesin al Convenio Fonogramas. En el mismo sentido EMERY: "Es indudable que/a enmienda a la ley 11.723 se
encuentra inspirada en adecuar las disposiciones de esta ley al Convenio para la proteccin defonogramas contra la reproduccin no autorizada de susfonogramas" (Propiedad intelectual, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 313).

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cual tiene una estructura distinta de las restantes normas destinadas solamente a la tutela de obras. El art. 72 bis tipifica las siguientes acciones: a) reproducir fonogramas, con fin de lucro, sin la autorizacin por escrito de su productor o del licenciado por el productor; b) facilitar la reproduccin ilcita de fonogramas, con el fin de obtener un lucro, mediante el alquiler de discos fonogrficos u otros soportes materiales (28); e) reproducir, mediante un precio, copias no autorizadas de fonogramas por encargo de terceros; d) almacenar o exhibir copias ilcitas de fonogramas sin poder. acreditar su origen mediante factura que lo vincule comercialmente con un productor legtimo (29);
(28) En "Medina, Miguel Angel s. recurso de casacin", CNCP, sala II, mayo 11-2007, Iuris, el tribunal de casacin penal hizo lugar al recurso y anul la resolucin impugnada de la sala I de la CNCrim. y Corree. que haba arribado a la conclusin de que la conducta que se le reprochaba a Medina no encuadraba en ningn tipo penal al considerar que el ciber de su propiedad contaba con la debida autorizacin Municipal para explotarlo comercialmente. En dicho fallo el tribunal a quo sostuvo asimismo, que para la prestacin del servicio era indudable contar con computadoras, las que se adquieren ya provistas con sistemas de grabacin de CDs, y que el software necesario para "bajar" msica de Internet es de distribucin gratuita. Por otra parte, seal que el titular del negocio no poda conocer el uso que los clientes le daban a las computadoras. Este fallo de la CNCrim. y Corree. fue recurrido por la querellante quien seal que no puede desconocerse que todos los medios tcnicos funcionaban bajo la responsabilidad del imputado y que ste desarrollaba la actividad con fines de lucro y por tanto, tal conducta se encuentra descripta en el art. 72 bis in c. "b" de la ley 11.723. (29) "Apreda, jorge; Cardozo, Antonio; Choque, Hctor Alberto; Di Rocco, Alejandra s. Defraudacion derechos propiedad intelectuaf, Expte. 3513-0130, Tribunal en lo Criminal N 1 de Necochea (Pcia. de Buenos Aires) julio 26-2005, elDial - AA2C45: en un stand de propiedad del causante Hctor Alberto Choque sito en el predio Paseo de Compras Expo-Neco se incaut gran cantidad de discos compactos y casetes, los cuales aquel posea para su venta al pblico y que, segn la pericia producida por personal idneo en la materia, resultaron apcrifos. Del hecho resultaban damnificados autores y compositores, msicos e intrpretes y pro-

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e) importar copias ilegales con miras a su distribucin al pblico. Segn lribarne, el su}eto pasivo de la accin puede ser cualesquiera de las personas cuyos derechos se vieran lesionados, y menciona al productor de fonogramas, el intrprete y el autor de la obra ejecutada, agregando que tambin pueden resultar sujetos pasivos los cesionarios de cualesquiera de los titulares mencionados. Adems, adara que ellicenciatario del productor es un simple usuario y no el titular del derecho (30). , Para Emery, el productor original puede respaldar su legitimacin activa mediante el certificado del registro de los fonogramas en la Direccin Nacional del Derecho de Autor y, eventualmente, con la exhibicin del contrato celebrado con el artista intrprete que ejecut la obra incluida en el fonograma. Si se trata de un productor licenciado, podr agregar el contrato de licencia, la inscripcin de la edicin en el pas de los fonogramas y el giro de las regalas de fuente argentina por la explotacin de los discos y casetes, circunstancias de que se hizo mrito en un fallo indito de la CNCrim. y Corree., sala I, septiembre 30-1996, causa 45.109. Respecto del director artstico de un intrprete que colabora en la fijacin de un casete demostrativo, pero que no acredita haber contratado al artista, estar registrado como productor, ni haber pagado las regalas fonomecnicas a SADAIC", considera que carece de legitimacin activa para ser reconocido como productor fonogrfico, y cita:

ductores fonogrficos. Al radicar la denuncia, el apoderado de Emi Odeon S.A., Universal Music S.A., BMG Ariola S.A., Sony Music, Warner Music y Leader Music S.A. solicit que se procediera al secuestro de la totalidad de la mercadera apcrifa existente en los comercios que individualiz y que vendan discos compactos y casetes en esas condiciones, as como toda la maquinaria utilizada a tal fin. En consecuencia, se extendi una orden judicial de allanamiento, que se materializ, secuestrndose en un puesto de venta del encartado Choque, 785 discos compactos y 628 casetes, que resultaron todos apcrifos. La mayora de los jueces que integraban el Tribunal consider que los hechos deban ser calificados como constitutivos, entre otros delitos, del tipificado en el art. 72 bis, apartado "d", de la ley 11.723 y condenaron a Choque a la pena de dos aos y seis meses de prisin, cuya aplicacin deba dejarse en suspenso.

(30)

IRIBARNE,

op. cit. p. 195.

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CNCasacin Penal, sala IV, septiembre 23-1997, "Malamud, ]udith L. s. querella por inj ley 11.723", causa 7313 (indito) (31). En relacin con el dolo, Emery considera: "Tal como sucede en los delitos contra la propiedad intelectual[...] en la piraterafonogrfica basta la consciente determinacin de producir y vender la obra original, sin contar con la autorizacin de su autor o de sus derechohabientes" (32).
10.5.5.

El artculo 7:J de lo ley 11.72:J

El art. 73 tipifica conductas lesivas del derecho patrimonial del autor o de sus derechohabientes a autorizar la comunicacin pblica . de sus obras:

"Ser reprimido con prisin de un mes a un ao o con multa de mil a treinta milpesos (multa segn ley 24.286), destinada al Fondo de Fomento creado por esta ley: a) El que representare o hiciere representar pblicamente obras teatrales o literarias sin autorizacin de sus autores o derechohabientes. b} El que ejecutare o hiciere ejecutar pblicamente obras musicales sin autorizacin de sus autores o derechohabientes".
La norma establece una sancin menor (prisin de un mes a un ao o multa) en razn de que tales conductas presentan una peligrosidad atenuada, porque se circunscriben a la transgresin de los derechos econmicos y el responsable de las acciones descritas limita su obrar disvalioso a la representacin o ejecucin pblicas sin contar con la autorizacin al efecto. Se trata de explotaciones efmeras de obras teatrales, literarias y musicales que son representadas, ledas, recitadas o ejecutadas en pblico.

(31)

EMERY, op.

cit., p. 308, 4 in fine.

(32) !bid, ps. 308-309. Emery cita los fallos CPenal SMartn, 08-08-78, causa 7.898, cit. en V Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales, p. 281; CNCrim. y Corree., sala 1, 09-11-98, "Moreira", causa 45.707 (indito) y CFed. SMartn, 10-06-98, causa 1.571/97 (indito).

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Las conductas descritas en el art. 73 se encuentran vinculadas con las acciones de representar o ejecutar obras teatrales, literarias o musicales y, como la pena es menor, deben considerarse comprendidas en la misma conducta "la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrfica, televisin o cualquier procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica" de acuerdo con la terminologa utilizada en el art. 50 de la ley 11.723 (33). Las conductas a las que se aplica la sancin atemperada (art. 73) no admiten, en consecuencia, que coetneamente se incurra en la modificacin o la omisin del nombre del autor, la alteracin de la obra o el cambio de ttulo, porque estas acciones estn comprendidas en el tipo general del art. 71.

(33) Vid. "Franceschini, Ricardo", CNCrim. y Corree., sala II, abril 5-1990, L.L.1990-C-308. En autos se prob que en el Bauen Hotel de la ciudad de Buenos Aires se exhiba por circuito cerrado de T.V. en las habitaciones de los pasajeros, material illmico no autorizado por los titulares de los derechos de autor sobre ste. El tribunal puntualiz que el art. 73 de la ley 11.723 no debe interpretarse con sentido restrictivo, sino con la amplitud que le confiere el art. 50 del mismo cuerpo legal. "Se entiende pues, que la correcta interpretacin de la ley 11. 723 es que
cuando habla de representacin, definido el contrato en el art. 45, se refiere tambin a la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematognifica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica, como la que presupone la creacin de un film". -Anteriormente, la sala III de la CNCrim. y Corree., en "Canziani, HctorA. G. ",marzo 11-1969, L.L. 134-981, haba considerado que la proyeccin de la pelcula El ladrn de sueos por el Canal 9 de televisin luego de vencido

el plazo por el cual su productor haba cedido temporalmente sus derechos, encuadraba en las previsiones tpicas del art. 73, inc. a) de la ley 11.723. (como esta figura requiere, en su aspecto subjetivo, el dolo del agente, y este extremo no haba sido suficientemente probado en el proceso, y adems habran mediado circunstancias determinantes del error de hecho en el imputado, ste fue absuelto). -Ya en un antiguo fallo, "Rasmussen, ]ustino y otro", el Superior Tribunal de Entre Ros, sala en lo criminal, diciembre 9-1939, L. L. 17-98, sostuvo: _"La transmisin pblica de obras musicales grabadas en discos por medio de altoparlantes, sin la correspondiente autorizacin de que habla el art. 73, inc. b} de la ley 11.723, cae dentro de la previsin de la citada disposicin legal", agregando que a los efectos de la ley 11.723 se consideran como representacin o 'ejecucin pblica' la transmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogr4fica, televisiva o 'cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica' (art. 50)".

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En caso de que se utilicen soportes sonoros o audiovisuales, la infraccin debe limitarse a la comunicacin al pblico sin autorizacin del titular del derecho de autor, pues si se trata de una fijacin no autorizada de la obra, la conducta encuadra en el art. 72, a).
10.5.6. El artculo 74 de la ley 11.72:J

En los supuestos contemplados en el prrafo anterior se hace necesaria una pronta actividad cautelar y, por ello, la ley ha previsto en el art. 79 que "los jueces podrn, previafianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrt!fico, filarmnico u otro anlogo [...]. Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes. En caso de contestacin, los derechos estarn sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes vigentes". Como contrapartida, el art. 74 establece la responsabilidad penal de quien "atribuyndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o la representacin de quien tuviere derechos, hiciere suspender una representacin o ejecucin pblica lcita': y prev la misma pena que en el art. 73. Como el art. 74 describe la conducta de atribuirse "indebidamente" la condicin de autor o derechohabiente o la representacin de quien tuviere derechos para hacer suspender efectivamente una representacin o ejecucin lcita, para que se configure el delito se requieren tres elementos: 1) una atribucin indebida de titularidad o de la representacin del titular de los derechos; 2) que mediante dicha invocacin se haga suspender, es decir, se obtenga una orden con aptitud legal para hacer cesar la representacin o la ejecucin, y 3) que la representacin o la ejecucin que fue suspendida haya sido lcita. .
10.6. Las sanciones

El tipo genrico del art. 71 prev la pena de prisin de un mes a seis aos (establecida en el art. 172 del Cdigo Penal); a esta pena el

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art. 72 aade "el secuestro de la edicin ilcita". stos son los dos nicos artculos en que la sancin se establece con remisin al Cdigo Penal. En el tipo de la piratera fonogrfica (art. 72 bis) se aplica la misma pena, pero explicitndola: "Ser reprimido con prisin de un mes a seis aol', y se agrega: "El damnificado podr solicitar en jurisdiccin comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilcitamente y de los elementos de reproduccin". En cuanto a los arts. 73 y 74 que tipifican la lesin a los derechos exclusivos de representacin y ejecucin pblicas y la accin de quien atribuyndose indebidamente derecho para ello hiciere suspender una representacin o ejecucin pblica lcita establecen, como se dijo, una pena menor: prisin de un mes a un ao o multa de mil a treinta mil pesos (34).
1O.7. Derecho al cese de la actividad ilcita

El objetivo de la tutela es la custodia del derecho del autor sobre su obra. Para ello es necesario que, junto con el reconocimiento pleno de las facultades exclusivas de carcter personal (derecho moral) y de carcter patrimonial, el titular disponga de medidas cautelares para impedir la comisin del ilcito y que se establezcan sanciones penales aptas para disuadir a los posibles infractores. Una vez consumado el ilcito, la accin del titular de derechos de autor o de derechos conexos tiende a lograr el cese de la actividad ilcita, a asegurar medidas de prueba, a la imposicin de las penas y a la reparacin del dao.

(34) "Garbarini, Juan Arturo", causa 107.698, Juzgado en lo Penal No 4, La Plata, febrero 28-1975: "La norma penal de la Ley 11.723 incrimin a quien ejecutare o hiciere ejecutar pblicamente obras musicales sin autorizacin de los autores, [... ] genricamente representados por SADAIC. No excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo {art. 86 inc. 2 de la Constitucin Nacional} el decreto 41.223134 en cuanto establece qu debe entenderse por representacin pblica de obras musicales. [... ] corresponde calificar el hecho descripto en el primer considerando de esta sentencia como de infraccin tipificada en el art. 73, in c. b) de la Ley 11. 723".

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sos

El derecho al cese de la actividad ilcita se encuentra nsito en las facultades exclusivas que reconoce la ley al titular del derecho, as como en el art. 79 de la ley 11.723 sobre medidas preventivas, en los arts. 72 que impone la pena del secuestro de la edicin ilcita y 72 bis que autoriza al damnificado a solicitar el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilcitamente y de los elementos de reproduccin, y en el decreto 8.478/65 del PEN (emisin 30-09-1965, B.O. de 08-10-1965) en relacin con la ejecucin pblica de msica u otras utilizaciones de obras protegidas por la ley 11.723, que dispone en su art. 4: "Las autoridades policiales [de la Capital Federal y de jurisdiccin nacional] no autorizarn la realizacin de reuniones danzantes ni espectculos musicales y/o teatrales de cualquier naturaleza, sin que previamente los organizadores de las mismas acrediten estar autorizados para el uso del repertorio mediante el pago del respectivo derecho de autor" (normas anlogas se han dictado en las provincias). En el art. 3 del decreto 461/73 reglamentario de la ley 20.115 que reconoce a ARGENTORES como nica entidad representativa de los autores nacionales y extranjeros de obras teatrales y de los libros de obras cinematogrficas, televisivas y radiales- se reafirma la aplicacin del mencionado decreto 8.478/65 en relacin con la representacin o difusin de esas obras (35).
10.8. Reparacin de daos

En materia de derecho de autor, en nuestro pas la doctrina y la jurisprudencia consideran que el solo hecho de la violacin del derecho exclusivo del autor, causa un dao susceptible de apreciacin pecuniaria (36). Al respecto, Cifuentes cita el fallo "Gua Prctica del Exportador
(35) Al respecto vid. infra, 10.18 Medidas autosatisfactivas. (36) Vid. CIFUENTEs, S., "Daos. Cmo evaluar el resarcimiento por la utilizacin no autorizada de las obras. Su incidencia en la jurisprudencia (desde la perspectiva del magistrado}", en el libro memoria del V Congreso Internacional, Buenos Aires, 1990, ps. 303-305. El autor cita a CARLOS MoucHET y SIGFRIDO A. RADAELLI (Los derechos del escritor y del artista, Buenos Aires, Sudamericana, 1957, p. 89, y a IsiDRO SATANOWSKY (Derecho intelectual, Buenos Aires, TEA, 1954, t II, ps.181-182), para quien "la existencia del dao resulta del solo hecho de la reproduccin o impresin ilcita, pues elperjuicio resulta de la sustraccin y uso de la obra intelectual ajena, derecho de las ideas objetivado, en el dinero ingresado, mediante ellas, en los bolsillos del malposeedor".

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e Importador S.R.L. c. Empresa I.A.R.A. y otro~ CNCiv., sala D, abril 30-1974, E.D. 56-342, en el cual, el doctor Peltzer llega a la conclusin en su voto de que no hay plagio, en el sentido tcnico del vocablo, pero s reproduccin indebida de un trabajo de seleccin y ordenamiento de las diversas disposiciones legales, referentes a la Nomenclatura de exportacin. "De ah dice el magistrado nace el deber de indemnizar, reclamado en la demanda, pues, como reiteradamente se ha sostenido, el derecho del autor a reclamar indemnizacin de los daos y perjuicios resulta del solo hecho de la violacin del derecho exclusivo que la ley reconoce a aqulpara vender y distribuir la obra {conf CCivif1a Cap., LL. 33-718; 43-723; CCivif2a, Cap., LL, 20-663; GF, 153-291; 1a instancia Cap., LL, 26-164; Satanowsky [Derecho Intelectual, t. JI, p. 182}", y recuerda que, segn este ltimo (obra y pg. cit.), el autor no tiene que probar que la impresin ilcita ha disminuido su venta, porque nadie tiene el derecho a enriquecerse con el trabajo intelectual ajeno.
En "Guebel, Norberto Daniel c. Fernndez Musiak, Diego Maree/o", CNCiv., sala I, agosto 5-1999, E.D. 186-427, el doctor Ferm, luego de citar el mencionado trabajo de Cifuentes, recuerda en su voto: "Por otro lado se ha sostenido que las particularidades de los derechos inmateriales exigen que se valoren todas las circunstancias que tengan incidencia sobre el monto del resarcimiento, sin sujecin aformulas rgidas. El titular del derecho de autor tiene derecho al beneficio que hubiere podido obtener de no mediar la utilizacin ilcita o la mejor remuneracin que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotacin. Por esa razonable alternativa . se evita que sea ms beneficioso infringir el derecho de autor que respetarlo, pues si el utilizadorpaga un precio ms bajo en juicio que negociando con el titular del derecho, se alientan las infracciones (Lipszyc, op. cit. [Derecho de autor y derechos conexos], pg. 577); en el mismo sentido, CNCiv., sala G, del voto del Dr. Greco (L.L. 1995-C-563) ['Moreno, Norberto V. c. Iglesias, Julio y otros']". Es habitual que las leyes procesales establezcan que es obligacin del tribunal fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no resulte justificado su monto (por ejemplo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, art. 165) (37).
(37) "Grihman, Hugo Ariel c. Carrizo, Cecilia y otros", CNCiv., sala C, marzo 7-2005, Iuris: "Se ha decidido que el autor tiene derecho al beneficio que hubiera podido

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Sobre el particular, cabe recordar que las normas acerca de la responsabilidad por lesiones a los derechos de propiedad intelectual y las sentencias judiciales deben ser consistentes con las disposiciones generales sobre responsabilidad contenidas en la parte III (sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual) del AADPIC de la OMC, cuyo art. 45, 1, dispone: "Las autoridades judiciales estarn facultadas para ordenar al infractor que pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado para compensar el dao que ste haya sufrido debido a una infraccin de su derecho de propiedad intelectual, causada por un infractor que, sabindolo o teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora" (el destacado es nuestro). Asimismo, el art. 44, 1, del AADPIC establece que las autoridades judiciales tendrn autoridad para ordenar medidas precautorias. Ahora bien, como ha sealado Cifuentes, "la ausencia de directivas en el repertorio legal no parece lo ms aconsejable, sobre todo frente a la necesidad de una eftctiva proteccin de estos derechos que tienen aristas acusadamente propias. Lafolta de reglas claras y amoldadas al encuadre de las figuras jurdicas sobre los hechos ilcitos que se cometen en su violacin coloca a los estudiosos, a sus deftnsores y juzgadores en verdaderas encrucijadas las que, cuando no hay de parte de ellos y no es raro ni excepcional que
obtener de no mediar la utilizacin ilcita o la mejor remuneracin que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotacin, destacndose que por esta razonable alternativa se evita que sea ms benificioso infringir el derecho de autor que respetarlo, pues si el utilizador paga un precio ms bajo en juicio que negociando con el titular del derecho, se alientan las infracciones ( CNCiv. sala G, marzo 21-1994, 'Moreno, Norberto Venancio e/ Iglesias, julio y otros si daos y perjuicios'}[ ... ] Sin embargo, aunque la utilizacin ilcita de los micros genera la obligacin de reparar elperjuicio patrimonial, con lo que la existencia de ste se encuentra stificientemente probado, no ocurre lo mismo con la acreditacin del monto del dao, por lo que resulta aplicable el art. 165 del Cdigo Procesal'. - "Microsrft Corporation e/ Anselmi Gerencia De Riesgos S.A.", CNCiv., sala G, abril28-2006, elDial- AA3452: "En lo que concierne al monto del resarcimiento debido al autor de la obra reproducida en violacin a las disposiciones que protegen la propiedad intelectual la sentencia contiene la referencia en el sentido que aqul no puede limitarse al valor actual de los elementos utilizados de manera ilegtima sino que es preciso tener en cuenta el valor del costo, en el marco de un criterio flexible en el que deben valorarse todas las circunstancias relevantes comprobadas en el proceso, asi como la comprensin que al legitimado activo le corresponde, sin duda, el benificio que hubiera podido obtener de no mediar la utilizacin ilcita, o bien la ms alta retribucin en caso de haber autorizado la explotacin ('lucrum cessans'). Claro est que, en casos como el que sejuzga, las dificultades probatorias del 'quantum' abren camino a la prudencia de la determinacin judicial en los trminos del art. 165 del cdigo citado".

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as ocurra un verdadero conocimiento de la sutil y grvida proyeccin de los especiales aspectos que estn en juego, al hacerse tabla rasa de tales singularidades, se suele caer en el error de no proceder con tino, cometiendo el muyfrecuente desquicio de tratar lo diferente como sifuera lo igual, lo diverso como sifuera lo comn y corriente. Cuando el derecho objetivo y sus aplicaciones no distinguen lo diferente, df!ian de serlo. De donde aparecen las soluciones que nada solucionan al equiparar cualquier dao material o moral de un hecho general ilcito, con el de la violacin a los derechos de autor" (38).
Los fallos que se citan a continuacin tambin ilustran sobre la aplicacin efectuada por nuestros tribunales de algunos de los principales criterios en materia de reparacin de daos a los derechos de autor morales y patrimoniales.

- "Casiraghi, Flix y otros c. La Rioja, Provincia de~ CS, noviembre 23-1989, E.D. 138-333. En la especie se demand ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (competencia originaria de acuerdo con los arts. 100 y 101, Constitucin Nacional) tanto la reparacin de daos por la utilizacin indebida de planos de arquitectura para una nueva construccin el Hospital Presidente Plaza en la ciudad de La Rioja (art. 55, ley 11.723) como la reparacin de los derechos morales, ya que en la ejecucin de la obra no se mencion la autora del proyecto nico que los arquitectos Flix Casiraghi, Ricardo Cassina y Roberto Roque Frangella disearon por mandato del Consejo Federal de Inversiones para la construccin del Hospital Osear Orias en la provincia de Jujuy. La Corte Suprema consider improcedente la reparacin del derecho patrimonial por haber transcurrido el plazo de prescripcin (art. 4037, Cdigo Civil), pero hizo lugar a la pretensin de los arquitectos accionantes en cuanto a la reparacin de los derechos morales de autor y conden a la provincia de La Rioja a reconocer que el proyecto utilizado era de autora de aqullos mediante la publicacin a costa de la demandada de la sentencia en los medios especializados indicados en sta (39).
(38) CIFUENTEs, S., "Los daos en materia de Propiedad Intelectual", trabajo presentado en el Seminario para la difusin del Derecho de Autor y la Propiedad Intelectual, Iguaz (Misiones), 26 a 28 de agosto de 1999. (39) Asimismo, en lo atinente al pedido de publicacin de una solicitada reconociendo la autora de la accionante sobre su obra, en "Heinrich Ana Maria Erna E. C. EdicionesAltaya S.A.", CNCiv. salaD, abril21-2005, luris, el Tribunal, conside-

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"Cosmopolita S.R.L. c. Editorial Caymi, S.C.A. y otros': CNCiv., sala E, julio 28-1983, L.L. 1984-B-406. Un autor que haba elaborado una serie de obras en las que se compilaban las caractersticas tcnicas de automviles de distintas marcas y se describan los trabajos de reparacin con textos e ilustraciones, primero cedi sus obras a la editorial actora y luego por "persona interpuesta" contrat con otra editorial una versin sustancialmente idntica de las mismas obras, apareciendo en los ejemplares con distintos seudnimos. En lo atinente a la reparacin del dao, en el fallo de primera instancia (confirmado por la Cmara) el juez Magliano estim que "habindose achacado y comprobado la conducta dolosa de los demandados, corresponde, en lo concerniente a los lmites de la reparacin, atribuir todos los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del ilcito, como asimismo las mediatas previstas y previsibles, a las que se aluden en los arts. 520 y 521 del Cd. Civil-en lo que atae a] Fernndez Pinto, toda vez que su responsabilidad es de fuente contractual--y 901, 903, 904 y 905 del mismo cuerpo legal en lo que respecta a los otros codemandados cuya responsabilidad es de fuente extracontractual". - "Pantano, Juan c. jockey Club de Buenos Aires", CNCiv., sala C, abril18-1974 L.L. 155-82 (vid. supra, cap. 2, 2.15, a). En punto a la cuestin resarcitoria, y por considerar que en el caso se verific una infraccin a la ley 11.723, el tribunal sostuvo:
a) que a efectos de la reparacin de daos causados por la utilizacin de una obra en infraccin a los derechos de autor deben aplicarse los arts. 1068, 1069, 1077, 1078,1083 y 1109 del Cdigo Civil; y atento a la naturaleza del caso [como sucede las ms de las veces en esta materia], corresponde que la indemnizacin sea fijada segn el
rando "que no puede soslayarse el hecho de que la omisin del nombre del autor importa

un agravio a su derecho de ser siempre vinculado a la obra, que en el lenguaje comn se identifica como derecho al cartel" pues "tanto para los autores, cuanto para los artistas o intrpretes en general/a publicacin de su nombre con sus caracteristicas peculiares: lugar, tamao de las letras, etc., presenta gran inters, toda vez que de ello depender en gran medida, no slo la posibilidad de lograr nuevas contrataciones y la explotacin econmica de su repertorio autora/, sino tambin su desarrollo profesional (ifr. Lipszyc y Vil/alba, ob. cit. [Derecho de los autores de obras fotogrficas. Dao y reparacin; ED 121-645]) modific la sentencia apelada" ordenando la publicacin -a cargo de Ediciones Altaya S.A.- de una solicitada en la cual reconozca que las fotografas que motivaron elpresente son de autora de la accionante, en un medio gr1fico de amplia circulacin nacional que ser determinado por el Sr. juez de grado en la etapa de ejecucin de sentencia".

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prudente criterio judicial de acuerdo con lo dispuesto por el art. 165 del Cdigo Procesal; b) que procede la indemnizacin aun cuando se trata de la utilizacin efectuada en una actividad legalmente monopolizada por el Estado, cuya administracin y explotacin ste transfiri a un tercero. - "Medina Cmpora, Carlos Ernesto c. Porcelana Americana y otro", CNCom., sala C, abril 23-1992, E.D. 152-459. Un artista plstico demand a quien le encomend las obras y a la fbrica de porcelanas que las reprodujo sin su autorizacin en platos, jarros, etc. (vid. supra, cap. 4, 4.3). El tribunal afirm que el obrar del comitente de las obras plsticas encuadra "en el supuesto previsto por el art. 1109 del Cdigo Civil, aplicable en la especie por remisin del art. 12 de la ley 11. 723" y que era adecuada la calificacin de "partcipe necesario" en la produccin del acto ilcito cuya comisin la sentencia de grado haba atribuido exclusivamente a la fbrica de porcelanas, porque tanto a quien proporcion y autoriz la reproduccin de una obra artstica a un tercero sin autorizacin del autor, como a quien la reprodujo les cabe "el reproche concerniente a la irifraccin del art. 54 de la ley 11. 723. Ambos deben concurrir en el resarcimiento del dao (corif. arts. 1109 y 1082 del Cdigo Civil} y responden ntegramente por el perjuicio causado al demandante, lo que no obsta a que en sus relaciones reciprocas se delimite el grado de responsabilidad que pueda corresponder a cada uno, a los fines del segundo prrafo del citado art. 1109 del Cd. Civil, tema que excede el marco de este decisorio [...]. Con relacin al dao extrapatrimonial, preciso es destacar que, en casos como ste, el menoscabo se riflt:ja, con mayor intensidad, precisamente, en el dao moral. ste se proyecta sobre la personalidad misma del autor como creador, ya que el llamado 'derecho moral', como foz del derecho intelectual, posee tal entidad que le permite a aqul no slo reinvindicar su creacin sino, y especialmente, hacer respetar su obra, debido a que es un derecho inherente a su persona (Llambias, jorge J, 'Tratado de Derecho Civil' t. JI, pg. 209, No 1305}". - "Cardo, Horado F. c. Editorial Perfil S.A.", CNCiv., sala K, julio 15-1996, L.L. 1997-D-145. El artista demandante haba realizado un trabajo pictrico para la revista Playboy editada por la accionada, pero dicha obra fue reproducida en la revista Noticias de la misma editorial, sirviendo de ilustracin a otro texto e incluyendo modificaciones de color, dimensiones y ubicacin de la firma (vid. supra,

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cap. 4, 4.2.3, b). Al abordar la cuestin del resarcimiento de la lesin al derecho moral, la doctora Estvez Brasa destac en su voto que la obra "es algo tan propio de su autor que no sera posible efectuar algn tipo de cambio, por insignificante que pudiera parecer, sin alterar el espritu que ste pretendi insuflarle. [...] la adulteracin surge a la vista y eso conlleva para el titular de la ideacin creadora una carga de disgusto y frustracin". - "La distincin entre la produccin del dao y la extensin de ste ha sido expresada en una frmula muy significativa en "Chneton, Abe/ c. Caso de SedanoAcosta,fuana~ 1a Instancia Civil de la Capital, marzo 28-1942, L.L. 26-164: "en materia de propiedad intelectual, el dao emana del acto ilcito, resulta de la simple violacin del derecho de autor (G. del F., t. 115, p. 271; t. 142, p. 306 y t. 149, p. 92) y su extensin, de la prueba producida". En la imposibilidad de estimar exactamente el "quantum" del dao causado, "hay que diferirlo aljuramento estimatorio del damnificado {art. 220 del cd. de proced.}" (40). "La indemnizacin pedida comprende tambin el dao moral, pues tambin procede indemnizarlo en los delitos civiles y en los cuasidelitos".

- "Fioravanti, Roberto B. c. Techint Ca. Tcnica internacional S.A.", CNCom., sala A, febrero 5-1996, L.L. 1996-D-160. El arquitecto accionante haba celebrado un contrato de licencia de un sistema constructivo (vid. supra, cap. 6, 6.2, b) que resolvi por culpa de la demandada, porque sta sustituy el sistema licenciado por otro que -de acuerdo a la sentencia- result ser "una copia consciente y deliberada en lo sustancial del primero". En su voto, la doctora Miguez de Cantore analiza el plagio, la existencia de daos y su reparacin aplicando, entre otros, los siguientes criterios:
a) en caso de plagio o reproduccin indebida de una obra intelectual, la existencia del dao como ha expresado Satanowsky resulta del solo hecho de la reproduccin o la impresin ilcita. En consecuencia, dado que el perjuicio surge de la sustraccin y uso de la obra intelec-

(40) Disposicin entonces vigente. Con las reformas procesales, la fijacin es realizada por el juez de acuerdo a su apreciacin (art. 165, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin); vid. FENOCHIETTO Y ARAzi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1983, t.1, p. 590, 5).

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tual ajena, el damnificado no debe probar que se le ha ocasionado un perjuicio, ya que nadie tiene el derecho a enriquecerse con el trabajo intelectual ajeno (Derecho Intelectual, t. II, p. 181-2, n 467); b) la sola violacin del derecho exclusivo del autor de una obra intelectual causa como ha sealado Cifuentes un dao susceptible de apreciacin pecuniaria, que se extiende a la lesin tanto de los derechos morales como de los patrimoniales, pues se debe acentuar la proteccin efectiva del titular de la obra intelectual y, en consecuencia, condenar al plagiario a reparar el dao ocasionado por la comisin del hecho ilcito ("Daos ...", libro memoria del V Congreso Internacional, Buenos Aires, 1990, p. 303 y sig.); e) la omisin indebida del nombre del autor importa un agravio a su derecho moral a ser siempre vinculado con su obra, pero tambin implica una lesin a un derecho de contenido patrimonial conocido como "derecho al cartel", pues la publicidad tiene un claro e inequvoco significado y contenido econmico, del cual depender en gran medida no slo la posibilidad de lograr nuevas contrataciones y la comercializacin futura del sistema constructivo, sino tambin un desarrollo profesional que le permita al creador hacer de esta actividad su medio de vida (pese a ello estim que en la especie no se haba hecho el esfuerzo probatorio necesario para que pudiera prosperar la reparacin); d) la violacin del derecho moral del autor de la obra intelectual genera por el solo hecho de la transgresin una reparacin econmica independiente de la reparacin que corresponda por la lesin de los derechos econmicos del autor (41);

(41) En" Sociedad General de Autores de la Argentina (ARGENTORES) c. Ideas del Sur SA.", causa No 72047/2002, CNCiv., sala !,junio 16-2005, Iuris, la demandada sin requerir la debida autorizacin, difundi imgenes de la obra cinematogrfica "El Hincha" de autora de Enrique Santos Discpolo y Julio Porter, omitiendo el nombre de stos ltimos as como el de la obra, fragmentando y alterando su texto con palabras alejadas de las habituales para la escena y la poca que sta representaba. En ambas instancias se hizo lugar la demanda. Lo que fue materia de impugnacin ante la Alzada fue la cuantificacin del resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por tal accionar, as como los elementos que ponder la juez a quo para arribar a tal estimacin en los trminos del art. 165 del Cdigo Procesal. Los agravios se dirigieron especialmente a cuestionar que no se

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e) a fin de cuantificar el dao moral, debe efectuarse una razonable ponderacin de las circunstancias de la infraccin, la gravedad de la lesin, el grado de difusin ilcita de la obra, as como la indefensin del titular para custodiar el objeto de su derecho, como consecuencia de la inmaterialidad de la obra, que impide su custodia fsica por su dueo, y de los medios tecnolgicos que facilitan su apropiacin, de modo que los titulares queden adecuadamente compensados y constituya un medio disuasivo eficaz con respecto al infractor. Caso contrario resultar ms conveniente transgredir el derecho de autor que respetarlo ya que con el accionar descrito se han evitado los gastos y el riesgo empresario tornando ms lucrativo y fcil el negocio (Carlos A: Villalba, "Daos ...", libro memoria del V Congreso Internacional; Buenos Aires, 1990, p. 313 y sig.);

f) a idnticos fines corresponde merituar tambin el tipo de obra, su caracterstica sumamente entraable para su creador, sus condiciones personales por su edad, su situacin econmica, su dedicacin exclusiva a la profesin, la innegable repercusin del hecho violador traducida por la sustitucin de su creacin, la calidad de la obra plagiada y su trayectoria vital invadida (Roberto Brebbia, "La lesin del patrimonio moral", Derecho de daos, Ed. La Rocca, 1989, p. 240).

- "Anejo Producciones Sociedad de Responsabilidad Limitada c. Sociedad Annima la Nacin", CNCiv., sala C, mayo 22-2008, elDial AA4A3C. La accionante reclam la indemnizacin por el uso indebido que el diario La N acin hiciera de una parte de la lmina cuyos

haba valorado debidamente el quebranto sufrido por la empresa demandada a raz de la produccin del ciclo televisivo 'Todo por 2 S'. La Cmara, luego de destacar que "Ninguna duda cabe que la demandada debe res-

ponder por el dao mrmzl, pues no es dudoso el menoscabo del derecho de autor al reconocimiento de su paternidad artstica sobre la obra derivado del silenciamiento de este hecho, con el agravante generado por lafragmentacin y alteracin de los dilogos de sus personajes. Pero tambin debe responder por el dao material El derecho del autor a reclamar indemnizacin de los daos y perjuicios resulta del solo hecho de la violacin del derecho que la ley le reconoce a aqulpara vendery distribuir la obra (corif. Santos Cifoentes, 'Daos. Como evaluar el resarcimiento por la utilizacin no autorizada de las obras. Su incidencia en la jurisprudencia, desde la perspectiva del magistrado: en 'Memorias del V Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales: pgs. 308 y siguientes, Zavala, 1990 y sus citas/, aunque redujo el monto indemnizatorio fijado en primera instancia, rechaz el agravio fundado en el quebranto sufrido por la empresa demandada.

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derechos de autor eran de titularidad de la primera. La utilizacin realizada fue a raz de la publicacin de un artculo en la seccin deportiva del diario -tanto en la versin escrita como en la digitaldel S de octubre de 2001, donde en noticias referidas al ftbol y a las eliminatorias del campeonato mundial del ao 2002, dio cuenta de la lesin sufrida por Diego Pablo Simeone y, en recuadro aparte, se refiri, comparndolo con los casos de otros dos jugadores -Palermo y Milito- a la lenta recuperacin que supona el compromiso del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha. Ilustr la nota con el dibujo central de la impresin cuyo derecho intelectual se encontraba registrado a nombre de la actora. Al confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda, la Cmara de Apelaciones sostuvo que el dao "no se establece slo por lo que pudo haber obtenido su autor por la autorizacin para la publicacin de su dibujo sino de lo que se lo priv por su comercializacin a otras personas. De hecho, al permanecer inserta en la edicin digital con llegada mundial, el accionan/e diftcilmente pudo haber vendido un dibujo que cualquiera ahora pudo obtener, de modo gratuito, por la insercin indebida en el artculo de la demandada. La fijacin del importe de este perjuicio en los trminos del art.165 del CPCC, ha significado un adecuado uso de la focultad-deber que dicha normativa impone a los jueces".
10.9. Distincin entre lesin al derecho moral y dao moral

Es necesario diferenciar entre el resarcimiento por lesin al derecho moral del autor, que slo puede demandar quien tiene esta calidad y sus derechohabientes, y la reparacin del dao moral, que tambin corresponde en situaciones ajenas al derecho de autor. Ambas reparaciones son procedentes respecto del autor que sufre una lesin al derecho moral sobre su obra, porque la primera tiende a resarcirlo por los perjuicios que le causa la transgresin de su derecho a que se respete su nombre y la integridad de su creacin ya que, como se dijo al exponer los caracteres del derecho moral (vid. supra, cap. 4, 4.2.2), ste es extrapatrimonial porque no es estimable en dinero, pero produce consecuencias patrimoniales indirectas o mediatas, por ejemplo, la posibilidad de obtener mayores ingresos en virtud del aumento del prestigio del autor y de su obra por la difusin de sta unida al nombre de su creador -ya sea en contrataciones normales o bien cuando se trata de fijar el resarcimiento por lesiones a sus derechos-. En

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cambio, el dao moral, tanto en el campo del derecho de autor como en todos los casos, consiste en la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos psquicos, inquietud espiritual o agravios a las afecciones legtimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria.
10.10. Reparacin de daos al derecho sobre la imagen personal regulado en la ley 11.n3; analoga con el derecho moral del autor

El derecho moral de autor protege los derechos de la personalidad especfica del creador en relacin con su obra. Pero, como se vio (cap. 2, 2.17, b), la ley 11.723 contiene varias normas (arts. 31, 33 y 35) que se refieren al derecho a la imagen de la persona retratada, es decir, a un derecho de la personalidad general (o derecho personalsimo) que no es un derecho de autor. Por tratarse de derechos personalsimos, el desarrollo de la jurisprudencia relacionada con el derecho sobre la imagen de las personas, la privacidad y otros derechos de la personalidad general son de indudable inters en materia de derecho moral de autor, y viceversa. - En "Simeone, Irene A. y otra c. Contigli Publicidad S.A.", CNCiv., sala E, abril23-1981, E.D. 94-582, se demand por lesin al derecho sobre la propia imagen, porque se haba usado un retrato de la accionante con fines de publicidad comercial. El tribunal afirm que "la violacin del art. 31 de la ley 11.723 genera un deber resarcitorio
emplazado en el mbito extracontractual, con la consiguiente aplicabilidad de la solidaridad que emana de la parte final del art. 1109 del cd. civil, sin que importe a estos efectos [...] que se haya cometido delito o cuasidelito".

-En "K, C. L c. Laboratorios Arrayanes': CNCiv., sala M, abril 19-1996, L.L. 1997-D-159, una modelo profesional reclam por la utilizacin de su imagen en una campaa publicitaria distinta y ms extensa que la primitivamente concertada. En el fallo de primera instancia (confirmado por la Cmara) al enfocar la reparacin del dao, el doctor Galn estim que el demrito debe ser reparado como dao emergente en el marco normativo de los arts.1068 y 1078 del Cdigo Civil, no como sancin ejemplarizadora sino como medio de justicia tendiente a reconfortar al damnificado o mitigar su dolor y ello sin

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necesidad de mayores probanzas. ''En la especie, la mera utilizacin no consentida de la imagen de la recurrente con una finalidad publicitaria, constitutiva del ilcito, sin duda ha afectado negativamente su dnimo y ha mortificado su sensibilidad, generando una alteracin neuro-emocional que oper como detonante de sus sentimientos de ira y necesidad de obtener de su contraria, no slo la cesacin en el uso no autorizado de su retrato, sino tambin la reparacin del sinsabor experimentado al descubrir circunstancialmente el mismo en los exhibidores y en envases del producto ofrecido por la empresa demandada". Aunque las convenciones colectivas de trabajo no fueron invocadas por las partes de conformidad con lo establecido por el art. 8 de la ley de contrato de trabajo, el juzgador las aplic en virtud de las normas del art. 16 del Cdigo Civil y del 34 inc. 4 del Cdigo Procesal a efectos de establecer un parmetro indemnizatorio (vid. supra, cap. 8, 8.2.6).
10.11. Responsabilidades por las lesiones a los derechos de autor y conexos en Internet

Para establecer las responsabilidades por actos lesivos a los derechos de autor y conexos en Internet es necesario tomar en cuenta que, en la cadena operativa de la difusin en la red de redes, de obras y prestaciones (artsticas -las de los intrpretes o ejecutantes- y tcnico-organizativas -las de los productores de fonogramas, etctera-) protegidas, respectivamente, por el derecho de autor y los derechos conexos, intervienen diversas personas fsicas y jurdicas que tienen diferentes grados de responsabilidad: elproveedor de contenido, los proveedores de servicios intermediarios en lnea, elfabricante de equipos y el usuariofinal.
10.11.1. El proveedor de contenido

Es quien elige el contenido que se publica en una pgina o en un sitio web. Es plenamente responsable por las lesiones que causa porque sabe o debe saber si los contenidos que pone a disposicin del pblico estn protegidos por el derecho de autor y conexos y, en este caso, si cuenta o no con las autorizaciones de los titulares de esos derechos.

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Si un proveedor de contenidos carga en un sitio de la web obras y productos culturales sin tener las pertinentes autorizaciones al efecto, dadas por los respectivos titulares de los derechos de autor y conexos, incurre en las conductas tipificadas en los arts. 71 a 73 de la ley 11.723, de acuerdo a las circunstancias, adems de estar obligado a reparar los daos ocasionados.
10.11.2. Los proveedores de sewicios intermediarios en linea

Como la identificacin y localizacin del proveedor de contenido suele ser problemtica y, aun en el caso de individualizarlo, es posible que sea poco solvente, o que est asentado en un pas donde el nivel de proteccin legal sea bajo o ineficaz, en caso de infraccin, los titulares de derechos debern dirigirse a las otras personas que intervienen en la cadena operativa, concretamente, a los intermediarios.

Los proveedores de servicios en lnea y el proveedor de acceso son las personas a quienes se puede considerar como los verdaderos intermediarios en Internet porque coadyuvan directamente a la transmisin de los contenidos que, potencialmente, son obras y prestaciones protegidas de titularidad de terceros, y los usuarios finales -y la mayor parte de los proveedores de contenidos- no pueden acceder directamente y por si mismos a la red mundial de informacin sino que deben hacerlo a travs de operadores de servicios intermediarios.
A ellos volveremos a referirnos.
10.11.J. El fabricante de equipos

y el usuario final que accede legti-

mamente a la informacin

Estn exentos de responsabilidad por los usos no autorizados en Internet. Sin embargo, de acuerdo con las circunstancias y especialmente teniendo en cuenta que la interactividad de la transmisin permite la reversibilidad de las funciones una misma persona puede realizar varias de las operaciones mencionadas. Los emisores y los receptores pueden interactuar e intercambiar funciones instantneamente, y un usuario final que accede legtimamente a la informacin y est exento de responsabilidad por los usos no autorizados en la red de redes, se puede transformar en un proveedor de contenidos, y de este modo incurrir en responsabilidad.

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10.11.4. Los proveedores de servicios intermediarios en lnea

Actualmente varios tipos de intermediarios se encuentran involucrados en la entrega de contenidos en lnea a usuarios finales. Tpicamente, proveer una obra a travs de la red (la World Wide Web o www) involucrar a una cadena de proveedores de servicios intermediarios en lnea: el proveedor de servicios de Internet; el proveedor de acceso a Internet y el proveedor de alojamiento -hosting- o albergador; los operadores de servicios web (BBS -bulletin board system-; Usenet, grupos de noticias -newsgroups-, espacios de conversacin -chat rooms-; correo electrnico -e-mail-); los proveedores de motores -o herramientas- de bsqueda (o buscadores) y de hipervnculos -o enlaces de hipertexto, hiperenlaces, links, hyperlinks, etctera-; las plataformas Web 2.0 (42) de contenidos y las redes sociales; el proveedor de red -o de infraestructura de telecomunicaciones-.

a) El proveedor de servicios de Internet (Internet service provider -ISP-) es quien pone a disposicin del proveedor de contenidos un espacio de memoria en ese servidor (aloja los contenidos) o bien dispone de una parte de su sitio a fin de albergar las pginas de terceros -por lo general, pginas personales de usuarios o de abonados al sitio-. A su vez, generalmente, provee contenidos y, adems, brinda el servicio de acceso a Internet.
Una vez que un proveedor de contenidos abre una cuenta con un proveedor de servicios en lnea, puede cargar pginas web en un sitio que se encuentra fsicamente ubicado en el servidor de ese proveedor. Acto seguido, los contenidos se encuentran a disposicin de todas las personas conectadas a la red, porque Internet representa la globalizacin en la acepcin ms pura y simple del trmino.

b) El proveedor de acceso a Internet (Internet access provider -IAP-) es quien, bsicamente, posibilita la conexin con Internet es decir,

(42) Con la expresin l#b 2.0 se hace referencia a aquellos sitios web centrados en el aporte e intercambio gil de contenidos e informacin entre usuarios. Se trata de un modelo de negocios enfocado en el usuario final, quien tambin provee los contenidos. Entre los ejemplos ms conocidos de Web 2.0 se encuentran los wikis (p.ej., Wikipedia), las plataformas de videos (p. ej., YouTube) y otros contenidos, y las redes sociales (p. ej., MySpace y Facebook).

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el enlace a las redes de computadoras interconectadas que forman Internet. e) En el camino entre ambos tipos de proveedores (ISP e IAP) y hasta la computadora del usuario final, los contenidos pasan a travs de la infraestructura de un proveedor de red quien, adems de brindar las instalaciones fsicas para transportar una seal, tambin la transmitir y la dirigir al destinatario sealado. En muchos pases es comn que una misma empresa provea todos esos servicios intermediarios, pero no siempre es as. Ahora bien, a semejanza de lo que sucede en el entorno analgico, en el entorno digital la cuestin se centra en determinar si estos proveedores deben ser considerados como editores electrnicos y, por tanto, responsables por la transmisin de contenidos no autorizados (ilcitos) o bien como los "carteros de Internet", es decir, exentos de toda responsabilidad (43). Para responder a esta cuestin medular se debe tomar en cuenta que aunque dichos proveedores no provean los contenidos ni tomen parte en la decisin de difundir las obras y prestaciones, sin embargo participan directamente en la difusin de esos contenidos. De modo que si el autor o el titular de derechos conexos perjudicado hubiese advertido al proveedor de servicios sobre el carcter ilcito del contenido transmitido sin autorizacin y lo intimase a rechazar el "alojamiento" en su servidor y la circulacin de esa informacin, y el operador advertido e intimado no la eliminara de su servidor y su circulacin en la red, no podra invocar ignorancia y buena fe. d) El proveedor de alqjamiento (host service provider) brinda un servicio de almacenamiento y mantenimiento de contenidos en su servidor a fin de que los usuarios puedan conectarse a Internet a travs de un proveedor de servicios (ISP) o de un proveedor de acceso (IAP), acceder a esos contenidos y recuperarlos.

(43) HuGENHOLTZ, B., "Online Service Provider Liability for Copyright lnfringement", Workshop on Service Provider Liability, OMPI, Ginebra, 9 y 10 de diciembre de 1999 (documento).

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Una vez que un proveedor de contenidos abre una cuenta con un proveedor de servicios en Internet (ISP), puede almacenar obras y prestaciones protegidas en una computadora conectada a Internet, es decir, puede "colgarlas" o "cargarlas" (uploading) en un sitio web que se encuentra fsicamente ubicado en el servidor de ese proveedor (al igual que puede hacerlo este ltimo cuando, adems de proveedor de servicios, es proveedor de contenidos). A continuacin, los contenidos se encuentran a disposicin -libre o restringidamente- de las personas conectadas a la red. Pero hay que tener en cuenta que cargar obras y prestaciones protegidas en un sitio web constituyen actos que los "Tratados Internet" de la OMPI reservan con exclusividad a los autores (declaracin concertada respecto del art. 1, 4 y art. 8 del TODA/WCT), a los artistas intrpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas (arts. 7 y 10 y arts. 11 y 14, respectivamente, del TOIEF/WPPT), sin perjuicio del reconocimiento pacfico de estos derechos efectuado en las leyes nacionales y por los tribunales de justicia en diversos casos y pases.

10.11.4.1. Los operadores de servicios web

Brindan al pblico medios y espacios para intercambiar informaciones, mensajes y tambin contenidos. Si un operador de servicios web no interviene en los contenidos introducidos y reclamados por terceros y no interfieren en el proceso de transmisin, a los efectos de su responsabilidad por las infracciones a los derechos de autor y conexos se encuentran en la misma situacin que un proveedor de acceso a Internet, situacin sobre la que volveremos ms adelante. a) BBS -bulletin board system-: durante la dcada de los 90 existan miles de BBS que proporcionaban el servicio inclusive desde una computadora personal con una o dos lneas telefnicas. El servicio de bulletin board era suministrado tanto por grandes como por pequeos proveedores. Consista en intercambiar informacin con otros usuarios, descargar archivos, etctera, sin estar conectados a Internet, razn por la cual los BBS cayeron en desuso, habiendo sido reemplazados por sitios web. La responsabilidad de los operadores de BBS cuando participan en la provisin de contenidos ilcitos, o conocen

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las actividades infractoras, o estimulan a los usuarios a que las realicen fue reconocida por los tribunales en varios casos, como en Playboy v. Frena, Playboy v. Russ Hardenburgh y Sega v. MAPHIA a los que volveremos a referirnos. b) Usenet, grupos de noticias -newsgroups- y espacios de conversacin -chat rooms-. Usenet es la abreviatura de "User Network" y constituye un grupo internacional de organizaciones y personas (conocidos como peers =pares o iguales) cuyas computadoras se hallan conectadas e intercambian mensajes publicados por usuarios de Usenet. Los mensajes son organizados en grupos de "noticias", que son foros de discusin sobre diversos temas en donde los individuos intercambian ideas e informacin, lo cual puede incluir el envo de archivos adjuntos en forma digital que pueden contener obras protegidas, como sucedi en Ellison v. Robertson et al., 189 F. Supp. 2d 1051, 1053 (C.D. Cal. March 13, 2002) (vid. infra, 10.11 6.1, f): e) En la red Usenet se encuentran foros de discusin denominados newsgroups o, simplemente, news; estos son pblicos, no estn sometidos a abono y no disponen de un servidor centralizado sino de varios miles de computadoras, cada una de las cuales mantiene una copia de las news, y utilizan un procedimiento muy elaborado para intercambiar sus respectivos aportes (44).

(44) Vid. STROWEL, A. e loE, N., "La responsabilit des intenndiares sur Internet: actualits et question des hyperlinks", RIDA, 185, julio de 2000, p. 21, quienes en nota 14 citan a HANCE, 0., Business et droit d'Internet, Best OfPublishing,1996,p.43. -En "M, E. s. Recurso de casacin", CNCP, sala I, marzo 7-2003, elDial, la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revoc el fallo del juez de instruccin y sobresey a E. M. en orden al delito de distribucin de imgenes pornogrficas de menores de edad, tipificado en el art. 128, segundo prrafo, del Cdigo Penal que establece: "En la misma pena [prisin de seis meses a cuatro aos] incurrir el que distribuyere imgenes pornognificas cuyas caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado ofotogrrifiado la exhibicin de menores de dieciocho aos de edad al momento de la creacin de la imagen". Contra esa decisin el Fiscal interpuso recurso de casacin. Seal que el tribunal de alzada efectu una errnea interpretacin del trmino "distribuir" que emplea el mencionado segundo prrafo del art. 128 del C.P., toda vez que la segunda acepcin de dicha palabra que da el diccionario de la Real Academia Espaola ("dar a algo su oportuna colocacin o el destino conveniente") conlleva la

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La diferencia entre estos foros y los chat rooms (espacios de conversacin) se encuentra en que estos ltimos requieren de la presencia en "tiempo real" de los usuarios que participan en la conversacin (son sincrnicos) mientras que los primeros no requieren esa coincidencia (son asincrnicos). d) Weblog, o simplemente blog, es un sitio web en el cual un individuo o un grupo de usuarios escriben de manera fluida y permanente, o cargan informacin, fotos, videos, etc. y que habitualmente funciona, muchas veces, como una suerte de bitcora o con unidad temtica (por ejemplo, escribir peridicamente posts -denominacin utilizada corrientemente para aludir a mensajes o entregas peridicas- sobre los ms diversos temas, como cine, derecho, etc.). A semejanza de los foros de discusin o newsgroups los blogs son asincrnicos y no como los chat rooms. El bloger es quien provee los contenidos o permite a terceros que introduzcan contenidos en el blog, ya que -como se dijo- son grupos de noticias, y ms o menos abiertos segn lo permitido por el ~itular del blog. Este es responsable por las infracciones a los derechos de autor y conexos, y no solo por los contenidos que l provee, sino tambin por los actos de los terceros a los que permite cargar contenidos, porque el bloger puede monitorear lo que se carga en su blog, editarlo, modificar, cortar, etc. y quitar aquello que considere que infringe derechos.

innecesariedad de que varias personas reciban lo que se distribuye, lo que acarrea, en definitiva, la tipicidad de la conducta achacada al imputado. En el mismo sentido, el Fiscal General ante la CNCP expres que para que la conducta que se persigue quede comprendida en las previsiones del art. 128, segundo prrafo, del cdigo sustantivo tan slo se requiere la puesta en circulacin del material cuestionado. Aadi que, sin perjuicio de ello, el delito oper desde que dicho material fue enviado por Internet, ya que el ingreso a esta va implica la factibilidad de trascendencia al estado pblico. La Cmara Nacional de Casacin Penal hizo lugar al recurso de casacin por consider que el sobreseimiento dictado en favor de M., resultaba prematuro, ya que era importante establecer si el imputado envi las fotografias en cuestin al mencionado "news group", pues en caso afirmativo -y siempre que est integrado por ms de dos personas- aqullas podran ser observadas por todos los integrantes del grupo, situacin que tendra incidencia en la aplicacin del derecho sustantivo.

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e) Correo electrnico (e-mail}: es cualquier correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra informacin electrnica que se transmite a una o ms personas por Internet. El mensaje de correo electrnico permite reproducir en texto plano o en adjunto toda clase de contenidos. Los proveedores de servicios de correo electrnico no tienen responsabilidad con respecto al contenido de los mensajes que envan o intercambian los usuarios de correo electrnico toda vez que, a los efectos legales, ste se equipara a la correspondencia epistolar privada, como se estableci en autos "Lanata,]orge"(CNCrim. y Corree., sala VI, 4 de marzo de 1999, L.L. 1999-C, 458-9) en los cuales la Cmara consider que los arts. 153 a 155 del Cdigo Penal se refieren a la proteccin de los papeles privados y la correspondencia pero que, con el avance tecnolgico, la difusin del e-mail constituye "un medio idneo, certero y veloz para enviary recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografas, archivos completos, etc., es decir, ampla la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema". Asimismo, que "posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal a la que estbamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma proteccin que quiso darle el legislador al incluir los arts. 153 al155 en la poca de redaccin del Cdigo sustantivo, es decir, cuando an no existan estos avances tecnolgicos". Por lo tanto consider que la querella por la cual se reprochaba a un periodista el haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para luego publicarla cuando no estaba destinada a tal fin y que habra sido enviada a travs del correo electrnico, no ha de desestimarse (45). Recientemente, y en el mismo sentido, en "Ventura, Luis': CNCP, sala 1, noviembre 7-2008, elDial de 20-2-2009, el tribunal de alzada

(45) En "Rocca Clement, Maree/o", CNCrim. y Correcc., sala VI, marzo 1-2001, elDial- AI1300, el tribunal consider que la apertura de correos electrnicos privados no conculca garantas constitucionales, como lo es la intrusin en papeles privados o correspondencia, si esto tuvo lugar en el marco de una investigacin en la que se produca un intercambio de material y resultaba necesaria para la pesquisa.

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rechaz el recurso de casacin interpuesto afirmando que ''el anlisis de la cuestin no debe soslayar que ni el constituyente alproteger la inviolabilidad de la correspondencia ni el legislador al sancionar su publicacin indebida han procurado hacer objeto de tutela un formato o morfologa particular ---4Jr. fibras vegetales en el caso del papel o impulsos elctricos en el caso del correo electrnico-- sino el contenido, cualquiera sea aquel, que en definitiva involucra una libertadfundamental del hombre [... ] As ---sostuvo el doctor Madueo, vocal preopinante-/a conducta del imputado encuadra en el tipo previsto en el artculo 155 del C.P., sin que desde mi personal punto de vista signifique un menoscabo de la garanta de nullum crimen sine lege praevia como procurar demostrar [... ] Cabe sealar que los trminos 'correo electrnico: 'correo: 'e-mail: 'mail: 'correspondencia electrnica: constituyen distintas maneras de designar mediante el uso comn de/lenguaje una forma de correspondencia. En este sentido, restringir el trmino correspondencia, al alcance que pretende el recurrente -en soporte papel-, implicara una desnaturalizacin irrazonable tanto del tipo legal, como del axioma no hay delito ni pena sin ley previa. La regla nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali tiene un sentido poltico liberal en el mbito del derecho penal que es anticiparles a los individuos cuales son las acciones u omisiones susceptibles de una sancin determinada, lo que conlleva la exigencia de que la ley defina o nombre la accin u omisin punible (Cfr. Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. 1 Pg. 109). [... ] As tambin Bacigalupo acepta la distincin entre la interpretacin analgica de la ley penal de la interpretacin extensiva aceptando esta ltima entendida como la que importa la aplicacin mas amplia de la ley hasta donde lo permite su sentido literal (cfr. Bacigalupo, op. cit. ["Manual de Derecho Penal"] pg. 35)". De modo que ante la comisin de delitos corresponde pedir la intervencin judicial en la misma forma que cuando se realizan a travs del correo tradicional o del telfono (46).
(46) -En "Grimberg,AifredoH', CNCrim.yCorrec.,salai,febrero 11-2003, elDial- AA1B4F, el tribunal destac que "la nica forma en que se puede ingresar al mbito privado es por orden de juez competente, mediante auto fondado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitucin Nacional. El hecho de que annimamente se haya hecho llegar la correspondencia del correo electrnico de la parte imputada, lleva sin duda a la invalidez de dicho acto que es la base de toda posible acusacin". - En "M, E. s. prrxesamiento", CNCrim. y Corree. de la Capital Federal, sala I, noviembre 23-2004, el tribunal sostuvo que "la ley argentina de comunicaciones nro. 19. 798, en el art. 18, establece la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptacin slo ser posible mediante requerimiento del juez competente. Los mismos

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e.l) El spam. Se denomina as a una de las consecuencias negativas de Internet que se manifiesta principalmente a travs del correo electrnico, pues permite el envo masivo de mensajes no solicitados {spamming), por lo general publicitarios, que afectan de distintas formas a los destinatarios. La causa "Tans, Gustavo Daniel y otro c. Cosa, Carlos Alberto y otro", Juzgado Civil y Comercial Federal No 3 de la Capital Federal, abril 7-2006 -sentencia firme-, elDial- AA33BB) dio origen al primer fallo dictado en la Argentina que, explcitamente, conden el envo masivo de mensajes de correo electrnico con publicidad no solicitada (47). Fue iniciada por los doctores Gustavo Daniel Tans y Pablo Andrs Palazzi (letrados en causa propia y especialistas en temas informticos) quienes promovieron accin de habeas data con fundamento en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 25.326, a fin de obtener: a) el acceso a los datos personales de los accionantes incluidos en las bases de datos que los demandados utilizaban para enviarles mensajes de correo electrnico no solicitado (spam); b) la eliminacin de esos registros en las mencionadas bases y e) que se condenara a los demandados a adoptar los recaudos tcnicos necesarios para proceder al bloqueo de toda direccin de correo electrnico vinculada con los accionantes. Explicaron que las base de datos que comercializaban los demandados -y que en reiterados ocasiones les ofrecieron- no slo conprincipios que han hecho del domicilio un lugar inviolabk para los poderes pblicos, y que son una de las bases del sistema republicano, rigen para la correspondencia, y tambin para el correo electrnico. La exigencia de orden judicialpara su intervencin slo tendra un lmite en los casos de urgencia en donde se podra intervenir la comunicacin, pero debera su contenido ser analizado por eljuez de la causa. Por eso con razn '!firma Luis Garca que "la necesidad de la intervencin judicial no deriva de un derecho constitucionalprotegido... las injerencias en las comunicaciones afectan al secreto de modo difinitivo, de suerte tal que por regla se impone la intervencin judicial previa a la injerencia" (Garca, Luis M "La intervencin de las comunicaciones y otras telecomunicaciones en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: Un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada (la Parte)"' en "Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia~ Ed Ad-Hoc, T VI, p. 426)".
(47) Vid FRENE, L. en comentario a ese fallo ("El 'Spam' a la luz de la Ley de Proteccin de Datos Personales", eiDial- DC890) quien destaca tambin que la importancia de la sentencia es mayor si se considera que se trata de la primera a pesar de que -segn clculos estimativos- el spam constituye ms del 50% del correo electrnico que circula por la red.

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tena las direcciones de correo, sino tambin datos personales que, conforme a la ley 25.326, son considerados "sensibles" y que apuntan a diferenciar a los consumidores por perfiles o tipos. Resaltaron que, a diferencia de la publicidad no requerida que se recibe habitualmente por otros medios como el correo postal, llamadas telefnicas o fax, en el caso del spam es el receptor quien asume parte del costo econmico de esa actividad ya que, adems del tiempo que se utiliza para "bajar" ese mensaje implica un gasto por la conexin a cargo del usuario final quien debe pagar el tiempo de tarifa telefnica y de servicio de Internet que conlleva ese proceso. A ello, se aade el desgaste que se produce en el disco rgido de la computadora por la "fragmentacin" (los espacios que quedan en el sistema) que se origina al borrar esos mensajes, destacando, por ltimo, la invasin a la privacidad que constituye este tipo de tratamiento de los datos personales, en violacin a las disposiciones de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Civiles y Polticos. El doctor Torti, en sentencia que qued firme, hizo lugar a la demanda sealando que, "adems del dao apuntado precedentemente, la actividad de los demandados comporta una invasin en la esfera de la intimidad de los actores y de su tranquilidad, por cuanto se ven sometidos a la intromisin en sus datos personales que se ve reflejada en el envo masivo de mensqjes no solicitados y la oferta de comercializacin de esos datos que efectan a terceros, cuando ya haban requerido el cese del envo y el bloqueo de esa informacin de la base respectiva, conforme lo previsto en elya citado art. 27 de la ley 25.326 (ver considerando 4). Y esta nuevafoceta de la vida ntima de las personas -que se pone de manifiesto con el avance de las comunicaciones- merece el resguardo del ordenamiento jurdico como los otros aspectos de ella, contemplados en el art. 1071 bis del Cdigo Civil. Es dable destacar en idntico sentido la jurisprudencia extranjera, que ha sostenido en la materia que la garanta de la intimidad se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona, siendo la libertad iriformtica el derecho a controlar el uso de los mismo insertos en un programa informtico, pudiendo el ciudadano oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legtimo que justific su obtencin (T. Constitucional, Espaa, sala 1, 8-11-1999, La Ley 2001 D-545).
f) Los proveedores de motores -o herramientas- de bsqueda (iriformation location tools provider) -o buscadores-y de hipervnculos -o

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hiperenlaces, enlaces, enlaces de hipertexto, etc.-. Los proveedores de

motores de bsqueda ponen a disposicin del pblico megabases de datos que registran los contenidos temticos que circulan por Internet, clasificndolos para una averiguacin rpida y eficaz (como los muy conocidos Google y Yahoo) mediante hipervnculos. A su vez, los proveedores de hipervnculos prestan servicios que consisten en poner a disposicin de los usuarios a travs del propio sitio web un conjunto seleccionado y ordenado de enlaces a otros sitios web (48). De este modo, el pblico puede visitar otros sitios o pginas web con solo cliquear sobre aquel y resultan indispensables para la utilizacin eficaz de Internet, razn por la cual no es necesario solicitar autorizacin para insertarlos en la propia pgina. Ello no obstante, los proveedores de motores de bsqueda e hipervnculos pueden infringir el derecho de autor u otros derechos en funcin de la forma en que brinden sus servicios a los usuarios; como se entendi en los Estados Unidos de Amrica en Kel!y v. Arriba Soft y en Francia en SNC Havas Numrique y SARL Cadres on Line c. SARL Klejob, o de los que ofrezcan, como se consider en la Argentina en "Zmolo, Softa Karina c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", CCCF, sala I, noviembre 14-2006, Iuris; "P., M. M. c. Yahoo de Argentina S.R.L s. medidas precautorias", CNCiv., sala F, febrero 19-2007, elDial- AA3B8D; "S. M. A. c. Yahoo de Argentina SRL y otros s. medidas precautorias"', CNCiv., sala C, diciembre 28-2006, elDial - AA3B8E (49), los cuales reseamos a continuacin.

(48) MAssAGUER, J., "La responsabilidad de los prestadores de servicios por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en el mbito digital'', IV Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos: la propiedad intelectual, un canalpara el desarrollo, Panam, 15 a 17 de octubre de 2002. (49) Peticiones anlogas se efectuaron (vid. infra en este captulo, nota 128) en "Rojas Maria Sabrina c. Yahoo de Argentina SRL y otro", CCCF, sala III, junio 6-2006, elDal - AA36D4; "Slapk.a Butler, Pa c. Yahoo de Argentina SRL y otro s. medidas cautelares", CCCF, sala I, octubre 5-2006, Iuris; "Citino,Jorgelina Beatriz c. Yahoo de Argentina SRL y otro s. medidas cautelares", CCCF sala III, octubre 172006, Iuris; "Zabaljuregui, Cintia Evangelina c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s. medidas cautelares", CCCF, sala II, octubre 26-2006, Iurs; "Rondinone, Romina Ins c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s. medidas precautorias", CSJN, febrero 272007, luris; "K C. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", CNCComercial Fed., sala I junio 10-2007, Microjuris Argentina 1 MJJ14212; "Toba/, Maria Eugenia c. Yahoo

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- "En Kelly v. Arriba Soft (Leslie A. Kelly v. Arriba Soft Corporation, CV-99-00560-GLT, 9th Cir. Feb. 6, 2002), el demandante -un fotgrafo profesional particularmente conocido por sus imgenes del oeste estadounidense- haba publicado sus fotografas en su sitio web, as como los de otros autores cuyas licencias haba obtenido al efecto. Por su parte, la demandada operaba un motor de bsqueda en Internet que mostraba sus resultados en forma de pequeas imgenes, en vez de hacerlo, como es habitual, en forma de texto. Arriba Soft haba formado su base de datos copiando las imgenes de otros sitios web. Cliqueando en estas pequeas imgenes -conocidas como thumbnails- el usuario poda ver una versin de tamao mayor de la misma imagen en el sitio web de Arriba Soft. Al advertir Kelly que sus fotografas eran parte de la base de datos del buscador de Arriba Soft, la demand por infraccin a sus copyrights. El Tribunal Federal de Distrito entendi que Kelly haba acreditado la verosimilitud de su derecho a reclamar por la reproduccin y exhibicin pblica no autorizadas de sus obras, pero consider que tales actos se hallaban amparados por la excepcin de foir use (50), decisin que fue apelada por Kelly.
de Argentina S. R L. y otro", CNCiv., sala L, marzo 4-2008, elDial - AA4A76; "Krum, Andrea Paola c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", marzo 25-2008, Iuris.
(50) El "foir use" se desarroll como doctrina judicial y fue reconocido legalmente como excepcin en los Estados Unidos de Amrica (art.107 de la Copyright Act de 1976). Se trata de una excepcin abierta y constituye una importante limitacin general del derecho exclusivo del titular del copyright que autoriza la utilizacin libre y gratuita de una obra protegida para la realizacin de una copia para uso personal, para citas con fines docentes, de investigacin o de crtica, para reseas de prensa, etctera. Fair use puede traducirse como "uso leal", "uso honesto", "uso justo" o "uso honrado", y aunque varias leyes de pases latinoamericanos contienen esta ltima expresin -"usos honrados"- la emplean para hacer referencia a ciertas condiciones que se deben cumplir cuando la utilizacin de una obra se hace al amparo de excepciones y no como una excepcin per se, como en el caso de los Estados Unidos de Amrica. Por estas razones, optamos por no traducir "foir use" a fin de destacar que, cuando se utiliza en el idioma original, se refiere a la excepcin general establecida en el art.107 de la CopyrightActestadounidense de 1976 que establece: "'Sin perjuicio de las disposiciones de los artculos 106 y 106A, el fair use de una obra protegida por el copyright, incluyendo dicho uso mediante la reproduccin en copias o

fono grabaciones opor cualquier otro medio especificado por ese artculo, con objetivos tales como la crtica, el comentario, la informacin, la enseanza (incluyendo copias ml-

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El Tribunal Federal de Apelaciones estim que, en principio, crear y usar thumbnails en motores de bsqueda en Internet constituye un foir use y que, para proveer este servicio, Arriba Soft haba desarrollado un programa de computacin que rastreaba la web buscando imgenes para elaborar un ndice, descargando ejemplares de tamao completo de las imgenes de Kelly al servidor de Arriba Soft. Luego, el programa utilizaba estos ejemplares para generar las thumbnails de las imgenes que, como se dijo, no slo eran ms pequeas, sino tambin de menor resolucin que las de tamao mayor. Con respecto a las thumbnails, el Tribunal de Apelaciones consider que en relacin al propsito y carcter del uso, no caban dudas de que Arriba Soft operaba su sitio web con propsitos comerciales y que las imgenes de Kelly eran parte de la base de datos del buscador de aquella, pero estim que dicho uso comercial era secundario, ya que Arriba Soft no haba utilizado las imgenes de Kelly para promocionar su sitio web ni las haba comercializado. Entendi que si bien Arriba Soft haba hecho rplicas exactas de las imgenes originales, aquellas que reproduca en forma de thumbnails eran mucho ms pequeas y de menor resolucin, por lo que estaban destinadas a un propsito totalmente diferente de las originales y que la creacin y el uso de las thumbnails por parte de Arriba Soft no haban perjudicado el mercado de las imgenes de Kelly o el valor de stas y que su utilizacin como thumbnails constitua un foir use. En cambio, con respecto a la utilizacin de las imgenes de tamao completo, disinti con el Tribunal de Distrito en que tambin
tiples para su uso en clase}, el estudio o la investigacin, no es una violacin del derecho de autor. Para determinar si en un caso en particular el uso de una obra es un fair use se tomarn en cuenta, entre otros, los siguientesfactores: (1) el propsito y las caractersticas del uso, incluyendo si es de naturaleza comercial o bien para propsitos educativos sin fines de lucro; (2) la naturaleza de la obra protegida por el copyright; (3) la extensin e importancia de la parte utilizada en relacin con la totalidad de la obra protegida por el copyright; y (4) el efecto del uso con respecto al mercado potencial al cual est destinada la obra o el valor de sta. El hecho de que una obra no estpublicada, no impide por s{ mismo que se considere que existe un fair use, si el anlisis es realizado considerando todos los factores arriba mencionados".

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haba constituido un fair use. Por esta razn, el Tribunal de Apelaciones resolvi devolver el caso a primera instancia para un nuevo tratamiento de esta cuestin.

-En SNC Havas Numrique y SARL Cadres on Line c. SARL Ke{job, el Tribunal de commerce de Paris -medida cautelar- 26 de diciembre de 2000, estim que si bien se admite que el establecimiento de enlaces de hipertexto simples supone haber estado implcitamente autorizado por el operador del sitio web, no ocurre lo mismo con los enlaces "profundos" que reenvan directamente a las pginas secundarias de un sitio originario sin pasar por la pgina de inicio. A partir de esta consideracin general, el juez determin en qu condiciones la creacin de un hipervnculo puede ser considerada como una conducta desleal, parasitaria o una apropiacin del trabajo y de la inversin econmica de un tercero, lo cual tendr lugar cuando la consecuencia del mtodo utilizado sea "desviar o desnaturalizar el contenido o la imagen del sitio originario hacia el cual conduce el enlace de hipertexto; hacer aparecer o dar la impresin de que dicho sitio es el propio, sin mencionar la fuente, especialmente si no se muestra la direccin URL (51) del sitio enlazado y, adems, si se hacefigurar la direccin URL del sitio que tom la iniciativa de establecer este enlace de hipertexto; no sealarle al internauta, de manera clara e inequvoca, que ha sido dirigido a un sitio o a una pgina web exteriPr alprimer sitio conectado, debiendo indicarse obligatoriamente, en forma clara y legible, la referencia del sitio originario, especialmente su direccin URL". En consecuencia, el juez de medidas cautelares consider que la conducta de la demandada haba sido desleal, parasitaria y una apropiacin del trabajo y de la inversin econmica ajenas.
-En cambio, en St Stepstone France c. St Ofir France, Tribunal de commerce de Nanterre -medida cautelar- 8 de noviembre de 2000, los hechos fueron diferentes pues si bien la demandante tambien haba accionado por competencia desleal, cuando el sitio de Ofir France direccionaba un hipervnculo profundo hacia la pgina en cuestin del sitio de Stepstone France, poda verse el URL original y un panel de conexiones que indicaba la fuente del anuncio.
(51) URL (Uniform Resource Locator): direccin electrnica de cada ordenador que est conectado a Internet. Es el localizador de un objeto o recurso en la web; la primera parte que muestra la forma de acceso al servidor, indicando qu tipo de protocolo se est utilizando (por ejemplo, http); la segunda es la direccin en la web del proveedor de contenidos (por ejemplo, www.unesco.org).

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El juez puso de relieve que la razn de ser de Internet, al igual que sus principios de funcionamiento, implican necesariamente que se puedan establecer con libertad hipervnculos entre diferentes sitios web, sobre todo en aquellos casos como, en el presente, no se realizaban directamente sobre determinadas pginas del sitio hacia el cual se establece el hipervnculo y que Ofir France no haba infringido ningn derecho de propiedad intelectual, ni haba llevado a cabo ningn acto de competencia manifiestamente desleal o que brindara una imagen negativa del sitio de Stepstone France, lo cual hubiera podido justificar las pretensiones de sta. - En "Zmolo, Sofa Karina c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro", CCCF, sala I, noviembre 14-2006, elDial - AA39DB, el Juez de primera instancia haba hecho lugar a la medida innovativa solicitada por la actora, y orden a las demandadas "Yahoo de Argentina SRL" y "Google Inc." realizar los actos necesarios para la eliminacin del nombre de la accionante y su vinculacin con los sitios detallados en la demanda -de contenido sexual, pornogrfico, de acompaantes y otras actividades vinculadas al trfico de sexo- a los que se acceda a travs de sus respectivos servidores "www.yahoo.com.ar" y "www.google.com.ar". Para ello, tuvo en cuenta -en orden a la verosimilitud del derecho- que se encontraba en juego el derecho a la intimidad, al honor y al nombre, de rango constitucional y que la inclusin del nombre de la actora en los sitios identificados -sin autorizacin-, constitua un uso indebido del aqul, que su titular tiene derecho a preservar. Asimismo, valor que prima facie el rechazo de la medida solicitada era susceptible de acarrear consecuencias ms gravosas para la actora que los eventuales perjuicios que su admisin podran producir a su contraria, en tanto los ltimos apareceran circunscriptos a la esfera patrimonial, mientras que las primeras podan comprometer derechos de mayor jerarqua. Al confirmar la sentencia, la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal puntualiz que las partes estaban de acuerdo en que el buscador facilita a los usuarios el acceso a los sitios de Internet, y que, "en este sentido, se ha sostenido que ante un material daoso, reclamada su eliminacin por el sujeto damnificado, elproveedor debe actuary, de ser tcnicamente posible, debe acoger esa peticin, por estar en mfjores condiciones tcnicas y fiicticas de actuar ante la prevencin o reparacin del dao itifusto [..]".

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- En "P., M. M. c. Yahoo de Argentina S.R.L s. medidas precautorias", CNCiv., sala F, febrero 19-2007, elDial- AA3B8D, el tribunal de alzada confirm las resoluciones de la juez de grado en las que haba hecho lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora, ordenando a las demandadas -Yahoo de Argentina S.A y Google Inc.- a tomar las medidas necesarias para eliminar de sus patrones de bsqueda toda referencia que permitiera hallar informacin que vinculara a la accionante con pginas de contenido sexual o de actividades relacionadas con los servicios de acompaantes, escorts o dems ofertas relativas a la prostitucin. La Cmara puso de relieve que "este tipo de medidas cautelares innovativas constituyen una decisin excepcional que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y que, como se seal, por corifigurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del pronunciamiento final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin (conf: C. Sj.N. Fallos 316:1833 y causa P. 489 XXV' 'Prez Cuesta SACI el Estado Nacional slaccin declarativa de inconstitucionalidad (prohibicin de innovar))' [Fallo en extenso: elDial- AA1A7F] del25 de junio de 1996; C.N.Civ., esta sala, R. 372.495, Ylristondo, Carlos Osear y otro el Instituto Obra Mdico Asistencial' [Fallo en extenso: elDial- AE1C5D], expte. no 15.759/2003, 16-07-2003)". La juez a quo haba considerados reunidos prima facie los presupuestos genricos de admisin de la medida, ante la posibilidad de haberse vulnerado derechos y garantas de la actora y los fundamentos expuestos por el apelante giraron en torno a la supuesta imposibilidad de cumplimiento de la manda impuesta en la instancia de grado, y su falta de responsabilidad. La Cmara entendi que, "en concordancia con el pronunciamiento de la anterior instancia, que el derecho de la accionan/e resulta verosmil, en funcin de que la vinculacin sin autorizacin del nombre de la actora con sitios con contenidos relacionados al trfico de sexo, afectan derechos de rango constitucional. (CNCiv. y Com. Fed. sala lera., 14-11-2006, 'Z. S. v. Yahoo de Argentina S.R.L y otro: Rev. Lexis Nexis, jurisprudencia Argentina, nmero del 24-012007,fascculo n~. prig. 25)". Tambin seal "que si de la prueba instrumental glosada, y de las manifestaciones efectuadas por las demandadas, el buscador de interne! puede preseleccionar o remover cualquier contenido que est disponible a travs del servicio, no se advierte curil es el gravamen que le genera la cautelar dispuesta en autos [...]".

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En el mismo sentido, en "S. M. A. c. Yahoo de Argentina SRL e, diciembre 28-2006, elDial - AA3B8E, el Tribunal sostuvo que -sin que ello implique pronunciarse sobre cuestiones que sern materia de debate y decisin oportunamente- "se ven corifigurados en autos los requisitos inherentes a cualquier medida cautelar, esto es la verosimilitud, el peligro en la demora y la contracautela"' y, "asimismo y tratndose de una cuestin en que se encuentra en juego el derecho constitucional a la imagen y el honor, tambin se verifica el otro requisito propio y caracterstico de las medidas cautelares innovativas, la irreparabilidad del perjuicio". -

y otros S. medidas precautorias", CNCiv., sala

10.1 1.4.2. Press-clipping digital: el caso Google Blgica (52)

A partir del ao 2003, y en Blgica desde enero de 2006, el servicio "Google News" ofreca una seleccin automtica de artculos difundidos en los sitios de la prensa escrita. Si bien slo se reproducan el principio del artculo "elegido", su ttulo, eventualmente una foto y un hipervnculo (enlace) que reenviaba hacia el sitio, esta forma de referenciar en forma ilustrada la informacin periodstica se operaba sin el consentimiento de los derechohabientes (53). Una de las principales cuestiones reprochadas era la referida al "cach de Google" (54), pues en los casos en que el sitio de prensa haba retirado el artculo para ponerlo entre los archivos por los que hay que pagar para acceder a ellos, sin embargo, el texto continuaba siendo accesible porque se encontraba registrado en la memoria cach de los servidores de Google. En 2006 Copiepresse, la sociedad civil belga de gestin de los derechos de los editores de diarios en francs y en alemn, constituida bajo la forma de una sociedad cooperativa de responsabilidad limitada,
(52) Press-clipping es la expresin con la cual, corrientemente, se alude a recopilaciones comerciales de artculos de prensa. (53) Vid. http://www.legalis.net/breves-article. php3?id_article=1746 (54) En informtica, un cache o cach es un conjunto de datos duplicados de otros originales, con la propiedad de que los datos originales son costosos de acceder, normalmente en tiempo, respecto a la copia en el cach. Cuando se accede por primera vez a un dato, se hace una copia en el cach; los accesos siguientes se realizan a dicha copia, haciendo que el tiempo de acceso aparente al dato sea menor (http://es. wikipedia.org/wik.i/Cache).

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accion contra la sociedad de derecho estadounidense Google lnc., con sede en Mountain View, California (Estados Unidos de Amrica). Pero sta no fue demandada en relacin con su popular motor de bsqueda sino por el servicio "Google News". El 5 de setiembre de 2006 el Juez de medidas cautelares Quge des rfrs) del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas orden a la demandada (que no se haba presentado en autos) que retirara de todos sus sitios (Google News y el "cach" de Google, cualquiera fuera su denori:linacin) todos los artculos, fotografas y grficos de editores belgas de diarios escritos en francs y en alemn, bajo apercibimiento de astreintes por la suma de un milln de euros por cada da de demora. El juez consider que las actividades de Google News y el "cach de Google" infringan particularmente las leyes de derecho de autor y derechos conexos (1994) y de bases de datos (1998) y que la accionada no poda ampararse en ninguna de las excepciones previstas por esas leyes. Adems de la obligacin de retirar de su sitio los elementos infractores, la demandada fue condenada a publicar ntegramente durante cinco das la sentencia en la pgina de inicio de "google.be" y de "news.google.be", dentro de los diez das de haber tomado conocimiento de la sentencia bajo pena de astreintes de 500.000 euros por cada da de demora (55). La resolucin fue sustancialmente confirmada (56) por el Tribunal de Primera Instancia de Bruselas en sentencia de 13 de febrero de 2007 (57).

(55) http://www.copiepresse.be/ Con el objetivo de evitar futuros conflictos entre motores de bsqueda online y editores, la Asociacin Mundial de Peridicos (AMP), el Consejo Europeo de Editores (EPC), la Asociacin Internacional de Editores (IPA) y la Asociacin Europea de Peridicos (ENPA), anunciaron en setiembre de 2006 el lanzamiento de un sistema para que los buscadores detecten las condiciones de uso de los contenidos. Se trata de un proyecto piloto para lanzar un protocolo que posibilite que los buscadores identifiquen las condiciones de uso de contenidos sujetos a derecho de autor. El dispositivo se llama Protocolo Automatizado de Acceso a Contenidos (ACAP) y su finalidad es permitir que los editores expresen sus polticas de derechos de autor en un lenguaje que luego pueda ser interpretado por los motores de bsqueda (http://www.canal-ar.com.ar/Noticias/Noticia Muestra.asp? ld=3650). (56) http://www.copiepresse.be/copiepresse_google.pdf (57) Otras actividades de Google, lnc. cuestionadas ante los tribunales estadounidenses fueron la publicacin de libros en lnea, mediante el proyecto de Google

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10.11.4.3. Las plataformas Web 2.0 de contenidos y las redes sociales Corresponden al modelo de negocios web enfocado especialmente en el usuario final y en la creacin de comunidades virtuales, que aportan e intercambian todo tipo de informacin que muchas veces son obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y conexos de titularidad propia o de terceros. Como se dijo, hoy por hoy, entre los ejemplos ms conocidos se encuentran la plataforma de videos YouTube, las redes sociales MySpace y Facebook y los entornos wiki, por ejemplo, la enciclopedia Wikipedia. Respecto de los contenidos protegidos de titularidad de terceros, los usuarios que los proveen tienen la responsabilidad propia de los proveedores de contenidos. En cuanto a las plataformas o sitios web, en Francia se ha planteado si tienen la responsabilidad de los editores (digitales) o bien, la de los proveedores de alojamiento o albergadores {hbergeurs) y tanto en Lafesse c. YouTube (Tribunal de grand instance de Pars, 3e chambre, 2e section, 14 de noviembre de 2008) (58) como en Olivier M. c. Bloobok Net (Cour d'appel de Pars 14e chambre, section B, 21 de noviembre de 2008) (59) y en Socit Troyes c. Socit Youtube lnc. (Cour d'appel de Pars, 3e chambre, le section, 7 de enero de 2009) (60) los tribunales consideraron que eran hbergeurs (61).
de escanear libros de las bibliotecas ms importantes del mundo, y la comunicacin pblica de obras protegidas en el sitio de alojamiento de videos YouT ube, adquirido por Google en 2006. (58) http://www.droit-technologie.org/uploadlactuality/dod1177-l.pdf (59) La Cour d'appel revoc la medida cautelar ordenada por el Tribunal de grande instance de Pars el 26 de marzo 2008 que haba considerado como editor a la sociedad Bloobox Net, creadora del sitio www.fuzz. fr (vid.http:l/www.legalis. net!jurisprudence-decision.php3?id_article=2488). (60) http://www.forumin ternet.orglspecialistes/veille-juridique/jurisprudence/IMG/pdf/ca-par20090107.pdf (61) En Lqfosse c. YouTube el tribunal seal que, de acuerdo al art. 6.1-2 de la ley no2004-575 de 21 de junio de 2004 para la Confianza en la Economa Digital (LCEN por sus siglas en francs: Loi pour la Cotifiance dans l'Economie Numrique) el hbergeur (albergador o proveedor de alojamiento) es la persona fsica o jurdica que pone a disposicin del pblico, por los servicios de comunicacin pblica en

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En Espaa la ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (LSSICE), -al igual que en los otros pases europeos en virtud de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrnico en el mercado interior- excluye de responsabilidad a determinados servicios intermediarios en Internet (entre los que se encuentra el servicio de alojamiento de datos o hosting). Como estas exclusiones son aplicables en forma horiwntal (sin diferenciar entre los diferentes tipos de contenidos ilcitos que pueden dar lugar a responsabilidad, es decir, tanto si se infringen derechos de autor, como si constituyen un atentado al honor o al derecho a la intimidad, difusin de pornografa infantil, xenofobia, etc.) consideramos pertinente traer a colacin las decisiones adoptadas en algunos asuntos promovidos por intromisiones ilegitimas en el honor, en los cuales distintas secciones de la Audiencia Provincial de Madrid matizaron dicha exclusin de responsabilidad en el caso de un wiki (62) y de dos pginas web (63).

lnea, el ahnacenamiento de seales escritas, imgenes, sonidos o mensajes de cualquier naturaleza provistos por los destinatarios de esos servicios. A su vez, consider que -a travs del anlisis de los arts. 6.!-1 y 6.!11-1- el editor definido por dicha ley es la persona que determina los contenidos que se ponen a disposicin del pblico por medio del servicio que l ha creado o que tiene a su cargo. Estim que YouTube no poda calificarse como editor en el sentido de la LCEN y que, en consecuencia, deba aplicrsele el rgimen de responsabilidad reservado a los albergadores (hbergeurs) ya que, a todos los efectos, slo es aplicable uno de ambos estatus.

(62) "SGAE c. Frikipedia", sentencia de 8 de octubre de 2007 de la Seccin 18a de la Audiencia Provincial de Madrid (confirmatoria de la dictada el19 de diciembre de 2006 por el juzgado de primera instancia no 52 de Madrid) y que
al momento de iniciarse el proceso de edicin de esta obra se encontraba recurrida ante el Tribunal Supremo. En el fundamento de derecho tercero la Audiencia Provincial reiter la doctrina expresada en la SAP de Madrid de 6 de febrero de 2006, estimando que, en el caso, haba quedado plenamente acreditada la responsabilidad del ISP "en la creacin de la pgina, en la introduccin de sus contenidos y en la posibilidad tcnica del control de los mismos". (63) "SGAE c. Asociacin de lnternautas",sentencia de 6 de febrero de 2006 de la Seccin 19a de la Audiencia Provincial de Madrid (confirmatoria de la dictada el15 de junio de 2005 por el Juzgado de primera instancian 42 de Madrid) y que al momento de iniciarse el proceso de edicin de esta obra se encontraba recurrida ante el Tribunal Supremo. En el fundamento de derecho sptimo la Audiencia Provincial concluy "que la responsabilidadpor las intromisiones en el honor, intimidady propia imagen, no se ha de derivar slo al autor de la informacin, sino tambin al intermediario, que soluciona

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1o. 11.5. El proveedor de red -o de infraestructura de telecomunicaciones- (network provider)

Es quien suministra una infraestructura tcnica (lneas telefnicas, de cable, por antena, por satlite, etctera) con la finalidad de que el usuario se conecte a travs de un proveedor de servicios de Internet con la pgina o sitio donde se encuentran almacenados determinados contenidos. Si el proveedor de infraestructura slo realiza esa funcin, puede alegar que se limita a proveer las instalaciones materiales -situacin prevista en la Declaracin concertada al art. 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Au-

los contenidos y los introduce en la red, poniendo a disposicin de los usuarios una determinada informacin, ya sea en una pgina Web, una base de datos o una lista de distribucin, con la matizacin de que procede entender respomable al creador y el editor de la informacin, y a los proveedores de acceso y servicios sobre la base del efectivo conocimiento y la posibilidad tcnica de control de la informacin; [... ]",expresando su plena conviccin sobre la responsabilidad de la demandada tanto respecto del nombre de dominio compuesto por la sigla de la sociedad autoral accionante precedida por un calificativo injurioso, como de los contenidos referidos en la demanda como atentatorios del honor de los demandantes. - En el asunto "Alasbarricadas.org', la sentencia de 22 de septiembre de 2008 de la Seccin 13a. de la Audiencia Provincial de Madrid (confirmatoria de la dictada por el Juzgado de primera instancia n" 44 de Madrid, el13 de setiembre de 2007, y que al momento de iniciarse el proceso de edicin de esta obra se encontraba recurrida ante el Tribunal Supremo), en el fundamento de derecho cuarto destac que "es claro que el demandado no puede responder del contenido de las comunicaciones remitidaspor terceros a su pgina Web mientras no tenga conocimiento eftctivo de que las mismas son ilcitas o lesionan bienes o derechos de distinta persona susceptibles de indemnizacin; sin embargo s le es exigible una diligencia mnima para que, de producirse alguna de las situaciones descritas, pueda el perjudicado comunicarse con l deforma fcil y directa para interrumpir la publicacin de aquellas manifestaciones verbales ofotogr4ftcas que le resulten lesivas[ ... ] No obsta a loanterior el que no haya precedido ninguna resolucin judicial que declarase la ilicitud del contenido de las manifestaciones y fotogrtifa pues, debiendo interpretarse las normas -adems de segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos- conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fUndamentalmente a su espritu y finalidad (artculo 3.1 del Cdigo Civil}, es claro que en el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la focilidad y rapidez de d!fosin de los datas, remitir alperjudicado a la previa obtencin de una dedaracin formal de ilicitud cuando la intromisin en el derecho fondamental al honor es tan notoria como en el caso que nos ocupa[...] multiplicara los perjuicios que se le ocasionaran hasta el extremo de que, cuando obtuviese respuesta a la tutela judicialpretendida, aquellos perjuicios pudieran ser ya irreparables".

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tor- (64) pero no debe descartarse totalmente que, en determinadas circunstancias, podran llegar a aplicrsele las mismas reglas que al proveedor de acceso.
10.1 1.6. Grados de participacin y de responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios en lnea por las infracciones a los derechos de autor y conexos realizadas por sus clientes

La descripcin de las funciones de los proveedores de servicios intermediarios en lnea permite advertir que -independientemente de las infracciones que ellos pueden llevar a cabo por si mismos- su actividad implica o permite la trasgresin de los derechos de autor y conexos por parte de sus clientes, razn por la cual resulta indispensable establecer qu grado de participacin tienen y la responsabilidad que les cabe por las lesiones a tales derechos, an cuando sean realizadas por sus clientes, as como las distintas interpretaciones dadas por la jurisprudencia, en diversos pases y a la luz de las disposiciones vigentes.
1O. 1 1.6. 1. Estados Unidos de Amrica

a) Entre 1993 y 1997, los tribunales estadounidenses hicieron lugar a las diversas demandas entabladas contra operadores de BBS (Bulletin Board System} o de un sitio web, por ser equivalente a una distribucin de ejemplares, calificacin tradicional en los Estados Unidos donde se considera que el resultado de la transmisin es suministrar al usuario una copia (permanente o efmera, segn el caso) del contenido protegido, aunque algunas jurisdicciones consideraron infringidos al mismo tiempo -o solamente- otros derechos, como se resolvi en los siguientes casos: derechos de distribucin y de exhibicin pblica (public display) en Playboy Enterprises, Inc., et al. v. Frena, 839 F.Supp. 1552 (M.D. Fla, Dec. 9, 1993); derecho de distribucin en Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Publishing, Inc., et al., 939 F.Supp. 1032 (S.D.N.Y., Jun. 19, 1996); derecho de repro-

(64) Declaracin concertada respecto del Artculo 8: "Queda entendido que el simple suministro de instalaciones fsicas para facilitar o realizar una comunicacin, en s mismo, no representa una comunicacin en el sentido del presente Tratado o del Convenio de Berna. Tambin queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artculo 8 impide que una Parte Contratante aplique el Artculo 11 bis.2}".

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duccin en Playboy Enterprises, Inc. v. Webbworld, Inc., et al., 968 F. Supp.1171 (N.D. Tex., Jun. 27, 1997); derechos de distribucin y de exhibicin pblica en Playboy Enterprises, Inc. v. Russ Hardenburgh Inc., 982 F.Supp. 503 (N.D. Ohio, Nov. 25, 1997); derechos de reproduccin y de distribucin en Sega Enterprises, et al. v. MAPHIA, et al., 948 F. Supp. 923 (N.D. Cal., Dec. 16, 1996); derechos de distribucin y de exhibicin pblica en Religious Technology Center, et al. v. Netcom On-Line Communication Services, Inc. et al, 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal., Nov. 21, 1995); derechos de reproduccin, distribucin y exhibicin pblica en Marobie-Fl. Inc. v. NationalAssociation of Fire Equipment Distributors [NAFED} y Northwest Nexus, Inc., 983 F. Supp. 1167 (N.D. III., Nov. 13, 1997). b) En Religious Technology Center, et. al. v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., et al., 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal., Nov. 21, 1995), el criterio judicial fue diferente al reseado. En la especie,. el Religious Technology Center y Bridge Publications, Inc., titulares del copyright sobre las obras -tanto inditas como publicadas- del difunto L. Ron Hubbard, fundador de la Iglesia denominada Church of Scientology, demandaron a Dennis Erlich, anteriormente adepto a la Iglesia y luego crtico de sta, quien predicaba desde el grupo de noticias de la red Usenet "alt.religion.scientology", un foro en lnea para la discusin y crtica de la cientologa. Los demandantes alegaron que Erlich haba infringido sus copyrights al poner partes de las obras de cuyos derechos eran titulares en "alt.religion.scientology", el cual haba tenido acceso a Internet a travs del BBS del codemandado Thomas Klemesrud en el sitio web "support.com". Klemesrud operaba un BBS con alrededor de 500 usuarios mediante pago, el cual, a su vez, tena acceso a Internet a travs de los servicios la codemandada Netcom On-Line Communications, Inc., una de ms importantes empresas proveedoras de acceso a Internet en los Estados Unidos. El tribunal consider que en el caso no haba duda de que se haban creado ejemplares ("copies") pues al enviar Erlich los mensajes a "alt.religion.scientology" efectuaba reproducciones de partes de las obras de titularidad de los demandantes que se almacenaban en los sistemas de los otros dos demandados (Klemesrud y Netcom) y aunque fuera por once das como mximo, esta "fijacin" era suficiente para constituir reproducciones de acuerdo a la Copyright Act.

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En cambio, estim que la actividad de Netcom de disear o implementar un sistema que, de manera automtica y uniforme crea copias temporales de todos los datos enviados, no es lo mismo que el acto del propietario de una fotocopiadora que deja que el pblico la utilice para hacer copias. El tribunal tambin seal que no estaba enteramente convencido de que la mera posesin de una copia digital en un BBS, que es accesible a algunos miembros del pblico, haga incurrir a su operador en infraccin directa de los derechos de distribucin y exhibicin pblica de ejemplares de la obra. De modo que consider que solo era responsable el proveedor del contenido destacando que, a diferencia del BBS del caso Playhoy v. Frena, en la especie Netcom no "suministraba el producto", ni creaba o controlaba el contenido de la informacin que se pona a disposicin de los abonados, sino que solo provea el acceso a Internet. Con posterioridad, la doctrina del caso Religious Technology Genter v. Netcom, fue reiterada por otro tribunal federal en Marohie Fl. Inc. v. NationaiAssociation ofFire Equipment Distrihutors [NAFED] y Northwest Nexus, Inc., 983 F. Supp. 1167 (N.D. III., Nov. 13, 1997), al estimar que el responsable de la infraccin al copyright de la aedonante era el proveedor del contenido NAFED, es decir quien, sin autorizacin, pona en su pgina web la obra de titularidad de Marobie, infringiendo de este modo su derecho exclusivo de distribucin. En cambio, el servidor de Nothwest -el proveedor de acceso a Inter. net- "provea en forma automtica una copia del archivo solicitado" y, en opinin del tribunal, no estaba claro si Northwest saba que el material que se pona en la pgina web de NAFED estaba protegido por el copyright y, si lo saba, desde cuando lo saba, as como hasta que punto Northwest monitoreaba o controlaba los contenidos de la pgina web de NAFED ni si estaba en condiciones de hacerlo. En consecuencia, consider que Northwest -el proveedor de servicios en lnea- no poda ser tenido por responsable de que se hubieran infringido los derechos exclusivos de reproduccin, distribucin y presentacin pblica de la demandante. e) El Libro Blanco (White Paper). En setiembre de 1995 se public en los Estados Unidos el informe gubernamental sobre propiedad intelectual y la infraestructura de la informacin nacional (NII =National Iriformation Infrastructure} conocido como White Paper en el cual, con respecto a un tema tan sustancial para los intereses de los

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titulares de copyrights como es el de la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet, se llegaba a la conclusin de que las leyes existentes en ese pas eran adecuadas y aplicables a la cuestin, ya que contenan elementos idneos para determinar cuando una parte (un proveedor de servicios en lnea) es responsable por las infracciones cometidas por otra parte (en especial, por los proveedores 1 de contenidos). En general, las conclusiones del White Paper -cuya elaboracin (y la del Green Paper [Libro Verde] que lo antecedi) haban causado bastante preocupacin a los autores y otros titulares de copyrights- fueron muy polmicas y criticadas por diversos sectores interesados, entre ellos los ISP, que reclamaban su exclusin especfica de responsabilidad por las infracciones cometidas por los terceros que utilizaran sus servicios. d) La implementacin en los Estados Unidos de Amrica de los "Tratados Internet" de la OMPL Una vez concluidos, en diciembre de 1996, esos Tratados, en los que no se abord la cuestin de la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet, el Congreso de los Estados Unidos se dio a la tarea de implementar dichos Tratados en la legislacin nacional, siguiendo en varios aspectos los lineamientos del White Paper. Los ISP reforzaron la defensa de sus intereses y continuaron desplegando una intensa campaa ante los poderes pblicos en favor de la limitacin de su responsabilidad, la cual culmin exitosamente cuando el Congreso de los Estados Unidos de Amrica sancion (el 28 de octubre de 1998) la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) con el propsito, entre otros, de implementar los mencionados Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT) y sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEF/WPPT). e) La Digital Millennium Copyright Act (DMCA). Modific parcialmente la Copyright Act de 1976, introduciendo en esta el art. 512 en el cual se establecen las limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de servicios en lnea (limitations on liahility relating to material online). Entre las disposiciones ms relevantes de la DMCA, dentro del contexto del presente trabajo, cabe destacar las siguientes:

Dfjinicin de proveedor de servicio. De acuerdo al art. 512(k) (1)(B), un "proveedor de servicios" es "un proveedor de servicios en

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lnea o de acceso a redes y el operador de tales servicios", incluyendo "una entidad que ofrezca la transmisin, enrutamiento o provisin de conexiones para comunicaciones digitales en lnea, entre puntos especificados por un usuario de material seleccionado por ste, y sin introducirle modificaciones en su envo o recepcin". A su vez, en el prrafo (i) del mismo artculo, se establecen las condiciones que debe cumplir un proveedor de servicios para poder beneficiarse de las limitaciones de responsabilidad establecidas en la norma: (A) haber adoptado e implementado razonablemente, as como informado a sus abonados, una poltica que prevea la terminacin del contrato cuando se trate de infractores reincidentes (repeat infringers} y B) no interferir y cumplir con las medidas tcnicas estndar que sean utilizadas por los titulares de copyrights para identificar o proteger sus obras, cuando hayan sido consensuadas por ambas partes, estn a disposicin de cualquier persona y no impliquen costos o cargas sustanciales para los proveedores de servicios.
"Saje harbors''. El mencionado art. 512 establece los comnmente denominados -en los Estados Unidos- "saje harbors'' (puertos seguros), es decir, cuatro situaciones en las cuales las actividades de los proveedores de servicios en lnea quedan exentas de la obligacin de reparar los daos ocasionados como consecuencia de las infracciones al copyright. Esas situaciones son:

(a) la mera transmisin de contenidos -transitory digital network communications-; (b) el almacenamiento temporal en caching -system caching-; (e) el alojamiento de datos o hosting de sitios o pginas web de terceros -information residing on systems or networks at direction of users-y (d) el uso de herramientas para localizar informacin (motores de bqueda) incluyendo directorios, referencias, pointers y enlaces de hipertexto -information location too/s- por medio de los cuales se dirige a los usuarios a contenidos en infraccin. En relacin con cada una de estas actividades, las respectivas disposiciones establecen las condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios en lnea para poder sustraerse a la obligacin de reparar los daos ocasionados

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como consecuencia de las infracciones al copyright realizadas por sus usuarios.

Instituciones de educacin superior, pblicas o sin nimo de lucro. De acuerdo con el prrafo (e) del mismo art. 512 de la Copyright Act, tambin las instituciones de educacin superior, pblicas o sin nimo de lucro, pueden beneficiarse de las referidas exenciones de responsabilidad cuando actan como proveedoras de servicios en lnea poniendo sus servidores a disposicin de sus estudiantes, profesores e investigadores. En tales casos, no se considera como parte de la institucin a esas personas, de modo que an cuando stas tengan conocimiento o conciencia de que estn realizando actividades infractoras, no podrn ser atribuidas a la institucin, siempre y cuando sta cumpla con las condiciones establecidas para cada tipo de conducta y, tambin, con las siguientes:
(A) que dichas actividades infractoras no impliquen el acceso en lnea a materiales pedaggicos requeridos o recomendados por esas personas en cursos impartidos en la institucin durante los ltimos tres aos; (B) que la institucin no haya recibido en los ltimos tres aos ms de dos notificaciones por infracciones supuestamente cometidas por esas personas (siempre y cuando dichas notificaciones se hubiesen basado en reclamos que no podan vlidamente dar pie a una accin legal) y (C) que la institucin proporcione informacin a los usuarios de su sistema que, en forma adecuada, describa las leyes sobre copyright de los Estados Unidos y promueva su cumplimiento.

La limitacin de responsabilidad de los proveedores de aloJamiento de contenidos de terceros: condiciones a que se suJeta. "Notice and takedown". De acuerdo al art. 512(c)(l), entre las condiciones acumulativas que deben cumplir los proveedores de alojamiento de sitios o pginas web de terceros para quedar exentos de "responsabilidad directa e indirecta por infracciones al copyright" {director vicarious liabilityfor copyright in.fringement) se encuentran:
- "no tener conocimiento efectivo (actual knowledge) de que el contenido, o una actividad basada en la utilizacin de ese contenido en el sistema, se encuentra en infraccin",

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-"ni ser conciente (not aware) de hechos o circunstancias que revelan que una actividad es infractora". -Tampoco debe "obtener un beneficio econmico directamente atribuible a la actividad infractora" en aquellos casos en que el proveedor de servicios en lnea tiene "el derecho y la posibilidad de controlar" la mencionada actividad infractora;
- y una vez que el proveedor de servicios en lnea adquiere "con-

ciencia" de dicha actividad, debe "actuar rpidamente para suprimir el contenido o imposibilitar el acceso a ste". A continuacin, el prrafo (c)(2) establece un complejo procedimiento de notificacin de las infracciones, comnmente denominado "notice and takedown", expresin que signigica quitar -takedown- de Internet los contenidos que se denuncia que estn en infraccin, luego de recibida la notificacin pertinente -notice-. Al recibir esta notificacin, el proveedor de servicios en lnea debe, como se dijo, "actuar rpidamente para suprimir el contenido o imposibilitar el acceso a este". Si no lo hace puede ser considerado responsable por la infraccin.

Subpoena. El art. 512(h) establece un procedimiento destinado a que el titular de un copyright obtenga una resolucin judicial denominada subpoena ordenando a un proveedor de servicios en lnea que suministre los datos para identificar a un supuesto infractor de acuerdo al procedimiento reglado en la norma {subpoena to identify in.fringer).
f) Aplicacin de la DMCA. Los tribunales estadounidenses aplicaron el art. 512 de la DMCA en varios casos.

- En Ellison v. Robertson et al., 189 F. Supp. 2d 1051, 1053 (C.D. Cal. March 13, 2002) (vid. supra, 10.11.4.1, b), el demandado haba escaneado entre marzo y abril de 2000, una serie de obras de ficcin de autora y titularidad del demandante, Harlan Ellison, conocido escritor de novelas, muchas de ellas del gnero de ciencia ficcin. Una vez digitalizadas las obras sin autorizacin del autor, Robertson las carg en el sitio de un grupo de noticias Usenet: "alt.binaries.ebook". Entre fines de marzo y principios de abril de 2000, cuando Robertson carg las copias en infraccin de las obras de Ellison, la

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poltica del proveedor de servicios en Internet America Online (AOL) consista en mantener almacenados los mensajes de tipo Usenet que contuvieran archivos digitales en los servidores de la empresa por un lapso de catorce das. Luego de que Robertson carg las reproducciones no autorizadas de las obras de Ellison en el grupo de noticias "alt. binaries.e-book", stas fueron reenviadas y copiadas en servidores Usenet de distintas partes del mundo, incluyendo los de propiedad deAOL. Al enterarse de la actividad infractora, el autor envi una notificacin de infraccin a AOL, con fundamento en el art. 512(C)(3) (procedimiento de "notice and takedown,). Durante el pleito AOL neg haber recibido dicha notificacin. A poco de iniciada la demanda, el actor desisti de su reclamo respecto de Robertson, continundolo contra AOL por infraccin coadyuvante (contributory infringement). y por responsabilidad indirecta (vicarious Iiabiiity) por la difusin no autorizada de sus obras. El tribunal sostuvo que para que tuviera acogida el reclamo por infraccin directa (direct infringement) contra AOL el demandante deba cumplir dos requisitos: 1) probar que era el titular del material objeto de la infraccin y 2) probar que el supuesto infractor lesion al menos uno de los derechos exclusivos reconocidos a los titulares por la Copyright Act. Estim que, de acuerdo a lo resuelto en Religious Technology Center v. Netcom On-Line, los proveedores de servicios de Internet (ISP) slo operan o implementan un sistema que es esencial para que los mensajes de Usenet sean ampliamente distribuidos. De modo que consider innecesario interpretar la Copyright Act de forma tal de convertir a dichos proveedores en infractores. Cit el precedente Netcom, en el cual el tribunal bas su conclusin en que no encontraba razonable adoptar una teora de responsabilidad directa que convirtiera a la totalidad de Internet en responsable por actividades que no pueden, razonablemente, ser controladas y que la responsabilidad por infraccin directa deba quedar limitada a aquellos usuarios que, como Robertson, haban realizado la reproduccin efectiva de las obras. Respecto del reclamo por infraccin coadyuvante (contributory infringement), el tribunal consider que la responsabilidad existe si el demandado se involucra en actividades que alientan o coadyuvan a la

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infraccin. En consecuencia, el infractor que contribuye debe "conocer o tener razones para conocer la infraccin directa". Ellison haba sostenido que AOL efectivamente conoca la existencia de las reproducciones infractoras de sus obras en sus servidores Usenet en razn del correo electrnico que su abogada haba enviado a dicha empresa en abril de 2000. Sin embargo, AOL sostuvo que nunca le haba llegado ese correo electrnico y que slo fue notificada de la infraccin cuando recibi la demanda de Ellison. Si bien el tribunal acept la afirmacin de que AOL nunca habra recibido el correo electrnico, estim que, en el caso, poda inferirse que dicha empresa tena motivos para saber que reproducciones de las obras de Ellison en infraccin al Copyright estaban almacenadas en sus servidores Usenet. AOL sostuvo que la mera provisin de acceso a Usenet estaba sumamente alejada de una efectiva actividad infractora como para constituir una contribucin sustancial al ilcito. Fund esta afirmacin en el artculo 512(m) de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) que establece que un ISP no tiene que monitorear o investigar efectivamente actividades infractoras en su servicio a fin de poder ampararse en las limitaciones de responsabilidad {stife harbors} que prev la DMCA. El tribunal rechaz la accin contra AOL porque consider que la responsabilidad indirecta (vicarious infringement} se configura cuando un proveedor de servicios en Internet tiene el derecho y la facultad de supervisar la actividad infractora y tambin posee un inters econmico directo en dichas actividades. AOL haba alegado que no posea el derecho ni la facultad de supervisar la actividad infractora de Robertson debido a la naturaleza automatizada de su participacin en el sistema U senet y que la posibilidad con que contaba de remover o bloquear el acceso a actividades infractoras por parte de usuarios no pertenecientes a AOL, no constitua una facultad de controlar o supervisar, como poda ser el caso de otro tipo de proveedores de servicios de Internet. El tribunal estuvo de acuerdo con esta argumentacin y expres que, para que se pudiera decir que el ISP haba tenido el derecho y la facultad de controlar la actividad infractora, la DMCA exiga ms que la simple facultad de borrar material en infraccin y bloquear el acceso a este luego de que fuera

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puesto en un sitio web. Tambin dijo que an en el supuesto de que AOL hubiera podido controlar la actividad infractora de Robertson, no sera responsable en forma indirecta por infraccin al copyright dado que no haba obtenido un beneficio econmico directo por dicha actividad, aclarando que este existe cuando la disponibilidad de material en infraccin constituye un atractivo para los clientes, Estim que esto no haba ocurrido porque la importancia de Usenet en el mbito de AOL era sumamente reducida (el 0,25% del total de su clientela), y ms reducida an era la utilizacin de Usenet que se relacionaba con actividades infractoras del copyright. Al respecto seal que slo diez usuarios de los ms de 20.000.000 usuarios que tenaAOL haban preguntado porqu se bloque el acceso a "alt. bnaries.e-book". El tribunal sostuvo -con cita del artculo 512(i) de la DMCAque las limitaciones {saft harbors) a la responsabilidad de los ISP slo son aplicables si stos han adoptado, implementado razonablemente y notificado a sus clientes una poltica que prevea la terminacin del servicio a quienes reiteran infracciones al copyright y que todo ello haba sido cumplido por AOL.

- Recording Industry Association ofAmerica (RIAA) v. Verizon Internet Services, U.S.Court ofAppeals for the Columbia District (Dec.192003). En representacin de los titulares de los copyrights de obras musicales la RIAA intent identificar a un usuario annimo del servicio de Internet de Verizon, del cual se sospechaba que haba infringido dichos derechos al ofrecer sin autorizacin cientos de canciones para ser descargadas de la red mundial de informacin. En su defensa Verizon aleg que el art. 512(h) -introducido por la DMCA, que establece el derecho a obtener una subpoena (65) para identificar al infractorpor una parte, lesiona el art. III de la Constitucin estadounidense en cuanto autoriza a los tribunales federales a expedirse en procesos vincul~mtes sin que exista un caso pendiente o controversia y, por la otra,

(65) Suhpoena: expresin latina que significa bajo pena. En el derecho estadounidense, el trmino se refiere a una orden judicial escrita en virtud de la cual una persona es citada y debe comparecer ante un juzgado o tribunal, bajo apercibimiento de sancin en caso de incumplimiento (Vid. Black's Law Dictionary, St. Paul, Minnesota, Seventh Edition, Bryan A. Garner, Editor in Chief, West Group., 1999, p.1440).

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que lesiona los derechos que tienen los usuarios de Internet en virtud de la Primera Enmienda (freedom ifspeech - libertad de expresin). En primera instancia el Tribunal Federal del Distrito de Columbia (240 F. Supp. 2d 24, Jan. 21, 2003), consider que, de acuerdo con el art. 512(h), la orden judicial era de aplicacin a todos los proveedores de servicios a que se rtfiere la DMCA, incluyendo a aquellos que (como Verizon) prestan las funciones de mera transmisin (mere conduit) de comunicaciones previstas en el inciso a) de dicha norma, y resolvi denegar el pedido de Verizon de que se revocara la orden judicial {subpoena} solicitada por RIAA. En consecuencia, orden a Verizon que, sin dilacin, suministrara a RIAA la identidad del suscriptor sospechado de estar infringiendo los copyrights sobre las canciones protegidas. Verizon apel y el tribunal de alzada hizo lugar al recurso interpuesto y revoc la orden dictada por el Tribunal Federal de Distrito. En su apelacin Verizon reiter los tres argumentos principales que ya haba opuesto y que el Tribunal de Apelaciones sintetiz de la siguiente manera: (1) el artculo 512(h) no autoriza la emisin de una subpoena a un proveedor de servicios de Internet (ISP) que acta solamente como un mero conductor de comunicaciones cuyo contenido es determinado por otros; si la ley autorizara tal citacin, entonces sera inconstitucional porque (2) el Tribunal de Distrito no tendra la jurisdiccin del art. III de la Constitucin estadounidense para emitir la subpoena sin sealar "caso o controversia" pendiente ante el tribunal; y (3) el art. 512(h) lesiona la Primera Enmienda porque carece de garantas suficientes para proteger el derecho de un usuario de Internet para hablar y asociarse annimamente. El Tribunal Federal de Apelaciones acept la interpretacin legal realizada por Verizon en el primer argumento, sin decidir sobre los otros dos, es decir, los relativos a la jurisdiccin y a la Primera Enmienda. Estim que la cuestin radicaba en determinar si el artculo 512(h) se aplica a un ISP que acta slo como un conductor de informaciones transferidas entre dos usuarios de Internet, en forma semejante a personas que envan y reciben correos electrnicos o, como en el presente caso, que comparten archivos P2P, concluyendo que de los trminos del art. 512(h) y de toda la estructura de ste, como haba sostenido Verizon, una subpoena solamente puede ser

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emitida respecto de un ISP que almacene en sus servidores material en infraccin. El tribunal record que "el art. 512 crea cuatro "safo harbors'', cada uno de los cuales exime a los ISP de responsabilidad por infracciones al copyright bajo ciertas condiciones puntualmente especificadas". Expuso cada uno de los cuatro "saje harbors'' del art. 512(a)-(d), y luego observ que "Notablemente presente en los arts. 512(b)-(d), y notablemente ausente en el art. 512(a), se encuentra la disposicin llamada "notice and take-down", la cual establece como condicin para que los ISPs queden exentos de responsabilidad por infracciones al copyright que "al notificarse de la infraccin reclamada con fundamento en lo descripto [en el artculo 512] (c)(3)", el ISP proceda inmediatamente a remover, o impedir el acceso al material que se alega que se encuentra en infraccin". El Tribunal de Apelaciones seal que "la notificacin de RIAA no identifica en absoluto ningn material que Verizon hubiera podido remover o acceso que hubiera podido impedir, lo cual nos indica que el art. 512 (c)(3)(A) hace referencia a medios de infraccin que no sea el de compartir archivos P2P". "En suma -dijo el Tribunal de Apelaciones-, coincidimos con Verizon en que los trminos del artculo 512(h) no autorizan las subpoenas aqu realizadas. Una simple subpoena del art. 512(h) no puede alcanzar los requisitos de citacin establecidos en el art. 512(c)(3)(A)(iii)".
1o. JI .6.2. Francia

Desde 1996 se registran decisiones judiciales referidas a la difusin de obras protegidas en Internet: dos resoluciones dictadas durante ese ao en procedimientos urgentes por el juez de medidas cautelares (juge des rfrs) del Tribunal de grande instance de Paris, el14 de agosto de 1996 y el5 de mayo de 1997 -medida cautelar (rfr)- y, al ao siguiente, por el mismo tribunal ellO de junio de 1997 (RIDA 174, p. 215). Como destaca Krver, salvo en esta ltima, los tribunales estimaron que la comunicacin en lnea est sometida a la autorizacin del autor a ttulo de derecho de reproduccin (66).

(66) p.323.

KRVER,

A., "Chronique de Jurisprudence", RIDA 176, abril 1998,

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- En Union Syndicale des ]oumalistes Fran;ais CFDT et autres c. Socit Plurimedia, el Tribunal de grande instance de Strasbourg -medida cautelar-, el 3 de febrero de 1998 admiti la responsabilidad del proveedor de servicios. -En Este/le Hallyday. c. Valentin Lacambre, la Cour d'appel de Paris, en decisin de 10 de febrero de 1999 -medida cautelar- estim, por analoga con el rgimen de servicios de la comunicacin audiovisual, que elproveedor de alojamiento que permite a personas annimas crear pdginas web es responsable por su contenido. - A su vez, en Lynda L. y otros c. Socit Multimania Production -medida cautelar-la Cour d'appel de Versailles, 12e. Chambre (8 de junio de 2000) con motivo de la transmisin en lnea, sin autorizacin, de fotografas de la accionante, en condiciones que involucraban su derecho a la imagen, atributo de su personalidad, enunci muy apropiadamente las reglas aplicables en la materia: - la Corte de apelacin destac que la responsabilidad principal del proveedor de contenidos del sitio web "no excluye que se investigue si el comportamiento errneo del prestador de alojamiento no ha contribuido a causar el perjuicio a la vctima"; - que "a una sociedad que provee alojamiento le cabe la obligacin de vigilancia y de prudencia en cuanto al contenido de los sitios que . "; acoJe - precis que dicha obligacin de vigilancia y de prudencia "se traduce en una obligacin de medios referida a las precauciones y los controles a emplear para prevenir o hacer cesar el almacenamiento de mensajes contrarios a las disposiciones legales vigentes o perjudiciales a los derechos de terceros afectados"; - "que esta obligacin de medios, que no implica el examen general y sistemtico de los contenidos de los sitios alojados, sin embargo debe traducirse, en la etapa de la formacin del contrato con el cliente creador del sitio, en medidas preventivas tales como la prohibicin del anonimato o de la no identificacin, la adhesin a las reglas de conducta y cualquier otro procedimiento que estimule el respeto a los textos legales y los derechos de las personas, y, en la etapa de la ejecu-

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cin del contrato, en las diligencias apropiadas para detectar cualquier sitio cuyo contenido sea ilegal, ilcito o perjudicial, a fin de inducir a la regularizacin o proceder a la interrupcin de la prestacin"; - "que al margen de los casos en que sean requeridas por la autoridad pblica o por resolucin judicial, tales diligencias deben ser espontneamente encaradas por la sociedad proveedora de alojamiento desde el momento en que tiene conocimiento o es informada de la ilegalidad o del carcter daoso del contenido de un sitio o, cuando las circunstancias o modalidades de realizacin, evolucin o consulta de un sitio -que debe vigilar mediante instrumentos, mtodos o procedimientos tcnicos de anlisis, de observacin y de investigacin-le creen sospechas sobre el contenido". En varias resoluciones dictadas en procedimientos de medidas cautelares, los tribunales franceses se pronunciaron sobre el deber de diligencia de los proveedores de servicios en Internet, como en:
- SARL One.Tel c. S.A. Multimania, Tribunal de grande instance de Paris, 20 de setiembre de 2000 y - S.A. Tlcom City, fos Macia y Nicolas Bakar c. S.A. Finance Net, Tribunal de grande instance de Pars, 18 de febrero de 2002.

- En S.A. Dargaud Lombard, S.A. Lucky Comics c. S.A. Tiscali Mdia, Tribunal de grande instance de Paris -medida cautelar- 27 de setiembre de 2002, las sociedades Dargaud Lombard (de derecho belga) y Lucky Comics (de derecho suizo), editoras y titulares de los derechos de explotacin de las series de historietas "Las aventuras de Blake y Mortimer" y ''Lucky Lucke", respectivamente, advirtieron que en el sitio "www.chez.com/bdz", al cual se acceda desde "www.chez. tiscali.fr", se encontraban ntegramente varios lbumes de Blake y Mortimer "Le secret de l'espadon" y de Lucky Lucke "Le Daily Star". Ante ello promovieron un pedido de medidas cautelares contra la sociedad Tiscali Media, proveedora de alojamiento, a fin de que se pusiera fin al delito {contreforon) contra los derechos de autor sobre las obras en cuestin habida cuenta de la difusin de la totalidad de stas en un sitio abierto al pblico que no tena autorizacin alguna para reproducir o comunicar al pblico las mencionadas creaciones. El 7 de agosto de 2002 se notific a la sociedad Tiscali Mdia, la demanda

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de las accionantes tendiente a que, con fundamento en los arts. L.1224 del cdigo de la propiedad intelectual y 43-8 de la ley n 86-1067 de 30 de setiembre de 1986 modificada por la ley n 2000-719 del1 de agosto de 2000 (67), por una parte tomara las providencias necesarias para impedir el acceso al contenido de la pgina "www.chez.com/ bdz" en la cual se infrinjan los derechos de autor sobre la totalidad de las historietas "Le secret de l'espadon" y "Le Daily Star" y, por la otra parte, a que les comunicara los datos personales del abonado titular de la pgina personal "www.chez.com/bdz" accesible desde el sitio "www.ch ez.ttsc . alifi" .r. La demandada cerr el sitio, pero no compareci en juicio sino que se limit a enviar una carta en la cual haca saber dicho cierre y que comunicara, si as lo dispona el tribunal, los datos que permitieran identificar al abonado titular de la pgina personal arriba indicada. El27 de setiembre de 2002 el juez de medidas cautelares resolvi dejar constancia de que la sociedad Tiscali Mdia haba procedido al cierre del sitio infractor, y ordenar a la sociedad Tiscali Mdia que comunicara a las sociedades Dargaud Lombard y Luck:y Comics los da(67) La ley n 86-1067 de 30 de setiembre de 1986 relativa a la libertad de comunicacin, modificada por la ley n 2000-719 del 1 de agosto de 2000 (vid. http://www.legifrance.gouv.fr) establece en el art. 43-7 una obligacin genrica: Art. 43-7: "Las personas fsicas o jurdicas cuya actividad consista en la oferta a servicios de comunicacin en lnea que no constituyan correspondencia privada estarn obligadas, por una parte, a informar a sus abonados de la existencia de medios tcnicos que permitan restringir el acceso a ciertos servicios o de seleccionarlos y, por otra parte, debern ofrecerles al menos uno de dichos medios. " A su vez, en el artculo siguiente -mencionado en el texto citado de la sentencia-la misma ley dispone: Art. 43-8: "Las personasfsicas ojurldicas que provean, a ttulo gratuito u oneroso, el servicia de almacenamiento directo y permanente para la puesta a disposicin del pblico de seales, escritos, imgenes, sonidos o mensajes de cualquier naturaleza a los que se pueda acceder a travs de dichos servicios, slo sern penal o civilmente responsables a raz del contenido de dichos servicios en los casos en que: de ser intimados por orden judicial, no acten con prontitudpara impedir el acceso a dichos contenidos;" Disposiciones declaradas contrarias a la Constitucin en virtud de la decisin del Consejo Constitucional No 2000-433 DC del27 de julio de 2000 (vid. http:/1 www.legifrance.gouv.fr).

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tos de contacto del titular de la pgina personal "www.chez.com/bdz", accessible desde el sitio "www.chez.tiscali.fr", dentro del plazo de ocho das a contar desde la notificacin de esa decisin, bajo apercibimiento de astreintes por la suma de 1.000 euros por cada da de demora. El16 de febrero de 2005, el Tribunal de grande instance de Paris 3e chambre, le section, fall sobre el fondo de la cuestin desestimando el reclamo de las accionantes, Dargaud Lombard y Lucky Comics, tendiente a condenar a la demandada Tiscali Mdia por contrefas:on. Ello no obstante, consider que la demandada Tiscali Mdia cometi una infraccin que comprometa su responsabilidad civil para con las accionantes por no respetar la obligacin impuesta con arreglo al artculo 43-9 de la ley del30 de septiembre de 1986, modificado por la ley del 1 de agosto de 2000 de tener en su poder y conservar los datos de naturaleza tal que permitan la identificacin de toda persona que hubiera contribuido a la creacin de contenidos relativos a los servicios de los cuales ellas sean proveedoras (68).
10.1 1.6.3. Reino Unido

Sony Music Entertainment (UK) Limited, Polydor Limited y Virgin Records Limited por s y en representacin de otros miembros de la British Phonographic Industry Limited (BPI) y Sony Music Entertainment Inc. y UMG Recordings Inc. por s, accionaron con-

(68) Ibid. {ley n 2000-719 dell 0 de agosto de 2000), art. 43-9: "Los proveedores mencionados en los arts. 43-7 y 43-8 estarn obligados a tener en su poder y conservar los datos de naturaleza tal que permitan la identificacin de toda persona que hubiera contribuido a la creacin de contenidos relativos a los servicios de los cuales ellas sean proveedoras. Dichos proveedores estarn igualmente obligados a proveer a las personas que editen un servicio de comunicacin en lnea, que no se trate de correspondencia privada, los medios tcnicos que les permitan cumplir con las condiciones de identificacin previstas en el art. 43-1 O. Las autoridades judiciales pueden exigir que los proveedores mencionados en los artculos 43-7 y 43-8 provean informes riferidos a los datos mencionados en el primer inciso. Las disposiciones de los artculos 226-17, 226-21 y 226-22 del cdigo penal son aplicables al tratamiento de dichos datos. Un decreto del Consejo de Estado, adoptado por recomendacin de la Comisin nacional de Informtica y libertades, define los datos mencionados en el primer inciso y determina la duracin y modalidades para su conservacin".

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tra la empresa Easyinternetcafe Limited solicitando que se declarara (summary judgment) que era ilegal suministrar el denominado CD Burning Service si el titular del copyright sobre la grabacin sonora no haba otorgado una licencia al efecto. La demandada, propietaria y operadora de ocho cibercafts en el Reino Unido, mediante el pago de un arancel provea acceso a Internet al cliente por medio de computadoras conectadas a un servidor central, sin que hubiera otros equipos para el copiado que pudieran ser utilizados por dicho cliente. ste obtena una identificacin de usuario y los archivos que descargaba podan ser almacenados en su directorio privado en el servidor del cibercaft. Al terminar la sesin, el cliente poda pedir al personal del cibercaft que descargara en un CD-R el material almacenado en su directorio privado. Este material poda incluir grabaciones sonoras descargadas de Internet. Si el cliente decida hacer uso de esta opcin, presentaba su identificacin de usuario al personal del cibercaf, quien tena acceso al directorio privado del cliente, y reproduca en un CD-R los archivos guardados por ste en su directorio. El cliente pagaba un arancel de !5,00 (cinco libras esterlinas), la mitad por el CD-R y la otra mitad por el servicio, aunque las reproducciones efectuadas en el cibercaft tambin podan ser efectuadas a partir de un CD suministrado por el cliente. La prueba producida por la demandada permita inferir que el personal del cibercaf tena prohibido mirar cual era el contenido de los archivos, a menos que el cliente estuviera de acuerdo; tambin resultaba claro que exista un nmero significativo de advertencias a los clientes respecto de las infracciones al copyright. Las compaas discogrficas accionantes alegaron que el descargar grabaciones sonoras de Internet sin el consentimiento de los titulares de los copyrights, infringa sus derechos reconocidos en los arts. 17(1) y 18(1) de la Copyright, Designs and Patents Act de 1988 (CDPA 1988). La demandada arguy que su posicin era similar al caso de una persona que enva una copia no autorizada de una obra literaria o artstica por fax o por correo electrnico; en este supuesto la copia es hecha por la computadora del destinatario, pero la persona que infringe el copyright es el remitente porque el destinatario slo provee los medios con los que se hace la reproduccin ilcita. Tambin adujo que su situacin era anloga a la de un proveedor de servicios

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de Internet (ISP) en cuyo servidor se almacena una reproduccin ilcita que es transmitida de "A" a "B"; el ISP no es responsable por la reproduccin (aunque podra llegar a ser un infractor subsidiario si hubiera sido advertido de que el archivo que almacena en su servidor era una reproduccin ilcita). Asimismo, la demandada anticip que si las accionantes aducan que la situacin era diferente porque en la especie intervena un operador humano (el empleado del cibercaf), deba tornarse en cuenta que esto no haca diferencia porque, en el caso, el empleado actuaba corno un autmata, corno si fuera un invidente a quien se pide que fotocopie un papel que contiene una obra protegida sin que tenga conocimiento de ello. En su decisin del 28 de enero de 2002 la High Court of]ustice, Chancery Divisin, de Londres estim que estas alegaciones contenan dos importantes falacias. Primero, que si bien es cierto que cuando la responsabilidad objetiva por la infraccin a los mencionados arts. 17 y 18 de la CDPA 1988 es llevada a sus lmites pueden surgir resultados absurdos -corno ocurrira si se pretendiera responsabilizar al destinatario de un fax sobre cuyo contenido l no tiene control-. Sin embargo, para una persona que reproduce una obra protegida, alegar que no saba que estaba infringiendo un copyright no es una defensa atendible. En el caso, el nico argumento vlido para esta defensa sera el hecho de que la demandada elige mantener una pretendida confidencialidad de los archivos del cliente al dar directivas a los empleados en el sentido de no pueden verlos a menos que el cliente lo consintiera. El tribunal destac que esto era voluntario y que no haca ninguna diferencia el que la demandada eligiera los trminos en los cuales los clientes podan reproducir la informacin. Para el tribunal, la segunda falacia consista en que el invidente no estara necesariamente exento de responsabilidad ya que si se le solicitara que copie materiales y lo hiciera sin tomar las precauciones necesarias para saber si se trata de materiales protegidos y si la reproduccin infringe copyrights, no quedara exento de responsabilidad objetiva. Con cita del art. 70 de la CDPA 1988 (69) el tribunal expres que la demandada no poda acogerse a la excepcin de "uso privado y do-

(69) "El hacer una f!7abacin de una emisin oprograma de cable para uso privado y domstico, solamente con el propsito de permitir que sea vista o escuchada en un

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mstico" all establecida dado que provea el servicio con fin de lucro, sin que fuera relevante que la persona para quien se est copiando haga un uso privado y domstico.
10.11.6.4. Comparacin entre lo DMCA

y lo Directivo europeo

Si bien la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrnico en el mercado interior, se encuentra fuertemente influida por la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) estadounidense de 1998 en cuanto a las normas sobre limitacin de la responsabilidad de los proveedores de servicios en lnea, difieren en varios importantes aspectos: la DMCA es una ley nacional mientras que la Directiva europea es una norma supranacional, que si bien es vinculante para todo Estado miembro de la Unin Europea (UE) en cuanto al resultado, sin embargo es una "norma marco" porque deja a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y los medios para aplicarla, es decir, de transponerla o incorporarla al derecho nacional; la DMCA estadounidense y la Directiva europea divergen en el enfoque y en el campo de vigencia. En Europa se considera que las infracciones a los derechos de autor y conexos son una manifestacin ms del problema de la responsabilidad de los proveedores de servicios por los contenidos ilcitos, es decir, la responsabilidad por instigacin al odio por motivos de raza, sexo, religin o nacionalidad, por pornografa, violacin de la dignidad humana de personas individuales, etctera. Es por ello que en la Directiva europea las limitaciones de la responsabilidad se regulan en forma horizontal, es decir, sin diferenciar entre los diferentes tipos de contenidos ilcitos, mientras que en la DMCA estadounidense de 1998 se ha preferido tratar la cuestin en forma especfica, es decir, vertical, introduciendo en la Copyright Act de 1976 el art. 512, en el cual se establecen las limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de servicios en lnea (limitations on liability relating to material online);

horario ms conveniente, no constituye una infraccin al copyright sobre la emiSin o el programa de cable o de cualquier obra al/( incluida".

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la Directiva europea regula separadamente las circunstancias de exclusin de responsabilidad respecto de los proveedores de acceso a

Internet (IAP) y los proveedores de servicios en Internet (ISP).

- En cuanto a los proveedores de acceso a Internet (IAP) (70) la Directiva los exime de responsabilidad por los contenidos ilcitos cuando dichos proveedores de acceso se limitan a ser meros transmisores de contenidos introducidos y reclamados por terceros y no interfieren en el proceso de transmisin, es decir, - que no originen la transmisin, - ni seleccionen los contenidos, ni los carguen en la red, - ni los modifiquen una vez cargados, - ni determinen los destinatarios. Si median todas estas circunstancias, salvo en casos excepcionales, al proveedor de acceso no se le podr imputar responsabilidad por los contenidos ilcitos, incluso por motivo del almacenamiento automtico, provisional y transitorio de los datos transmitidos que se realice en ejecucin de la solicitud de acceso de un usuario -siempre que ese almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisin en la red de comunicaciones y que su duracin no supere el tiempo razonablemente necesario para la transmisin-, pero eUo no afectar a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa -de conformidad con los sistemas jurdicos de los Estados Miembros- dicte una medida cautelar ordenando alprestador que pongafin a una i'!fraccin o que la impida (71). - Por su parte, los proveedores de servicios en Internet (ISP) tienen condicionada la exclusin de responsabilidad por los contenidos ilcitos alojados en sus servidores por parte de sus clientes:

(70) La Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrnico define en el art. 2, inciso b) al "prestador de servicios" como cualquier persona nsica o jurdica que suministre un servicio de la sociedad de la informacin; y, en el inciso e) del mismo artculo, al "prestador de servicios establecido" como el prestador que ejerce una actividad econmica a travs de una instalacin estable y por un perodo de tiempo indeterminado. La presencia y utilizacin de los medios tcnicos y de las tecnologas utilizadas para prestar el contenido del servicio, incluidos los aplicables a servicio no constituyen en s mismos el establecimiento del prestador de servicios. (71) Ibid., art. 12, mera transmisin.

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- a que no tengan conocimiento efectivo de que la informacin es ilcita (para la responsabilidad por daos, el conocimiento de hechos y circunstancias que revelen el carcter ilcito se asimila al conocimiento real},
- o bien que, en cuanto tengan conocimiento de la ilicitud de la informacin que alojan en sus servidores, acten con prontitud para suprimir los datos o imposibilitar el acceso a ellos (72) como sucedi en Francia, incluso desde antes de la adopcin de la Directiva y de su trasposicin a la legislacin nacional (vid. infra, "Socit Art Music France y Socit Warner Chapell France c. Eco/e Nationale Superieure des Telecommunicatt'ons, y otros; Este/le H c. Valentin L.). Si bien no se considera razonable entender que los prestadores de servicios intermediarios en lnea estn sometidos a un deber general de supervisin o control de los datos que transmitan o almacenen, ni a una obligacin general de efectuar bsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilcitas en la red, sin embargo los Estados miembros podrn establecer obligaciones tendientes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin comuniquen con prontitud a las autoridades pblicas competentes los presuntos datos ilcitos o las actividades ilcitas llevadas a cabo por los destinatarios de su servicio o la obligacin de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de stas, informacin que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento (73). - La Directiva prev algunos requisitos adicionales para que la exclusin de responsabilidad pueda alcanzar tambin el caching, es decir, el almacenamiento automtico, provisional y temporal de la informacin en los proxi servers, realizado con la nica finalidad de hacer ms eficaz la transmisin porque reducen considerablemente el tiempo de acceso a ella. En estos casos se requiere que el proveedor de servicios: - no modifique la informacin ni las condiciones de acceso a ella, - que no interfiera en la tecnologa que se emplee para obtener datos sobre utilizacin de la informacin,

(72) /bid., art. 14, alojamiento de datos. (73) /bid., art. 15, inexistencia de obligacin general de supervisin.

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- y que actu con prontitud para retirar los contenidos, o para imposibilitar el acceso a stos en cuanto tenga conocimiento efectivo de que la informacin ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente o que se ha imposibilitado el acceso a dicha informacin o que una autoridad competente ha ordenado retirarla o ha prohibido que se accediera a ella (74).

En sntesis, la Directiva exime de responsabilidad en la prestacin de determinados servicios intermediarios: -la mera transmisin y provisin de acceso, -la actividad de almacenamiento temporal en caching y

- el servicio de alojamiento de datos o hosting.

A su vez, en el art. 512 de la DMCA encontramos: - una limitacin expresa de responsabilidad en favor de los proveedores de servicios por el uso de herramientas para localizar informacin (motores de bqueda, hipervnculos, etctera) por medio de los cuales se dirige a los usuarios hacia los contenidos en infraccin; - un procedimiento de notificacin de las infracciones ('notice and takedown"); y - la exclusin expresa de responsabilidad en favor de las instituciones de educacin superior, pblicas o sin nimo de lucro cuando actan como proveedoras de servicios en lnea poniendo a disposicin de sus estudiantes, profesores e investigadores (75).

(74) Ihid., art. 13, memoria tampn (caching).

(75) Segn RAQUEL XALABARDER, la falta de una equiparacin expresa en la Directiva europea sobre comercio electrnico de las instituciones educativas sin nimo de lucro a los servidores prevista en la DMCA no impide que, en tanto esas instituciones puedan subsumirse bajo la definicin de servidor de la Directiva, puedan beneficiarse del sistema de responsabilidad limitada previsto en ella, quedando sujetas a las condiciones previstas para los servidores en general, sin condiciones especiales para ellas, como las previstas en la DMCA. ("Infracciones de propiedad intelectual y la Digital Millenium Copyright Act", ponencia presen-

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De todos modos, los proveedores de servicios intermediarios en lnea pueden ser responsables de acuerdo con las reglas generales en la materia, ya sea como infractores del copyright coadyuvantes (contributory copyright irifringers} en los Estados Unidos de Amrica, o de la responsabilidad objetiva en los pases de tradicin romanista (76).

tada en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios en Internet, Barcelona, 22-23 de noviembre de 2001, http://www.uoc.edu/n3/dt/ 20060/index.html). (76) Contributory in.fringement: es la participacin en --o la colaboracin con- la conducta infractora de un tercero. En los casos de contributory infringementse impone vicarious liability. En el contexto del copyright, significa: (i) inducir activamente, causar, o contribuir en forma sustancial con la conducta infractora de un tercero, o () suministrar los medios necesarios para permitir que un tercero cometa una infraccin (por ejemplo, facilitar instalaciones para que se realice una representacin infractora). (BucK's LAw DICTIONARY', Seventh Edition; Bryan A. Garner, Editor in Chief; West Group; S t. Paul, Minnesota, 1999, p. 785). Copyright in.fringement: es el acto de lesionar alguno de los derechos exclusivos del titular de un copyright garantizados por la Copyright Act estadounidense, art. 106. (Ibid.). Vicarious infringement y vicarious liability son conceptos anlogos que se refieren a la responsabilidad de una persona por la conducta infractora de un tercero, an cuando la primera no haya llevado a cabo en forma directa esa conducta infractora. Por ejemplo, una sala teatral puede ser vicariously liable por una ejecucin no autorizada efectuada por una orquesta contratada. (Ibid., ps. 786 y 927). Hemos traducido las expresiones que anteceden en la siguiente forma: a) contributory infringement como infraccin coadyuvante; b) vicarious infringement como infraccin indirecta y e) vicarious liability como responsabilidad indirecta; en cuanto a la infraccin al copyright (copyright infringement) mantenemos el trmino copyright en el idioma original, habida cuenta de las diferencias entre la concepcin jurdica angloamericana del copyright y la concepcin jurdica continental europea --o latina- del "derecho de autor", las cuales determinan que ambas denominaciones no sean por completo equivalentes (vid. LIPSZYC, D., Derecho de autor y derechos conexos, UNESCO/CERLALC/Zavala, Cap. 1, 1.3, ps. 39-54). La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado las doctrinas de la vicarious liability -Shapiro, Bernstein & Co. v. H L. Creen Co., 316 F.2d 304, 307 (CA2 1963)segn la cual se infringe indirectamente cuando se obtiene un beneficio de la infraccin directa mientras se declina el ejercicio del derecho a detenerla o limitarla, y de la contributory in.fringement-Gershwin Pub. Corp. v. ColumbiaArtists Management, lnc., 443 F.2d 1159, 1162 (CA2 1971)- segn la cual se coadyuva a la infraccin cuando intencionalmente se induce o alienta la infraccin directa. (vid. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, etal v. Grokster; Ltd. etal, 243 F.Sups.2d 1073 (C.D. Cal.Apri125,2003). En el caso Napster, 239 F. 3d 1004 (9th Cir. Feb.12, 2001) (vid. infra, en este captulo 10.11.7), el Tribunal Federal de Apelaciones seal que, tradicional-

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10.11.6.5. Argentina

En la Argentina, donde la procedencia del resarcimiento resulta del derecho comn, el mecanismo normativo de la responsabilidad civil para los autores y titulares de derechos conexos que son vctimas de los perjuicios ocasionados por cosas y actividades riesgosas como factor objetivo de atribucin de responsabilidad se encuentra en el art. 1113 del Cdigo Civil (77). Y en el caso de los intermediarios en Internet, estamos ante una manifestacin propia del impacto de la era tecnolgica en la responsabilidad civil (78).
mente, "alguien que, con conocimiento de la actividad infractora, induce, causa o contribuye materialmente con la conducta infractora de otro, puede ser considerado responsable como un infractor 'coadyuvante' ('contributory' infringer). Gershwin Publ'g Corp. v. Columbia Artists Mgmt., Inc., 443 F.2d 1159, 1162 (2d Cir. 1971); tambin Fonovisa, Inc. v. CherryAuction, Inc., 76 F.3d 259,264 (9th Cir. 1996). En otras palabras -dijo el tribunal-la responsabilidad existe si el demandado se involucra en "una conducta personal que alienta o asiste a la infraccin". Matthew Bender & Co. v. l#st Publ'g Co. ", 158 F.3d 693, 706 (2d Cir. 1998). Asimismo puso de relieve que la responsabilidad indirecta por infraccin del copyright requiere que exista una infraccin directa por parte de un tercero. R.eligious Tech. Ctr. v. Netcom On-Line Communication Servs., Inc., 907 F. Sups. 1361, 1371 (N.D. Cal. 1995). Adems, el tribunal seal que los demandantes deben probar: 1) que son los titulares del material supuestamente infringido y 2) que los supuestos infractores lesionan al menos uno de los derechos exclusivos reconocidos por el art. 106 de la Copyright Act -vid. el art. 501(a): la infraccin tiene lugar cuando el supuesto infractor est involucrado en una actividad enumerada en el art. 106-; vase tambin Baxter v. MCA, Inc., 812 F.2d 421, 423 (9th Cir. 1987) y, p. ej., S.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1085 n.3 (9th Cir.1989). (77) Cdigo Civil, art.1113, prrafos agregados por la ley 17.711 de 1967: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, s6lo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable~ (78) Respecto de la obligacin de reparar los daos causados con motivo de las actividades riesgosas propias de la "era tecnolgica", Graciela N. Messina de Estrella Gutirrez ensea que, as como la transicin de la economa agrcola a la etapa industrial oblig a innovar en el instituto de la responsabilidad civil y formular la teora del riesgo como fundamento de la responsabilidad objetiva, cuya funcin es reparadora o resarcitoria (apuntaba a lograr una justa indemnizacin, para lo cual

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Al analizar el art. 1113 del Cdigo Civil, Altmark y Malina Qyiroga (79) ensean que "el riesgo no est tanto en la cosa que causa el dao sino en la actividad desarrollada, en la cual/a cosa juega un papel principalsimo. Aqu existe una decisiva participacin del hombre, que con su actividad puede llegar a convertir en peligrosa una cosa que no lo es en si misma, opotenciar el grado de peligrosidad que una cosa presenta normalmente en su estado natural" (en nota 79 citan a Daniel Pizarra, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983). Los mismos autores consideran que la aplicacin de la teora del riesgo requiere que concurran tres elementos bsicos: 1) debe estarse frente a una actividad que resulte riesgosa por su naturaleza o por los medios empleados. Ello debe resultar en forma independiente al empleo o no de cosas. El riesgo que implique la actividad debe estar potenciado por ella. La actividad debe ser lcita, ya que de lo contrario no sera de aplicacin la teora. Y esta actividad debe ser tpica, es decir acomodarse a un modelo, o a un conjunto de caracteres comunes que permitan individualizarla. 2) La ilicitud tiene carcter

se crearon mecanismos normativos de responsabilidad objetiva para los infortunios laborales, los daos areos causados a terceros en la superficie, los accidentes nucleares y, en general, para las vctimas de los perjuicios ocasionados por cosas riesgosas o viciosas), tambin en la actualidad existen manifestaciones tpicas del impacto de la era tecnolgica en la responsabilidad civil {por ejemplo, los daos resultantes de la contaminacin ambiental y el dao informtico) y, de la misma manera en que el dao en la etapa industrial era, preferentemente, el causado con intervencin de cosas peligrosas, podemos decir que en la era postindustriallos siniestros pertenecen a las actividades riesgosas. Una concepcin realista indica que el progreso tecnolgico se acompaa de daos que dificilmente pueden ser previstos o evitados. La doctrina italiana ha encontrado un excelente remedio en la aplicacin del riesgo de empresa, que a la vez de satisfacer la reparacin de la vctima sirve como instrumento de racionalizacin del sistema econmico. El legislador italiano no ha podido ni querido evitar el desenvolvimiento de la actividad econmica, pero ha intentado resolver el problema de tales daos inevitables garantizando al menos el resarcimiento por parte del "empresario", en cuanto ste, por realizar un negocio, crea y mantiene la empresa y debe correr con los riesgos que ella produzca (MESSINA DE EsTRELLA GuTIRREZ, G. N., "Funcin actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daos, primera parte, Buenos Aires, La Rocca, 1989, ps. 38-42). (79) ALTMARK, D.R. Y MoLINA QUIROGA, E., Rgimen jurdico de los bancos de datos, Buenos Aires, Depalma, vol. 6 de Informtica y Derecho, 1998, p. 61.

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objetivo, en el sentido de conculcar o vulnerar un derecho subjetivo o un inters legtimo, y aun un derecho de incidencia colectiva. Esta afectacin debe importar la produccin de un dao resarcible, susceptible de reparacin conforme a lo establecido por los arts. 1068, 1069, 1083 y concordantes del Cdigo Civil. 3) Por ltimo, debe existir una relacin de causalidad adecuada entre la actividad riesgosa y el dao, conforme lo exigen los arts. 901 a 904 del Cdigo Civil. La existencia de estos presupuestos debe ser acreditada por el damnificado. Es cuando se renen estos requisitos que la persona fsica o jurdica que produce o explota la actividad, contrae la obligacin de resarcir. La existencia o no de culpa del sujeto sindicado como responsable, es irrelevante en trminos de la teora del riesgo. Y ms adelante destacan que "En trminos generales se puede decir que la informtica es una actividadpotencialmente peligrosa. Ello obedece a la multiplicidad de campos a los cuales se aplica y la necesaria automaticidad de los procesos en que interviene, lo que implica una natural aptitud d generar daos de toda fndole (contractuales, extracontractuales, a bienes, a personas, etc.)" (80). - En el caso "S. M. y L. E. M. de M. c. ]ujuy Digital y/o ]ujuy Com. y O. L.", en el cual se haba hecho circular en la pgina web "Jujuy.com" el rumor insidioso que atribua a la Sra. L. E. M. de M. una conducta adltera y que cre alrededor del matrimonio una situacin de humillacin, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy (junio 28-2005, LLNOA 2006 [febrero], 31 - ED 214, 449) confirm la sentencia de la sala I de la Cmara Civil y Comercial de Jujuy (junio 30-2004, Iuris), la cual haba considerado oportuno recordar que el servidor de Internet es quien tcnicamente ofrece al usuario la posibilidad de acceso a Internet; el servidor solo posee el completo control del contenido de los datos cuando el mismo acta como creador de los contenidos, por ejemplo cuando crea su propia www. Asimismo entendi que "el paralelismo con la problemtica de los delitos cometidos por medio de la prensa escrita u oral, por televisin, etc., es evidente. Aqu tambin existe, por lo menos, un autor de la opinin y del mensaje y un editor o difusor. Pero para afirmar la responsabilidad de un servidor por la difusin de contenidos penalmente ilcitos, debe probarse una conducta positiva: que particip activamente con otro (colabor en la conformacin del contenido) o que
(80) Ihid. ps. 66 y 69.

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omiti hacer lo que deba hacer (conociendo el carcter ilcito de los contenidos y pudiendo evitar difusin, no lo hizo). En el caso de autos al ingresar a la pgina web de jujuy.com se observaba una leyenda que rezaba: "Pedimos moderacin en las expresiones vertidas ya que no es nuestra poltica censurar ningn mensaje, pero si su contenido es inconveniente para otras personas que visiten esta seccin nos veremos obligados a borrarlos. Muchas gracias". Ello delataba -a criterio del Tribunal-la omisin incurrida, toda vez que los mensajes no fueron retirados hasta la recepcin de la carta documento. Por lo tanto, acreditado el hecho ilcito, la responsabilidad de los accionados resultaba incuestionable, a mrito de los dispuesto por el art. 1113, 2a parte, 2 prrafo del Cdigo Civil, toda vez que se determina responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o, como sostienen algunos juristas, la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa. Por estos fundamentos, y lo dispuesto por los artculos 1077, 1078, 1080, 1081 y eones. del C.Civ., la sala I de la Cmara Civil y Comercial de Jujuy hizo lugar a la demanda condenando al Sr. Ornar Lozano y a Sergio Aramayo a pagar solidariamente a S. M. y L. E. M. de M. la cantidad de veinte mil pesos para cada uno en concepto de dao moral, con costas. Al confirmar la sentencia, el STJujuy estim que los agravios vertidos, respectivamente, por O. V. L. y S. A., lejos de demostrarla ilegitimidad o injusticia del fallo slo representaban meras discrepancias con la interpretacin efectuada por el tribunal a quo tanto respecto a los hechos como a la aplicabilidad del derecho al caso de autos. Consider que era procede sealar que, segn surga del expediente principal, O. L. (ingeniero en sistemas y nico representante oficial de Jujuy.Com en la Provincia) y S. A. (Diseador en comunicacin visual y diseador de la pgina Jujuy.com) eran quienes "operativamente estn a cargo del desarrollo, grfica y mantenimiento de Jujuy.Com". Teniendo en cuenta, entonces, las calidades mencionadas, para el STJujuy no poda concluirse que no les caba responsabilidad alguna frente a los mensajes injuriantes vertidos en dicha pgina Web o que no se encontraban legitimados pasivamente. Seal que, si bien resultaba dificultoso incorporar esta novedosa fuente de daos dentro del esquema tradicional de responsabilidad civil, "no debe perderse de vista que, actualmente, lafinalidadfundamental de sta es la proteccin de la vctima a travs, entre otras medidas, de la ampliacin de legitimados pasivos para asegurarle el cobro de los daos inferidos. Por ende, la accin

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de la vctima puede dirigirse contra cualquiera ellos por el total del perjuicio, ya que stos responden frente aqulla de una manera solidaria, correspondindoles, internamente, las pertinentes acciones de reintegro".
10.11.6.5.1.

Jurisdiccin competente en la Argentina

En "Machiavelli, Nstor Hugo s. denuncia~ CSJN, octubre 17-2007, elDial- AA4212, la Corte Suprema hizo suyo el dictamen del Procurador Fiscal, quien consider que ':lln cuando la maniobra denunciada se hubiere realizado desde un local ubicado en la capital tucumana, la alteracin o modificacin de los datos se ifecto en el 'servidor' que administra la pgina de interne!, el cual se encuentra dentro de la dependencia gubernamental, en jurisdiccin bonaerense [...] Sentado ello, toda vez que all se consum la maniobra y se produjeron sus consecuencias, esto es, la tifectacin del normal desempeo de la administracin del gobierno provincial y de su patrimonio -habra ocasionado la interrupcin del servicio y la incorporacin de nueva tecnologa para poder reponerlo y restaurarlo- (Fallos: 311:1332, 1995 y 327: 2860}, opino que corresponde al magistrado bonaerense, continuar con el trmite de estas actuaciones". En consecuencia la CS declar que deba entender en la causa el Juzgado de Garantas N3 del Departamento Judicial de La Plata, Provincia de Buenos Aires, ordenando la remisin de los obrados a ste ltimo.
El intercambio de obras y prestaciones protegidas a travs de redes peer to peer (o P2P)
10.11.7.

Las posibilidades que ofrecen la tecnologa digital y los servicios de comunicacin en lnea son formidables y prcticamente ilimitadas, ya sea corno herramienta de trabajo, o bien para intercambiar mensajes y archivos corno para consultar toda clase de datos, estadsticas, documentos, catlogos de bibliotecas, conocer libros, revistas, artculos, etctera, y no solo los textos sino las imgenes, los sonidos y las secuencias de video que se ponen a disposicin del pblico en los respectivos sitios, o para adquirirlos. Pero la tecnologa y el entorno digital tambin facilitan la realizacin cada vez ms frecuente de actividades masivas e incontroladas lesivas de los derechos de los autores, los intrpretes, productores, editores y otros titulares de derechos sobre las obras y las prestaciones, mxime que la mecnica de transmisin de contenidos que posibilitan

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los programas de intercambio de archivos con la tecnologa peer-to-peer o P2P se pueden aplicar a todas las obras que pueden ser almacenadas en formato digital-sean obras musicales, audiovisuales, imgenes fijas, textos en general, programas de computacin, etc. etctera- sin perder para el usuario su calidad o funcionalidad original. Las locuciones "peer to peer" o P2P hacen referencia a la tecnologa que facilita el intercambio de archivos digitales entre las computadoras que participan del sistema, de manera tal que cada miembro de la comunidad que "comparte" dichos archivos puede poner a disposicin del resto, para su descarga, los almacenados en su computadora -o una parte de stos- y, a su vez, adquiere la posibilidad de. acceder a una copia de los ofrecidos por los dems (P2P descentralizado), porque no hay un servidor centralizado) (81). Como seala la Suprema Corte estadounidense en su decisin del caso MGM vs. Grokster (82), por un lado, y dados los beneficios que presentan las redes peer-to-peer; son empleadas por universidades, organismos gubernamentales, empresas y bibliotecas para almacenar y distribuir archivos electrnicos, y por el otro la distribucin digital de material protegido amenaza a los titulares de los derechos sobre las obras y prestaciones como nunca antes, porque cada copia es idntica al original, copiar es fcil, y muchas personas (especialmente jvenes) usan el software que permite los intercambios P2P para descargar obras protegidas. De esta forma los usuarios finales efectan, habitualmente sin autorizacin de los titulares de los derechos, una inmensa cantidad
(81) Se suele distinguir entre distintos tipos o generaciones de redes P2P. En la primera, el modelo tecnolgico de estas redes funcionaba a travs de un servidor centralizado; posteriormente, se pas a un modelo en el cual no hay un servidor central sino que existe una serie de nodos (en el entorno de redes digitales, un nodo es un sitio o punto reprocesamiento, que puede ser un ordenador u otro dispositivo) que se interrelacionan e intercambian archivos entre ellos, es decir, que la relacin es directa entre usuarios, sin participacin del proveedor del software mediante el cual funciona el sistema. A este modelo se lo llama P2P de segunda generacin. Actualmente, ya se habla de un modelo de tercera generacin donde tecnolgicamente se implementen redes puras y funcionales, de modo que desaparezca cualquier presencia de microservidores, como es el caso de los nodos. (82) Metro-Goldwyn-Mayer Studios, et al. v. Grokster; Ltd. et al., 243 F.Sups.2d 1073 (C.D. Cal. April25, 2003), vid. infra.

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de reproducciones de obras y prestaciones protegidas, que almacenan en forma digital en distintos tipos de soportes electrnicos, lo cual constituye una infraccin al derecho exclusivo de reproduccin que, respecto de los autores est consagrado en el art. 9 del Convenio de Berna (y en todas las legislaciones nacionales, p. ej., en la Argentina en el art. 2 de la ley 11.723: "El derecho de propiedad de una obra cientfica, literaria o artstica comprende para su autor la facultad de [...] ejecutarla, de representarla [...] y de reproducirla en cualquierforma"). Pero como accionar judicialmente contra los usuarios finales acarrea dificultades de muy variada ndole, los titulares de derechos se ven inclinados -u obligados- muy a menudo, a dirigir las demandas contra los intermediarios, en particular contra quienes coadyuvan a las infracciones poniendo a disposicin del pblico los programas de computacin que permiten los intercambios ilcitos, estimulan a su utilizacin y los hacen posible. Para exponer y comprender la cuestin de las responsabilidades que generan esos intercambios, actualmente resulta ineludible la referencia a tres importantes casos juzgados por los tribunales de los Estados Unidos de Amrica en este siglo: Napster, Aimster y Grokster, as como del precedente caso Sony (resuelto por la Suprema Corte estadounidense en 1984) al igual que al caso Kazaa, decidido por la justicia australiana.
El precedente Sony (83)

En la dcada de 1970, el desarrollo de la tecnologa de grabacin y reproduccin de imgenes y sonidos en cinta magntica, y la consiguiente difusin en el mercado estadounidense de los videograbadores (o VTR, acrnimo del ingls video tape recorder) de uso domstico, caus gran inquietud en la industria cinematogrfica, y en 1976 dos de las grandes productoras cinematogrficas -Universal City Studios, Inc. y Walt Disney Productions- demandaron a la empresa Sony sosteniendo que el Betamax (84) que fabricaba y dis-

(83) Sony Corp. ofAmerica v. Universal City Studios, lnc., 464 US 417 (1984), http://www.law.uconn.edu/homes/swilf/ip/cases/sony.htm. (84) El sistema Betamax desarrollado por Sony fue el primero de grabacin de video domstico en el mercado. Pero el formato de cintas de video que utilizaba

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tribua Sony, permita a los usuarios finales infringir el copyright, ya que podan grabar (reproducir) desde programas de televisin hasta films y cualquier otro material protegido que fuera transmitido por televisin y por cable. El pleito (tambin conocido como caso Betamax) fue decidido por la Suprema Corte estadounidense el17 de enero de 1984, y aunque la tecnologa en cuestin es anterior a la digital, sent un precedente que fue reiteradamente invocado en los casos en que se cuestion la utilizacin de nuevas tecnologas aptas para infringir los derechos de autor y conexos y, en particular, el intercambio de obras y prestaciones protegidas a travs de redes P2P (85). En el caso Sony, la SC consider que esta empresa no era responsable por infraccin indirecta (porque la venta de los VTR al pblico en general no constitua una infraccin coadyuvante (contributory infringement) de los copyrights de las empresas accionantes, en virtud de que el producto permita tanto usos legales como ilcitos, pero que si bien en el caso, la principal funcin del producto de Sony era la grabacin de material protegido, se trataba de un uso autorizado: un foir use, es decir, la excepcin general al derecho exclusivo del titular del copyright establecida por el art. 107 de la ley federal estadounidense (86).

fue desbancado por el formato de cinta de video VHS, comercializado por Radio Corporation '{{America (RCA), el cual se convirti en el sistema estndar dentro de la industria de las mencionadas cintas (vid Enciclopedia Encarta, 2004). (85) SNCHEZ ARISTI, R., El intercambio de obras protegidas a travs de plataformas peer-to-peer, Madrid, Instituto Autor, Coleccin Idea, 2007, ps. 89-90. (86) Como se dijo (vid. supra 10.11.4.1.f, nota 50) el "foir use" establecido en el art. 107 de la Cqpyright Act autoriza la utilizacin libre y gratuita de una obra protegida para la realizacin de una copia para uso personal, para citas con fines docentes, de investigacin o de crtica, para reseas de prensa, etctera. Segn el mencionado art. 107, "Sin perjuicio de las disposiciones de los artfcu-

los 106 y 106A, el fair use de una obra protegida por el copyright, incluyendo dicho uso mediante la reproduccin en copias ofono grabaciones o por cualquier otro medio especificado por ese artculo, con objetivos tales como la crtica, el comentario, la informacin, la enseanza (incluyendo copias mltiples para su uso en clase), el estudio o la investigacin, no es una violacin del derecho de autor. Para determinar si en un caso en particular el uso de una obra es un foir use se tomarn en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (1) elpropsito y las caractersticas del uso, incluyendo si es de naturaleza comercial o bien para propsitos educativos sin fines de lucro;

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Era un foir use porque los usuarios grababan programas de televisin y films para luego poder verlos en un horario ms conveniente para ellos (en ingls: time-shifting). De este modo la SC, por mayora de cinco de sus nueve miembros (los jueces Stevens, quien expres la opinin de la Corte, a la que adhirieron Burger, Brennan, White y O'Connor) retorn a la posicin sostenida por el Tribunal de Distrito en sentencia de 2 de octubre de 1979 (480 F. Supp 429 -C.D. Cal. 1979-), que haba sido revocada por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito el19 de octubre de 1981 (659 F.2d 963 -9th Cir. 1981-). Asimismo, la Suprema Corte tuvo en cuenta que ninguna industria, ni la televisiva ni la cinematogrfica, haban sufrido prdidas por esa utilizacin, toda vez que el impacto econmico era residual: Desde entonces, existe en el derecho estadounidense supuesto de exclusin de responsabilidad (o stife harbor) a favor del fabricante de tecnologa (87).
El caso Napster (88)

En ambas instancias los tribunales federales (89) hicieron lugar a la medida cautelar (preliminary injunction) solicitada por los accio{2) la naturaleza de la obra protegida por el copyright; (J) la extensin e importancia de la parte utilizada en relacin con la totalidad de la obra protegida por el copyright; y (4} el ifecto del uso con respecto al mercado potencial al cual est destinada la obra o el valor de sta. El hecho de que una obra no estpublicada, no impide por s mismo que se considere que existe un fair use, si el anlisis es realizado considerando todos los factores arriba mencionados". (87) Ruz, F., "Kazaa y el fin de la revolucin: comentario sobre la sentencia del Tribunal Federal de Australia de 5 de septiembre de 2005: Universal Music Australia Pty versus Sharman License Holdings Ltd (2005) FCA 1242", Pe.i: Revista de propiedad intelectual, No 21, Madrid 2005, p. 155. (88) A&M Records, etal v.Napster Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir.2001),http:// www.ce9.uscourts.gov/web/newopinions.nsf/O/c4f204f69c2538f6882569f100616b06?0penDocument (89) El Tribunal Federal de Distrito en su decisin de 5 de mayo de 2000, como el Tribunal Federal de Apelaciones que la confirm sustancialmente el12 de febrero de 2001.

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nantes, un grupo de importantes empresas productoras de grabaciones sonoras (90). Napster invoc la doctrina Sony alegando que no todos los ficheros eran copiados sin autorizacin. Pero esta defensa no prosper porque N apster poda bloquear el acceso a los ficheros protegidos cuyos intercambios peer-to-peer no haban sido autorizados, mientras que en el caso Sony no haba trminos medios porque, o bien el tribunal prohiba la venta del dispositivo y con ello se evitaban las utilizaciones ilcitas, o bien la aceptaba pese a esto (91). N apster opuso varias defensas ms, entre ellas, dos normas que, a su entender, la eximan de responsabilidad. Sostuvo que sus usuarios realizaban actos de grabacin domstica de audio autorizados por el art. 1008 de la Copyright Act, introducido por la ley de grabacin domstica de audio (Audio Home &cordingAct-AHRA-) de 1992 (92) y, segundo, Napster aleg que se beneficiaba de la "safe harbor" establecida en el art. 512(d) de la Copyright Act -introducido por la Digital Millenium Copyright Act (DMCA)- es decir, de la limitacin de responsabilidad por infracciones al copyright prevista en favor de los proveedores de servicios de Internet (Internet service providers), porque su actividad se adecuaba a la de estos proveedores. Estas defensas de Napster tampoco prosperaron.

(90) A&M Records, Inc; Geffen Records, Inc.; Interscope Records; Sony Music Entertainment, Inc.; MCA Records, Inc; Atlantic Recording Corp.; Island Records Inc.; Motown Record Co.; Capital Records, Inc.; Jerry Leiber Music; Mike Stoller y Frank Music Corp. (91) GINSBURG,]. C. Y GAUBIAC, Y., "Contrefac;on, fourniture de moyens et faute: perspectives dans les systemes de common law et civilistes ala suite des arrets Grokster et Kazaa", RIDA, 207, p. 11. (92) Copyright Act, art. 1008. "Prohibicin de ciertas acciones por infraccin. No se podrn iniciar acciones al amparo del presente ttulo alegando la existencia de una infraccin al copyright que tengan fundamento en la fabricacin, importacin o distribucin de un dispositivo de grabacin de audio digital, un medio de grabacin de audio digital, un dispositivo de grabacin analgico, o un medio de grabacin analgico, o acciones que tengan fundamento en el uso no comercial por un consumidor de un dispositivo o medio de tal naturaleza, a fin de realizar grabaciones musicales digitales o analgicas".

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Con respecto a la aplicacin del art. 1008 de la ley de grabacin domstica de audio (AHRA) N apster aleg que el intercambio de archivos MP3 era de tipo de "uso privado no comercial", al cual no se aplican las acciones por infracciones al copyright (excepcin para uso de tipo privado} y, por tanto, que no poda ser indirectamente responsable toda vez que el intercambio por parte de sus usuarios de grabaciones musicales protegidas no era punible. El Tribunal de Distrito rechaz el argumento de Napster, manifestando que, en el caso, la AHRA resultaba irrelevante porque: 1) los demandantes no haban basado sus reclamaciones en la mencionada ley de grabacin domstica de audio y 2) esta ltima no ampara la descarga de archivos MP3. El Tribunal de Apelaciones estuvo de acuerdo. En cuanto a la aplicacin a la demandada de las exenciones de responsabilidad establecidas en la DMCA, el Tribunal de Distrito haba estimado que Napster no haba logrado persuadir al tribunal de que el inciso d) del art. 512 protege a quienes coadyuvan a la infraccin. El Tribunal de Apelaciones consider que si bien el tema sera ms plenamente desarrollado durante el juicio, sin embargo en esa etapa del litigio (preliminary injunction stage) se planteaban serias dudas de que Napster pudiera obtener proteccin con fundamento en el art. 512 introducido en la Copyright Act por la DMCA, porque los demandantes haban planteado significativas cuestiones, tales como: 1) si Napster era un proveedor de servicios de Internet segn se lo definido en el art. 512 (d); 2) si los titulares de los copyrights deben notificar "oficialmente" a un proveedor de servicios la actividad infractora a fin de que ste tenga conocimiento o conciencia de la existencia en su sistema de tal actividad ilcita en su sistema y 3) si Napster cumpla con el art. 512 (i), el cual requiere que un proveedor de servicios establezca oportunamente una detallada poltica de cumplimiento del copyright. Los tribunales federales consideraron que la demandada haba coadyuvado a las infracciones de los copyrigts (93) que realizaban los
(93) Las diferencias entre la concepcin jurdica angloamericana del copyright

y la concepcin jurdica continental europea --o latina o franco germnica- del

droit d'auteur determinan que ambas denominaciones no sean por completo equivalentes (vid. LIPSZYC, D., Derecho de autor y derechos conexos, ed. Unesco/CERLALC/Zavalia, 1993, reimpreso en 2001 y 2005, Cap. 1, 1.3), razn por la cual

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abonados a su servicio de intercambio de archivos musicales peer-topeer y, por tanto, que haba incurrido en responsabilidad indirecta (vicarious liability). Napster coadyuvaba a la infraccin (contributory infringement), porque al suministrar a sus usuarios el programa de computacin musicshare (compartir msica) para efectuar la reproduccin y permitirles acceder a una base de datos centralizada de las listas de archivos, les procuraba los medios para infringir los copyrights sobre las grabaciones musicales. Y como era posible notificar a Napster los ttulos de los archivos incluidos en su base de datos, dicha empresa tena conocimiento de las infracciones especficas que posibilitaba su sistema. De modo que con su conducta y a sabiendas alentaba y ayudaba a infringir los copyrigths de los demandantes, de modo que era responsable por coadyuvar a la infraccin (liability as a contributory infringer).

Napster incurra en responsabilidad indirecta (vicarious liability) porque obtena un beneficio econmico, ya que la posibilidad que ofreca a sus usuarios de compartir (share) archivos de msica sin autorizacin de los titulares de derechos, sirvindose de su servicio de intercambio, le procuraba abonados; y Napster tena el derecho y la posibilidad de controlar las actividades de sus abonados porque les impona condiciones cuyo incumplimiento le autorizaba a poner fin a su acceso al sistema.
Las derivaciones del caso Napster A la luz de las razones por las cuales los tribunales federales hicieron lugar a la medida cautelar contra Napster, y con la finalidad de evitar los problemas legales que all se pusieron de relieve, los programadores se volcaron al desarrollo de aplicaciones que prescindieran de un servidor centralizado, montando la red peer to peer o P2P en forma descentralizada, de manera de evitar tanto la identificacin de los archivos como el mantenimiento de un control sobre los usuarios a fin, precisamente,
optamos por no traducir copyright como "derecho de autor" y mantener el trmino en ingls cuando es empleado en el contexto del derecho de pases de tradicin jurdica de common law, con el propsito adicional de destacar que debe entenderse en ese contexto.

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de eludir las circunstancias por las cuales los tribunales federales admitieron la responsabilidad indirecta (vicarious liability) de Napster por coadyuvar a la infraccin (lability as a contributory in.fringer) (94). Esa estructura descentralizada fue la elegida para sus operaciones por varias compaas ms que suministraban programas de computacin para intercambio P2P de archivos en Internet, entre ellas, Aimster, Kazaa, Grokster y StreamCast, las que fueron demandadas por facilitar el intercambio no autorizado peer to peer o P2P de archivos de msica, :films y otras obras protegidas en Internet. Las demandadas invocaron en su defensa que sus programas de computacin usados para el intercambio P2P eran aptos para realizar usos sustanciales no infractores (utilizaciones de obras en dominio pblico, las que habat:t sido autorizadas por los autores, etc.) y tambin invocaron la aplicacin de la doctrina del caso Sony.

El caso Aimster (95)

Los titulares de derechos sobre obras musicales protegidas, representados por la Recording lndustry Association ofAmerica (RIAA), entablaron una serie de acciones judiciales -que fueron acumuladas y remitidas al Tribunal Federal de Distrito del Norte de Illinoiscontra John Deep y otras sociedades controladas por ste. Los accionantes, que en conjunto eran titulares de la mayora de los copyrights sobre obras de msica popular de los Estados Unidos, alegaron que el servicio de Internet "Aimster" de Deep (que luego pas a llamarse "Madsterj haba infringido en forma coadyuvante e indirecta esos copyrights. El Tribunal de Distrito (N.D. 111. Sept. 4, 2002) dict una amplia medida cautelar (preliminary injunction), que deriv en el cierre del servicio Aimster hasta que el fondo del asunto fuera resuelto, decisin que fue apelada por Deep. Como seal el Tribunal de Apelaciones para el Sptimo Circuito, Aimster era una de las empresas (de las cuales Napster era la ms cono(94) Vid. GINSBURG, J.C., "Chronique des tats-Unis", RIDA, de 2003, ps. 77-79,83-89 y 107.
0

fl

197, julio

ofAppealsfor the Seventh Circuit, http://news.findlaw.com/hdocs/docs/aimster/inreaimster63003opn.pdf

(95) Aimster Copyright Litigation, (7th Cir. Jun. 30, 2003), United States Court

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cida) que fueron demandadas por facilitar el intercambio por Internet de archivos digitales conteniendo obras musicales, la mayor parte de las cuales se encontraban protegidas. Las caractersticas del sistema Aimster eran las siguientes: un programa de ordenador propio que poda ser descargado en forma gratuita del sitio web de Aimster; un servidor en el cual se encontraba alojado el sitio web y que recolectaba y organizaba la informacin obtenida de los usuarios -pero que no haca copias de tales archivos intercambiados- y tambin provea el servicio de encuentro que se describe ms adelante; guas que instruan a los usuarios del programa de ordenador sobre cmo utilizarlo para el intercambio de archivos digitales; y "el Club Aimster", un servicio de Internet de propiedad de Deep del cual los usuarios del programa de ordenador podan ser miembros mediante el pago de una cuota a fin de descargar los cuarenta archivos de msica popular ms solicitados ("top 40") con mayor facilidad que si se utilizara el servicio gratuito bsico. El trmino "AIM" incluido en el nombre "Aimster" significa AOL instantmessaging service (servicio de mensajera instantneo de AOL). Aimster estaba disponible solamente para los usuarios de dichos servicios (de los cuales el servicio de AOL era el ms popular) porque los usuarios del sistema podan intercambiar archivos solamente estando en lnea y conectados en un espacio de conversacin (chat room} comunicndose a travs del servicio de mensajera instantneo. Si una persona deseaba utilizar por primera vez el servicio bsico de Aimster para intercambiar archivos, deba descargar el programa de ordenador del sitio web y luego darse de alta en el sistema ingresando un nombre de usuario y una clave. Habiendo hecho esto, el usuario poda designar como "buddy" (compaero) a un usuario miembro del sistema y comunicarse en forma directa con todos sus "buddies" mientras que l y ellos estuviesen en lnea, adjuntando a sus comunicaciones por correo electrnico el archivo que deseara compartir con los "buddies". Las comunicaciones dentro del sistema estaban encriptadas por el remitente mediante un programa de ordenador provisto por Aimster como parte de los diversos programas de ordenador que podan ser descargados en forma gratuita del sitio web, los cuales eran desencriptados por el destinatario utilizando el mismo conjunto de programas de ordenador provisto por Aimster. Si el usuario no designaba un "buddy" o "buddies" todos los usuarios del sistema de Aimster se converta en sus "buddies"; es decir, el usuario poda enviarles o recibir mensajes de cualesquiera de ellos.

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L<;>s usuarios confeccionaban en sus ordenadores una lista de los archivos que deseaban compartir y, si un usuario deseaba hacer una copia de un archivo, se conectaba a Internet e ingresaba el nombre en el campo de bsqueda y el servidor de Aimster la efectuaba en los ordenadores de los usuarios conectados que estaban dispuestos a compartir archivos; si localizaba el archivo solicitado, instrua al ordenador en el cual se encontraba alojado para que transmitiera el archivo al destinatario para su descarga en el ordenador de ste. Una vez cumplido este paso, poda, si as lo deseaba, poner el archivo a disposicin de otros usuarios del sistema para compartirlo con ellos mediante la confeccin de una lista, como ya fue explicado. Por lo tanto, en principio, y en cuestin de das o incluso de horas, la compra de un solo CD poda traer aparejada la distribucin de millones de ejemplares idnticos y casi perfectos de las obras musicales que :fijadas en aquel y, de ah la ansiedad de la industria discogrfica estadounidense nucleada en la RIAA por frenar a estos servicios de intercambio de archivos. Pero dado que los archivos digitales conteniendo obras musicales se encontraban alojados en los ordenadores de los usuarios y no en el servidor de Aimster, ste no era el infractor directo de los copyrights sobre dichas obras musicales. El tribunal expres que el mero hecho de que las obras protegidas pudieran ser compartidas en algunas ocasiones por los usuarios del sistema sin la autorizacin de los titulares de los copyrights, o al amparo de un foir use, no tena como consecuencia que la empresa fuera un infractor coadyuvante. Si as fuera, aclar el tribunal, el servicio de mensajera instantneo de AOL -del cual Aimster se aprovechaba- tambin podra ser considerado un infractor coadyuvante. Durante la sustanciacin de la contienda judicial, la industria discogrfica argument reiteradamente que el caso Sony no era aplicable en la especie por hallarse involucrado un servicio respecto del cual el punto a tener en cuenta era solamente si el proveedor es consciente de que su servicio operaba como vehculo para la infraccin de copyrights, sealando que, a diferencia del vendedor de un producto (un videograbador en el caso Sony), el proveedor de un servicio entabla una relacin con sus clientes con vocacin de permanencia y, por consiguiente, debera ser capaz de evitar, o por lo menos de limitar, la actividad infractora supervisando el uso del servicio e interrumpindolo cuando se advierte que se est cometiendo una infraccin.

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El tribunal estuvo de acuerdo con las empresas discogrficas accionantes en que deba tenerse en cuenta la capacidad de un proveedor de servicios de impedir que sus clientes incurran en una actividad infractora al determinar si el proveedor era un infractor coadyuvante, y tambin sostuvo que cuando un proveedor ofrece un producto o servicio capaz de usos tanto lcitos como ilcitos, es necesario cuantificar el alcance de estos ltimos a fin de determinar si ha tenido lugar una infraccin coadyuvante. Adems, aclar que un proveedor de servicios que podra ser considerado como infractor coadyuvante no obtiene un "bill de indemnidad" por el mero hecho de utilizar tecnologa de encriptado a fin de protegerse del conocimiento real de los propsitos ilcitos para los cuales est siendo utilizado su servicio. Seal que, al explicar cmo se deba utilizar el programa de ordenador de Aimster, la gua daba como nico ejemplo el intercambio de archivos digitales conteniendo obras musicales protegidas, incluyendo aquellas cuyos derechos estaban siendo infringidos por usuarios del sistema, de conformidad con lo notificado a Aimster por algunas compaas discogrficas. La mencionada gua era una invitacin a la infraccin que, en el caso Sony la Suprema Corte estadounidense haba considerado que no se hallaba presente. Adems, la membresa en el Club Aimster, mediante el pago de una cuota mensual de USD 4,95, daba derecho a descargar los archivos frecuentemente compartidos por los usuarios del sistema que contenan obras musicales cuyos copyrights estaban en cabeza de los accionantes. El tribunal puntualiz que, debido a que el programa de ordenador de Aimster era gratuito, y considerando que el servicio no contaba con publicidad paga, su nico sostn financiero era la cuota mensual del Club Aimster, por lo que no poda desligarse al club del suministro gratuito del programa de ordenador. Cuando un miembro del club elega la opcin "play" ubicada junto al nombre de una obra musical en el sitio web del club, el servidor de Aimster buscaba en los ordenadores de los usuarios que estaban en lnea hasta encontrar uno que hubiera facilitado un archivo conteniendo la obra musical y, en ese momento, enviaba el archivo al ordenador del miembro del club que lo haba seleccionado. El Club Aimster solamente inclua las cuarenta obras musicales que eran ms populares en ese momento entre sus miembros, las cuales invariablemente se encontraban en el dominio privado. Al confirmar la sentencia de primera instancia, el Tribunal de Apelaciones seal que Aimster no haba podido probar que, algu-

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na vez, su servicio hubiera sido utilizado con fines lcitos, razn por la cual era irrelevante preguntarse sobre los verdaderos efectos que tenan los servicios de similares caractersticas en los ingresos de las compaas discogrficas, adems de que en lugar de desalentar a los infractores reincidentes de los copyrights de las accionantes, Aimster haba abierto el camino para la infraccin a travs de su sistema.

El caso Metro-Goldwyn-Mayery otros v. Grokstery StreamCast(96)

Fue promovido por varias de las ms importantes productoras cinematogrficas y fonogrficas (97). Las demandadas alegaron que, a diferencia de Napster, ellas no su_ministraban el "sitio e instalaciones" para la infraccin, sino que los usuarios se conectaban a las respectivas redes, seleccionaban los archivos a compartir, enviaban y reciban bsquedas y descargaban archivos, sin que las demandadas estuvieran involucradas en forma sustancial El criterio del tribunal de distrito fue diferente que en el caso Aimster porque consider que el hecho de que el sistema P2P utilizado fuera descentralizado, constitua una importante diferencia con el sistema de Napster y puntualiz, adems, que si las demandadas cerraran sus puertas y desactivaran las computadoras que se encontra-

(96) Metro-Goldwyn-Mayer Studios, et al. v. Grokster, Ltd. et al., 243 F.Sups.2d 1073 (C.D. Cal. Apri125, 2003) United States District Court, Central District o/ California (Tribunal Federal de Distrito, Distrito Central de California), http:// www.law.cornell.edu/copyright!cases/grokster.htm (97) Metro-Goldwyn-Mayer, lnc., Columbia Pictures Industries, lnc., Disney Enterprises, lnc., New Line Cinema Corporation, Time Warner Entertainment Company, L.P., Twentieth Century Fox Film Corporation, Universal City Studios, lnc., Arista Records, lnc., Atlantic Rhino Ventures, lnc. d/b/a Rhino Entertainment Company, Bad Boy Records, Capital Records, lnc., Elektra Entertainment Group, lnc., Hollywood Records, lnc., lnterscope Records, Lafarce Records, London-Sire Records, lnc., Motown record Company, L.P., The RCA Records Label, a unit ofBMG Music d/b/a BMG Entertainment, Sony Music Entertainment, lnc., UMG Recordings, lnc., Virgin Records America, lnc., Walt Disney Records, Warner Bros. Records, lnc., WEA lntemationallnc., WEA Latina, lnc., and Zomba Recording Corporation.

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han bajo su control, los usuarios de sus productos podran continuar intercambiando archivos con poca o ninguna interrupcin (98). Asimismo, el tribunal de distrito reiter la argumentacin del caso Sony, que consider que era el precedente que deba seguir, y destac que las demandadas distribuan programas de computacin -y provean el soporte tcnico- que los usuarios podan utilizar con fines lcitos o ilcitos, y que, en este sentido, Grokster y StreamCast no se diferenciaban de otras empresas que vendan videograbadores o fotocopiadoras. Y que las demandadas suministraban programas de computacin que permitan que los usuarios se comunicaran a travs de redes que se encontraban enteramente fuera de su control En consecuencia, y aplicando la doctrina Sony, el Tribunal de Distrito del caso Grokster concluy que la responsabilidad no poda surgir del mero hecho de la utilizacin de tecnologa P2P [descentralizado] para intercambio de archivos, y aunque aclar que si bien no ignoraba que las demandadas podan haber estructurado intencionalmente su actividad para evitar ser responsables en forma indirecta por infraccin al copyright y que obtenan un beneficio financiero por el atractivo que ejercan sus programas de computacin, consideraba que no le corresponda a la justicia decidir si debian tomarse medidas para reducir la posibilidad de utilizar dichos programas de computacin con fines ilcitos, sino que es una atribucin del Poder Legislativo. Esta decisin fue apelada por ante el Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito, el cual la confirm el19 de agosto de 2004 (380 F.3d 1154 [9th Cir. 2004]. Las razones en que este ltimo fund su decisin fueron sustancialmente las mismas que expres el tribunal de distrito. El caso lleg a la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, la cual, por unanimidad, y sobre la ponencia del juez Souter (aun(98) Con el P2P descentralizado, cada miembro de la comunidad que "comparte" dichos archivos mediante su intercambio, puede poner directamente a disposicin de los dems los almacenados en su computadora para su descarga por parte de stos en sus propias computadoras y por esta razn ha comenzado a utilizarse la expresin "de usuario a usuario" para traducir la abreviatura del ingls P2P.

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que con votos particulares y coincidentes de la juez Ruth B. Ginsburg -a la que se unieron los jueces Rehnquist y Kennedy- y del juez Breyer -al que se unieron los jueces Stevens y O'Connor-), el27 de junio de 2005 (99) dej sin efecto el fallo del Tribunal de Apelaciones y reenviada para su sustanciacin en consonancia con los criterios de la Corte Suprema. Esta ltima consider que el Tribunal de Apelaciones, al sostener que Grokster no era responsable simplemente porque su software era apto no solo para usos infractores, haba hecho -como se dijo- una errada aplicacin de la doctrina Sony porque haba interpretado que segn sta la distribucin de un producto comercial apto para usos sustanciales no infractores no poda dar lugar a responsabilidad indirecta {contributory liability), a menos que el distribuidor hubiera tenido conocimiento real de casos concretos de infraccin y no hubiera actuado en consecuencia; y que el hecho de que el software fuera apto de usos sustanciales no infractores, a criterio del Noveno Circuito significaba que Grokster y StreamCast no haban sido responsables porque no haban tenido conocimiento real de las infracciones debido a la arquitectura descentralizada de su software, y que tampoco haban coadyuvado materialmente a las infracciones de sus usuarios porque eran estos quienes buscaban, recuperaban y almacenaban los ficheros en infraccin, sin participacin de los demandados ms all de que proporcionaran el software. El Noveno Circuito tambin haba examinado si Grokster y StreamCast podan ser responsables de acuerdo a la doctrina de la infraccin indirecta (vicarious infringement) y se haba pronunciado en contra porque los demandados no controlaban el uso del software, no haban acordado ese derecho o la capacidad para supervisar su uso, y no tenan el deber de vigilar las infracciones (100). En cambio, la Suprema Corte aplic la teora de la induccin (inducement theory) sosteniendo que la prueba directa de un propsito ilcito se encuentra cuando uno induce a otro a cometer infracciones; y el ejemplo clsico de induccin (inducement) es mediante publicidad
(99) Vid. http://www.law.cornell.edu/supctlhtmi/04-480.ZO.html

(lOO) Los demandados en Grokster afirmaron que una parte de los usos eran legtimos al haber sido autorizados por sus titulares, como por ejemplo las obras de Pearl Jam, Dave Mathews Band y John Mayer, entre otros.

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u ofertas cuyo propsito es que terceros cometan infracciones. Y las pruebas rendidas en autos por las accionantes hacan pensar que la gran mayora de las descargas de los usuarios eran actos de infraccin, ya que ms de 100 millones de copias del software en cuestin haban sido. descargadas, y miles de millones (billiones) de archivos eran compartidos cada mes a travs de las redes FastTrack y Gnutella (101), de modo que el probable alcance de las infracciones al copyright era asombroso. Asimismo, las accionantes haban notificado a la empresas demandadas que ocho millones de archivos protegidos por el copyright podan obtenerse utilizando el software que stas distribuan. Adems, Grokster y StreamCast no eran simples receptoras pasivas de informacin sobre usos infractores. El expediente estaba repleto de pruebas de que, desde el momento mismo en que Grokster y StreamCast comenzaron a distribuir gratuitamente su software, cada una haba manifestado claramente que el objetivo era que los usuarios lo utilizaran para descargar obras protegidas por el copyright, y que haban tomado medidas activas para alentar infraccin, pues: 1) cada uno de ellos se haba propuesto satisfacer el nicho del mercado para los infractores, es decir, los anteriores usuarios de Napster, ya que se prob que Grokster haba difundido un material publicitario en el cual se afirmaba que Wapster va a dejar de proveer el servicio de manera gratuita si es que la Corte no ordena su cierre. Qu va a hacer ustedpara eludir esto?". Tambin, una correspondencia interna reflej que el jefe de asuntos de tecnologa seal que "La meta es ponerse en problemas con la ley y ser demandados. Es la mejor manera de ser noticia'; 2) se evidenciaba esta finalidad ilegtima debido a que los demandados no haban desarrollado herramientas para filtrar u otros mecanismos para disminuir ofrenar la actividad infractora desarrollada mediante su software y, adems, las empresas haban tenido conocimiento acerca de las infracciones directas de sus usuarios a partir de los e-mails

(101) Durante el litigio, Discovery revel la forma en que funcion el software, los objetivos comerciales de cada empresa demandada, y las preferencias de los usuarios. Grokster empleaba el software conocido como tecnologa FastTrack, un protocolo desarrollado por otros y licenciado a Grokster. StreamCast distribua un producto muy similar, salvo que su software, llamado Morpheus, depende de lo que se conoce como tecnologa Gnutella.

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en que stos les hacan preguntas en relacin a material protegido, y aquellas les brindaban el soporte tcnico necesario y 3) de igual manera se evidenciaba un propsito ilegtimo al existir la intencin de lucrar con las actividades infractoras realizadas por terceros. Al respecto la Corte sefial que los demandados se beneficiaban econmicamente pues ganaban dinero mediante la venta de espacios publicitarios, y cuanto ms se usara el software, ms avisos aparecan en pantalla y ms dinero generaba para las demandadas. La Suprema Corte sostuvo que cuando un articulo no sirve para otra cosa ms que para un uso ilegtimo no es injusto presumir la intencin de infringir, aunque destac la existencia de pruebas de la intencin de infringir por parte de los demandados. Diferenci a Grokster del caso Sony debido a que ste ltimo versaba sobre responsabilidad deriva4a de la distribucin de un producto con usos tanto legtimos como algunos ilegtimos, en tanto que en el caso Grokster las palabras y acciones de los demandados, ms all de la distribucin, evidenciaba una intencin de lucrar con las infracciones al copyright realizadas los usuarios, por lo que el fallo en favor de Grokster haba sido desacertado. La Suprema Corte tambin destac que la distribucin de material protegido vulnera hoy ms que nunca el derecho de autor debido a que: a) cada copia es idntica a su original, b) copiarla es sencillo, e) que muchas personas (especialmente jvenes) utilizan dicho software para infringir derechos de autor, y

4) que el meollo del caso de autos radicaba en la tensin entre dos

valores: el estmulo a la actividad creativa mediante la proteccin del copyright y la promocin de la innovacin tecnolgica mediante limitaciones de responsabilidad por tales infracciones.

Universal MusicAustralia v. Shannan (102)

Poco despus del pronunciamiento de la Corte Suprema estadounidense en el caso Metro-Goldwyn-Mayer y otros c. Grokster y StreamCast
(102) Universal Music Australia Pty Ltd vs. Sharman License Holdings Ltd [2005] FCA 1242 (5 September 2005) Tribunal Federal de Australia, http://www. muddlawoffices.com/RIAA/cases/Sharman_09-2005.pdf

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que acabamos de resear, en Australia se emiti un fallo relevante en Universal Music Australia c. Sharman. En sentencia de 5 de setiembre de 2005 el Tribunal Federal de Australia en Sydney consider que el programa P2P Kazaa (perteneciente a Sharman) incentivaba el uso ilcito de materiales protegidos por el copyright intercambiados en su red y orden incorporar :filtros para evitar el acceso a dichos materiales y el pago de multas. En el resumen que, de acuerdo con la prctica en ciertos casos de inters pblico, prepar el juez Wilcox, a cargo del Tribunal Federal, destac que "est claro que la mayor parte de los archivos compartidos en Kazaa son obras (especialmente obras musicales) protegidas por el copyright. Los archivos son compartidos sin la autorizacin del correspondiente titular del derecho. En consecuencia, tanto el usuario que pone el archivo a disposicin, como el que descarga una copia infringen los derechos del titular del copyright". En Australia el art. 101, 1 de la Copyright Act 1968 dispone que infringe los derechos establecidos por esta la persona que no siendo el titular del copyright, y sin autorizacin de ste, realiza en Australia, o autoriza la realizacin en Australia, de algn acto cubierto por el copyright. La enmienda de 2000 (103) introdujo en dicho artculo el 1 A, en el cual se puntualizan los siguientes elementos a tomar en cuenta para determinar si existe la mencionada autorizacin: a) en qu medida esa persona tena el poder de impedir la realizacin del acto en cuestin; b) la naturaleza de la relacin que lo une con quien realiz la infraccin y e) si quien se supone que dio la autorizacin tom medidas razonables para prevenir o evitar la infraccin, inclusive tomando en cuenta aquellos cdigos de conducta habituales que existan en su actividad. El Tribunal Federal de Australia concluy que varios de los demandados (104) haban autorizado a los usuarios de Kazaa a infringir el copyright de las demandantes sobre las grabaciones sonoras de stas ltimas.

(103) Copyright Amendment (Digital Agenda} Act 2000 No. 110. (104) Sharman Networks Ltd, LEF Interactive Pty Ltd, Nicola Anne Hemming, Altnet lnc, Brilliant Digital Entertainment Inc y Kevin Glen Bermeister.

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La sentencia destac que el art. 101 de la Copyright Act australiana establece que infringe los derechos establecidos por esta, aquella persona que no siendo el titular del copyright, y sin permiso de este, autoriza a otro a que realice en Australia una infraccin. Asimismo, y a la luz de lo dispuesto por el 1 A, en particular el inciso e), analiz si los demandados tomaron medidas razonables para prevenir o evitar la infraccin, concluyendo que de las pruebas rendidas en autos (105) resultaba lo contrario pues, como expres el Tribunal en su sntesis:

(105) GINSBURG y GAUBIAC (op. cit., p. 35) destacan que el Tribunal Federal de Australia dict su sentencia despus de un ao de recoger datos en los ordenadores del demandado Sharrnan Networks. Segn los autores citados, los titulares de derechos, sacando quizs las enseanzas de la sentencia del Tribunal supremo holands que haba descartado la responsabilidad de Kazaa porque la sociedad Burna!Sternra (que realiza la gestin de los derechos de ejecucin y de reproduccin mecnica en Holanda) no haba demostrado que Kazaa (domiciliada en Holanda antes de su deslocalizacin en Sydney y Vanuatu) estaba en condiciones de controlar la actividad infractora de sus clientes, obtuvieron una orden "Anton Piller" (ver Anton Piller KG c. Mamifacturing Processes Ltd, [1976] Ch 55 (CA); [1976] 1 A11 ER 779; [1976] 2 WLR 162) a efectuar un registro en los ordenadores de Sharrnan. Durante mas de un ao, los titulares de derechos controlaron todas las operaciones y todos los correos electrnicos que pasaban por los ordenadores de Sharrnan. Eso les permiti establecer un informe muy completo que inclua tambin las medidas que se podran tornar para controlar a los usuarios as corno el hecho de que Sharrnan se haba abstenido deliberadamente de tornar tales medidas en el marco de su principal servicio P2P. Corno explican en nota 32, una orden Anton Piller es utilizada principalmente en el marco de acciones por fraude al derecho de autor o de patentes. Emitida por un juez y obtenida ex parte, una orden Anton Piller permite al demandante efectuar un registro de los locales del demandado sin advertencia previa. El demandante obtiene una orden Anton Piller para impedir que el supuesto infractor destruya o esconda piezas de conviccin {vid. p. 87). El proceso Kazaa en Holanda. En relacin con la sentencia de la justicia holandesa mencionada por Ginsburg y Gaubiac, y en la cual se descart la responsabilidad de Kazaa, CoHEN ]EHORAM, H. ("Relationship between copyright and neighbouring rights", RIDA 144, ps. 81-133) ensea que en ese juicio (Buma/Stemra c. Kazaa), la primera decisin se produjo en un proceso breve y sumario y fue pronunciada por el Presidente del Tribunal de Primera Instancia de rnsterdarn (29 noviembre 2001, AMI 2002/1,21, comentario Hugenholtz) en virtud de una solicitud de medidas preventivas. El juez determin que la red peer-to-peer de Kazaa haba ocasionado un atentado masivo contra los derechos de los compositores representados por la sociedad Burna!Sternra, subrayando que "Este medio de proporcionar electrnicamente obras (de un internauta a otro) hace parte integrante del sistema, corno conjunto tcnico concebido por Kazaa" y "La actividad

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(i) a pesar de que el sitio web de Kazaa contena advertencias contra el intercambio de archivos protegidos por el copyright y un contrato de licencia de usuario final en el que ste se comprometa a no infringir el copyright, siempre ha estado claro que esas medidas son ineficaces para prevenir o reducir sustancialmente las infracciones al copyright por parte de los usuarios. Los demandados saben desde hace

de Kazaa, que consiste en facilitar el proceso de descargar (downloading) archivos musicales a los usuarios, representa una amenaza de infraccin al derecho de autor, por lo cual ya hay motivo para considerarla ilicita y falible". Como seala Cohen Jehoram, se trataba de una victoria total para Buma/Stemra, entidad que haba afirmado que lo que aqu estaba en causa era "la ms vasta falsificacin de la historia". Recurrido el fallo por Kazaa, la Corte de Apelacin de Amsterdam (28 marzo 2002, AMI 2002/4,134, comentario Seignette) consider que las conclusiones del experto puesto por Kazaa no haban sido suficientemente refutadas por Buma/Stemra (sta no haba encargado una experticia de su parte a otro profesor de universidad especializado en el campo tcnico). Asimismo, la Corte destac que Kazaa siempre haba negado estar en condiciones de impedir el intercambio de archivos musicales. Los ejemplos dados por el experto de Kazaa acerca de las utilizaciones del sistema con otros fines distintos al del intercambio de archivos musicales, terminaron por convencer a la Corte de Apelacin, la cual concluy: "Bumal Stemra sostiene que la nica funcin o por lo menos la nica funcin significativa de Kazaa es permitir a los usuarios intercambiar archivos de obras protegidas, pero no ha precisado suficientemente esta posicin, que ha sido rebatida por Kazaa." A continuacin --destaca Cohen Jehoram, cuyo trabajo venimos siguiendo-- la Corte agreg una sarcstica observacin: "Qy.e esas 'otras' utilizaciones sean insignificantes es, sin duda, exacto desde el punto de vista de Buma/Stemra, pero esto no quiere decir que ese sea el caso para los 'otros' usuarios", y decidi que el hecho de que Kazaa pusiera a disposicin el programa de computacin incriminado no poda considerarse como ilegal. Ms adelante, Cohen Jehoram se refiere al caso "Search MP3" resuelto en Holanda con posterioridad al proceso Kazaa. El12 de junio de 2004 d Tribunal de Primera Instancia de Haarlem fiill d mencionado proceso "Search MP3" en el cual la Fundacin Brein, en representacin de los titulares de derechos de autor y conexos demand a la empresa Tecno Design, operador de un sitio web de bsqueda de archivos MP3, cuyos visitantes podan acceder a archivos musicales que haban sido puestos en lnea ilegalmente. El Tribunal de Primera Instancia sigui la argumentacin de la Corte de Apelacin en d asunto Kazaa y rechaz la accin de Brein, pero la decisin fue revocada por la Corte de Apelacin de Amsterdam, en sentencia dd 15 de junio de 2006 (AMI 200615, 173, comentario Koelman). Cohen Jehoram destaca que esta sentencia fue providencial para la Fundacin Brein, representante de los titulares de derechos, en su continua lucha contra los operadores de las redes peer-to-peer, y que dicha Fundacin pudo anunciar en su revista Brein ]ourna/2006 que haban sido clausurados 115 sitios P2P ilegales que contaban con mas de 1.500.000 usuarios.

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mucho tiempo que el sistema de Kazaa se utiliza ampliamente para compartir archivos protegidos;

(ii) existan medidas tcnicas que permitan a los demandados reducir -aunque probablemente no a evitar totalmente- el intercambio de archivos protegidos por el copyright. Los demandados no tomaron ninguna providencia para instalar dichas medidas. Ello hubiera ido contra sus intereses econmicos. Estaba en el inters financiero de los demandados maximizar, y no minimizar, el intercambio de archivos de msica. La publicidad era lo que proporcionaba la mayor parte de los ingresos obtenidos por el sistema de Kazaa, los que se repartan entre Sharman Networks y Altnet (106);
(iii) lejos de tomar medidas aptas para reducir eficazmente el intercambio de archivos, Sharman Networks y Altnet haban incluido en el sitio web de Kazaa mensajes exhortando a los usuarios a aumentar sus intercambios de archivos y una pgina web titulada "nete a la Revolucin'' ("]oin the Revolution"}, que criticaba a las compaas discogrficas por oponerse al intercambio de archivos peer-to-peer. Tambin patrocinaron una campaa que llamaron "Revolucin Kazaa" atacando a las empresas discogrficas. El mensaje revolucionario no defenda expresamente el Intercambio de archivos protegidos. Pero, para un pblico joven, y al parecer los usuarios de Kazaa eran principalmente los jvenes, el efecto de esta pgina web sera estimular a los visitantes a pensar que desafiar a las compaas era "cool", haciendo caso omiso de las obligaciones restricciones impuestas por el copyright.
El Tribunal destac que Kazaa es extremadamente popular y que documentos producidos por los demandados afirman que, en cualquier momento, varios millones de personas estaban usando el sis-

(106) Sharman se haba asociado con Altnet, la cual controlaba la tecnologa llamada TopSearch. Esta permita el suministro a los usuarios de Kazaa de obras licenciadas, es decir, las obras puestas a disposicin de los usuarios de conformidad con acuerdos alcanzados con los titulares el derecho sobre las obras. Los resultados de la bsqueda de estas obras se mostraban en la computadora del usuario con un icono dorado, y por ello se llamaban "goldfiles" mientras que los llamados "blue files" -porque se mostraban con un icono azul- eran los puestos a disposicin por los usuarios.

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tema para compartir archivos. A principios de 2004, el sitio web de Kazaa deca que ms de 317 millones de personas, en todo el mundo, haba sido descargado Kazaa en sus computadoras, lo que les permita compartir archivos. En el momento de iniciarse el proceso, un banner en el sitio web de Kazaa afirmaba que esta era el ms descargado del mundo. Un documento producido por los demandados declaraba que Kazaa se haba utilizado para el 79% de las actividades realizadas en todo el mundo para compartir archivos. "Es evidente -afirm el Tribunal- que una proporcin importante de los "bluefiles" compartidos de Kazaa son obras {en su mayora musicales) que estn protegidas por el copyright. Los archivos se comparten sin la conformidad de los titulares. De el/o se deduce que ambos -el usuario que pone a disposicin el archivo y el usuario que lo descarga- infringen el derecho del titular del copyright". La sentencia orden que los demandados dejaran de autorizar a los usuarios de Kazaa en Australia a realizar cualesquiera de los actos de infraccin, dndoles dos meses para que hicieran efectivo el cese. Sin embargo, las demandadas podan continuar con el sistema de intercambio de archivos (incluido el suministro de programas informticos a los nuevos usuarios) si el programa Kazaa Media Desktop era modificado, de acuerdo con los accionantes o con la conformidad del Tribunal, incluyendo una tecnologa no opcional de filtrado por palabras clave que asegurara la exclusin de los "blue files" de los resultados de la bsqueda o que slo permitieran la descarga de gold files". Snchez Aristi seala que el modo elegido por los demandados para cumplimentar ese fallo fue deshabilitar la disponibilidad del software de Kazaa a cualesquiera internautas que pretendieran descargarse el programa desde Australia. Sin embargo, a juicio de los demandantes, esto era insuficiente, pues no se haba llevado a cabo un filtrado de archivos infractores en el plazo establecido en la sentencia. Las demandantes promovieron entonces una mocin por desacato contra Sharman y Altnet por desacato al Tribunal, que de prosperar podra haber significado incluso una pena privativa de libertad para los directivos de las empresas demandadas. Sin embargo, las cosas no llegaron ms lejos debido a que la controversia fue dirimida mediante un acuerdo extrajudicial sellado el 27 de julio de 2006 entre las

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majors y los operadores de la red Kazaa. Conforme a dicho acuerdo, Kazaa se comprometa a abonar a sus oponentes ms de 100 millones de dlares, adems de incorporar en su sistema filtros que impidieran a los usuarios intercambiar archivos infractores del copyright (107).
Acciones contra los usuarios de las redes P2P

Tambin se han dirigido las acciones contra los usuarios de las redes peer to peer, y en el Reino Unido, en 2005, se publicaron "dos sentencias claves que, segn la doctrina de ese pas, marcarn la lnea jurisprudencia! en lo referente a la culpabilidad de los usuarios por el intercambio de materia protegido por derechos de autor o a travs de las redes P2P (peer to peer} que posibilitan la descarga de msica y films sin la autorizacin de los titulares de derechos de autor" (108). La BPI (British Phonograms Industry) -asociacin de la industria fonogrfica britnica- inici en 2003 una serie de advertencias a los usuarios de estas redes que ms descargaban materiales protegidos por derechos de autor para que indemnizaran a los titulares de dichas obras, as como para el cese de dicha accin infractora. La BPI inform a dichos usuarios que el acto que estaban realizando vulneraba tanto los derechos de sus representadas como los de los autores cuyas obras intercambiaban, primero por la reproduccin no autorizada en el disco duro de su computadora cuando se descargaban una cancin, y segundo porque ponan a disposicin de cualquiera las obras que tenan almacenadas en su computadora, producindose por tanto, un acto de comunicacin pblica no consentido. Aunque la mayora de estas personas reconocieron su culpa y aceptaron pagar una suma en concepto de indemnizacin, dos usuarios (uno de Brighton y otro de Norfolk) estimaron que tenan derecho a realizar esas reproducciones y comunicaciones sin autorizacin, por lo que decidieron no suscribir el acuerdo e ir a juicio.

(107) SNCHEZ ARISTI, R., El intercambio de obras protegidas a travs de plataformas peer-to-peer, Madrid, Instituto Autor, Coleccin Idea, 2007, p. 135. (108) Vid. Boletn Informativo del Instituto Autor, Madrid, n 2, ps. 11-12

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- En el caso contra el domiciliado en Brighton se dict sentencia el28 de noviembre de 2005, y en ella se consider culpable al encausado, una persona que tena ms de 400 archivos de audio puestos a disposicin de otros usuarios de la red P2P Limewire. El demandado neg que tuviera conocimiento de la ilicitud de los actos realizados y aleg que no obtena beneficios econmicos por dichos intercambios. El tribunal rechaz estos argumentos diciendo que "la ignorancia no es una defensa~ y que haba un beneficio econmico por el dinero que se ahorraba al disfrutar de films y de canciones obtenidas de manera ilegal. Adems fue condenado al pago de 2.197,81. -El segundo caso se llev contra el domiciliado en Norfolk, quien era usuario de una red P2P mediante la cual haba puesto a disposicin de otros usuarios, al mismo tiempo que descargado en su ordenador, cientos de obras protegidas. Fue condenado por sentencia de 16 de enero de 2006. El demandado bas su defensa en una falta de pruebas, ya que argumentaba que no haba suficientes evidencias de la comisin directa de dich::t infraccin, lo cual fue categricamente rechazado por el Tribunal, el cual incluso consider que el caso estaba lo suficientemente fundamentado como para ser juzgado por procedimiento sumario y lo conden al pago de la suma provisional de 7.323,51, imponindole, adems, la suma de 19.778 en concepto de costas. Las cantidades fijadas en ambas condenas fueron calculadas por los respectivos tribunales teniendo en cuenta el nmero de descargas realizadas y de canciones comunicadas a otros usuarios, as como los perjuicios que haban causado a los accionantes y a los autores de las obras. Las decisiones de la Suprema Corte estadounidense en el caso MGM v. Grokster, y las similares adoptadas anteriormente en Japn y con posterioridad en Australia, Taiwn y Corea del Sur, fueron consideradas por los sectores de la creatividad y de la industria, perjudicados por la descarga ilegal, masiva e incontrolada, en especial de obras musicales y audiovisuales, como el comienzo de una etapa importante en el proceso de transformacin del mercado digital en lnea.

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Estas sentencias se unen a la lnea jurisprudencia! mayoritaria que han estado marcando los diferentes tribunales de pases como los Estados Unidos de Amrica, Australia, Francia (109), Blgica y Alemania, y que consideran que los usuarios de las redes peer to peer realizan actos ilegales, uno de bajada o reproduccin y otro de subida o puesta a disposicin, sin que ninguna de las excepciones previstas en sus respectivas legislaciones pueda series de aplicacin a tales redes (110). Tambin en la Argentina se han hecho ese tipo de intimaciones (111).
10.12. Prescripcin

Como se analiz supra (cap. 4, 4.2.2) la autora no puede adquirirse por prescripcin. Una cuestin distinta es la influencia que puede tener la prescripcin sobre los frutos o sobre la responsabilidad por usos ilcitos, tanto si media contrato como si son extracontractuales. En "Casiraghi, Flix y otros c. La Rioja, Provincia de~ CS, noviembre 23-1989, (C-42.XXI Originario}, E.D. 138-333 (vid. supta, 10.8}, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi que, acreditada la utilizacin indebida por falta de autorizacin y sin mencin de la autora del proyecto de arquitectura, la reparacin por la lesin al derecho patrimonial de los autores era prescriptible. En cambio estim procedente la reparacin del dao ocasionado al derecho moral a la

(109) En Francia, en una sentencia del Tribunal de Grand Instance de Bayonne del15 de noviembre de 2005 el Tribunal analiz las razones por las cuales los usuarios que ponen a disposicin del pblico en la Red archivos musicales en formato MP3 (o de cualquier otro contenido protegido) a travs de programas de intercambio peer-topeer, en el caso de Kazaa, realizan una accin ilcita, y son responsables directos por ella. (vid. Boletn Informativo del Instituto Autor, Madrid, n 2, ps.10-ll. (110) Ibid. (111) Informacin distribuida por CAPIF: Buenos Aires, 17 de octubre de 2006- "La industria argentina de la msica a travs de CAPIF (Cmara Argentina de Productores de Fonogramas y Videogramas) anunci el inicio de 22 nuevas acciones legales contra aquellos usuarios de programas para compartir archivos (P2P) que distribuyen cientos o miles de archivos musicales protegidos por propiedad intelectual, sin ser los titulares de los derechos para hacerlo, conocidos como uploaders".

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paternidad de la obra. En el caso no slo se haba incumplido con la obligacin positiva de mencionar el nombre de los autores sino que se haba colocado una leyenda atribuyendo la autora a un organismo provinciaL La Corte destac que el derecho moral del autor -oponible erga omnes- est destinado a amparar los efectos ms vinculados con la personalidad creadora por lo que contiene facultades inalienables e imprescriptibles a las que se refiere, aunque de manera asistemtica, la ley 11.723 en los arts. 22, 39, 47, 51 y 52.
10.13. Aplicacin de la dodrina de losados propios

La doctrina de los propios actos {nemo contra factum propius venire potes!) se inserta en la estructura ms amplia del deber de no transgredir la buena fe en la tutela de los derechos. Debe entenderse como un principio jurdico segn el cual no es admisible ejercer una facultad en sentido contrario al deber de proceder con lealtad en los negocios jurdicos. Al respecto la jurisprudencia ha considerado que "las qfirmaciones posteriores que chocan y se contraponen con las anteriores, importa una abierta violacin de la doctrina de los actos propios, segn la cual es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar, aportando hechos o razones de derecho, que contravengan sus propios actos, es decir, que asuma una actitud que lo venga a colocar en contradiccin con su anterior conducta" (112).
10.14. Procedencia de la accin de amparo

La accin de amparo tiene por objeto la tutela inmediata, en tiempo oportuno, de los derechos humanos esenciales acogidos por la Constitucin Nacional frente a una transgresin que causa grave dao irreparable y que exige urgentes remedios (113). Como se ha destacado en este captulo (vid. supra, 10.1) y en anteriores, el derecho de autor es un derecho humano y las declaraciones y tratados internacionales respectivos han sido ratificados por nuestro pas e incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22). Es por
(112) "Cosmopolita, S.R.L. c. Editorial Caymi, S. C.A. y otros", CNCiv., sala E, julio 28-1983, L. L. 1984-B-402 (en el mismo sentido, varias sentencias posteriores). (113) Vid. "Peso, Agustn C. c. Banco Central", CNFed. Contencioso Administrativo, sala IV, junio 13-1985, L.L.1985-C-372.

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ello que la accin de amparo es procedente en materia de derecho de autor cuando las circunstancias del caso justifiquen este remedio excepcional, como ha operado en relacin con otros bienes jurdicos de la misma jerarqua (114). Cabe recordar que el derecho de autor se encuentra reconocido en nuestra Constitucin Nacional, desde su adopcin en 1853, en el art. 17: "Todo autor [...] es propietario exclusivo de su obra, [...] por el trmino que le acuerde la ley': dentro del captulo 1 Declaraciones, derechos y garantas.
10.15. Efectos de la omisin del registro de las obras editadas por primera vez en la Argentina

La suspensin del carcter exclusivo del derecho patrimonial del autor que establece el art. 63 de la ley 11.723 si, dentro de los tres meses siguientes a su aparicin, se omite el registro de la primera edicin cuando sta se efecta en el pas, no autoriza ms que a la explotacin de la obra por terceros tal cual fue creada por el autor.

(114) Vid. "T.,J M. c. Nubial S.A.~ CNCiv., sala C, octubre 14-199-,L.L. 1999-A-286: "Como la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos integran la Constitucin Nacional, el derecho a la vida, a la seguridad e integridad de la persona en ellos consagrados constituyen garantas constitucionales". En nota a este fallo, lRMA A. GARCA NETTO destaca: "Los tratados internacionales de derechos humanos, desde la segunda posguerra, han consignado los derechos inalienables del hombre que se derivan de la dignidad inherentes del ser humano (Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) como el axioma central que deben respetar y hacer respetar los Estados. Tales instrumentos que ya eran derecho positivo en nuestro pafs, desde 1994 gozan de la jerarqua constitucional con su incorporacin a travs del art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional Es importante sealar que la mejor manera de efectivizar en el mbito interno la proteccin de estos derechos humanos, reconocidos internacionalmente, es en su aplicacin y reconocimiento por parte de los tribunales locales. No debemos olvidar que es una de las formas de cumplir los Estados partes con las obligaciones asumidas en los Tratados signados; as lo ha expresado la Corte Interamericana en su Opinin consultiva N2: {. .. ]Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin"' ("La aplicacin de los tratados de derechos humanos en la justicia local", L.L.1999-A-284).

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En consecuencia, dicha suspensin slo opera en relacin con las obras nacionales y respecto de los derechos patrimoniales del autor, es decir, que no tiene efectos en relacin con sus derechos de la personalidad (derecho moral); de modo que si un tercero, sin autorizacin del autor o derechohabiente de una obra editada por primera vez en la Argentina, la reproduce, representa o ejecuta dentro del lapso que media entre los tres meses siguientes a la aparicin de esa primera edicin y el da en que se efecte su registro, el tercero realiza un acto autorizado por la letra del art. 63 de la ley 11.723. En cambio, si el tercero que se prevale de dicha situacin introduce alguna modificacin en la obra o en su autora u omite el nombre o el seudnimo del autor o no respeta el annimo, incurre en las conductas tipificadas en el art. 72, inc. e), de dicha ley, pues la omisin de registro no surte las consecuencias previstas en el art. 63 de la ley 11.723 cuando se trata lesiones al derecho moral, como reiterada y pacficamente ha expresado la jurisprudencia a partir de la sentencia "Carchano Osear E. y otro", CNCrim. y Corree., octubre 20-1961, L.L. 109-633. Ahora bien, como el Convenio de Berna confiere a las obras extranjeras igualdad de tratamiento respecto de las nacionales, pero adems reconoce a los autores de aqullas la proteccin automtica de sus obras y otros derechos mnimos iure conventionis, se produce una desigualdad "al revs" porque el afectado resulta ser el nacional. Se trata de una consecuencia paradoja! del principio del trato nacional originada en la demora del Estado en la adecuacin de la ley interna a los tratados internacionales: el Convenio de Berna y el AADPIC de la OMC (al respecto, vid. supra, cap. 9, en particular, 9.4).
10.16. Normas de procedimiento

La ley 11.723 establece reglas procesales en los arts. 75 a 83, algunas de las cuales, en la actualidad, resultan parcialmente inaplicables. Aunque el procedimiento civil establecido en la ley nos merece varias objeciones que se irn desarrollando a medida que abordemos las normas respectivas no se centran en el argumento de que las nor-

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mas adjetivas son propias de las legislaciones locales, pues entendemos que ciertas reglas procesales no solo resultan procedentes sino que son necesarias cuando la materia tiene caractersticas particulares que hacen que ambos tipos de normas las sustantivas y las adjetivas se requieran. No erraron los legisladores de 1933 al pensar que esta solucin se corresponda con las caractersticas de la propiedad intelectual pues, para una proteccin efectiva, en materia procesal es necesario, al menos: - que se prevean medidas cautelares adecuadas a la fugacidad de las infracciones y a los derechos de la personalidad comprendidos en el derecho moral de autor que impone que la ley permita evitar el dao (art. 79); - que las acciones civiles y penales sean compatibles (art. 77), y - que la accin penal sea de instancia pblica, es decir, que pueda iniciarse de oficio, o bien por denuncia o por querella (art. 75).
10.16.1. Compatibilidad e independencia de los procedimientos civiles y penales (artculo 77)

De acuerdo con el art. 77 de la ley 11.723, ambos procesos son independientes y sus resoluciones definitivas no se afectan, pero las partes podrn usar en defensa de sus derechos las pruebas instrumentales del otro juicio, las confesiones y los peritajes, comprendido el fallo del jurado que prev el art. 81, inc. e) de la misma ley.
''De Biase Martn Gonzalo c. Gelhlung Samuel", CNCiv., sala B,

de noviembre 28-2006, luris. En este fallo, la validez del art. 77 de la ley 11.723 fue cuestionada por el tribunal de Alzada. La sentencia de grado haba hecho lugar a la demanda y condenado a Samuel Gelblung -conductor y productor general del programa de televisin "Memoria''- y a Telearte S.A. por los daos y perjuicios derivados del plagio, en dicho programa, del libro "Entre dos fuegos. Vida y muerte del Padre Mugica", ediciones de la Flor, Coleccin Personas, de autora de Martn Gonzalo de Biase. La Cmara sigui el criterio expuesto por el vocal preopinante, doctor Ramos Feijo, quien en su pormenorizado anlisis consi-

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der que deba rechazase la demanda contra el conocido conductor Samuel Gelblung y confirmar la sentencia recurrida en todo lo dems que fuera materia de agravios por las partes. Tuvo por acreditado que Gustavo Rossio, quien fue el productor del programa "Memoria" en cuestin -del que Gelblung era el productor general- fue el autor material e ideolgico del informe que el accionante consideraba plagiado de su libro, y que corresponda pronunciarse previamente sobre la cuestin planteada por el mencionado codemandado respecto al mrito de la sentencia dictada en la causa penal, entre las mismas partes por el delito de plagio a la misma obra. En dicha causa penal, el Tribunal Oral en lo Criminal n 17 haba absuelto a Gelblung en orden a la infraccin a los artculos 71 y 72, incisos a) y e) de la ley 11.723 en funcin del artculo 172 del cdigo penal de la N acin. El pronunciamiento civil de primera instancia, recay con anterioridad al penaL Con apoyo en lo dispuesto en el art. 77 de la ley 11.723, la actora se opuso a la adjuncin de las fotocopias de la causa penal, lo que fue desestimado por el tribunal de alzada. Entre otras consideraciones sobre el mencionado art. 77, el doctor Ramos Feijo entendi que "violenta los principios de igualdad ante la ley {art. 16 CN) y cosa juzgada, defensa en juicio y debido proceso legal (art. 18 de la CN). La razonabilidad de la nota a los arts. 1102 y 1103 resulta de/etrea para la pervivencia del art. 77 de la ley 11.723 'Si el tribunal criminal, reconociendo la existencia del hecho, ha juzgado que Pedro no era el autor, es claro que la persona perjudicada no podr perseguir a Pedro por razn de este hecho ante el tribunal civil'. No resulta razonable en un texto legal, presumir que los jueces criminales cometern yerros que sern corregidos por los civiles. El ttulo habilitante en derecho es nico, errores y aciertos los cometen abogados en general y no son privativos de quienes ejercen en materia penal o civil respectivamente, por el solo hecho de adherir a una u otra rama del rbol del derecho. El mismo artfculo 77, es portador de una incongruencia. Permite utilizar el 'follo del jurado' (idneos) pero no la sentencia del tribunal. Es decir que si un tribunal criminal basndose en el 'follo del jurado' condena a un plagiario, solo puede hacerse valer en sede civil/a determinacin del primero y no del segundo. Pone pues en manos de un grupo de iluminados (idneos} develar el arcano de los derechos intelectuales, con efecto vinculante sobre la jurisdiccin, a la par que hace tabla rasa con elprincipio de la cosa juzgada".

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El doctor Ramos Feijo resea la evolucin de la jurisprudencia penal en materia de derecho de autor y concluye: "Creo haber ensayado al menos, un resumen de la actualidad en la interpretacin de los folios de la justicia criminal, hecha por los propios autoralistas, para poder conduir de consuno que elpanorama cambi desde la glosa de Mendilaharzu (que cita el aqu actor} a la focha. Esto me autoriza a proponer al acuerdo la desuetudo del texto formal del artculo de la ley 11.723 en estudio, o mnimamente su morigeracin en los trminos en que a continuacin lo har. El mentado art. 77 de la ley 11.723, solo autoriza a utilizar 'en defensa de sus derechos las pruebas instrumentales de otro juicio, las corifesiones y los peritajes, comprendido elfallo deljurado, mas nunca las sentencias de los jueces respectivos'. Pareciera que hasta se ha omitido la prueba testimonial Como se trata de una excepcin alprincipio de la cosajuzgada, la prohibicin en la apreciacin de la prueba debe ser interpretada restrictivamente (art. 18 CN). Cuando se sancion la ley 11.723, no exisHa eljuicio oral en elprocedimiento criminal, como a la focha. En consecuencia lo dedarado por los testigos en la causa penal, solo puede apreciarse mediante la valoracin de dicha sentencia, toda vez que no queda constancia de los dichos en la audiencia de debate".

- La critica doctrinal. La sentencia que acabamos de resear decidi prescindir del texto del art. 77 de la ley 11.723, una norma bastante apreciada por los autoralistas argentinos (115) al punto de que ningn cuestionamiento a ella se registra en el minucioso fallo del vocal preopinante, sino solo un comentario de Eduardo F. Mendilaharzu, de contenido favorable a la norma indicada, ms all de la explicacin que da sobre su utilidad, fue objeto de severa y detallada crtica por parte de Arnoldo Siperman y Osear Guido Finkelberg en "Los efectos de la sentencia penal sobre el juicio civil en materia de propiedad intelectual. Una desuetudo impuesta por decisin judicial", donde, entre otras consideraciones, recuerdan que, sobre los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil (116), Aguiar
(115) Y aplicado, entre otros casos, en "Ribak, Marcos c. Zicolillo, Jorge Ignacio'', CN Civ., sala D, noviembre 14-2008, elDial del11-2-2009 (vid. supra en este captulo el 10.4). (116) Cdigo Civil:

Art. 1102: "Despus de la condenacin del acusado en eljuicio criminal, no se podr

contestar en eljuicio civil/a existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". Art. 1103: "Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil/a existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".

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deca que lo que stas disposiciones prohben "'es que se conteste en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito y por el cual el procesado hubiera sido condenado o absuelto (Henoch Aguiar, Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1952, to V, vol. 2, no 127). Pero no ms. As, por ejemplo, quien fue absuelto en eljuicio criminal porque el hecho enrostrado no est previsto bajo forma culposa puede an ser condenado en el terreno de la responsabilidad cuasidelictual por la justicia en lo civil". Luego de comentar dichos artculos del Cdigo Civil -Siperman y Finkelberg-, analizan el art. 77 de la ley 11723 y formulan dos comentarios, "'simtricos a los formulados respecto al rgimen del Cdigo Civil: a) Primeramente, que la disposicin en comentario forma parte de una ley del Congreso, de igualjerarqua que el Cdigo Civil, obviamente defecha posterior y que se refiere especficamente a las cuestiones suscitadas en torno a la propiedad intelectual. En consecuencia el art. 77 de la ley 11.723, como regulacin posterior y especial deroga, en el mbito que le es propio, a lo determinado en los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil. b} El segundo, que el tribunal llamado a decidir en el pleito civil no se encuentra constreido por lo resuelto en la causa penal no significa otra cosa que su libertad para establecer su propio juicio, an cuando pueda tener que hacerlo sobre la base de pruebas ya aportadas en eljuicio criminal que, por obvias razones de economa procesal, no debera ser necesario reproducir en el juicio resarcitorio. [...] Lo que el legislador ha vedado es, en este aspecto puntual, la prevalencia de una solucin fundada en el principio de la cosa juzgada, permitiendo que en cada fuero los jueces dicten la sentencia que entiendan corresponder, conforme los principios aplicables y los bienes jurdicos que en cada esfera se privilegian. [...] Pues bien, no tiene mayor fundamento sostener que el sentido de esa norma haya sido el de reservar a los jueces en lo civil la posibilidad de enmendar errores incurridos en elfoero penal. La solitaria reflexin que hace largo medio siglo efectuara el experto Mendilaharzu referida a la utilidad de la norma del art 77 de la ley de la materia para neutralizar posibles errores de los tribunales penales en modo alguno puede ser tomada como su ratio legis. Por el contrario existen foertes razones para sostener y defender uno de los criterios que se exhiben como enfrentados tanto como existen fuertes y poderosas razones para cuestionarlo. [...] Por otra parte, no es de ninguna manera evidente que la solucin adoptada por el art. 77 de la ley 11.723 en lo que respecta a la relacin entre las acciones penales y civiles emergentes de delitos en el mbito de la propiedad intelectual sea

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menos valiosa que el dispositivo genrico del Cdigo Civil. Uno se inclinara ms bien a lo contrario, a que la solucin del art. 77 de la ley de derechos de autor, al deferir a cada juez y a cada tribunal de alzada la materia de su propia especialidadfuncional fuese la ms adecuada, habida cuenta de la especialidad de la materia de la propiedad intelectual, de modo que sus resoluciones no se interfieran recprocamente. El legislador argentino entendi que las particularidades de los derechos autora/es hacan conveniente apartar, en su mbito propio, a las relaciones entre acciones punitivas y acciones resarcitorias del rgimen general establecido en las regulaciones del Cdigo Civil" (117).
10.16.2. El procedimiento civil (artculos 80 a 82)

En cuanto al procedimiento civil, segn el art. 80, en todo juicio motivado por la ley 11.723, ya sea por aplicacin de sus disposiciones o como consecuencia de los contratos o actos jurdicos que tengan relacin con la propiedad intelectual, se aplicar el procedimiento que se determina en los arts. 81 y 82. De este modo si nos atenemos a la letra de la ley, dicho procedimiento se aplica tambin en las acciones sobre derechos de los intrpretes y a las relacionadas con los derechos sobre su imagen que tiene la persona retratada, aunque ste no sea propio de la materia. Sin embargo, acertadamente, los juicios que versan sobre la tutela de la imagen personal no se sujetan a dicho procedimiento, salvo jurisprudencia aislada (118). En cuanto a la accin por mutilaciones de obras cadas en dominio pblico, el art. 83 prev un procedimiento especfico.

(117) SIPERMAN, A. y FINKELBERG, O.G., "Los efectos de la sentencia penal sobre el juicio civil en materia de propiedad intelectual. Una desuetudo impuesta por decisin judicial" ,jurisprudencia Argentina del6 de junio de 2007. (118) "Peters, Heike c. Matas S.R.L. y otros", CNCiv., salaD, agosto 8-1972, E.D. 46-345: "corresponde seguir el trmite establecido en el art. 81 de la ley 11.723 ya que la actora dice ser modelo profesional y pretende se la indemnice por daos que le habra causado la publicacin de fotos suyas en una revista sin su autorizacin, ello sin perjuicio de considerar, en el momento procesal oportuno, si son o no aplicables al caso las normas de fondo contenidas en la citada ley".

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1o. 16.3. Vigencia relativa del articulo 81. El jurado de idneos

El art. 81 establece que "el procedimiento y trminos sern, fuera de las medidas preventivas, el que se establece para las excepciones dilatorias en los respectivos Cdigos de Procedimiento, en lo civil y comerciar y, a continuacin detalla algunas modificaciones. El principal inconveniente que presentaba la aplicacin de esta norma era que la brevedad de los plazos de los traslados y la limitacin de los recursos admitidos hacan que dicho procedimiento fuera del todo inadecuado para posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, tanto del actor como del demandado, por lo que, con frecuencia, el demandante renunciaba al trmite de las excepciones dilatorias previsto en el art. 81 de la ley 11.723, lo cual era pacficamente aceptado por los tribunales (119). A ello se agrega que, en la actualidad, los cdigos procesales civiles y comerciales no contienen la distincin que anteriormente efectuaban entre excepciones perentorias y excepciones dilatorias y, por consiguiente, en general no existe un procedimiento especial para estas ltimas. Esta situacin origin que se planteara si deba aplicarse el procedimiento previsto en general para las excepciones previas o prescindirse de la primera parte del mencionado art. 81, llegndose a esta ltima conclusin porque el procedimiento all indicado no existe ms. El inc. a) del art. 81 establece que "siempre habr lugar a prueba" pero, no obstante esta enftica afirmacin, nada impide que, si fuera procedente, se declare la cuestin como de puro derecho. En cuanto a la posibilidad ofrecida por el inc. b) del mismo artculo de que durante la prueba y a pedido de los interesados se decrete una o ms audiencias pblicas en que "las partes, sus letrados y peritos expondrn sus alegatos u opiniones", en general no resulta de inters para las partes ni para los tribunales. Finalmente, el inc. e) del art. 81 prev que en los casos en que "la importancia del asunto y la naturaleza tcnica de las cuestiones lo requiera,
(119) Vid., entre otros, "'Szabo, Ladislao c. Remington Rand Sudamericana, S.A.", CNCiv., sala B,julio 27-1959, L. L. 96-159, 2696-S: "La actora puede renunciar al trmite sumario establecido en la ley 11. 723".

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se podr designar un jurado de idneos en la especialidad de que se tratare, debiendo estar presidido para las cuestiones cientfficas por el decano de la Facultad de Ciencias Exactas o la persona que ste designare, bajo su responsabilidadpara reemplazarlo; para las cuestiones literarias el Decano de la Facultad de Filosofa y Letras; para las artsticas el director del Museo Nacional de Bellas Artes y para las musicales, el Director del Conservatorio Nacional de Msica. Complementarn el jurado dos personas designadas de cificio".
El jurado deber reunirse y deliberar en ltimo trmino en una audiencia pblica y "su resolucin se limitar a declarar si existe o no la lesin a la propiedad intelectual, ya sea legal o convencional". La norma agrega que esta resolucin del jurado "valdr como los informes de los peritos nombrados por partes contrarias, cuando se expidan de comn acuerdo". Aunque de ello podra desprenderse que este dictamen es vinculante, la jurisprudencia ha considerado que de la economa de la ley 11.723 no se colige que el jurado de idneos a diferencia del previsto en su art. 83 se haya organizado como un jurado propiamente dicho y querido sustraer a la actividad intelectual del juez la cuestin tcnica del plagio (120). Los decanos y directores de establecimientos de enseanza como los mencionados tienen hoy funciones que razonablemente los limitan para el examen de cuestiones litigiosas. Tampoco tienen el estmulo necesario, ni ellos o sus sustitutos ni los designados de oficio, ya que el art. 82 establece que el cargo de jurado ser gratuito, con el agravante de tener las responsabilidades de los testigos. La jurisprudencia ha considerado que el inc. e) del art. 81 de la ley 11.723 no crea un derecho en favor de la parte sino que faculta al juez a designar el jurado cuando "la importancia del asunto y la naturaleza

(120) "Ca/abra, Juan c. Fox Film de la Argentina S.A.", Cmara Civil 1a de la Capital, noviembre 10-1943, L.L. 33-715. En el mismo sentido, "Cresseri, Artidorio c. SADAIC", CNCiv., sala C, septiembre 19-1978, L.L.1979-B-112: "El dictamen de/jurado de idneos a que se refiere el art. 81, incs. b) y e) de la ley 11.723, no tiene fijadas las normas para estimar su valor. Queda librada, por lo tanto, la valoracin de la foerza probatoria a lo que disponga la ley procesal; no estn en el lugar de/juez, sino que deben instruir aljuez con su consejo y razones".

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tcnica de las cuestiones lo requieran" (121), aun tramitndose la causa por juicio ordinario (122). En cambio se entendi que la designacin del jurado de idneos es improcedente cuando slo se trata de una accin en la que se reclama el pago de una suma de dinero como retribucin del trabajo del autor (123).
10. 16.4. La carga de la prueba

Como una de las caractersticas de la obra intelectual es su don de ubicuidad, ello determina tanto la provisoriedad de su custodia y el consiguiente incremento de su real o potencial aptitud de ser apropiada, utilizada y transformada sin intervencin del titular, como un mayor estado de indefensin de ste, lo cual conlleva la necesidad de emplear criterios legales y judiciales que equilibren esa debilidad de la tutela. As lo ha entendido la jurisprudencia al aplicar principios generales. En "SADAIC c. Hernn Sas'' (Cmara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Crdoba, agosto 9-1996), donde el usuario se limit a negar de plano su obligacin de pagar las sumas calculadas por SADAIC, el doctor Bont seal en su voto: "Es opinin reiterada de este Tribunal que la negativa de los hechos al contestarse la demanda (tal como aconteciere en la especie), no es por s sola suficiente para privar de eficacia a la Jicta conftssio' si las posiciones rendidas en rebelda no fueron desvirtuadas porprueba alguna. [...] Tampoco comparto el argumento del seor juez, de que en la especie debe observarse a rajatabla (valga la expresin} elprincipio generalmente admitido de que corresponda a la actora la carga de la prueba de los hechos por ella afirmados cuando nofueron reconocidos por el demandado y no se trate de hechos notorios. Este tribunal ha establecido en casos concretos excepciones a esa doctrina basado en la teora de las cargas probatorias dinmicas, tambin llamada teora solidarista o de colaboracin, que libera total o parcialmente al litigante obligado a probar
(121) "Brinkman de Roldn, Amolda y otro c. Peinados Pozzi", CNCiv., salaD, abril20-1953, L.L. 70-543. (122) "Edelberg, Gregario c. Cruz Vidal,]uan", Cmara Civi12a de la Capital, septiembre 23-1936, L.L. 8-387. (123) "Ursini, Gregario c. Cia. Argentina de Films Ro de la Plata", Cmara Comercial de la Capital, junio 3-1939, L.L.14-1001.

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segn aquellos principios clsicos, desplazando dicha carga en cabeza de quien se encuentra con mejor disponibilidad de medios de prueba, conj Peyrano-Chiappini, 'Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas: E.D. 107-1005. En la especie, era el demandado quien se encontraba en mejores condiciones de demostrar, conforme a los elementos contables y, que sin duda debe poseer enfuncin de su actividad mercantil, que lo reclamado por la demandante es excesivo. En este sentido ninguna prueba aport. Ni siquiera la intent. Las que produjo son manifiestamente inconducentes".
En el mismo sentido, el voto del doctor Gonzlez en "SADAIC c. Roberto Luis Zurita", Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Sptima Nominacin de la ciudad de Crdoba, septiembre 181997, ante la falta de colaboracin del demandado en la produccin de la prueba: "Desde el perfil enunciado, en los autos 'SADAIC c. CA.MA. . VL', sentencia No 36 de mayo de 1996, tengo afirmado absolviendo igual alternativa foctica a la presente, que la conducta de la demandada de no diligenciar prueba alguna es opuesta a las modernas teoras sobre la carga probatoria, segn la que con omisiones, negaciones o afirmaciones arbitrarias se restara xito a cualquier demanda judicial cuando en rigor la buenafo procesal impone que se traslade al contendiente ese deber de cooperacin o e.ftctiva colaboracin con el rgano judicial destinada afacilitar la averiguacin de la realidad probable que obra como base de sustentacin foctica del litigio, que el juez est llamado a componer". Ms adelante el magistrado seala "que este Tribunal ha afirmado que si bien alguna doctrina ha entendido que no puede ser opuesta la prueba rendida en otro juicio a quienes son extraos a ste, tal principio no puede interpretarse con un valor absoluto, puesto que los resultados de las pruebas all obtenidas no dejan de tener el carcter de verdaderas porque se hayan practicado en otro proceso ajeno a las demandadas, sino que las tienen en virtud de haberse observado las formalidades de la ley (Auto Interlocutorio del 05-12-95, publicado en Semanario jurdico No 74, pg. 106}". En los procesos que se sustancian en materia de derecho de autor y conexos, es necesario contar con los medios probatorios de la infraccin, muchas veces fugaz, a fin de respaldar la accin. Uno de los medios de prueba a los que se recurre con frecuencia cuando se trata de probar actos y hechos en Internet es el de la constatacin notarial. En "Biggest Bank S.A. c. Corporate Business Solutions S.R.L.: CNCiv., sala A, mayo 25-2008, elDial- AA4999, se cuestion la idoneidad del

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acta notarial en la cual se pudo verificar la existencia de la publicacin de una serie de fotografas cuyos derechos patrimoniales pertenecan a la accionante, licenciataria para la Repblica Argentina de la empresa "Tony Stone Images/Chicago Inc.", del Grupo Getty Inc., la cual se dedicaba a la comercializacin de imgenes para que empresas o particulares realizaran campaas publicitarias para promocionar sus productos. La publicacin fue hecha por la demandada en su pgina web "www.cbs.com.ar", sin haber recabado la pertinente autorizacin de la accionante ni haber erogado contraprestacin alguna. El tribunal confirm la sentencia de grado que admiti la demanda. El doctor Li Rosi, vocal preopinante, puso de relieve que "para los hechos afirmados por el oficialpblico como habiendo sido realizados personalmente. por l o habiendo sido realizados en su presencia, el instrumento pblico hacefe hasta la redargucin de falsedad (conf Corte de Casacin Francesa del18-2-1889, S. 891.161). Hay en favor de la veracidad de los enunciados que emanan delfuncionario pblico razones quejustifican ampliamente la regla legal las condiciones de reclutamiento autorizan a pensar que elfuncionario pblico presenta las ms serias garantas de moralidad. Elfuncionario pblico que redacta un instrumento pblico es as un testigo privilegiado cuyo testimonio tiene ante los ojos de la ley un valor excepcional (conf Georges Ripert-Jean Boulanger, 'Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol: t. IV, pg. 255, Ed. La Ley). Es indudable que, en nuestro pas, la regla que consagra el artculo 993 del Cdigo Civil presupone que el instrumento pblico hace plenafe hasta que sea argido de falso, por accin civil y criminal, de la existencia material de los hechos que el oficialpblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia. [...] De todos modos, la discusin que aqu se plantea es si puede reputarse a la escribana Inglese dotada de la idoneidad necesaria para verificar la existencia de las imgenes que aparecieron en la pgina de interne! de la firma demandada, pues la fe debida a la palabra del oficial pblico no se extiende a todas sus afirmaciones, sino solamente a lo que l ha hecho, visto u odo, por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones (conf Borda, Guillermo A. 'Tratado de Derecho Civil-Parte General: t. JI, pg. 211, no 911), expresando Vlez en la nota del artculo 993 del Cdigo Civil que se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficialpblico en el acto de extender el instrumento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta asercin no hace plena fe, y admite prueba

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en contra'. El acto que aqu se califica como un 'proceso tcnico complejo que resultara uno de los hechos in idneos como objeto de dacin defe' [...] es la conexin a interne!. Pero basta con advertir que ese acto lo realiza a diario hasta un nio de 4 aos para concluir en la inexactitud de esa afirmacin. No veo qu puede tener de complejo conectarse a Internet a estas alturas, cuando basta con hacer un 'click' en la computadora {ahora hasta puede hacrselo de un telfono celular u otros aparatos electrnicos} para acceder a la red. De all que sea francamente inadmisible sostener que un escribano carece de idoneidad para conectarse a Internet, siendo irrelevante que en el acta no se hubiera indicado en qu lugar se hizo la conexin, sobre qu aparato electrnico, en qu mquina se imprimieron las hojas que dieron cuenta del uso de las imgenes ni quin us la computadora u otro elemento, porque lo cierto es que la escribana estaba presente cuando se accedi a la red y las imgenes pasaron ante su vista".
10. 16.5. Legitimacin para obrar

1) Legitimacin activa a) De las entidades de gestin colectiva. La legitimacin para obrar de dichas entidades surge de sus estatutos y de las normas legales que, precisamente, les otorgan facultades para accionar en nombre de sus representados. Este criterio se encuentra justificado por la dificultad de obtener los poderes de todos los titulares de un repertorio universal que es necesario proteger efectivamente. -En "SADAIC c. Transmundo Home Video S.A.~ CNCiv., sala C, mayo 2-1995, L.L.1997-E-1024 (39.832-S), el tribunal admiti la legitimacin activa de la sociedad de autores para accionar por el uso pblico de la obra "Cortina Video Transmundo", cuyo objetivo era publicitar el sello de la empresa videograbadora demandada, con fundamento en las facultades otorgadas a SADAIC por la ley 17.648 y su decreto reglamentario 5.146/69. - En "SADAIC c. Productora Piedra del Agua S.A. s. sumarsimo", Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil No 75, expte. 87.904/95, noviembre 1-1996 (sentencia consentida), la juez Binda destac: "El art. Jo de la ley_17.648 reconoce a la Sociedad Argentina de Autores como asociacin civil y cultural de carcter privado representativa de los creadores de msica popular o erudita, con o sin letra, de los herederos y dere-

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chohabientes de los mismos y de las sociedades autora/es extranjeras [..]. Es sta una representacin conferida por la ley y por ende no requiere de un mandato especialpara actuar en juicio".
b) De los editores. En "Centro Editor de Cultura s. falta de accin~ CNCrim. y Corree. sala VII, marzo 26-2008, e/Dial - AA4D08, el tribunal expres: "Los agravios del recurrente se centran en que reconocida doctrina y jurisprudencia sostienen que lo que protege la ley de propiedad intelectual (11. 723) son los derechos patrimoniales del autor y no los derechos econmicos del empresario editor, salvo los casos expresamente contemplados en los artculos 3 y 4 de la norma aludida (obras annimas, seudnimas o de programas de computacin), en razn de que con esta herramienta el legislador no busc preservar un modelo de negocio sino al autor y su obra, al velar por la creatividad y el desarrollo cultural[ ... ] Y si bien para asumir el rol de querellante en una causa penal es menester que el pretendiente resulte afectado en forma directa por el hecho originaly se trate del titular del bienjurdico protegido por el delito presuntamente cometido -requisitos que no rene el que slo reviste el carcter de damnificado--, se comparte la opinin de que 'Hace especiaHsima excepcin, por creacinjurisprudencia/, el caso de algunos delitos ... en tanto derive del hecho algn perjuicio directo y realpara quien pretende la legitimacin [CCCF, sala I, 23-02-97, causa 29.417, :tlrchmbalj, pues no debe excluirse el perjuicio para bienes jurdicos garantizados secundaria o subsidiariamente [CNCP, sala W,JPBA, 110-83-179, citado; CCCF, sala II,JPBA, 9695291}' {Navarro, Guillermo Rafaely Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 2a edicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, tomo I, pgs. 272/273) [... ]Entonces, si la maniobra investigada es el haber editado, al menos a partir del ao 2005, varios ejemplares de las obras literarias '1984' de George Orwell y 'El Principito' de Antaine de Saint-Exupry sin la debida autorizacin de 'Grupo Editorial Planeta S.A.lyC. 'y 'Emece Editores S.A. --empresas que tendran los derechos exclusivos para estepas de las obras mencionadas-, lo cierto es que ms all de la lesin que pudieran haberle ocasionado las conductas reprochadas a los herederos de los autores de los ttulos aludidos, tambin se verifica en el caso un perjuicio directo y realpara las compaas editoras autorizadas, razonamiento que lleva al Tribunal a homologar el recha:w a lafalta de accin" (124).

(124) Este criterio de la sala VII de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional debe correlacionarse con el citado supra, Cap. 6, 6.3, nota a pie de pgina, sostenido anteriorimente por la sala V del mismo tribunal en "Darritchon, L ", sen-

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2) Legitimacin pasiva

En los ya referidos autos "SADAIC c. Transmundo Home Video S.A.", el tribunal sostuvo: "La legitimacin para obrar pasiva de la demandada surge de su calidad de beneficiaria por la utilizacin de la obra musical (conf CNCiv., sala A, agosto 31-1994, L. 150.256, 51ADI CAPIFAsociacin Civil Recaudadora c. Verde Nieve S.A. s. cobro de sumas de dinero' [L.L. 1995-B-325})".
10.16.6.

Competencia por raz6n de la materia

La ley 11.723 no establece una competencia especfica por razn de la materia, por lo cual se aplican las reglas generales. Por consiguiente, en sede penal puede ser competente la justicia ordinaria o, la justicia federal, ya sea por razn de las personas (como en "Microsoft Corporation Inc. y otros", CNCrim. y Corree. Federal, sala II, mayo 5-1998, J.A. 1999-IV-379) (125) o cuando el caso resulta aprehendido por disposiciones penales de las leyes 22.362 (marcas y designaciones) y 11.723 (propiedad intelectual) ya que, por la conexidad existente, se considera que es conveniente que entienda un solo tribunal (126); cuando la cuestin es civil puede ser competente

tencia de mayo 21-1981, BCNC y C, 1981-VI-130, Lexco,jurisprudencia sobre propiedad intelectual. (125) En" SADAIC c. Tenaglia Miriam del Carmen" (Cmara de Apelacin de Circuito de Santa Fe, agosto 26-2008, Microjuris Argentina 1 MJJ39691) se consider, en ambas instancias, que la cuestin referida al cobro de derechos de autor de obras musicales es de competencia ordinaria y no federal. (126) "Fa/abe/la S.A. s. infi: ley 22.362 y 11. 723", CSJN, abril 4-2006, elDial AA341D. La CS hizo suyo el dictamen del Procurador Fiscal en el cual este expres: "Como bien lo plantea eljuez provincia4 es doctrina del Tribunal que, en los casos como el de autos, en que el hecho materia de investigacin resulta aprehendido por dos disposicionespenales -la ley 22.362 y la ley 11. 723- las cuales concurriran enforma idea4 pues ambas irifracciones habran sido cometidas simultneamente y mediante una nica conducta, corresponde a la justiciafederal conocer en la causa, ms all de que la ley 11. 723 resulte ajena a su conocimiento {Fallos: 323: 2232). En tal inteligencia, y no obstante las eventuales decisiones que puedan adoptarse en torno a la prescripcin de la accin, opino que cabe declarar la competencia deljuzgado Federal en lo Criminal y Correccional No 2 de San Isidro, sin perjuicio de lo que resulte de la investigacin ulterior'. En el mismo sentido: "Krohn, Maree/o Adolfo s. infraccin leyes 22.362 y 11.723", CNCrim y Corree Fed., sala II, diciembre 30-2004, luris.

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la justicia ordinaria en lo civil o, en atencin a la calidad o condicin de las partes, la justicia comercial (como en "Fioravanti, Roberto B. c. Techint Ca. Tcnica internacional S.A.", CNCom., sala A, febrero 5-996, L.L. 1996-D-160) (127) o la justicia federal (como en "Grygiel, Rodo!fo A!fredo c. Lotera Nacional Sociedad del Estado~ CNFed. Civil y Com., sala II, mayo 28-1998, L.L.1999-B-681), o bien, en virtud de la naturaleza de'la relacin, la justicia del trabajo (como en "'Torija, Roberto H c. Toti Gil Cine, S.A.~ CNTrab., sala V, marzo 9-1990, L.L. 1990-E-321). La cuestin tambin puede corresponder a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de conformidad con los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional (como en "Casiraghi, Flix y otros c. La Rioja, Provincia de': CS, noviembre 23-1989, E.D. 138-333). Sin embargo, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la validez de la prrroga de la competencia originaria de sta en favor de la jurisdiccin provincial si por ella optaren las partes, expresa o tcitamente. As, en "S.A.D.A.LC. c. Tierra del Fuego Provincia de" sostuvo que si la actora promueve una accin patrimonial contra el Estado local por ante los tribunales ordinarios de la provincia demandada, y adems ratifica su voluntad de someterse a la jurisdiccin de los tribunales locales, se entiende que su conducta comporta una inequvoca renuncia tcita a la prerrogativa que le asiste de invocar su condicin de aforada a la competencia originaria de esta Corte rationae personae en razn de la distinta vecindad de la demandante y por

- "Ramrez Yarleque, Reina/do Arturo, causa N 29.747, CNCrim. y Corree.,

sala VII, agosto 15-2006, luris: "Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha definido que " ...si el caso resulta aprehendido por disposiciones penales -leyes 22.362 y

11. 723- que concurriran en frmna ideal, cuando ambas infracciones habran sido cometidas simultneamente mediante una nica conducta, es competente eljuezfederal, ms all de que la infraccin a la ley de propiedad intelectual sea ajena a su conocimiento " (Fallos 323:169, en igual sentido esta sala en causa n 27.227, "ldone, R" del 05-QS-05), y la
sala II de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, en los autos n 18.357 "Bonitz Ruiz, J." del8 de febrero de 2002, que "...sin perjuicio de entrar a considerar elposible concurso ideal existente entre lafiguras legales atribuidas, esto es infraccin a la ley de propiedad intelectual-artculo 72 bis inc. d) de la ley 11. 723- e infraccin a la ley de marcas y designaciones -articulo 32 inc. d) de la ley 22.362-, la evidente conexidad

existente .... re.fkjan la conveniencia de que sea un solo tribunal d que entienda en ellas...".
(127) En "Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil S.A.", CNCom. salaD, octubre 31-2006, Iuris, el proceso iniciado en sede civil result atrado a sede comercial por razn del concurso preventivo de la demandada.

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tratarse de una causa de naturaleza civil competencia federal que fue instituida a favor de los particulares quienes pueden, en consecuencia, renunciar a dicho privilegio (CSJN, junio 12-2007, Microjuris Argentina MJJ11921). En acciones referidas a actividades llevadas a cabo por va de Internet, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en resolucin de febrero 27-2007, hizo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante, doctora Beir de Gons:alvez, en autos "Rondinone, Romina Ins c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s. medidas precautorias", quien entendi que, por tratarse del medio de interrelacin global que permite acciones de naturaleza extra local, autoriza a sostener que compet a la Justicia Federal seguir conociendo de la accin (menciona como antecedente la sentencia de la CSJN de 25 de noviembre de 2005, y sus citas, S.C. Comp. No 737, L.XLII, en los autos "P.S.A. c. Prima S.A. y U. S. S.A. s. accin de amparo"}. "Por ello -contina el dictamen- dentro de/limitado marco cognoscitivo en el que se tienen que resolver las cuestiones de competencia y desde que la actividad judicial a realizarse en el sub lite no se encuentra relacionada con datos o actos administrativos llevados a cabo por autoridades pblicas o que se encuentren bajo la jurisdiccin directa de ellas {ver Doctrina de Fallos: 324:2592}, opino, que corresponde dirimir la contienda planteada y disponer que compete seguir entendiendo en el juicio el juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal No 7" (128).
(128) Anteriormente, en diversas contiendas, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal haba considerado que estando el aspecto sustancial de la demanda dirigido a hacer cesar la violacin a los derechos al nombre, a la fama y a la imagen llevadas a cabo por va de Internet, era competente la justicia nacional en lo civil, lo cual decidi en: "Rojas Mara Sahrina c. Ytlhoo de Argentina SRL y otro", CCCF, sala Ill,junio 6-2006, en el cual se cit como antecedente lo resuelto por la sala 1 de la misma Cmara en"Rebori, Amelia Isabel c. Yahoo de Argentina SRL y otro", causa 3351/2006 de junio 1-2006, elDial - AA36D4; "Slapka Butler, Pa c. Ytlhoo de Argentina SRL y otros. medidas cautelares", CCCF, sala 1, octubre 5-2006, luris; en "Citino,]orgelina Beatriz c. Yahoo de Argentina SRL y otros. medidas cautelares" CCCF sala 111, octubre 17-2006 luris y en "Zaba{jtiuregu~ Cintia Evangelina c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros. medidas cautelares", CCCF, sala 11, octubre 26-2006 luris. En esta ltima causa el tribunal expres que habiendo sido consumada la violacin mediante transgresiones directas a las normas de la ley 11.723, que eran la base del reclamo indemnizatorio de daos y peljuicios, resultaba indudable que los hechos y las pretensiones propuestas en el escrito inicial remitan al examen y aplicacin de normas del derecho comn, como son las contenidas en la ley de propiedad in-

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telectual, y que por ello la justicia nacional en lo civil ~n la ciudad autnoma de Buenos Aires- era la que, de acuerdo con el art. 43 del decreto-ley 1.258/58 (leyes Nos. 23.637 y 24.490), tena competencia para entender en esta clase de controversias sobre la proteccin de los derechos intelectuales, por cuanto los preceptos de la ley 11.723 integran el derecho comn (confr. Fallos: 313:522; 316:1781; 323: 870, etc.). En esta resolucin el tribunal record que, en igual sentido y en causas estrictamente anlogas, esa sala se haba pronunciado por la competencia de la justicia nacional en lo civil meritando que ese proceso no surta el fuero federal por razn de la materia y tampoco por razn de las personas (confr., entre otras, las causas 3847/06 "Luna, Silvina Noelia c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s. Medidas Cautelares", 3715/06; "Trul/, Dolores y otros c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros. Medidas Cautelares", 1848/06; "Rondinone, Ro mina Ins c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros. medidas cautelares", 1846/06; "Rodrguez Mara Beln c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros. medidas cautelares", resueltas el20 y 27-06-2006). -Con posterioridad al fallo de la CSJN en la causa"Rondinon', la sala I de la CNCCF en autos"K C. c. Yahoo de Argentina S.RL. y otro" Gunio 10-2007, Microjuris Argentina M]J14212) declar la competencia de la justicia nacional en lo civil y comercial federal para entender en la demanda deducida contra Yahoo de Argentina S.R.L. y Google Inc. a fin de que se las condenara a la reparacin de los daos y peijuicios irrogados por el uso comercial no autorizado de la imagen de la demandante y el avasallamiento de sus derechos personalsimos; el cese definitivo del uso antijurdico y no autorizado de su imagen y nombre, y la eliminacin de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, ertico y pornogrfico denunciados, y/o que se condenara a las demandadas a eliminar las vinculaciones del nombre, imagen y fotograflas de la accionante con dichos sitios y actividades a travs de los buscadores. El juez de grado se declar incompetente, atribuyendo jurisdiccin para entender en las actuaciones a la justicia civil, criterio resistido por el juez de dicho fuero. El tribunal puntualiz que "recientemente la Corte Suprema de justicia de la Nacin ha

decidido --en un caso que guarda sustancial analoga con el 'sub lite'- la competencia de estefoero cuando el objeto de la pretensin se encuentra dirigido a proteger el nombre y la imagen fsica de la accionan/e a la que se vincula con la difosin, utilizacin, promocin y comercializacin de contenido pornogr4fico por medio de Internet, ya que dicha materia, al riferirse a actividades que se llevaran a caho por va de Internet -medio de interrelacin global que permite acciones de naturaleza extra local-, autoriza a sostener que su conocimiento compete a la justiciafederal (cfr. Corte Suprema de justicia de la Nacin, "R, R. 1 c/Yahoo de Argentina SRL y otros s/ medidas precautorias~ del 27-02-07, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal subrogan/e al que se remite) resolviendo que "En virtud de la doctrina de la Corte Suprema en la materia -aplicable a los extremos fcticos del sub examine--, y en atencin a que las instancias ordinarias tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, toda vez que sta tiene el cardcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (cfr. Fallos 323:555), esta sala entiende conveniente por razones de celeridad y economa procesaly para evitar todo dispendio de actividadjurisdiccional, abandonar la doctrina sostenida en la causa 4910/06 del 12-12-06, entre otras, y seguir el criterio del

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Sin embargo, despus del referido fallo de la CSJN, la salaJ de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en ''Krum, Andrea Paola c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro" (marzo 25-2008, Iuris), consider que en dichos autos resultaba competente la Justicia Nacional en lo Civil por cuanto, alpretender la actora la reparacin de los supuestos daos y perjuicios que habran provocado las demandadas con su accionar, el hecho de que tal extremo se haya materializado a travs de Internet, no modifica la circunstancia de que se trata de cuestiones jurdicas regidas por el derecho comn que, en modo alguno, involucran normas de carcterfederal". Asimismo, en "Chozas Elena]ulia c. Google Inc.", CNCiv. y Com. Fed., sala III, junio 17-2008, elDial - AA4A85, accin de hbeas data contra la empresa Google Inc. promovida por a fin de que se suprimiera la informacin errnea respecto de la accionante, a la cual se haca referencia en una nota publicada en el diario "Pgina 12", que estara alojada en la pgina web "www.pagina12.com.ar", el tribunal de alzada en lo Civil y Comercial Federal entendi "Que el art. 36 de la ley 25.326 dispone que proceder la competencia federal a} cuando la accin se interponga en contra de archivos de datos pblicos de organismos nacionales y, b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales. En ese sentido, lo dispuesto por la norma no constituye sino una aplicacin, a la materia de proteccin de datos, de lo dispuesto por el art. 116 de la Constitucin Nacional, en cuanto dispone que ser competente la justicia Federal en las causas en que la Nacin fuere parte y en las cuestiones de distinta vecindad {conj esta sala, causas 6955/04 del16-12-04; 11.098/01 del8-8-02; 9883101 del23-5-02 y 1191/01 de/7-6-01; sala JI, causa 10.940/01 del 2-5-02; en el mismo sentido, v. CNCiv., sala "L'~ in re 'Mikn, Oleg d Organizacin Veraz SA~ del31-3-00; Carranza Torres, 'La competencia en el Hbeas Data', pub. en El Derecho, del12-4-00). En tales condiciones, no encontrndose reunidos en el sub examen ninguno de los dos supues-

Alto Tribunal en el tema", resolviendo "dirimir el coriflicto negativo de competencia suscitado, disponiendo que las presentes actuaciones continen tramitando ante el juzgado en Jo civil y comercialfederal. - La doctrina de la CSJN que dispuso la competencia de la Justicia Federal tambin fue aplicada por la CNCiv., sala L (marzo 4-2008, elDial- AA4A76) en "Tobal, Maria Eugenia c. Yahoo de Argentina S. R L. y otro", "porque el objeto de la pretensin se encontraba dirigido a proteger el nombre y la imagen fsica de la accionan/e a la que se vincula con la difusin, utilizacin, promocin y comercializacin de contenido pornogrtijico por medio de Internet'.

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tos que prescribe la norma, y considerando, asimismo, que las disposiciones que consagran la jurisdiccin federal, que por su naturaleza es limitada y de excepcin, deben ser interpretadas restrictivamente descartando su aplicacin analgica a situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso {conf. esta sala, causas 9883/01 y 1191/01, citadas; sala IL causas 10.940/01 citada y 5378/01 del 5-3-02}, corresponde atribuir el conocimiento de esta causa a la justicia Nacional de Primera Instancia en lo Comercial {conf esta sala, causa 1601/04 de/28-2-05}".
10.17. Medidas cautelares (artculo 79)

El acierto de los legisladores de 1933 al prever en el art. 79 medidas cautelares (preventivas) no se ha opacado con la evolucin de los regmenes establecidos en los cdigos procesales que se han desarrollado muy significativamente desde la poca de la sancin de la ley 11.723, en especial, con las facultades especiales conferidas a los jueces para adecuar dichas medidas a las necesidades del caso concreto, en particular las "medidas cautelares genricas" (como las previstas en el art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) (129). En materia de derechos de autor y conexos las medidas cautelares son tan importantes que sin ellas la proteccin sera ilusoria. Es por ello que la ley 11.723 establece en el art. 79 medidas preventivas con el objetivo fundamental de que el ilcito no se consuma, previendo que el juez puede decretar la suspensin de un espectculo antes de que se inicie o cuando ya se ha iniciado, el embargo de las obras denunciadas y del producto que se haya percibido y, lo que es an ms importante, "toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley" (130). Sobre esta disposicin De Lzzari
(129) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, art. 232: "Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fondado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia~

(130) Este concepto fue citado en "Contenidos S.A. c. Telearte S.A. s. medidas precautorias', por la CNCiv., sala E, diciembre 01-2006, luris. El art. 79 de la ley 11.723 establece: "Ninguna formalidad se ordena para aclarar

los derechos de autor o de sus causahabientes. En caso de contestacin, los derechos estarn sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes vigentes".

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seala: "con notable carcter anticipatorio al texto del hoy art. 232 del Cdigo Procesal, se consagran verdaderas providencias cautelares genricas o innominadas, para permitir la amplia cobertura de todas las hiptesis en que prima focie aparezca vulnerada la propiedad intelectual" (131). Esta disposicin es compatible con las medidas cautelares que establecen los cdigos procesales, las que incluyen embargo preventivo, secuestro, intervencin judicial, inhibicin general de bienes y anotacin de litis, prohibicin de innovar y de contratar, y las ya mencionadas medidas cautelares genricas. Pueden ser solicitadas antes o despus de iniciada la demanda. Tambin el segundo prrafo del art. 72 bis de la ley 11.723 establece que el Juez podr ordenar el secuestro de copias de fonogramas reproducidos ilcitamente y de los elementos de reproduccin. Podr hacerlo de oficio, y si fuera a pedido de los interesados, requerir caucin suficiente cuando estime que carecen de responsabilidad patrimonial, agregando que no se requerir caucin cuando .la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autora! o de productores cuya representatividad haya sido reconocida legalmente. Adicionalmente, un procedimiento muy adecuado y efectivo es el establecido en las normas locales destinadas a prevenir la utilizacin de obras sin la autorizacin expresa de sus autores. En la Capital Federal tal disposicin se encuentra en el decreto 8.478/65 del PEN (vid supra, 10.7) cuyo art. 1 establece que toda ejecucin pblica de msica u otras utilizaciones pblicas de obras cientficas, literarias o artsticas (arts. 2 y 36 de la ley 11.723), ya sea "en vivo" o mediante grabaciones sonoras, fijaciones audiovisuales o difundida por radiodifusin o por cable, cualquiera sea el mbito en el que se hagan pblicas, se cobre o no entrada, no podrn realizarse sin la exhibicin escrita de la autorizacin de los autores o de los representantes o sociedades autorales que correspondan. Las autoridades actuarn por denuncia o de oficio (art. 2); ms an, las autoridades policiales no autorizarn la realizacin de reuniones danzantes ni de espectculos musicales y/o teatrales de cualquier naturaleza, sin que previamente sus organizadores acrediten estar autorizados para el uso del repertorio mediante el pago del
(131) DE LAzzARI, E. N., Medidas cautelares, La Plata, Librera Editora Platense, 1988, t.2,p.199.

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respectivo derecho. En las distintas provincias se han dictado normas anlogas y en el art. 3 del decreto 461/73 reglamentario de la ley 20.115 de ARGENTO RES se reitera la aplicacin del decreto 8.478/65 en relacin con la representacin o la difusin de las obras teatrales y de los libros de obras cinematogrficas, televisivas y radiales. Las disposiciones del decreto 8.478/65 se diferencian de las medidas cautelares previstas en los cdigos procesales en que no obligan a interponer la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba sino que, como sucede con los interdictos, su funcin es evitar el dao temido o la reparacin urgente del dao, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderles a cualesquiera de las partes. Respecto de las medidas autosatisfactivas, vid. infra, 10.18.

1O. 17. 1. Las medidas cautelares y las convenciones internacionales, en particular el AADPIC
La importancia de las medidas cautelares en materia de derecho de autor se pone de manifiesto con su inclusin en el Convenio de Berna desde el Acta originaria de 1886 (art. 12) donde se prev laposibilidad de decretar el comiso ("saisie" en el texto en francs, "seizure" en la versin inglesa) de toda obra en infraccin, el que tendr lugar de conformidad con la legislacin de cada pas (art. 16 en el Acta de Pars, 1971). Tambin estn inscritas en las Convenciones americanas de Buenos Aires, 1910 (art. 14: "Toda obra falsificada podrd ser secuestrada"), y de Washington, 1946 (art. XIII: "Todas las publicaciones o reproducciones ilcitas serdn secuestradas de oficio o a peticin del titular del derecho de la obra por la autoridad competente del Estado contratante en que tenga lugar la infraccin o en el cual la obra ilcita haya sido importada. Toda representacin o ejecucin pblica de piezas teatrales o composiciones musicales en violacin de los derechos de autor, a peticin del titular lesionado, serd impedida por la autoridad competente del Estado contratante en que ocurra la infraccin"}. Asimismo, es cada vez mayor el inters por que se establezca un rgimen procesal eficaz de medidas cautelares, como lo demuestran las normas contenidas en la Parte III sobre "Observancia de los de-

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rechos de propiedad intelectual" del AADPIC de la OMC, en particular, las medidas provisionales y de frontera previstas en los arts. 50 y 51. Al respecto, cabe recordar que en "S. C. ]ohnson & Son Inc. c. Clorox Argentina S.A.", CNFed. Civil y Com., sala II, abril 30-1998, L.L. 1998-C-732, la accionante solicit y obtuvo en primera instancia que se ordenara a la demandada la suspensin de la fabricacin y la venta de la mercadera que ostentara el diseo en infraccin, con fundamento en el artculo 50 del AADPIC. La medida fue apelada por la demandada y el tribunal de alzada, sobre la base de que los tratados tienen jerarqua superior a las leyes, sostuvo que "el artculo 50, ap. a} del Acuerdo TR!Ps GATT [ADPIC] es derecho vigente en nuestro pas, directamente operativo a travs del trmite procesal de las medidas cautelares". Aunque se trata de una cuestin sobre derecho de marcas, entendemos que en el aspecto citado la sentencia tambin es de inters en nuestra materia pues, con excepcin de la parte II, la mayora de las disposiciones del AADPIC se aplican tanto a derecho de autor y derechos conexos como a derechos de propiedad industriaL

1o. 11.2. Aspectos procesales

a) Contracautela
Como se dijo, el art. 72 bis de la ley 11.723 dispone: "Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autora! o de productores, cuya representatividad haya sido reconocida legalmente, no se requerir caucin". Aunque esta norma se refiere a acciones por piratera fonogrfica, es frecuente que los tribunales observen igual criterio en las dems acciones entabladas por las entidades de gestin colectiva. En sede civil tambin se aplican estos criterios por considerar que dichas entidades se encuentran comprendidas en las exenciones dispuestas por los cdigos procesales (132), como resulta de los fallos que se refieren ms adelante (133).

(132) En el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dicha exclusin se encuentra prevista en el art. 200, inc. 1, in fine. (133) En otros casos se ha considerado: "Corresponde admitirfianza personal, a los efectos de las medidas previstas en el art. 79 de la ley 11.723, debiendo concurrir los

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En "Contenidos S.A. c. Telearte S.A. s. medidas precautorias" (CNCiv., sala E, diciembre 1-2006, luris), el Tribunal destac: "En lo que a contracautela concierne es sabido que su graduacin debe encontrarse en correspondencia con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida precautoria por las costas y los daos y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho {conf art. 199 del Cdigo Procesal). Para ello el magistrado debe tener en cuenta la verosimilitud del derecho invocado, el carcter de la medida cautelar y el valor afectado (conf CNCivil, esta sala c. 284.481 de/8-1182, c. 286.276 de/15-2-83, c. 150.079 de/4-7-94}. De all que, de acuerdo a los elementos arrimados a la causa y la medida de que se trata, este Tribunal considera prudente decretar/a previa caucin juratoria que deber prestar la solicitante".

b) Prohibicin de publicar. Responsabilidad

En un caso en que el autor, al enterarse de que en un artculo a publicarse en un prximo nmero de la revista deportiva El Grfico sera incluida una parte de su obra Historia del ftbol amateur en la Argentina en la que figuraban los escudos y camisetas de los antiguos equipos, solicit una medida cautelar contra la Editorial Atlntida, propietaria de dicha revista, el tribunal decret la prohibicin de publicar pedida por el demandante dirigiendo la orden, de acuerdo con lo solicitado, contra el representante legal de la publicacin peridica, su director y los autores del artculo periodstico. Tanto la obra como los dibujos haban sido el trabajo de investigacin y de reconstruccin realizado por el autor demandante ("Iwanczuk c. Ed. Atlntida S.A.". CNCiv., sala I, agosto 19-1993, L.L. 1994-C-497).

e} Criterios para dictar la medida cautelar

-En "SADAIC c. Giteri S.R.L." (expte. 90. 775), la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata, abril29-1994, a solicitud de SADAIC
recaudos exigidos por el art. 1998 del cd. civil (doctrina de primera instancia)" ( "Gustavino, Enrique c. Pampa Film. S.A.~ CCivil1a, Capital, julio 26-1944, L.L. 35338), o bien: "El art. 79 de la ley 11.723 exige solamente la verosimilitud del derecho invocado para hacer posible la aplicacin del embargo preventivo; no agrava los requisitos de las normas procesales, pues antes bien permite extender el amparo con criterio amplio, sujeto a la fianza que ordena la primera parte de ese mismo artfculo" (" T#zrner Bros. Pictures Inc. c. Atlntica Cinematogr4fica Argentina S.RL.", CNCom., salaB, diciembre 14-1956, L.L. 86-627).

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decret la suspensin del uso de los repertorios musicales en la confitera bailable de la demandada aplicando el art. 79 de la ley 11.723 y de acuerdo con las siguientes reglas: Criterio amplio de admisin: "Es principio elemental de hermenutica jurdica que entre la interpretacin que dificulta el/ogro de losfines principales perseguidos por la norma y la que losfavorece, esta ltima ha de ser la preferida". Proteccin suficiente y efectiva: "Una de lasfinalidades del art. 79 de la ley 11.723 es precisamente asegurar una 'proteccin szificientey efectiva', no slo del derecho de los autores, sino tambin el de 'cualquiera de los otros titulares de esos derechos' (Corte Suprema de la Nacin, L.L.107-382}". Verosimilitud del derecho: "De las constancias del expediente surge 'prima focie' el 'fumus bonis iuris' que hace a la procedencia de la medida decretada". Peligro en la demora: "Respecto alpeligro en la demora, se encuentra presumido o dispensado de acreditacin. Ello es asporque la ejecucin de la obra, su edicin o utilizacin de cualquier manera quefuere, importa una afectacin actual que excede el mero riesgo o estado de peligro del derecho que se intenta preservar (de Lzzari, Medidas cautelares, t.2, p. 198)".

En "Contenidos S.A. c. Telearte S.A. s. medidas precautorias"

(CNCiv., sala E, diciembre 01-2006, luris, la sentencia puso de relieve que "la Corte Suprema de la Nacin ha sostenido que, para su otorgamiento, son exigibles los presupuestos que hacen a la viabilidad de las cautelares en general. Se impone, en esta rea, un criterio amplio de admisin. Es preciso aceptar la tesis que reconoce y respeta el mbito propio de la proteccin y no el que la restringe. Es principio elemental de hermenutica jurdica que entre la interpretacin que dificulta el/ogro de los fines principales perseguidos por la norma y la que los favorece, esta ltima ha de ser la preferida, habida cuenta que una de las finalidades del art. 79 de la ley 11.723 es precisamente asegurar una proteccin szificiente y efectiva, no slo del derecho de los autores, sino tambin el de cualquiera de los otros titulares de esos derechos (conf C.SJN., L.L. 107-382}. [...]Asimismo, es sabido que la verosimilitud del derecho no debe apreciarse con un criterio restrictivo, pues es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamiento; que den trmino al litigio (conf C.N. Civil, esta sala, c. 7365 de/10.110190; c. 81.059 de/12-2-91;

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c. 121.697 del4-8-94, entre muchas otras}. [...] Con relacin alpeligro en la demora, la Sra. juez "a quo" consider que, no se encontraba cotifigurado en autos, por cuanto no se acredit debidamente que con posterioridad al 11 de agosto de 2001, se hubiere efectuado una nueva reproduccin de la imgenes. [...] La mera circunstancia de que el eventual dao que pudiera producirse logre ser indemnizado, no impide que se pueda actuar en forma preventiva a los efectos de evitar que el dao se produzca, en forma coincidente con el claro espritu que sienta el art. 79 cit. de la ley 11.723. [...] En foncin de lo expuesto, habr de decretarse como medida cautelar, la prohibicin de utilizar el material, medida sta, que a criterio de la sala, resulta suficiente a los efectos de evitar que en elfuturo se haga uso de ste [...]". d} Prohibicin del uso del repertorio - En "SADAIC c. Giteri S.R.L." el tribunal destac: "El art. 36 de la ley 11.723 determina que 'los autores de obras literarias, dramticas, dramtico musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar: a) la recitacin, la representacin y la ejecucin pblica de sus obras; b} la difusin pblica por cualquier medio de la recitacin, la representacin y la ejecucin de sus obras.. .'. A su vez, el art. 3 del decreto reglamentario n 5.146169 de la ley 17.648 establece que SADAIC, en relacin al uso de los repertorios a su cargo, queda facultada para conceder la autorizacin previa establecida en el art. 36 de la ley 11.723, pudiendo requerir la intervencin de las autoridades judiciales para el cumplimiento de las referidas leyes (inc. a, f y g)". -En "SADAIC c. Boite First Class ylo Matus, Alejandro Octavio y/o quien resulte propietarios. medidas preventivas" (expte. B-49.962/94), Juzgado de 1a Instancia Civil y Comercial de Sa Nominacin de la ciudad de Salta, marzo 30-1994, sobre la base de la deuda que la parte demandada mantena con SADAIC, de que todo autor es propietario exclusivo de su obra -incurriendo en ilicitud toda persona que llegue a vulnerar esa propiedad- y de lo dispuesto por el art. 79 de la ley 11.723 {"Los jueces[.]podrn decretar preventivamente la suspensin de un espectculo teatral[.] u otro anlogo"}, el tribunal orden "la suspensin de la difusin de msica por cualquier modo, medio y modalidad que sea atingente a la explotacin del negocio [...] debindose abstener su titular y/o personas que foeren responsables, de emplear cualquier medio que posibilite aquella reproduccin, bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pblica y del allanamiento de domicilio, sifoera menester".

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- A su vez, en "SADAIC c. Editorial La Capital S.A." (expte. 90.009), la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata, febrero 2-1994, dispuso la suspensin de los espectculos que pudiera producir la demandada pues para la ejecucin pblica o difusin pblica de las obras comprendidas dentro de la ley que regula la propiedad intelectual es menester contar con la correspondiente autorizacin de sus autores o representantes legales, en este caso SADAIC. {..]Tal admisibilidad encuentra sustento en la norma del art. 79 de la ley 11.723 [..]concordando esta disposicin legal con las normas del art. 36 de la misma ley y decreto 5.146/69, reglamentario de la ley 17.648, y toda vez que concurre la 'verosimilitud del derecho necesaria' y se encuentra presumido el peligro en la demora, ya que la ejecucin de la obra importa una aftctacin actual que excede el mero riesgo o estado de peligro del derecho que se intenta preservar {de Lzzari, 'Medidas Cautelares', t. 2, p. 198)". - En "SADAIC c. Propietario de Conjiterfa Bailable First" (Expte. 130.413), Mendoza, marzo 28-1990 (la Instancia Civil), se hizo lugar a la medida solicitada por SADAIC y se prohibi al demandado la utilizacin del repertorio musical en la confitera bailable, con fundamento en que "la medida cautelar solicitada en la especie, tiende a resguardar los derechos intelectuales reconocidos por la Constitucin Nacional y la ley 11.723. {..]La prosecucin de la actividad en la referida confitera sin la autorizacin de la entidad que representa los intereses de los compositores de msica, transgrede lo dispuesto por el art. 36 de la ley 11. 723". La legitimidad de SADAIC para recabar la medida se consider acreditada en el art. 1 de la ley 17.648 y el art. 3, inc. f), del decreto 5.146/69. - Ante la solicitud de una medida provisional anloga en el local "Pinar de Rocha", de Ramos Meja, provincia de Buenos Aires ("SADAIC s. incidente de medida provisional", expte. 17.770, Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial de Morn, noviembre 23-1989), el juez hizo lugar a lo peticionado prohibiendo que al da siguiente se realizase el espectculo "en vivo" de dos cantautores, eximiendo a la requirente de prestar caucin en virtud de resultar suficientemente solvente. - En "SADAIC c. Adagio S.R.L. s. medidas precautorias" (expte. 44.336/97), Juzgado Nacional de la Instancia Civil No 14, mayo 271997, ante la peticin de SADAIC de que se ordenara una medida

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cautelar que resguardara los derechos de autor de la msica incluida en la pelcula Historias clandestinas de La Hahana, se dispuso la prohibicin de este film. La demandada no haba contestado la carta documento mediante la cual SADAIC la haba intimado a obtener la autorizacin y pagar los derechos de autor por la utilizacin de las obras musicales incluidas en dicho film. Con esa intimacin y la falta de contestacin por parte de la accionada, el juez consider suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho, eximiendo a la peticionaria de caucin por su carcter. de entidad reconocida y habilitada por la ley a tales fines y comprendida en el supuesto de excepcin que prev el art. 200, inc. 1, infine.

e) Embargo e intervencin judicial

Es frecuente que el embargo de las sumas adeudadas a la entidad de gestin colectiva se concrete a travs de un interventor judicial que el juzgado designa a fin que retenga un porcentaje de los ingresos que el usuario recibe por venta de entradas cuando se trata de salas de espectculo, o bien por la venta de espacios publicitarios en el caso de las radiodifusoras. As, por ejemplo, en "ARGENTORES c. Cauter y Asociados S. C.A." (expte. 23.978/79), Juzgado Nacional de ta Instancia Civil No 26, septiembre 9-1981, se decret embargo preventivo previa caucin juratoria de la sociedad de autores accionante sobre los ingresos de boletera del "Autocine Ro de la Plata", designando interventor recaudador para que procediera a retener el 20% de las entradas brutas hasta cubrir el importe de los aranceles adeudados por las exhibiciones realizadas en dicho autocine. En "SADAIC s. medidas precautorias", Juzgado Nacional de ta Instancia en lo Civil No 28, febrero 24-1986, se consider procedente el embargo preventivo contra una radiodifusora que no abonaba los aranceles, y para efectivizar la medida se design interventor judicial a fin que procediera a retener el 3% de las entradas brutas diarias que, por la venta de espacios publicitarios, se produjeran en la emisora demandada (se eximi de contracautela a SADAIC en virtud de lo autorizado por el inc. 1 del art. 200 del Cdigo Procesal); idem, previa caucin juratoria, en "SADAIC c. Radioemisora L.R.S Radio Excelsior (medida cautelar)", Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Federal No 7, diciembre 9-1985. En "SADAIC c. Canal13", Juzgado Nacional de ta Instancia en lo Civil y Comercial Federal No 9, octubre 21-1985, la retencin se fij en ellO% de las entradas brutas diarias.

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10.18. Medidas autosatisfactivas

Se denominan autosatisfoctivas las medidas cuyo dictado procede cuando lo justifica un motivo urgente que, en atencin al dao irreparable que originara cualquier dilacin, requiere de una solucin rpida sin esperar a una sentencia definitiva. No se trata de una medida cautelar y, por ello, no requiere de la promocin posterior de la accin principal a fin de evitar su caducidad. Para su procedencia se debe acreditar que: el derecho o inters del peticionante aparece primafocie como cierto o muy probable;

el peligro de su frustracin es actual o inminente:

se debe a conductas que importan ostensibles vas de hecho cuya cesacin inmediata es el nico inters del peticionante, y

se preste contracautela.

En nuestra materia, esta medida se corresponde con la finalidad perseguida por el art. 79 de la ley 11.723, y, a pedido de SADAIC, ha sido aplicada por varias jurisdicciones:

- "SADAIC s. Medida autosatisfoctiva", autos No 78884, 9 Juzgado Civil de la ciudad de San Juan, agosto 25-2005. La actora requiri la medida autosatisfactiva contra el propietario del local bailable "La Divina", a fin de que se ordenara la suspensin del uso de obras musicales en ste ltimo, de conformidad con el art. 79 de la ley 11.723. La juez, doctora de la Torre de Yanzn, al hacer lugar a la medida analiz su procedencia, caracteres y efectos: "1 -La medida autosatisfoctiva procede en virtud de la urgencia que justifica elpedido, que impone la necesidad de satisfocer deforma rpida su pretensin, antes del dictado de sentencia definitiva, por el dao irreparable que originara cualquier dilacin (cj Pags, R. y Befes, M 'Medidas autosatisfoctivas en el Derecho de Seguro' del libro 'Medidas Autosatisfoctivas' dirigido por Peyrano, J, ed. Rubinzal Culzoni, pg. 503; JA, n 6160, pg. 84).

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La medida autosatisfoctiva es un requerimiento 'urgente' formulado al 6rgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento (cf jorge Peyrano, 'Medidas Autosatisfoctivas: pg. 27 y ss.}. Adems, no constituye una medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se la haya calificado errneamente, como una cautelar autnoma (cfr. Jorge Peyrano, 'Medidas Autosatisfoctivas: pg. 27 y ss.). Para su procedencia se requiere que el derecho o inters del postulante aparezca 'prima focie' como cierto, o muy probable; el peligro de su frustracin actual o inminente, por conductas que importen ostensibles vas de hecho y cuya cesacin inmediata es el nico inters del peticionan/e, de all que agota, con su dictado, la funcin jurisdiccional y el ofrecimiento de contracautela szificiente. 2- La Ley 11.723 establece que los autores de obras literarias, dramticas, dramtico-musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar la recitacin, la representacin y la ejecucin pblica de sus obras como la difusin pblica por cualquier medio de la recitacin, la representacin y la ejecucin de sus obras. A su vez, la Ley JZ 648 reconoce a la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica (S.A.D.A.LC) como asociacin representativa de los creadores de msica nacional, popular o erudita, con o sin letra, de los herederos o derechohabientes de los mismos y de las sociedades autora/es extranjeras con las que se encuentra vinculada mediante convenios. El art. Jo del decreto. 5.146/69 reglamentario de la ley 1Z648 dispone que S.A.D.A.LC tenga a su cargo la percepcin, en todo el territorio del pas, de los derechos econmicos de autor emergentes de la utilizacin de las obras musicales y literarias musicalizadas. Asimismo, el art. Jo del mencionado decreto reglamentario dispone que S.A.D.A.LCpodr conceder o negar la autorizacin a la que hace referencia la ley 11.723. Es decir, que para la ejecucin pblica o difusin pblica de las obras comprendidas es necesario contar con la correspondiente autorizacin de sus autores o representantes legales, en este caso, la Sociedad Argentina de Autores y Compositores.

3- Teniendo en cuenta que el planteo de la medida autosatisfoctiva importa una demanda de tutela urgente, como hemos expuesto precedentemente, el silencio del propietario de/local bailable, puede estimarse como

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una manifestacin tcita de voluntad asertiva (cf art. 340 C.P. C.). Puede quedar, entonces, Juera del contradictorio no slo los datos de hecho, afirmaciones o alegaciones admitidas expresamente, sino tambin aquellos que lo fueron tcitamente frente al incumplimiento de una carga procesal del responde de esta demanda de tutela urgente. As lo sostiene nuestra jurisprudencia, 'Conforme lo establece el inc. 1 del Art. 354 del C.P. C., {dem 340 C.P. C.) es facultativo para eljuez estimar el silencio, las respuestas evasivas, o la negativa meramente general del demandado como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se rifieren.' (CPCB. Art. 354 inc. 1, SCBA, Ac 40987 S 19-9-89, juez Mercader (SD), Vzquez, Carlos e/ Grin S.A. si Resolucin de contrato y daos y perjuicios, AyS 1989-III-390, Mag. votantes: Mercader- Negri - Cavagna Martnez- San Martn- Laborde, Lex-doctor 2000} '... as tambin se ha sostenido que el silencio, la tolerancia o las actitudes omisivas, valen como manifestacin de la voluntad, cuando el que calla puede y debe hablar y sin embargo no lo hace.' (Belluscio, A. 'Cdigo Civil' T 4 pg. 135). Por lo tanto, estimo acreditado 'prima facie' el derecho de S.A.D.A.L C, en virtud de lafalta de pago del demandado de los aranceles correspondientes. Elpeligro en la demora surge ante la conducta de la demandada, quien a pesar de haber sido notificada de la prohibicin del uso de repertorios musicales por el incumplimiento en elpago de los aranceles adeudados, ha seguido usando de aquellos, conforme surge del acta notarial, reservada como documental en Secretara del juzgado. Todo lo cual importa una afectacin a los derechos de autor, excediendo el mero riesgo o estado de peligro del derecho que se intenta preservar. La prosecucin de propalacin de msica en el local bailable 'La Divina: sin la autorizacin de la entidad que representa los intereses de los compositores musicales, transgrede abiertamente lo dispuesto por el Art. 36 de la Ley 11.723. En consecuencia, y siendo S.A.D.A.LC la legitimada a conceder o negar la autorizacin para el uso de los repertorios musicales, acreditados los presupuesto que hacen a la procedencia de la medida solicitada, en resguardo de los derechos de autor, corresponde hacer lugar a la medida Autosatis.foctiva ordenando el cese del uso de los repertorios musicales a la demandada, La Divina, previo cumplimiento de la fianza prevista por el Art. 79 de la Ley 11. 723... As lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia al sostener que el Art. 79 de la ley 11.723, autoriza a los jueces a ordenar todas las medidas que sirvan para proteger eficazmente los derechos que ampara, pero siempre que haya justificado el solicitante de dichas medidas preventivas los requisitos de procedencia y la prestacin de la caucin real suficiente 'an cuando se trata de una sociedad de autores'. (].A -1957 -III, 353}".

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Por ello y lo dispuesto por la ley 11.723, 17.648 y decreto 5146/69, y jurisprudencia citada, la juez resolvi hacer lugar a la medida autosatisfactiva, ordenado el cese inmediato del uso de los repertorios musicales al local bailable indicado, por cualquier medio, modo o modalidad que sea atinente a la explotacin del negocio, mientras no obtenga autorizacin fehaciente de la peticionante de la medida.

- "SADAIC c. Visciglia, Carlos y otro s. Medida autosatisfoctiva", expte. N 80293/2008, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil No 68, septiembre 24-2008. En virtud de lo dispuesto por los artculos 3 del estatuto de SADAIC, 232 del C.P.C.C., 36 y 79 de la ley 11723, la juez, doctora Tanzi, intim a los demandados, en su carcter de responsables y/o explotadores del local <'Azcar", ''a fin de que dentro del plazo de diez das acrediten encontrarse autorizados por SADAIC a la utilizacin del repertorio musical difUndido en el mencionado local y administrado por dicha entidad, bajo apercibimiento de ordenarse en forma inmediata la prohibicin para ejecutar pblicamente tales obras musicales a travs de cualquier medio y modalidad".
Al ser notificados de esta resolucin, los demandados solicitaron la sustitucin de la medida decretada por la de un interventor recaudador, lo cual hubiera podido ser viable si se tratara de una medida cautelar, pero no de una medida autosatisfactiva, en la cual el objeto que persiguen las actuaciones es el cese de la utilizacin de msica con independencia de cualquier otro tipo de accin. En resolucin de noviembre 10-2008, la doctora Tanzi deneg lo solicitado por los accionados, subrayando que "siendo el objeto buscado por la actora en este proceso una medida autosatisfoctiva tendiente a la prohibicin para ejecutar pblicamente obras musicales, a travs de cualquier medio y modalidad en el local de la demandada, la cual, no guarda ninguna relacin con la solicitud de sustitucin de dicha medida pretendida por la accionada, ello es as, dado que sta, a travs del proceso judicial, ms especfficamente del interventor recaudador, pretende obligar a la actora al cobro de los cnones establecidos por ejecutar obras musicales mientras siga abierto su local. Toda vez que la obligacin de pagar recae sobre la demandada, no puede pretender que SADAIC ejecute por intermedio de este juicio el cobro de dichos cnones hasta que los ejecutados decidan cesar en su actividad. Ello implicara invertir la carga de la obligacin y poner en movimiento todo el aparato judicial, con el dispendio que ello conlleva, por el solo hecho de que la demandada no quiera cumplir con su obligacin".

DEUTOS Y OTROS ILCITOS

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- "SADAIC c. Acua, Manuel A!fredo s. Medidas autosatisfactivas" (Expte. No 1269281/36)- 2007, Juzgado Civil y Comercial de 50 Nominacin de la Pcia. de Crdoba. Al igual que en el fallo anterior, se resolvi hacer lugar a la medida autosatisfactiva deducida por SADAIC, "a cuyo fin, una vez ratificada la fianza ofrecida y aceptada, deberd librarse qftcio al Sr. Oficial de justicia, a fin de que [...] requiera al titular de la explotacin comercial 'Bar Ta Mara: [...] que exhiba la autorizacin para la utilizacin del repertorio musical, debiendo en su caso incorporar copia. De no contar con la misma, se ordenard enforma inmediata la prohibicin de usar el repertorio musical que SADAIC administra, cualquiera sea el soporte o la modalidad en que ella se difunda, inclusive a travs de msica en vivo, bajo apercibimiento de ley. La medida dispuesta se prolongard en el tiempo, hasta que el usuario acredite en forma fehaciente haber obtenido de SADAIC, la autorizacin del uso del repertorio musical administrado por la misma". - "SADAIC c. Fuentes, Nancy Elizabeth s. Medida autosatisfactiva", Expte. No 1269253/36, Juzgado Civil y Comercial de 46 Nominacin de la Provincia de Crdoba, abril13-2007: "Conforme lo relacionado, no cabe duda de la legitimacin que tiene la accionan/e para exigir que quien utilice el repertorio musical que estd bajo su custodia cumpla con los recaudos legales establecidos para preservar la labor de sus creadores e intrpretes. Como corolario de ello, surge evidente que tambin le asiste el derecho para solicitar todas aquellas medidas que foeran necesarias para hacer efectiva la preservacin de la propiedad que administra. No puede soslayarse ademds, que es obligacin del organizador, responsable o titular del local donde se difunde el repertorio musical que SADAIC tiene a su cargo, efectuar el trdmite pertinente para obtener la autorizacin de uso, por lo que es sobre este sujeto que debe recaer toda accin tendiente a proteger los citados derechos de autor [...] En definitiva y conforme las normas ya citadas, tengo debidamente acreditado en autos el incuestionable derecho que le asiste a la accionante [...]".

CAPTULO 11

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS

SuMARIO: 11.1. Gnesis de la proteccin internacional en la Argentina.11.2. El primer Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica (1889).- 11.3. Las primeras sentencias.- 11.4. La proteccin de las obras extranjeras en la ley 11.723.- 11.5. La jurisprudencia anterior a la ratificacin de las convenciones Universal y de Berna.- 11.6. Los grandes sistemas convencionales multilaterales de derecho de autor. 11.6.1. Las convenciones del sistema interamericano. 11.6.2. Las convenciones de Buenos Aires y de Washington. 11.6.2.1. La Convencin de Buenos Aires (1910). 11.6.2.2. La Convencin de Washington (1946). 11.6.3. El derecho de autor en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. 11.6.4. El Convenio de Berna. 11.6.4.1. El Acta vigente del Convenio de Berna (Pars, 1971). 11.6.5. El Convenio de la OMPI (1967). 11:6.6. La Convencin Universal (1952). 11.6.7. La jurisprudencia posterior a la ratificacin de las convenciones Universal y de Berna. 11.6.8. El Tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales (1989).- 11.7. Los grandes sistemas convencionales multilaterales de derechos conexos. 11.7.1. La Convencin de Roma (1961). 11.7.2. El Convenio Fonogramas (1971).- 11.8. El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC (1994). 11.8.1. Jurisprudencia sobre la aplicabilidad y la vigencia del AADPIC.- 11.9. Los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor y sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (1996). 11.9.1. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT). 11.9.2. El Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEF/WPPT). 11.9.3. Clusulas administrativas y finales del TODA/WCT y del TOIEF/WPPT.

11.1. Gnesis de la proteccin internacional en la Argentina

Bastante tiempo antes de contar con una ley nacional sobre derecho de autor, la Argentina tuvo una norma positiva de derecho internacional privado: el Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica, suscrito elll de enero de 1889 (1).

{1) Ley 3.192 {sancin 6-12-1894, promulgacin 11-12-1894, Registro Nacional, 1894, t. II, ps. 761-762).

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Menos de tres aos antes, el 6 de septiembre de 1886, se haba concluido en Berna el clebre Convenio donde se fund la Unin de Berna para la proteccin de los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artfsticas (art. 1) que qued bajo la administracin de la Confederacin Helvtica. Desde su conclusin, el Convenio de Berna fue el instrumento convencional bsico de la proteccin internacional del derecho de autor y un factor decisivo de uniformizacin de las legislaciones nacionales por medio de los contenidos mnimos de proteccin, hasta el punto que en numerosos pases fue fuente de sus leyes nacionales mucho antes de que adhirieran a l (por ejemplo, Per, Venezuela, etctera) y tambin de nuestra ley 11.723 (la Argentina recin aprob el Convenio en 1967). Anteriormente, el20 de marzo de 1883 se haba firmado en Pars el no menos ilustre Convenio donde se fund la Unin de Pars para la proteccin de la propiedad industrial (art. 1.1) que tambin haba quedado bajo la administracin del gobierno suizo. Las caractersticas propias de los bienes intelectuales -su naturaleza inmaterial- imposibilitan la custodia por parte del titular de los derechos y, una vez divulgadas las obras o puestos en el mercado los productos, escapan a su control y son susceptibles de utilizaciones ajenas a su voluntad, razn por la cual la propiedad industrial y el derecho de autor fueron las primeras materias en las que se logr concretar entre los pases europeos una codificacin del derecho internacional privado por medio de tratados multilaterales (2). Sin embargo, y aun cuando desde el Acta originaria de 1886 expres su vocacin universal al quedar abierto a la adhesin de todos los Estados (art. 18) sin efectuar discriminaciones de formas polticas

(2) En nuestra materia, el bilateralismo implica una proliferacin de normas que, por un lado, atenta contra la seguridad jurdica (porque las disposiciones aplicables se tornan de dificil acceso para los particulares interesados e, incluso, para los tribunales) y, por el otro, enreda la proteccin internacional lo cual, inevitablemente, va en detrimento de los derechos de los autores. Con las convenciones multilaterales -primero con el Convenio de Berna y luego con la Convencin Universal-los Estados lograron superar las desventajas del bilateralismo, pero, con el retorno a esta prctica y con el AADPIC de la OMC, vuelve a tener proyecciones de dificil previsin, principalmente en funcin del principio de la nacin ms favorecida (art. 4 del AADPIC) que multiplicar los textos que se debern tomar en consideracin.

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ni ideolgicas, el Convenio de Berna era el resultado de una iniciativa europea y, de momento, se trataba de un acto que bsicamente ligaba a pases de Europa. Tambin en otros continentes se lo consideraba un tratado europeo destinado a la proteccin de obras entre europeos. En Amrica el prejuicio subsisti hasta hace relativamente pocos aos al punto de que, durante sus primeros ochenta aos de vigencia, el Convenio slo recibi la adhesin de Hait (que posteriormente lo denunci, por lo que fue aplicable entre 1887 y 1943), del Brasil y del Canad que son parte desde 1922 y 1928, respectivamente. El Convenio de Berna y el Tratado de Montevideo se forman en una poca en que la proteccin internacional del derecho de autor era muy deficiente y el movimiento de codificacin internacional estaba en embrin. En .la: Argentina, por una parte, exista una lgica preocupacin frente a la poltica hegemnica de Europa -respecto de la cual recin se estaba afianzando el movimiento de independencia iniciado en 1810 y que la llevaba a la necesidad de una integracin regional- y, por la otra, se encontraba la rivalidad y la inquietud frente a la actitud, tambin hegemnica, de los Estados Unidos de Amrica, donde el enunciado de la doctrina expuesta en 1823 por el presidente James Monroe ('~mrica para los americanos") se haba vuelto la base de la poltica aplicada con relacin a Amrica Latina -sin que, como recuerda Gustavo Ferrari (3), faltara un presidente, James K. Polk, que restringiera en 1845la jurisdiccin del mensaje monroviano a la parte septentrional del Continente- ("Amrica para los norteamericanos"). Ello se tradujo en la Argentina en un doble rechazo: no adhiriendo a tratados que se consideraban prevalentemente europeos -como el de Berna- y boicoteando las iniciativas norteamericanas durante la Primera Conferencia Panamericana celebrada en Washington en octubre de 1889 (4), a la que los Estados Unidos haban invitado a todos los pases del continente (la Argentina vea con preocupacin
(3) FERRARI, G.,Apogeo y crisis del liberalismo, 1886-1890, Buenos Aires, La Bastilla, coleccin Memorial de la Patria, 1978, p. 122. (4) El programa de la Conferencia de Waslngton fue el siguiente: 1) medidas para conservar la paz y fomentar la prosperidad; 2) unin aduanera americana; 3) comunicaciones frecuentes y regulares; 4) sistema aduanero uniforme; 5) sistema uni-

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que las iniciativas panamericanas la excluyeran de Europa donde se le abran en forma creciente sus mercados). La Argentina mantuvo en la Conferencia de Washington los mismos representantes que en el Congreso de Montevideo: Manuel Qyintana y Roque Senz Pea, quien contrapuso a la doctrina Monroe la frase "Amrica para la humanidad". Del fracaso de esta Conferencia queda un saldo positivo pues se considera que fue la simiente de la Unin Panamericana y luego de la Organizacin de Estados Americanos (OEA). Ferrari recuerda que, segn Thomas F. McGann, "la reunin de Montevideo foe un triunfo argentino"; y aade que, mediante esa asamblea, la Argentina haba hecho saber a Amrica Latina y al mundo que haba llegado a la madurez en los asuntos continentales (5). Para Ferrari este juicio de McGann es parcialmente acertado pero insuficiente. "El Congreso de Montevideo foe un triunfo argentino, es verdad, pero tambin fue una sbita y ftliz improvisacin destinada a enervar las iniciativas panamericanas originadas en Washington. La Argentina concurri a Montevideo dispuesta a dausurar una tradicin de aislamiento que habfa mantenido desde la emancipacin y, a su conjuro, se organiz una inteligencia de cinco pases, con la adhesin de otros dos. El prximo paso consistira en sabotear los proyectos norteamericanos en su propia cuna, en liquidarlos ab ovo"(6). En el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado (1888-1889) se expres el rechazo bipolar de la Argentina, que se concret en los ocho tratados de Montevideo (7) y el protocolo adicional, en varios aspectos: a) al limitarse a los pases sudamericanos quedaron excluidos los Estados Unidos de Amrica; b) al adoptarse el sistema del domicilio (los pases de Europa continental eran partida-

forme de pesas y medidas; 6) moneda comn de plata; 7) plan definitivo de arbitraje

y 8) otros puntos que pudieran proponer los dems pases.

(5) McGANN, T. F., Argentina, Estados Unidos y el sistema interamericano (1880-1914), Buenos Aires, 1960, ps.125-126, cit. por FERRARI, op. cit., p.l32.
(6)
FERRARI,

ibid., ps.132-133.

(7) De derecho civil internacional, derecho comercial internacional, derecho penal internacional, derecho procesal internacional, patentes de invencin, marcas de comercio y de fbrica, ejercicio de profesiones liberales y propiedad literaria y artstica.

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rios del sistema de la nacionalidad), en coincidencia con el principio de ius soli receptado en la Constitucin Nacional y en el sistema domiciliario del Cdigo Civil, y con la poltica de fomento de la inmigracin -que estaba en pleno desarrollo en nuestro pas-; e) en la apertura a terceros pases que quisieran adherir a los T catados, que permiti que, en relacin con el tratado sobre propiedad literaria y artstica, la Argentina aceptara -como se ver-la adhesin de varios pases europeos (Francia, Espaa, Italia, Blgica, Austria, Alemania y Hungra) en los cuales tena abierto el mercado para sus productos agropecuarios que, en cambio, estaba cerrado en los Estados Unidos. A estas motivaciones geopolticas deben aadirse una incipiente produccin intelectual y una no menos incipiente formacin en materia de poltica cultural en la dirigencia poltica argentina. Por un lado se adverta que el nuestro era un pas netamente importador de bienes culturales, lo cual conduca a la idea de que era preferible desproteger a las obras extranjeras para incorporarlas masivamente a su uso en el pas porque, sumado a la poltica inmigratoria, ello coadyuvara a la concrecin de los dos pilares de la poltica argentina de entonces: poblar y educar. Pero, por otro lado, tambin se adverta que esta desproteccin bastardeaba la incorporacin, en el pas, de la produccin cultural fornea. Esta percepcin, novedosa para la poca, se reflej en las palabras sagaces de dos escritores: Miguel Can y Calixto Oyuela. Can fue delegado argentino a la Conferencia Diplomtica celebrada en Pars donde tuvo lugar la primera revisin del Convenio de Berna (Acta adicional suscrita el4 de mayo de 1896) y das despus deca, en carta oficial dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores:

"Pars, mayo de 1896 [...]. Pensaba entonces, y no pensaba bien, que a un pas como el nuestro, que, en materia literaria y artstica produce poco o nada, no convena en manera alguna aceptar tratados que limitaran el derecho de reproduccin libre del trabajo intelectual del extranjero, no ya bajo elpunto de vista de los intereses materiales del gremio de libreros y editores, que muy poco me preocupaba, sino del ms alto de poner al alcance del pueblo, a los precios mdicos que la reproduccin ilegftima permite, los medios de ilustrar su inteligencia y educar su gusto. Pero la convencin de Monte-

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video, en primer lugar, ley de la nacin hoy, me hizo ver que no era posible, en mi carcter qficial, sostener doctrinas de un positivismo absoluto, cuando el gobierno argentino, siguiendo la corriente del mundo civilizado, haba aceptado el reconocimiento de los derechos de la inteligencia, consagrando su legitimidad, a la par de los que determina cualquier otro acto de la actividad humana. Luego, la reflexin, ilustrada por largas conversaciones con hombres eminentes, como muchos de los que figuraban como delegados a la conferencia, me hizo comprender que la libertad del hurto intelectual, concedida a los libreros y editores establecidos en la Repblica Argentina, tena forzosamente que traer dos consecuencias que la prctica nos ha hecho ya sentir. En primer trmino, la propagacin, por medio de detestables traducciones en general, de una literatura malsana, inferior, inadecuada en absoluto, no ya para levantar, sino para sostener el nivel intelectual de nuestro pas, si no muy elevado, por lo menos sincero y pronto al progreso como el de todo pas nuevo. [...] La segunda consecuencia, es que la produccin nacional en letras y artes no encuentra, ni puede encontrar, medios de vida y desarroUo ante la competencia irresistible del extranjero, en laforma y en el carcter indicados anteriormente. La baratura extraordinaria de la novelafrancesa de tercer orden, por la que no se paga derechos de reproduccin, [...] entrega alpblico una masa de libros indecentes, queforman una barrera insuperable a la produccin del espritu nacional" (8).
En la misma poca Cali.xto Oyuela escriba:

"Cmo han de pagar nuestros editores las obras artfsticas argentinas, aun siendo buenas, mientras puedan hurtar y explotar impune y gratuitamente obras anlogas extranjeras? No es esto conspirar contra el crecimiento y progreso de la produccin artstica nacional? El desamparo del autor extranjero produce, por una repercusin curiosa pero innegable, el del autor argentino: despoja su obra de todo valor pecuniario en provecho exclusivo de los editores logreros, a quienes, en el mejor de los casos, deber regalarla si quiere que se la impriman" (9).
Anloga desproteccin experimentaban los escritores norteamericanos de la poca, porque hasta 1891la legislacin de su pas slo
(8) Vid. QyESADA, E., La propiedad intelectual en el Derecho argentino, Buenos Aires, Librera de J. Menndez, 1904, ps. 183-191, especialmente, ps. 184-185.
SADA,

(9) YUELA, C., Estudios y artculos, Buenos Aires, 1889, p. 500, cit. por QyEihid., p. 39.

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protega a las obras estadounidenses (10) y, hasta 1986, en virtud de la manufo.cturing clause o "clusula de manufactura" (11), la proteccin de las obras extranjeras requera que los ejemplares de los libros, las fotografas, los cromos y las litografas estuvieran impresos con caracteres compuestos en los Estados Unidos o sobre planchas obtenidas con caracteres as compuestos o por medio de clichs o dibujos sobre piedra fabricados en ese pas. En adelante se abordarn todos los tratados internacionales de los que la Argentina forma parte. Aunque algunos de ellos no se aplican a pesar de estar formalmente en vigor, igualmente los desarrollaremos, por un lado, para facilitar la comprensin de cmo fue evolucionando la proteccin internacional del derecho de autor en nuestro pas y, por el otro, para destacar que si bien se aplican respecto de algunos pases, no es as respecto de otros. Un propsito adicional es el de poner de relieve cul fue el lapso de vigencia que algunos tratados han tenido en nuestro pas. Por ejemplo, el primer Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica

(10) Sobre el particular }ANE C. GINSBURG destaca que, 'Juera de la solidaridad creativa y del autointers econmico, los novelistas estadounidemes, tambin objetaban la folta de proteccin para las obras extranjeras: las ediciones piratas de obras inglesas recortaban o repriman el precio de sus obras" ("Historia de dos derechos: la propiedad literaria en la Francia revolucionaria y en Amrica del Norte", en DAT, Buenos Aires, n 104, abril1997, p. 14, nota 37). En el mismo sentido, PAUL JoHNSON relata que Washington Irving (17831859) "tuvo un xito arroUador en Inglaterra, precisamente debido a la deferencia que mostr hacia los dolos culturales britnicos, como Scott, y tambin a causa de sus manifiestos intentos por lograr que los editores norteamericanos abandonaran la prctica de piratear los derechos de autor de los ingleses" (Estados Unidos- La historia, traduccin de Facundo Mateo y Eduardo Hojman, Barcelona, Javier Bergara Editor, 2001, ps. 376/77. (11) Se trata de una disposicin especial de la legislacin estadounidense que qued derogada el1 de julio de 1986, de conformidad con lo previsto en el art. 601, a) de la Copyright Law (n 94-553) sancionada en 1976, modificada por ley n 97215 de 24 de julio de 1982. }ANE GINSBURG y JoHN M. I<.ERNOCHAN sealan que esta derogacin estuvo precedida por una actitud de varios pases de la Comunidad Econmica Europea, miembros del Convenio de Berna, que en 1986 propusieron un embargo de muchos millones de dlares sobre los productos norteamericanos hasta que la mamifacturing clause fuera suprimida de la Copyright Law (vid. "One hundred and two years later: the U.S.joins the Beme Conventio,RIDA, 141,p.153,nota 14).

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fue aprobado en 1894 (ley 3.192) y recin en 1949 (ley 13.585),es decir, cincuenta y cinco aos ms tarde, la Argentina ratific la Convencin de Buenos Aires de 1910 (el nuestro fue uno de los ltimos pases en ingresar a ella). Esta Convencin no derog al primer Tratado de Montevideo, que continu en vigencia con ciertos pases, como los europeos, que recin tuvieron vinculacin con nuestro pas cuando ste y aqullos adhirieron a la Convencin Universal (Ginebra, 1952). Cuatro aos despus de ratificar la Convencin de Buenos Aires de 1910, la Argentina hizo lo propio con la Convencin de Washington de 1946 (ley 14.186 de 1953) y aunque reemplaz a la de Buenos Aires de 1910 (art. 17, 1), esta ltima continu en vigor, por ejemplo, con los Estados Unidos hasta 1957, ao a partir del cual ambos pases quedaron vinculados por la Convencin Universal (los Estados Unidos la ratificaron en 1954 y la Argentina en 1957 por decretoley 12.088/57), situacin que se mantuvo durante treinta y dos aos, hasta que la aplicacin de la Convencin Universal result sustituida entre ambos pases en 1989 por el Convenio de Berna, despus que los Estados Unidos se incorporan a ste. En resumen, hasta el presente los tratados de aplicacin ms prolongada en la Argentina fueron el de Montevideo de 1889 y la Convencin Universal de 1952, pero esta ltima slo se aplica respecto de algunos pases que siendo parte de ella an no se han incorporado a la Unin de Berna. En efecto, a partir de 1967, en la Argentina slo debe aplicarse el Convenio de Berna cuando ambos pases son parte de ste, a pesar de que se conocen sentencias en las que se aplicaron tratados que nunca fueron ratificados por nuestro pas o que a la sazn haban dejado de ser aplicables (concretamente, la Convencin Universal en lugar del Convenio de Berna).
11.2. El primer Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica (1889} (12)

Suscrito elll de enero de 1889, fue fruto del I Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado (1888-1889). La tutela se rige por la ley del pas donde se public originariamente la obra (!ex loci
(12) Ley 3.192 (sancin 6-12-1894, promulgacin 11-12-1894, Registro Nacional, 1894, t. II, ps. 761-762).

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publicationis o /ex loci originis, art. 2), mientras que en el Convenio de Berna -del cual recibi una acentuada influencia- y, en general, en los convenios multilaterales y bilaterales se establece que la ley aplicable es la del Estado en el que se reclama la proteccin (sistema del trato nacional o de la asimilacin de la obra extranjera a la nacional). Este apartamiento del sistema del trato nacional fue objeto de una importante limitacin en materia de responsabilidad por usurpacin del derecho: en el art. 11 se establece que la jurisdiccin competente y la ley aplicable son las del pas en el que se haya cometido elfraude (13) (usualmente los reclamos de proteccin de obras extranjeras son motivados por utilizaciones ilcitas y, en materia de normas penales y procesales aplicables en las causas que se sustancian antes sus Tribunales, los Estados reservan, casi sin excepciones, la aplicacin de la ley territorial). Al quedar abierto a la adhesin de las naciones que quisieran hacerlo (art. 16), y de acuerdo con lo autorizado por el art. 6 del Protocolo Adicional (14), el Tratado recibi las adhesiones de Francia (1896), Espaa (1899), Italia (1900) y Blgica (1903) aceptadas por Argentina y Paraguay; Austria (1923), Alemania (1927) y Hungra (1931) aceptadas por Argentina, Bolivia y Paraguay (15).
11.3. Las primeras sentencias

En la causa "Podest y Scotti c. Anselmi" (16), promovida por explotacin indebida de las obras teatrales ]ulin Gimnez y Nobleza criolla, de las que los demandantes eran titulares por cesin de los autores uruguayos Abdn Arzteguy y Francisco Pisano, respectivamente,

(13) Primer Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica, art. 11: "Las responsabilidades en que incurran los que usurpen el derecho de propiedad literaria o art{stica, se ventilarn ante los tribunales y se regirn por las leyes delpas en que elfraude se haya cometido". (14) Protocolo Adicional, art. 6: "Los gobiernos de los Estados signatarios declararn, al aprobar los Tratados celebrados, si aceptan la adhesin de las Naciones no invitadas al Congreso, en la mismaforma que la de aquellas que habiendo adherido a la idea del Congreso, no han tomado parte en sus deliberaciones". (15) Argentina, Bolivia y Paraguay aceptaron la adhesin de pases del continente y de europeos; Per y Uruguay slo de pases latinoamericanos. (16) Vid.
QyESADA,

op. cit., ps. 3-87.

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(que eran representadas por el demandado en su teatro, transformadas y con el nombre de otros autores) el juez Qy.esada, en sentencia de 3 de febrero de 1903, analiz extensamente la proteccin de la propiedad intelectual, y aplicando el art. 17 de la Constitucin N acional, diversas disposiciones del Cdigo Civil y el art. 9 del Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica (17), conden al demandado a no volver a representar las obras en cuestin y a pagar a los accionantes una indemnizacin. Diecisiete aos antes, el juez Garay, en sentencia de 16 de mayo de 1895 en autos "Ferrari c. Ciacchi" (18), haba rechazado la demanda de entrega de la partitura de la pera Otello de Giuseppe Verdi y daos y perjuicios, por considerar que el art. 17 de la Constitucin Nacional no era aplicable a obras escritas por extranjeros porque esta disposicin se encuentra consignada en el captulo de los derechos y garantas acordadas a los habitantes de la Repblica, segn el prembulo de la misma Constitucin, y todava no se haba dictado la ley reglamentaria de ese precepto constitucional. Cabe sealar que una diferencia sustancial con la causa "Podest y Scotti c. Anselmi"' resida en que, en el momento de dictarse la sentencia (1895), el Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica no resultaba aplicable pues Italia an no haba adherido a ste. En la causa "Sonzogno c. Rivarola" (19), por uso no autorizado de la pera Cava/lera rusticana, el demandante invoc ante la justicia civil la aplicacin del Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artstica. En primera Instancia el juez Williams, en sentencia dictada el1 de diciembre de 1900, es decir, cuando dicho Tratado ya rega entre Italia y la Argentina, hizo lugar a la demanda fundndose principalmente en lo establecido en el art. 17 de la Constitucin Nacional y en el Tratado mencionado; pero la Cmara no se pronunci sobre la cuestin de fondo porque, con carcter previo, consider que

(17) Art. 9: "Se considera reproducciones ilcitas las apropiaciones indirectas no autorizadas de una obra literaria o artfstica y que se designan con nombres diversos, como adaptaciones, arreglos, etc., y que no son ms que reproduccin de aquella, sin presentar el carcter de obra original". (18)
QyESADA,

op. cit., ps. 314-319.

(19) Ibid.,ps. 377-383.

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la justicia civil era incompetente para conocer en la causa por corresponder al fuero federal, de acuerdo a la ley de 1863 entonces vigente sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales federales.
11.4. La proteccin de las obras extranjeras en la ley 11.723 a 15)

(arts. 13

En los arts. 13 a 15 -que conforman el captulo "De las obras extranjeras"- se protegen, en ausencia de tratados internacionales, las obras publicadas en pases extranjeros.

Artculo 13. "Todas las disposiciones de esta Ley, salvo las del artculo 57, son igualmente aplicables a las obras cientificas, artsticas y literarias publicadas en pases extranjeros, sea cualfoere la nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconoz;ca.n el derecho de propiedad intelectual':
Artculo 14. "Para asegurar la proteccin de la Ley argentina, el autor de una obra extranjera slo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su proteccin por las leyes del pas en que se haya hecho la publicacin, salvo lo dispuesto en el artculo 23 sobre contratos de traduccin". Artculo 15. "La proteccin que la Ley argentina acuerda a los autores extranjeros no se extender a un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una proteccin mayor, regirn los trminos de la presente Ley". En el art. 13 se considera obra extranjera a la publicada por primera vez fuera del territorio nacional; por lo tanto, slo es obra nacional la publicada por primera vez en la Argentina, pues se adopta nicamente un punto de conexin real con omisin de puntos de conexin personales (que el autor sea argentino o se domicilie o tenga residencia habitual en el pas). La proteccin que se acuerda a la obra extranjera es la misma que la ley establece para las obras nacionales: "Todas las disposiciones de esta ley, salvo las del art. 57, son igualmente aplicables a las obras cientijicas, artsticas y literarias, publicadas en pases extranjeros" (principio del trato nacional o de asimilacin de la obra extranjera a la nacional, adoptado por el Convenio de Berna).

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Las obras publicadas en pases extranjeros son protegidas sin otro requisito que sus autores "pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual". De modo que se adopta el principio de la reciprocidad formal, pues slo se requiere que la Nacin a que pertenezca el autor reconozca el derecho de propiedad intelectual, sin necesidad de que esa proteccin sea equivalente a la establecida en la Argentina (como cuando se exige reciprocidad material). Ello tuvo el propsito -expresado por Matas Snchez Sorondo durante el debate en el Senado- de incorporar a la Argentina "en el hecho al movimiento internacional de la proteccin literaria" (20). De esa manera, y teniendo en cuenta que las leyes europeas subordinaban la proteccin a la condicin de reciprocidad y que nuestro pas slo haba ratificado el Tratado de Montevideo de 1889, se pensaba obtener automticamente proteccin para las obras argentinas en todos los pases europeos, pues la produccin musical argentina representaba, ya entonces, un valor econmico tan importante o superior al valor de la produccin literaria extranjera utilizada en nuestro pas. Al exceptuarse la aplicacin del art. 57 (21), se suprimi respecto de las obras extranjeras la obligacin del cumplimiento de las formalidades establecidas para las obras publicadas en la Argentina y la aplicacin consiguiente de la sancin establecida en el art. 63 para el caso de incumplimiento de tal obligacin (22). Pero en el art. 14 dispone que "el autor de una obra extrarifera slo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su proteccin por las leyes del pas en que se haya hecho la publicacin". El trmino "slo" puede inducir a engao ya que la aportacin de pruebas sobre el cumplimien-

(20) Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 18 de septiembre de 1933, p. 224.

(21) Art. 57. "En el Registro Nacional de Propiedad Intelectual deber depositar el editor de las obras comprendidas en el artculo 1, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los tres meses siguientes a su aparicin. S la edicin fuera de lujo o no excediera de cien ejemplares, bastar con depositar un ejemplar".

(22) Art. 63. "Lafalta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la eftcte, recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin, por el trmino y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscrita~

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to de formalidades en el exterior importa siempre una demora. Aun cuando el pas de origen de la obra no establezca formalidades, ser necesario demostrarlo y para ello se deber aportar la prueba de la ley extranjera en cuestin, lo cual, inevitablemente, significa una dilacin que tiene una incidencia decisiva si se trata de utilizaciones no autorizadas de obras que suelen ser fugaces. El fuerte apego al rgimen de formalidades existente en la Argentina seguramente motiv que, en este punto, los legisladores de 1933 siguieran el criterio del Acta originaria del Convenio de Berna (1886), a pesar de que ya en la revisin de Berln (1908) se haba suprimido toda condicin relativa al cumplimiento de formalidades (lo cual se mantuvo en todas las Actas posteriores y constituye -como se ver- uno de los pilares del Convenio de Berna: la proteccin automtica).

En la parte final del art. 14 se deja a salvo lo dispuesto en el art. 23, donde se establece una condicin que desentona con el criterio amplio con que se protegen las obras extranjeras en el art. 13. Con respecto al derecho a traducir una obra extranjera, el mencionado art. 23 establece la obligacin de registrar el contrato de traduccin dentro del ao de la publicacin de la obra (23). Por tanto, de no cumplirse este requisito cualquiera puede publicar una traduccin. Aunque no se aclare en el texto del artculo, slo es dable entender que se refiere a traducciones al espaol, nicas que pueden interesar al legislador cuando se trata de restricciones al derecho del autor establecidas con vista al fomento de la cultura del pblico argentino, y surge de lo expresado por el senador Snchez Sorondo durante el debate parlamentario que precedi a la sancin de la ley 11.723, que ms adelante se cita en el fallo "Hamsun".

(23) Art. 23. "El titular de un derecho de traduccin tiene sobre ella el derecho de propiedad en las condiciones convenidas con el autor, siempre que los contratos de traduccin se inscriban en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual dentro del ao de la publicacin de la obra traducida. "La falta de inscripcin del contrato de traduccin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor o sus derechohabientes hasta el momento en que la efecte, recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin por el trmino y condiciones que correspondan, sin peTjuicio de la validez de las traducciones hechas durante el tiempo en que el contrato no estuvo inscrito':

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Las motivaciones de esta disposicin deben buscarse en el movimiento de opinin que exista en la Argentina, liderado por la industria editorial, para imponer la libre traduccin al espaol de obras extranjeras o, cuando menos, para adoptar una norma semejante a la manufacturing clause, que exista en los Estados Unidos de Amrica (24) a fin de proteger a la industrial nacional, al cual se refiri el senador Snchez Sorondo durante su informe durante el trmite parlamentario: "Y voy a la objecin ms fUndamental La considero as,
no por la razn que le asista, sino porque un conjunto de circunstancias que pesan y han pesado mucho en nuestro espritu, derivadas las unas de la autoridad intelectual de quienes la han formulado, y otras de cierto aspecto siempre simptico a los argentinos, como es la proteccin de una industria nacional la industria editorial" (25).

La injusticia del art. 23 se advierte con slo imaginar que si todos los pases adoptaran una disposicin similar, la vigencia del derecho de traduccin, uno de los derechos fundamentales del autor, quedara cercenada porque dependera de que dentro del ao de publicada la obra se realizaran registros semejantes en todos los pases. La jurisprudencia puso de relieve esta situacin -aunque justificndola- en "Hamsun, Knud c. Espasa Calpe S.A.", Cmara Civil2a de la Capital, abril21-1941, L.L. 23-606, al sealar "Que no puede desconocerse que
esta solucin pueda traer como consecuencia perjudicar los derechos del titular de una obra extranjera, cuando el editor en el pas obrase sorprendido por un traductor que ha hecho la versin sin estar debidamente autorizado por su autor; pero cabe observar que no es menos digna de tenerse en cuenta la situacin del autor que ha creado la obra dentro de este pas, y para el cual, sin embargo, la ley contiene una solucin idntica, pues el art. 63 dispone que "la folta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la efecte ... sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta".

La ratificacin de la Convencin Universal sobre derecho de autor (decreto-ley 12.088/57) tuvo efectos muy positivos en relacin con las
(24) Vid. SNCHEZ SoRONDO, M. G., Rgimen legal de la propiedad intelectual, Buenos Aires, 1938, p. 141.
(25) Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 18 de setiembre de 1933, p. 218.

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obras originadas en los pases adherentes (por entonces ya lo haban hecho la mayora de los europeos y los Estados Unidos), al desplazar, a su respecto, la aplicacin de los arts. 14 y 23, segunda parte del primer prrafo y siguiente (texto a partir de "siempre que los contratos de traduccin se inscriban en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual dentro del ao de la publicacin de la obra traducida"), de la ley 11.723 pues, por un lado, con la insercin de la frmula convencional en todos los ejemplares de la obra (el smbolo seguido del nombre del titular del derecho de autor y el ao de la primera publicacin) se consideran satisfechas todas las formalidades exigibles por la ley del Estado cuya proteccin se reclama (art. III, 1) y, por el otro, la Convencin Universal garantiza al autor el derecho de traduccin (art. V). Al respecto, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, salaD, destac: "No hay duda de que despus de la ratificacin de la Convencin Internacional de Ginebra del ao 1952, mediante el decreto-ley 12.088157, el problema acerca del alcance de la proteccin en el pas de las obras de autores britnicos y de la de sus traductores, ha perdido toda actualidad" ("Shaw, George B. c. Rey Tosar, Manuel", julio 11-1968, L.L. 133-1029, 19.708-S). Para determinar el plazo de proteccin de la obra extranjera, en el art. 15 tambin se utiliza como punto de conexin la ley del lugar de la primera publicacin de la obra, pero si dicho plazo es mayor que el establecido en la ley argentina, se aplica el previsto en sta.

11.5. La jurisprudencia anterior a la ratificacin de las convenciones Universal y de Berna

Los fallos dictados hasta 1957 reflejan los rasgos dominantes de las disposiciones de la ley 11.723 que se han analizado.

1) Proteccin de la obra extrmifera subordinada a la prueba del cumplimiento de las formalidades establecidas por las leyes del pas de la publicacin y a la inscripcin de contrato de traduccin.
Las disposiciones de la ley 11.723 sobre propiedad intelectual, son aplicables a las obras literarias publicadas en Espaa, porque esta

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Nacin reconoce el derecho de propiedad intelectual (art. 13, ley cit.) ("Martnez Sierra, Gregorio c. Editorial Sopena", Cmara Civil1a de la Capital, febrero 21-1941, G.F. 151-34). Para gozar de la proteccin de la ley 11.723 el autor de una obra publicada en el extranjero debe acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su proteccin por las leyes del pas donde se public, salvo lo dispuesto por dicha ley en materia de contratos de traduccin (arts. 14 y 23, ley cit.) (ibid.). Si la ley espaola del10 de enero de 1879 sobre derechos de autor, vigente en Espaa, exige la formalidad de la inscripcin para que los autores gocen de sus beneficios, no puede invocar la proteccin de la ley argentina 11.723 el autor que public una obra en Espaa si no acredita el cumplimiento de esa formalidad. A esta doctrina no obsta lo dispuesto en el convenio de Berna de 1886, que establece que la proteccin a los autores se regula por la ley del pas ante el cual se reclame, ya que, si bien Espaa es miembro de la Unin creada al efecto, no ocurre lo mismo con la Repblica Argentina. Tampoco obsta el tratado de Montevideo de 1889, sobre propiedad intelectual al cual adhiri Espaa, ya que por el mismo no se elimina el requisito de la demostracin de que se cumplieron las formalidades exigidas por la ley del Estado en que tuvo lugar la primera publicacin o produccin, para que se pueda gozar de los derechos que confiera esa ley ante cualquier otro Estado signatario (art. 2, tratado cit.) (ibid.). Sobre la necesidad de probar el cumplimiento de las formalidades establecidas por las leyes del pas de la publicacin ya se haba pronunciado la Cmara Criminal y Correccional de la Capital, en "R. de Lagorio, Adela (hoy Enrique Napolitano)~ febrero 26-1937, L.L. 5-596. El autor de una obra extranjera carece de accin para responsabilizar a la empresa que reimprimi en nuestro pas una traduccin castellana de la misma, si no se ha inscrito aqu contrato alguno de traduccin, lo que determina la suspensin en los derechos del autor (art. 23, ley 11.723). Es indiferente que no haya mediado contrato de traduccin entre el autor y la editorial de Espaa que tradujo la obra, ni que sta no hubiese autorizado a la demandada para efectuar la reimpresin ("Hamsun, Knud c. Espasa Calpe S.A.", Cmara Civil 2a de la Capital, abril21-1941, L.L. 23-606).

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2) Necesidad de acreditar el plazo durante el cual protege los derechos de autor la ley del pas donde la obra se public por primera vez, como condicin para que los autores extranjeros o sus sucesores gocen de la proteccin que acuerda la ley 11.723.

Fue planteada en "Cagigal Illanes, Albina c. Editorial Sopena" y acogida tanto en primera instancia como por la Cmara Civil 2a de la Capital (agosto 6-1940, G.F. 147-241) y por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (diciembre 10-1941, G.F. 155-249).
3) El art. 63 de la ley 11.723 slo juega para obras nacionales y no extranjeras, para las que es aplicable el art. 14 de dicha ley y, en su caso, el Tratado de Montevideo. "Vaglio, A!fredo", Cmara Criminal y Correc-

cional de la Capital, marzo 9-1948, L.L. 51-482.

11.6. Los grandes sistemas convencionales multilaterales de derecho

de autor
J J.6. J. Las convenciones del sistema interamericano

A partir de la Conferencia de Washington (1889) se inicia la labor de los rganos panamericanos y tiene lugar una serie de conferencias en las que se tratan numerosas materias relacionadas con el derecho internacional privado, concluyndose varias convenciones sobre derecho de autor: en Mxico, 1902; Ro de Janeiro, 1906; Buenos Aires, 1910; La Habana, 1928, y Washington, 1946, a las que cabe agregar el Acuerdo de Caracas de 1911 y el Tratado de Montevideo de 1939. La obra de los rganos panamericanos tuvo que enfrentar varios e importantes obstculos, entre ellos, la dificultad en compatibilizar el sistema jurdico de los pases latinoamericanos con el de los Estados Unidos de Amrica y el desinters de ste, y de otros pases del Continente, en adherir a las convenciones aun cuando participaran en ellas y las suscribieran. De modo que, pese a los esfuerzos y a la sucesin de convenciones concluidas, ninguna lograba panamericanizarse.
J J.6.2.

Las convenciones de Buenos Aires y de Washington

Adems del Tratado de Montevideo de 1889, las nicas convenciones del sistema interamericano de proteccin del derecho de autor

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que ratific la Argentina fueron la de Buenos Aires de 1910 (en 1949) y la de Washington de 1946 (en 1953).
11.6.2.1. Lo Convencin de Buenos Aires (1910) (26)

Suscrita el11 de agosto de 1910, durante la Cuarta Conferencia Panamericana, consigui integrar a los pases originarios del sistema de Montevideo y a la mayor parte de los que haban ratificado las antecedentes convenciones americanas, incluidos los Estados Unidos de Amrica (27). La Convencin de Buenos Aires retoma el modelo del Tratado de Montevideo, aunque con algunas importantes diferencias: adopta el principio del trato nacional (art. 6); introduce la obligacin de mencin de reserva del derecho como condicin para mantener el derecho de autor (art. 3) (sistema de la "mencin de reserva" vigente en la legislacin norteamericana hasta la sancin del Berne Convention ImplementationActof1988por medio de la cual se concili la legislacin de los Estados Unidos con el Convenio de Berna); considera como pas de origen de una obra el de su primera publicacin en Amrica, y si ella se ha verificado simultneamente en varios de los pases signatarios, aquel cuya ley fije el trmino ms corto de proteccin (art. 7); prev (en forma anloga al Convenio de Berna) que toda obra ilcita podr ser secuestrada en los pases signatarios en que la obra original tenga derecho a ser protegida legalmente (art. 14).
11.6.2.2. La Convencin de Washington (1946) (28)

Suscrita el 22 de junio de 1946 (29), se form sobre la base de la Convencin de Buenos Aires revisada en la Convencin de La
(26) Ley 13.585 (sancin 29-9-1949,promulgacin 17-10-1949,B.O.de2710-1949). (27) Ratificaciones: Argentina (1949), Bolivia (1914), Brasil (1915), Colombia (1936), Costa Rica (1916), Chile (1955), Ecuador (1914), Estados Unidos (1911), Guatemala(1912),Hait(1919),Honduras(1914),Nicaragua(1913),Panam(1913), Paraguay (1917), Per (1920), Repblica Dominicana (1912), Uruguay (1919). (28) Ley 14.186 (sancin 13-5-1953, promulgacin 20-7-1953, B.O. de 24-7-1953). (29) Ratificaciones: Argentina (1953), Bolivia (1947), Brasil (1949), Costa Rica (1950), Cuba (1955), Chile (1955), Ecuador (1947), Guatemala (1952),Hait (1953),

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Habana, a las que estaba destinada a reemplazar, aunque presenta mejoras y retrocesos significativos respecto de las anteriores. Entre las mejoras cabe mencionar: la terminologa empleada (se utiliza la expresin derecho de autor en sustitucin de propiedad literaria y artstica, etctera); la enunciacin de los derechos patrimoniales protegidos (art. 2); la proteccin de las obras inditas (art. 4, 1); la proteccin de los artculos publicados en peridicos y revistas (quedaron incluidos los artculos no firmados, pues el art. 6, 2, no distingue entre firmados y no firmados); la supresin de la mencin de reserva del derecho (art. 9), y si bien promueve el empleo de la expresin "Derechos reservados" o de su abreviacin "D.R.", aclara que "no se interpretar como una condicin para la proteccin de la ohra de acuerdo con los trminos de la presente Convencin" (art. 10); la tutela del ttulo de una obra protegida que haya alcanzado notoriedad internacional (art. 14). Los retrocesos se centran en el plazo de proteccin, al suprimirse (art. 8) el que se haba establecido en La Habana (la vida del autor y cincuenta aos post mortem) y en la admisin de la cesin o renuncia del derecho moral a la integridad de la obra, al que se haba reconocido en La Habana el carcter de inalienable. Estas contramarchas deben relacionarse con el propsito de posibilitar la adhesin de los Estados Unidos y una verdadera panamericanizacin del sistema de proteccin del derecho de autor, pese a lo cual estos objetivos no se alcanzaron.

El derecho de autor en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

11.6.3.

En el siglo XX el derecho de autor es universalmente reconocido como derecho humano. En la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada en Pars por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 se incluyeron, en el art. 27, el derecho a la cultura y el derecho de autor:

Honduras (1947), Mxico (1947), Nicaragua (1950), Paraguay (1949), Repblica Domnicana (1947).

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"1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le corresponden por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora".

La incorporacin del 2 fue largamente discutida en sucesivas reuniones preparatorias, y fue recin despus de que se adoptara el art. XIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 30 de marzo al2 de mayo de 1948) que la "Tercera Comisin" de la mencionada Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la inclusin del derecho de autor entre los derechos humanos; en la votacin, dieciocho pases votaron a favor, trece en contra y diez se abstuvieron. Entre los dieciocho votos afirmativos, once provinieron de Amrica Latina: Argentina, Brasil, Colombia, Cuba, Honduras, Mxico, Panam, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela {30). La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogot, 30 de marzo al2 de mayo de 1948, Resolucin XXX, en la que tambin se adopta la carta de la OEA) dispone en el art. XIII:
"Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos. Tiene asimismo derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de los inventos, obras literarias y cientficas o artsticas de que sea autor".

Pero la Declaracin no fue incorporada a la Carta de la OEA y el Comit Jurdico Interamericano se pronunci en su informe de 26
(30) Vid. UcHTENHAGEN, U., El derecho de autor como derecho humano, trabajo presentado en el VI Curso Acadmico Regional OMPI-SGAE, Antigua Guatemala, 12 a 20 de julio de 1999 (documento).

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de septiembre de 1949 en el sentido de que no creaba obligaciones contractuales jurdicas. Posteriormente, con la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la adopcin de un estatuto, la Declaracin fue reconocida como obligatoria por todos los miembros de la OEA; la Corte Interamericana expres: "Para todos los Estados Miembros de la Organizacin, la Declaracin es el texto que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artculos 1, 2.b) y 20 del Estatuto de la Comisin definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaracin, es decir, para estos Estados la Declaracin Americana constituye, en lo pertinente y en relacin con la Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales (Opinin consultiva OC-10/89 de 14 de junio de 1989). Este pronunciamiento se origin en el pedido de opinin consultiva acerca de si el art. 64 de la Convencin Americana faculta a la Corte a interpretar la Declaracin Americana. Posteriormente, esas declaraciones fueron receptadas en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (aprobado en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2.200, de 19 de diciembre de 1966) (31), cuyo art. 15 estipula:

"1. Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) participar en la vida cultural; b) gozar de los beneficios del progreso cientfjico y de sus aplicaciones; e) beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientfjicas, literarias o artsticas de que sea autora".
En la Resolucin de las Naciones Unidas adoptada el13 de mayo de 1968 por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos reunida en Tehern {cuyo propsito fue evaluar los progresos
(31) Ley 23.313 (sancin 17-4-1986, promulgacin 6-5-1986, B.O. de 13-51986). Al7 de julio de 1999 formaban parte del PIDESC 141 Estados.

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alcanzados en los veinte aos transcurridos desde la Declaracin), conocida como la Proclamacin de Tehern, se declar obligatoria para la comunidad internacional la Declaracin Universal de Derechos Humanos, agregando que los Estados deben reafirmar su firme propsito de aplicar de modo efectivo los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros instrumentos internacionales en relacin con los derechos humanos. Esta proclamacin fue adoptada por ms de 120 Estados sin ninguna oposicin. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969) (32) los Estados Partes se comprometieron (art. 26): "a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados". La Constitucin Nacional reformada en 1994 establece en el art. 75, 22, que, entre otros, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tienen jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas en ella reconocidos (33). Slo podrn ser
(32) Ley 23.054 (aprobacin 1-3-1984, promulgacin 19-3-1984, B.O. de 27-3-1984). (33) En relacin con el ejercicio de los derechos constitucionales, la SalaD de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ("Yankelevich, Toms c. Editorial Perfil SA.", octubre 31-2006, luris) ha destacado que el ejercicio de uno de esos derechos no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales. "De lo que se trata es, en realidad, de sealar queforman parte de los co'!ftnes naturales de la libertad de expresin y de prensa, otros derechos -como el honor, la intimidad, el decoro, la identidad, etc.- que gozan de la particularidad de que son previos al Estado mismo y, por tanto, a la libertad de prensa y de expresin constitucionalmente reconocida, ya que son inherentes a la persona que es el objeto primigenio de todos los derechos. Y esto ltimo es as{, con mayor razn, cuando se trata de la libertad de expresin

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denunciados previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara (34). La inclusin del derecho de autor entre los derechos fundamentales en la Constitucin Nacional y en las Declaraciones y Tratados sobre Derechos Humanos importa el reconocimiento de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que, como tal, su proteccin adecuada y eficaz no puede ser desconocida. Ello fue puesto de relieve por la sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en "Michard, Diego F.", septiembre 18-1996, J.A.
o de prensa entendida no ya como herramienta para la critica poltica, la discusin ~ los asuntos de gobierno o el control de losfUncionarios (aspectos estos a los cuales est ligado histricamente el valor nuclear de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional), sino cuando se trata de la libertad de expresin o de prensa como herramienta para dar cabida al derecho a comunicar y recibir libremente irf,mnacin sobre simples hechos 'noticiables' sin el relieve institucional antes indicado (sobre esta concepcin dual de la libertad de que se trata, vase: Snchez Gonzlez, S., La libertad de expresin, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 113), pues es obvio que el criterio para determinar los limites de la libertad de expresi6n o de prensafrente a la cifectacin del derecho a la privacidad, a la intimidad, al honor, al decoro, etc., no puede ser idntico en uno y en otro caso, sino que en elprimer supuesto debiera ser naturalmente menos rgido que en el segundo, afin de asegurar a los medios de prensa el derecho a un amplio escrutinio en asuntos de inters pblico". (34) Constitucin Nacional, art. 75: "Corresponde al Congreso:[ ... ] 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".

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1997-IV-322: "La propiedad intelectual se halla especficamente contemplada en el art. 17 C.N. y en los tratados internacionales de jerarqua constitucional que otorgan resguardo a estos derechos (art. 27, inc. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 15, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales y art. 13 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre)".
11.6.4. El Convenio de Bema (35)

Concluido el 9 de setiembre de 1886, el Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas otorga un alto nivel de proteccin internacional del derecho de autor que se fue plasmando a travs de las revisiones peridicas mediante las cuales se perfeccion el sistema jurdico que establece entre los Estados Partes --constituidos en Unin- y se introdujeron diversas reformas: para proteger nuevas formas de creacin (obras fotogrficas y cinematogrficas), ampliar los derechos especficos reconocidos a los autores (a medida que surgieron y se desarrollaron nuevas tcnicas de utilizacin y de difusin de las obras), elevar los criterios mnimos de proteccin (supresin de formalidades, plazos mnimos de proteccin), uniformar la reglamentacin convencional, efectuar una reforma organizativa y estructural, y establecer disposiciones particulares para los pases en desarrollo. El Convenio fue objeto de cinco revisiones (en Berln, 1908; Roma, 1928; Bruselas, 1948; Estocolmo, 1967, y Pars, 1971) -y de tres complementos (Pars, 1896; Berna, 1914, y Ginebra, 1979)-. Sujetas al consentimiento unnime de los pases que componen la Unin (art. 17 del Acta originaria de Berna), esas revisiones fueron previstas por el Convenio desde su origen; marcaron las etapas sucesivas del Convenio y han sido una de las principales razones de su perdurabilidad como instrumento convencional bsico de la proteccin internacional del derecho de autor.

(35) Acta de Bruselas, 1948: ley 17.251 (sancin y promulgacin 25-4-1967, B.O. de 4-5-1967). Acta de Pars, 1971: ley 25.140 (sancin 4-8-1999, promulgacin 8-9-1999, B.O. de 24-9-1999).

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Desde el Acta originaria, la estructura bsica del Convenio est constituida -corno seala Claude Masouy (36)- por dos grandes categoras de disposiciones: 1) las disposiciones sustantivas o de fondo -destinadas a reglamentar lo que se denomina el derecho material- y 2) las disposiciones administrativas y clusulas finales, referidas a cuestiones de carcter administrativo o estructural. Las disposiciones sustantivas o de fondo (en el Acta de Pars, 1971: arts. 1 a 21 y el Anexo) se dividen, a su vez, en normas convencionales y normas de remisin. Las normas convencionales constituyen un conjunto de reglas de proteccin mnima uniformemente aplicables y las normas de remisin -corno seala Masouy-no aportan soluciones sino que su finalidad es zanjar los conflictos de leyes remitiendo la cuestin al ordenamiento legal del pas en el que se reclama la proteccin. Las disposiciones administrativas y las clusulas finales (en el Acta de Pars, 1971: arts. 22 a 38) instituyen los rganos de la Unin de Berna, contienen normas de ndole meramente administrativas y definen, en el plano del derecho internacional pblico, los derechos y las obligaciones de los pases de la Unin.
11.6.4.1. El Acta vigente del Convenio de Beroo (Pats, 1971) (37)

Desde el Acta originaria, el Convenio est precedido por un prembulo en el cual se subraya el objetivo del Convenio: "proteger del modo ms eficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artsticas". En esta frase se manifiestan, corno seala Masouy, tres criterios relativos a la proteccin dispensada: el de su eficacia (que refleja la voluntad de los redactores del Convenio de velar por un elevado nivel de proteccin), el de su uniformidad (que destaca el deseo de establecer en cuanto sea posible un mismo rgimen para todos los beneficiarios de esa proteccin) y el de su objeto (que significa que se trata de proteger el derecho de autor) (38).
(36) Gua del Convenio de Berna, Ginebra, OMPI, 1978, p. 5. (37) Ley 25.140, sancin 4-8-1999, promulgacin 8-9-1999; B.O. de 24-91999. (38) Guia del Convenio de Berna, p. 7.

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1) Constitucin de una Unin. El art. 1 se remonta al Acta originaria y en l se estipula que los Estados Partes del Convenio estn constituidos en Unin para la proteccin de los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artsticas. 2} Criterios de proteccin: puntos de vinculacin con el Convenio. Para determinar su aplicacin el Convenio adopta criterios principales (art. 3, 1 y 2} y criterios subsidiarios {art. 4). - Los criterios principales son tanto la nacionalidad o residencia habitual del autor como el lugar de la primera publicacin de la obra. De esta forma protege a los autores que sean nacionales de un pas de la Unin (art. 3, 1, a) o que tengan su residencia habitual en alguno de esos pases (art. 3, 2) respecto de sus obras publicadas y no publicadas. Tambin protege a los autores que no sean nacionales ni tengan residencia habitual en algn un pas de la Unin, respecto de las obras que hayan publicado por primera vez en algunos de esos pases o, simultneamente, en un pas que no pertenezca a la Unin y en un pas de la Unin (art. 3, 1, b). Publicacin simultnea (art. 3, 4) es la realizada en un pas de la Unin dentro de los treinta das siguientes a su primera publicacin. - Los criterios subsidiarios se establecen para ciertos tipos de obras: las obras cinematogrficas estn cubiertas por el Convenio de Berna cuando el productor tiene su sede o residencia habitual en un pas de la Unin. Cuando se trata de coproducciones, es suficiente que uno de los coproductores tenga su sede social o su residencia habitual en uno de esos pases; las obras arquitectnicas estn incluidas en el mbito de aplicacin del Convenio si estn edificadas en un pas de la Unin; y las obras de artes grficas y plsticas si estn incorporadas a un inmueble sito en un pas de la Unin. 3} Concepto de publicacin. De acuerdo con el art. 3, 3, se requiere que la cantidad de ejemplares "puesta a disposicin del pblico satisfaga razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la ndole de la obra", aadiendo la exigencia del consentimiento del autor a fin de prevenir que la publicacin sea la consecuencia de una reproduccin ilcita y que de un proceder de semejante naturaleza resulten los efectos que se derivan del acto de publicacin, en especial, la determinacin del pas de origen de la obra.

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La condicin relativa al modo de fabricacin de los ejemplares es flexible, pues -como se dijo- slo se requiere que la cantidad de ejemplares puesta a disposicin del pblico satisfaga razonablemente sus necesidades, estimadas de acuerdo con la ndole de la obra, es decir, que no sea una simulacin. En consecuencia, el concepto de publicacin comprende a las obras cinematogrficas aunque los ejemplares de stas no se pongan a la venta sino que se comuniquen al pblico mediante la proyeccin, la exhibicin o la teledifusin, a ciertas obras musicales (sinfonas, conciertos) y dramtico-musicales (peras, operetas, zarzuelas, etc.) de cuyas partituras se editan pocos ejemplares que las editoriales no venden sino que alquilan a los empresarios o a los intrpretes. No constituyen publicacin: la representacin de una obra dramtica, dramtico-musical o cinematogrfica, la ejecucin de una obra musical, la recitacin pblica de una obra literaria, la transmisin o radiodifusin de las obras literarias o artsticas, la exposicin de una obra de arte ni la construccin de una obra arquitectnica. 4) Pas de origen de la obra. De acuerdo con el art. 5, 4, para las obras publicadas, pas de origen es el de la primera publicacin; cuando se trate de obras publicadas simultneamente en varios pases de la Unin que admitan trminos de proteccin diferentes, es aquel de entre ellos que conceda el trmino de proteccin ms corto. Para las obras publicadas simultneamente en un pas que no pertenezca a la Unin y en un pas de la Unin, es este ltimo. Para las obras no publicadas y para las obras publicadas por primera vez en un pas que no pertenezca a la Unin (sin publicacin simultnea en un pas de la Unin) es el pas de la Unin a que pertenezca el autor (art. 3, 1, 2 y 4). Se exceptan las obras cinematogrficas cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un pas de la Unin, pues ste ser el pas de origen; las obras arquitectnicas edificadas en un pas de la Unin, y las obras de artes grficas y plsticas incorporadas a un inmueble sito en un pas de la Unin, pues stos sern el pas de origen (art. 4). S) Inaplicabilidad del Convenio en el pas de origen de la obra. El Convenio no se aplica en el pas de origen de la obra, de acuerdo con lo establecido expresamente en el art. 5, 1: ''Los autores gozarn, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los pases de la Unin que no sean el pas de origen de la obra, de los derechos

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que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, as como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio", y en el art. 5, 3, primera parte: "La proteccin en elpas de origen se regir por la legislacin nacional". 6) Los principios bsicos de la proteccin. La proteccin mnima. La proteccin que dispensa el Convenio se basa en los principios del trato nacional (art. 5, 1), de la independencia de la proteccin (art. 5, 2) y de la proteccin mnima (art. 5, 1, in fine) y en la proteccin automtica -ausencia de formalidades- (art. 5, 2). a) El trato nacional (o asimilacin de la obra unionista a la nacional): desde el Acta originaria de 1886, la ley aplicable a las obras protegidas en virtud del Convenio es la ley del pas de la Unin donde se reclama la proteccin; en consecuencia, las obras unionistas recibirn el mismo trato que las nacionales, sin sujecin a reciprocidad (art. 5, 1: "Los autores gozarn, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio {...] de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales").
La posibilidad de subordinar el trato nacional a condicin de reciprocidad est excluida del Convenio, salvo en cinco casos excepcionales: i) respecto de las obras de artes aplicadas, cuando en un pas una obra est protegida nicamente como diseo o modelo industrial y no goza de la proteccin del derecho de autor, en los dems pases de la Unin slo se puede reclamar para ella la proteccin especial instituida para los diseos y modelos industriales (art. 2, 7); ii) con respecto a determinadas obras de nacionales de algunos pases que no pertenezcan a la Unin de Berna, el Convenio autoriza a restringir la proteccin de dichas obras a la que se conceda a las obras de nacionales de los pases de la Unin por parte del pas del que sean nacionales los autores de esas obras (art. 6, 1); iii) cuando la legislacin del pas donde se reclama la proteccin establece plazos superiores a los mnimos convencionales, a menos que la legislacin de este pas no disponga otra cosa, la duracin no exceder del plazo fijado en el pas de origen de la obra (art. 7, 8); iv) en el caso del "droit de suite" (art. 14 ter, 2), y v) en el caso de los pases desarrollados extraos a la Unin que al adherir al Convenio se acogen al rgimen llamado "de los diez aos" en materia del derecho exclusivo de traduccin a un idioma de uso general en dicho pas; en este caso, todos los pases es-

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tarn facultados para aplicar una proteccin equivalente a la que aqul aplique (art. 30, 2, b in fine). b) La independencia de la proteccin. Data de la revisin de Berln y, en virtud de este principio, la extensin de la tutela es la otorgada por el pas donde se reclama la proteccin, con independencia de la amplitud que tenga la ley del pas de origen de la obra (art. 5, 2: "El goce y el ejercicio de estos derechos {..] son independientes de la existencia de proteccin en el pas de origen de la obra. Por lo dems, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensin de la proteccin as como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirn exclusivamente por la legislacin del pas en que se reclama .la proteccin"). e) La proteccin mnima. Se encuentra en el Convenio desde el Acta originaria de 1886; en las sucesivas revisiones del Convenio se introdujeron diversas reformas para proteger nuevas formas de creacin, ampliar los derechos especficos reconocidos a los autores y elevar los plazos mnimos de proteccin. En virtud del principio del trato nacional, la ley aplicable es la del pas donde se reclama la proteccin; pero como las legislaciones nacionales presentan divergencias notorias, el Convenio establece algunas prerrogativas mnimas con la finalidad de mitigar esas diferencias y asegurar la eficacia de la proteccin (como se expresa en el Prembulo, el objetivo del Convenio es proteger del modo ms eficaz y uniforme posible los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artsticas"). Cuando la ley interna de un pas de la Unin no alcanza los mnimos prescritos por el Convenio, ste suple la omisin mediante una reglamentacin comn, un conjunto de disposiciones uniformemente aplicables (art. 5, 1: "Los autores gozarn[..] en los pases de la Unin[..] de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, as como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio"). Las normas concernientes a la proteccin mnima son las relativas a las obras protegidas (art. 2); a los derechos reconocidos: el derecho moral (art. 6 bis) y los derechos patrimoniales -de reproduccin, incluido el derecho de grabacin de obras musicales (art. 9), de traduccin (art. 8), de adaptacin, arreglos y otras transformaciones (art. 12),

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de representacin y ejecucin pblicas (art. 11), de recitacin pblica (art. 11 ter), de radiodifusin (art. 11 bis), los derechos relativos a las obras cinematogrficas (arts. 14 y 14 bis) y el droit de suite (art. 14 ter)- y a la duracin de los derechos (art. 6 bis, 2 y art. 7). El Convenio tambin estipula las limitaciones -o excepciones- admitidas (art. 2, 8; art. 2 bis; art. 9, 2; arts. 10 y 10 bis; art. 11 bis, 2 y 3; art. 13, 1, y art. 30, 2, b) y el derecho a solicitar medidas cautelares (art. 16). Como en captulos anteriores, al abordar los temas respectivos nos hemos referido a la mayor parte de estas disposiciones, se omite su reiteracin en esta parte.

d) La proteccin automtica (o ausencia de formalidades). Data de la revisin de Berln (1908) y significa que la proteccin se conceder sin supeditarla al cumplimiento de formalidades establecidas en las legislaciones nacionales como condicin para la existencia o el ejercicio del derecho (art. 5, 2: "El goce y el eJercicio de estos derechos no estarn subordinados a ninguna formalidad"). 7) Titulares del derecho de autor. El Convenio no define quin es autor; en el art. 15 se limita a disponer quines son las personas autorizadas para hacer valer los derechos protegidos. En el 1 se establece una presuncin iuris tantum de autora en favor de la persona cuyo nombre (o seudnimo que por lo conocido no deje la menor duda respecto de la identidad de quien lo utiliza -seudnimo transparente-) est indicado en la forma usual sobre la obra; en consecuencia, salvo prueba en contrario, esa persona es considerada como autor de la obra y admitida "ante los tribunales de los pases de la Unin para demandar a los defraudadores" (vid. supra, cap. 3, 3.1.3, a). Cuando el autor permanece annimo o utiliza un seudnimo equivalente al annimo, el Convenio, en el 3, instituye como representante al editor "cuyo nombre aparezca estampado en la obra" quien, sin necesidad de otras pruebas, "estar legitimado para defonder y hacer valer los derechos de aqul". Esta disposicin deja de ser aplicable cuando el autor haya revelado su identidad y justificado su calidad de tal.
En el caso de obras cinematogrficas se presume iuris tantum que su productor es "'la persona fsica o jurdica cuyo nombre aparezca en dicha obra en la forma usual"( 2). Finalmente, respecto de las obras del folclore nacional, sin mencionarlas, en el 4 a) se reserva a la legislacin del pas al que se

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supone que pertenece el autor la facultad de designar la autoridad competente para representarlo y deftnder y hacer valer los derechos del mismo en los pases de la Unin". Esta designacin se notificar al Director General de la OMPI y ste comunicar la respectiva declaracin a todos los dems pases de la Unin( 4 b).

8) lrretroactividad del Convenio. De acuerdo con el art. 18, 1, cuando una obra, por expiracin de los plazos de proteccin, ha pasado al dominio pblico en su pas de origen, los dems no estn obligados a protegerla. Esta norma implica la aplicacin del mtodo del cotejo de los plazos: si el trmino de proteccin establecido en el pas de origen es menor que el adoptado en el pas donde se reclama la proteccin, el plazo aplicable en este ltimo es el ms breve. Si, en cambio, en el momento en que un pas acepta el Acta vigente, una obra unionista an est protegida en su pas de origen pero ya no lo est en el pas donde se reclama la proteccin, la obra no vuelve al dominio privado en este ltimo pese a que si se aplicara el plazo mnimo establecido en el Acta vigente todava estara protegida ( 2).

9) Arreglos particulares entre los pases de la Unin de Berna. De acuerdo con el art. 20, "los gobiernos de los pases de la Unin se reservan
el derecho de adoptar entre ellos Arreglos particulares, siempre que estos Arreglos confieran a los autores derechos ms amplios que los concedidos por este Convenio, o que comprendan otras estipulaciones que no sean contrarias al presente Convenio". La ltima parte de esta disposicin se

relaciona con el origen del Convenio, pues no obstante que ste fue creado para asegurar la proteccin internacional de las obras literarias y artsticas en forma eficaz y uniforme, suprimiendo la incertidumbre y la confusin que se derivaban del bilateralismo, sin embargo no se propuso desplazarlos y menos an suprimir la facultad de los Estados de concluir Arreglos particulares (Uniones restringidas). Por consiguiente, desde el Acta originaria (art. 15), qued inscrita en el Convenio la facultad de concluir Arreglos particulares e inclusive, a partir del Acta de Berln (art. 20), se aclara en el segundo prrafo que
"las disposiciones de los Arreglos existentes que respondan a las condiciones antes citadas continuarn siendo aplicables".

El art. 20 somete los Arreglos particulares a las dos siguientes condiciones alternativas: o deben conferir a los autores derechos ms amplios que los concedidos por el Convenio, o bien deben contener

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estipulaciones distintas, pero que no contradigan a las incluidas en ste.

10} Rgimen preflrencial para los pases en desarrollo. Consta en los seis artculos del Anexo, el cual forma parte integrante de las disposiciones sustantivas o de fondo del Convenio (art. 21).
Las disposiciones especiales relativas a los pases en desarrollo tienen por finalidad permitir, en ciertos casos, bajo determinadas condiciones y durante un tiempo, que algunos pases de la Unin se aparten de los mnimos de proteccin establecidos por el Convenio en lo que atae al derecho de traduccin y al de reproduccin sin que ello importe posibilidad de reciprocidad alguna para los pases desarrollados (los arts. V bis, V ter y V quater de la Convencin Universal -texto de 1971- contienen disposiciones deliberadamente similares al Anexo del Convenio de Berna). Los pases en desarrollo que, hasta el 15 de octubre de 2008, se haban acogido al rgimen preferencial eran: Bangladesh, Cuba, Emiratos Arabes Unidos, Filipinas, ]ordania, Mongolia, Omn, Repblica Arabe Siria, Sudn, Sri Lanka, Uzbekistn, Vietnam y Yemen, mediante declaraciones que tienen validez hasta ellO de octubre de 2014.

11) Las disposiciones administrativas (arts. 22 a 26) y las clusulas finales (arts. 27 a 38). Se remontan a la revisin de Estocolmo, salvo el art. 29 bis y algunas enmiendas efectuadas por la Asamblea de la Unin de Berna de acuerdo con lo autorizado por el art. 26. a) Asamblea y Comit Ejecutivo de la Unin. En el art. 22 se establece la Asamblea de la Unin, compuesta por todos los pases obligados por los arts. 22 a 26; el gobierno de cada Pas Miembro est representado por un delegado y dispone de un voto. b) Oficina Internacional de la OMPL De acuerdo con el art. 24, las tareas administrativas estn a cargo de la Oficina Internacional de la OMPI, sucesora de la Oficina de la Unin de Berna. La Oficina Internacional tiene a su cargo la Secretara de los diversos rganos de la Unin, por lo que participa en todas las reuniones de la Asamblea, del Comit Ejecutivo y de cualquier otro comit de expertos o grupo de trabajo; adems efecta los preparativos para las Conferencias de

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revisin de las disposiciones del Convenio, siguiendo las instrucciones de la Asamblea y en cooperacin con el Comit Ejecutivo. El Director General de la OMPI es el ms alto funcionario de la Unin y la representa.

e} Revisin del Convenio. El art. 27 recoge en su 1 una disposicin que se remonta al Acta originaria del Convenio: la posibilidad de someterlo a revisiones con el objeto de introducir en l las mejoras que tiendan a perfeccionar el sistema de la Unin. Toda revisin del Convenio, incluido elAnexo, requiere la unanimidad de los votos emitidos {salvo para las modificaciones de los arts. 22 a 26 que, segn este ltimo, son adoptadas por la Asamblea}. e} Reservas. Segn el art. 30 el Convenio slo admite reservas en cuatro casos establecidos, respectivamente, en el art. 28, 1 b, en el art. 30, 2 a), en el art. 30, 2 b, y en el art. 33, 2. 12) Estado actual de las ratificaciones y adhesiones. La aceptacin de las Actas del Convenio de Berna puede hacerse por medio de ratificacin o de adhesin. Los pases de la Unin que suscribieron el Acta manifiestan su aceptacin mediante ratificacin; los que no la firmaron, al aceptarla adhieren a ella.
Al 15 de octubre de 2008 los miembros de llegaban a 164 Estados.
11.6.5. El Convenio

hi Unin de Berna

de la OMPI {1967) (39)

Las Oficinas Internacionales Reunidas para la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Bureaux Internationaux Runis pour la Protection de la Proprit lntellectuelle}, habitualmente mencionados por la sigla BIRPI, estaban estructuradas bajo el gobierno de la Confederacin suiza pero no se prevea la representacin de los Pases Miembros de ambas Uniones (la de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial y la de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas). Esta carencia de autonoma origin un movimiento destinado a elaborar un sistema en el que los pases unionistas

(39) Ley 22.195 (sancin y promulgacin 17-3-1980, B.O. de 1-4-1980).

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estuvieran representados en forma igualitaria. El Comit Consultivo permanente creado en la resolucin de la Conferencia de Bruselas fue el primer paso hacia una transformacin profunda de la organizacin que se concret en Estocolmo, en 1967, con la reforma simultnea de las disposiciones administrativas de ambos convenios (el de Pars y el de Berna), y en la conclusin, el14 de julio de 1967, del Convenio que instituy la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, conocida por su sigla OMPI (en ingls WIPO: World Intellectual Property Organization), y dispuso que sta es continuadora de los BIRPI. Cada Unin tiene sus propios rganos con competencia en las materias que le ataen, y el Convenio de la OMPI, del que pueden ser parte los Estados sin necesidad de pertenecer a alguna de las Uniones (40), suministra los medios necesarios para asegurar la cooperacin administrativa entre las Uniones ("la Unin de Pars, las
Uniones particulares y los Arreglos particulares establecidos en relacin con esa Unin, la Unin de Berna, as como cualquier otro acuerdo destinado a fomentar la proteccin de la propiedad intelectual y de cuya administracin se encargue la OMPij.

En 1974, la OMPI adquiri el estatus de organismo especializado de la Organizacin de las Naciones Unidas mediante un Acuerdo con esta ltima. Segn el art. 1 de ese Acuerdo, la OMPI tiene la responsabilidad d~ adoptar las medidas apropiadas, de conformidad con su instrumento bsico, as como con los tratados y acuerdos que administra, para promover, entre otras, la actividad intelectual creadora y facilitar la transferencia a los pases en desarrollo de tecnologa relativa a la propiedad industrial con el fin de acelerar su desarrollo econmico, social y cultural, con sujecin a la competencia de la Organizacin de las Naciones Unidas y sus rganos, as como de otros organismos del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas. Los objetivos de la OMPI son: fomentar la proteccin de la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la cooperacin entre los Estados y, en su caso, con la colaboracin de cualquier otra organizacin internacional;

(40) Al15 de octubre de 2008 eran miembros de la OMPI 184 Estados.

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asegurar la cooperacin administrativa entre las Uniones de propiedad intelectual, es decir, las "Uniones" creadas por los Convenios de Pars y de Berna y de la "Uniones" particulares concertadas por miembros de la Unin de Pars (41).
(41) Al31 de enero de 2009, la OMPI administraba los siguientes 24 tratados, incluyendo el convenio de la OMPI: en materia de derecho de autor y derechos conexos: el Convenio de Berna (para la proteccin de las obras literarias y artsticas), el TODA/WCT (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor}, el TOIEFIWPPT (Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas) (para la proteccin de los derechos de losartistas intrpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones en directo y sobre las fijaciones sonoras de sus interpretaciones o ejecuciones y para la proteccin de los derechos de los productores de fonogramas sobre sus fonogramas), la Convencin de Roma (sobre la proteccin de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin -administrada en cooperacin con la UNESCO y la Oficina Internacional del Trabajo [OIT]-), el Convenio Fonogramas (para la proteccin de los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus fonogramas), el Convenio de Bruselas (sobre la distribucin de seales portadoras de programas transmitidas por satlite), el Tratado sobre el Registro de Pelculas (tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales); en materia depropiedad industrial: el Convenio de Parfs (para la proteccin de la propiedad industrial), el Arreglo de Madrid (relativo a la represin de las indicaciones de procedencia falsas o engaosas en los productos), el Arreglo de Madrid (relativo al Registro Internacional de Marcas); el Protocolo de Madrid (concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas), el Arreglo de La Haya (relativa al depsito internacional de dibujos y modelos industriales), el Arreglo de Niza (relativo a la clasificacin internacional de productos y servicios para el registro de las marcas), el Arreglo de Lisboa (relativo a la proteccin de las denominaciones de origen y su registro internacional), el Arreglo de Locarno (que establece una clasificacin internacional para los dibujos y modelos industriales), el PCT (Tratado de Cooperacin en materia de Patentes) (relativo a la presentacin, la bsqueda y el examen de solicitudes internacionales para toda invencin de la que se solicite proteccin en varios pases), el Arreglo de Estrasburgo (relativo a la clasificacin internacional de patentes- CIP) (que establece una uniformidad de la clasificacin de patentes a nivel mundial), el Acuerdo de Viena (que establece una clasificacin internacional de los elementos figurativos de las marcas), el Tratado de Budapest (sobre el reconocimiento internacional del depsito de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes), el Tratado de Nairobi (sobre la proteccin del Smbolo Olmpico), el Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT) (para la simplificacin de las formalidades en los registros de marcas), el Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT), el Tratado de Singapur (sobre el derecho de marcas), el Tratado de Washington (sobre la propiedad intelectual respecto de los circuitos integrados- IPIC.

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El22 de diciembre de 1995, en Ginebra, la OMPI suscribi con la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) un Acuerdo de cooperacin, que entr en vigor el1 de enero de 1996. Este Acuerdo prev la cooperacin entre la Oficina Internacional de la OMPI y la Secretara de la OMC respecto de la asistencia a los pases en desarrollo, de la notificacin y la compilacin de las leyes y los reglamentos de propiedad intelectual de los Miembros de la OMC, y de la notificacin de emblemas de Estados y de organizaciones internacionales. La OMPI tiene tres rganos Rectores (rganos establecidos por el Convenio de la OMPI) cuyos miembros son Estados: la Asamblea General (cuyos miembros son Estados Miembros de la OMPI, que tambin formen parte de las Uniones de Pars y/o de Berna), la Conferencia (constituida por todos los Estados Miembros de la OMPI) y el Comit de Coordinacin (cuyos miembros son elegidos entre los miembros de la OMPI y de las Uniones de Pars y de Berna, siendo Suiza miembro ex o.fftcio). El jefe ejecutivo de la OMPI es el Director General, quien es elegido por la Asamblea General.
11.6.6. LD Convencin Universo/ {1952) (42)

Adoptada en Ginebra el 6 de septiembre de 1952 (y revisada una sola vez, en Pars, el 24 de julio de 1971) (43), la Convencin Universal sobre Derecho de Autor es el resultado de la coexistencia simultnea y separada, en sus respectivas zonas de influencia, de dos grandes sistemas, el del Convenio de Berna -al que pertenecan los pases europeos con sus colonias africanas y asiticas, y los integrantes del Commonwealth, pero que no lograba universalizarse- y el de las Convenciones interamericanas, lo cual determin que, al menos desde 1928 (de acuerdo con el voto VI de la Conferencia de revisin del Convenio de Berna celebrada en Roma), se comenzara a propugnar la idea de la unificacin.
{42) Decreto-ley 12.088/57 {sancin y promulgacin 2-10-1957, B.O. de 15-10-1957). {43) Como la Argentina slo ratific el texto de 1952 y de momento no existen proyectos legislativos de aprobacin del texto de 1971, nos limitaremos a comentar el primero.

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En 1947la UNESCO, recientemente constituida, retom la idea de la unificacin y la universalidad en virtud del nexo existente entre la proteccin internacional del derecho de autor y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Pars, 1948) que, en su art. 27, 2, reconoce -como se dijo- que "toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le corresponden por razn de las producciones cient(ficas, literarias o artsticas de que sea autora"; luego de varios aos de trabajos preparatorios, convoc a la conferencia diplomtica que culmin con la adopcin de la Convencin Universal. sta pudo cumplir el propsito de armonizar las distintas convenciones, arreglos y tratados en la materia y lograr la universalizacin de la tutela internacional del derecho de autor, al abandonar la pretensin de alcanzar una legislacin uniforme o un mayor nivel de proteccin. Los pases que an no se consideraran en condiciones de asegurar el cumplimiento de los derechos y las garantas que el Convenio de Berna reconoce a los autores, podran adherir, en una primera etapa, a la Convencin Universal y despus a aqul. De modo que la Convencin Universal no tuvo el propsito de sustituir al Convenio de Berna o a las otras convenciones multilaterales o bilaterales, de acuerdo con lo expresamente estipulado en el art. XVII: "la Convencin no afectar en nada las disposiciones del Convenio de Berna", y en los arts. XVIII: "la presente Convencin no deroga las convenciones o acuerdos multilaterales o bilaterales sobre derecho de autor que se hallan o pueden hallarse en vigor exclusivamente entre dos o ms repblicas americanas,, y XIX: "la presente Convencin no deroga las convenciones o acuerdos multilaterales o bilaterales sobre derecho de autor vigentes entre dos o ms Estados contratantes". Tampoco se propuso competir con el Convenio de Berna sino lograr que no quedaran pases fuera del sistema internacional de proteccin del derecho de autor. Respecto de los pases unionistas, la Convencin Universal puede considerarse un Arreglo particular en los trminos del art. 20 del Convenio de Berna, pero que no es aplicable entre ellos sino, solamente, en las relaciones con los pases no unionistas que sean parte en la Convencin Universal (Declaracin anexa relativa al art. XVII, b).
1} Los principios de la proteccin. La Convencin Universal fue moldeada sobre el Convenio de Berna. Adopta los principios del trato nacional y de la proteccin mfnima, aunque esta ltima mucho menos desarrollada que en Berna, lo cual se explica por el propsito de faci-

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litar su aceptacin por parte de los pases que consideraban demasiado elevado dicho nivel de proteccin; de modo que en la Convencin Universal la proteccin se basa en el trato nacional mucho ms que en el Convenio de Berna.

2) El smbolo . La cuestin de las formalidades era la principal diferencia entre los pases del sistema de Berna y los del sistema interamericano, especialmente en los Estados Unidos de Amrica donde su cumplimiento constitua una condicin sine qua non de la proteccin ("a condition cfcopyright"). Para superar el tema se simplificaron las formalidades estableciendo en el art. III, 1, que "todo Estado contratante que, segn su legislacin interna, exija como condicin para la proteccin de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depsito, registro, mencin, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en el territorio nacional" asume el compromiso de considerar satisfechas tales exigencias respecto de toda obra protegida por la Convencin si, desde la primera publicacin de dicha obra, "todos sus ejemplares, publicados con autorizacin del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el smbolo acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del ao de la primera publicacin".
Esta disposicin no impedir que los Estados contratantes exijan el cumplimiento de formalidades respecto de "las obras publicadas por primera vez en su territorio o de las obras de sus nacionales dondequiera que sean publicadas"( 2). Pero ninguna formalidad es exigible respecto de las obras no publicadas comprendidas en la rbita de la Convencin ( 4).
3) El derecho de traduccin; la licencia no voluntaria (art. V). En el texto de 1952 de la Convencin Universal el nico derecho exclusivo reconocido y aplicable iure conventionis es el derecho de traduccin. En el 1 del art. V se reconoce el derecho exclusivo del autor de hacer, de publicar, de autorizar a hacer y de autorizar a publicar la traduccin de las obras protegidas. Seguidamente, en el 2 se faculta a los Estados contratantes a restringir el derecho exclusivo de traduccin estableciendo en su legislacin una licencia no voluntaria que debe estar sujeta a los requisitos bsicos prolijamente detallados en la norma.

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La disposicin contenida en el 2 del art. V no es autoejecutiva; se limita a facultar a los Estados contratantes a dictar una norma interna (ley, decreto, reglamento, etc.) que establezca una licencia no voluntaria para traduccin. Cuando uno de ellos decide hacer uso de esa facultad, la norma nacional que dictar al efecto deber atenerse a la muy detallada reglamentacin prevista en la Convencin. En la Argentina, la licencia no voluntaria para traduccin del art. V de la Convencin Universal fue reglamentada mediante el decreto 1.155/58 (44); cabe sealar que no tiene vigencia cuando es aplicable el Convenio de Berna.
4) Las relaciones de la Convencin Universal con el Convenio deBerna: la clusula de salvaguardia de este ltimo. Para evitar el peligro de una desercin masiva de los pases de la Unin de Berna para incorporarse a la Convencin Universal, sta contiene una clusula de salvaguardia del primero.

El art. XVII establece que la Convencin Universal no afectar en nada a las disposiciones del Convenio de Berna ni al hecho de pertenecer a la Unin creada por el mismo. Con esta finalidad la Convencin instituye dos mecanismos destinados a evitar la desercin, que se encuentran establecidos en la Declaracin Anexa relativa al art. XVII: la Convencin Universal no ser aplicable en las relaciones entre los Estados ligados por el Convenio de Berna en lo referente a la proteccin de las obras que, de acuerdo con este ltimo, tengan como pas de origen uno de los pases de la Unin de Berna( b), y las obras que segn el Convenio de Berna tengan como pas de origen un pas que, despus del 1 de enero de 1951, se haya retirado de la Unin creada por el mismo, no sern protegidas por la Convencin Universal en los pases de la Unin de Berna ( a).
5) Las relaciones de la Convencin Universal con las convenciones del sistema interamericano. Se resuelven en el art. XVIII de la Convencin Universal mediante tres reglas bsicas:

(44) Emisin 31-1-1958,B.O.de 13-2-1958.

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la Convencin Universal no deroga las convenciones o los acuerdos del sistema interamericano; en caso de divergencia entre la Convencin Universal y las convenciones o los acuerdos del sistema interamericano prevalece el de fecha ms reciente, y la Convencin Universal no afecta a los derechos adquiridos en cualquier Estado contratante en virtud de convenciones y acuerdos existentes con anterioridad a la fecha en que la primera entre en vigor en tal Estado.

6} Las relaciones con otras convenciones. La Convencin Universal regula en el art. XIX sus relaciones con las convenciones o acuerdos multilaterales o bilaterales sobre derecho de autor vigentes entre dos o ms Estados contratantes que no sean las Repblicas americanas, mediante tres reglas bsicas:
la Convencin Universal no deroga las convenciones y los acuerdos mencionados; en caso de divergencia entre la Convencin Universal y las convenciones o los acuerdos del sistema interamericano prevalece el de fecha ms reciente, y la Convencin Universal no afecta a los derechos adquiridos sobre una obra en virtud de convenciones o acuerdos vigentes en uno de los Estados contratantes con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la primera en dicho Estado. En el ltimo prrafo del art. XIX se aclara que ste slo se aplica a las relaciones entre la Convencin Universal y las convenciones multilaterales o bilaterales que no sean el Convenio de Berna (reguladas por el art. XVII y la Declaracin Anexa relativa al mismo) ni las del sistema interamericano (regidas por el art. XVIII). 7) Los Protocolos adicionales a la Convencin. La Conferencia aprob tres Protocolos adicionales a la Convencin Universal: el Protocolo 1, relativo a la aplicacin de la Convencin a las obras de aptridas y refugiados; el Protocolo 2 prev la aplicacin de la Convencin a las

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obras publicadas por primera vez por ciertas organizaciones internacionales; ambos Protocolos son adicionales y no anexos, porque no forman parte de la Convencin. El Protocolo 3 se refiere a la adhesin condicional a la Convencin.
8) Ratificaciones y adhesiones. Al31 de enero de 2009 eran parte

del texto de 1952 de la Convencin Universal cien Estados.

11.6.7. La jurisprodenda posterior a la ratificacin de las convenciones Universal y de Bema
1) Efectos del simbo/o {art. IIL Convencin Universal) ''Editorial Forjador y Otros", Cmara Criminal de la Capital, sala IV, septiembre 1-1959, ].A. 1959-Vl-217, y "Editorial Noguer S.A.", CS, mayo 16-1962, L.L. 107-381.

Aunque bajo referencias distintas, las sentencias corresponden al mismo juicio, motivado por las ediciones piratas del libro Doctor Zhivago de Boris Pasternak, cuya publicacin se hizo muy atractiva despus que su autor fuera distinguido con el Premio Nobel de Literatura. Se plante ante la justicia penal de la Capital Federal la ilicitud de una serie de traducciones que se haban publicado sin la autorizacin de la editorial que alegaba tener los derechos exclusivos de traduccin y publicacin de la obra. Esta ltima era una empresa italiana -Giacomo Feltrinelli Editori- quien aduca que Pasternak le haba cedido en exclusiva los derechos de traduccin y publicacin en todos los pases del mundo. No se acompa el contrato con el autor en razn de que, por su valor, estaba guardado en la caja de seguridad de un banco en Suiza. A su vez, Feltrinelli haba cedido los derechos de traduccin y publicacin en castellano a Noguer S.A., una editorial de Barcelona (Espaa), quien reclam que se declarara la ilicitud de una cantidad de ediciones de Doctor Zhivago que estaban circulando en castellano, impresas en la Argentina. En las diversas instancias judiciales se analiz la procedencia de la aplicacin de la Convencin Universal (Ginebra, 1952), cuya proteccin reclamaba la accionante pues en los

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ejemplares de las ediciones efectuadas por Feltrinelli y por Noguer apareca la frmula convencional: el smbolo seguido del nombre de Giacomo Feltrinelli Editori como titular del derecho de autor y del ao de la primera publicacin. En primera instancia se desestim la accin por considerarse que no estaba suficientemente acreditada la cesin que Pasternak habra hecho a Feltrinelli y que era necesario acompaar el original del contrato de cesin del derecho de traduccin, no obstante el hecho de que en los ejemplares del libro apareca la frmula convencional indicada. El juez hizo una consideracin ms sobre la Convencin Universal: estim que "es un acuerdo internacional de derecho privado y no puede modificar en modo alguno los elementos del delito de defraudacin de derechos intelectuales estatuidos con anterioridad a su sancin por la ley 11.723 pues sta, como toda la materia penal, es de regulacin exclusiva del derecho pblico interno o local". La sala IV de la Cmara Criminal de la Capital confirm el fallo, pero slo sobre la base del primer argumento, es decir, por haberse acreditado en autos que la edicin de la obra se hubiera publicado con autorizacin de su autor o de cualquier otro titular de sus derechos pues "el mencionado artculo [el art. III de la Convencin Universal] solamente exime al editor del cumplimiento de algunas formalidades pero no de acreditar que la edicin puesta en circulacin es legtima, sea sta o no la primera, pues tambin siendo la primera puede ser clandestina y no merecer proteccin alguna", aclarando que sera distinto si el derecho hubiera sido invocado por el autor. La Corte Suprema revoc esta sentencia con fundamento en la interpretacin que hizo de los alcances del art. III, apart. 1, de la Convencin Universal que establece la frmula convencional del smbolo al considerar que, dentro de la esfera de su vigencia, dicha norma modific las disposiciones existentes en la Argentina respecto de la proteccin de. la llamada "propiedad intelectual". Sostuvo que, en reemplazo del sistema de la ley 11.723 basado principalmente en sus arts. 57 y 59, la Convencin Universal instituy un rgimen segn el cual para que el titular de los derechos del art. III reciba la proteccin que nuestras leyes acuerdan basta que haya hecho "reserva" de esos derechos, colocando el smbolo , acompaado de su nombre y de la indicacin del ao de la primera publicacin de la manera y en

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las condiciones que dicha norma especifica. A criterio de la Corte, si la persona que invoca tales derechos ha cumplido esta exigencia, es decir, si ha formulado la "reserva" en la forma requerida se presume, sin perjuicio de la posible prueba en contrario, que le corresponde la propiedad intelectual, lo cual la habilita para reclamar proteccin judicial ante los tribunales argentinos, aun cuando no haya satisfecho las formalidades de la ley 11.723.

"Santostegui, M.", CNCrim. y Corree., sala I, noviembre 151968, L.L. 136-519.

El tribunal rechaz la accin por considerar que "Las expresiones contenidas en los convenios internacionales, en cuanto prescinden de esa exigencia [el registro], o dicho de otra manera, en cuando exceden lo establecido por la ley con alcance penal, no modifican el rgimen de la tutela represiva, porque se trata de acuerdos internacionales de derecho privado. Todo lo concerniente a la materia penal es exclusivo del derecho pblico interno, segn principios consagrados de derecho internacional, cuya violacin lesionara la soberana del Estado afectado (conj Cmara Nac. Crim. y Corree., JA. 1959-Vl-217)" (45). En acertada crtica a tan errada doctrina, Nora R. Chamoles de Mazer seal: "Esta decisin judicial, al igual que la que se cita como precedente [Editorial Forjador] pone en juego nada ms ni nada menos que todo el esquema internacional contemporneo de los derechos de autor, tendiente a evitar complicaciones innecesarias y facilitar, por todos los medios posibles, la obtencin de la tutela legal Bajo ningn punto de vista la celebracin de acuerdos bilaterales o multilaterales que mitiguen las formalidades exigidas por la legislacin interna para demostrar la titularidad del derecho de autor, puede considerarse como un ataque al derecho represivo nacional. No corresponde al derecho penal establecer los elementos

(45) Cabe sefalar que en el caso "Editorial Fo1jador" la sala IV de la Cmara Criminal y Correccional haba desestimado la accin porque no se haba acreditado suficientemente la cesin que el autor Boris Pastemak le habra hecho a Giacomo Feltrinelli Editori, mientras que en el fallo "Santostegui" el tribunal recogi el segundo de los argumentos de la sentencia de primera instancia del caso Editorial Fo1jador: que la Convencin Universal por ser una convencin de derecho privado no puede modificar los elementos constitutivos de la tutela represiva que, como toda la materia penal, es de derecho pblico interno.

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indispensables para determinar la calidad de propietario o titular de una cosa o de un derecho" (46). "Mondadori, Arnoldo c. La Opinin y otros", CNCiv., sala E, junio 30-1978, L.L. 1978-C-492.
La editorial Mondadori demand al diario La Opinin por cobro de una suma de dinero por haber publicado sin autorizacin un artculo donde se reprodujo, en forma prcticamente integral, una nota escrita por el periodista norteamericano Edgar Snow con carcter exclusivo para la revista Epoca, editada por la accionante en Miln, Italia. En primera instancia se rechaz la accin porque en la publicacin de la nota en la revista Epoca se haba omitido el smbolo de la Convencin Universal que acredita la reserva del derecho de autor. En cambio, la Cmara consider que esa omisin no obstaba para proteger los derechos intelectuales de su titular (que en el caso era la accionante) porque la nota reproducida sin autorizacin no era sino una de las cuatro de una serie que fueron sucesivamente publicadas en la revista de la accionante y, en la primera de ellas, en otras y, en particular en la ltima, se haba cumplido ntegramente con los requisitos establecidos en el art. III de la Convencin Universal. La sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendi que tratndose de una serie o ciclo de notas -as anunciado desde la primera-la falta de reserva en una de ellas no poda dejar desprotegido al titular de los derechos intelectuales, sobre todo teniendo en cuenta que la reproduccin no se hizo antes de que aparecieran las posteriores sino meses despus de estar todas publicadas. A criterio del tribunal de ello se infera, sin ninguna duda, que los responsables del diario demandado no ignoraron que toda la serie estaba amparada por el copyright. "Obrando coriforme a la buenafe que debe imperar en todos los mbitos del derecho -dijo en su voto el doctor Fliess- no creo que sea posible Uegar a otra conclusin que coincide, por lo dems, con la amplia interpretacin dada por nuestra Corte Suprema al art. III de la Convencin de Ginebra [in re: Editorial Noguer S.A., obra Doctor Zhivago] que debe aplicarse en razn de las circunstancias del caso y sin desvirtuar los objetivos evidentes de la Convencin cuya finalidad est en proteger de modo senciUo y eficaz los derechos de autor por medio del gily eficiente sistema que establece".
(46) CHAMOLES DE MAzER, N. R., "Requisitos necesarios para obtener la proteccin de las obras literarias y artsticas extranjeras", nota al fallo en L.L.136-519.

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"Ferrari de Gnisci, Noem y otro", CNCrim. y Corree. en pleno, noviembre 30-1981, L.L. 1982-C-22.
La imputada reproduca por fotoduplicacin obras cientficas y luego llevaba tales fotocopias a la Universidad Tecnolgica Nacional con el fin de distribuirlas entre alumnos que ya haban pagado una sea y que, con posterioridad, tenan que abonar el resto del precio de esas reproducciones. La accionante invoc la titularidad de una obra publicada en Mxico pero no se produjo la prueba del art. 14 de la ley 11.723 de propiedad intelectual. En sentencia de 1 de abril de 1980 la sala III de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional (L.L. 1981-B16) conden a la imputada como autora del delito de reproduccin y venta no autorizada de una obra intelectual, por aplicacin del inc. a del art. 72 de la ley 11.723, apartndose expresamente de la doctrina expresada en la causa "Santosteguf'. Ante la existencia de sentencias contradictorias de distintas salas de la misma Cmara, se convoc a tribunal pleno que estableci la siguiente doctrina sobre los efectos de la clusula convencional: "Es requisito suficiente para brindarle proteccin penal a una obra extranjera haber dado cumplimiento a lo dispuesto por la Convencin Universal de Derecho de Autor; celebrada en Ginebra el 6 de septiembre de 1952, ratificada por decreto-ley No 12.088157 aun cuando no se hayan satisfecho lasformalidades de la ley 11.723 (arts. 13 y 14)". Con independencia del acierto con que se interpret el art. III de la Convencin Universal, es probable que tanto en este caso como en "Mondadori c. La Opinin", el tratado aplicable fuera el Convenio de Berna -y no la Convencin Universal- pues segn resulta de las respectivas sentencias se habra tratado de obras editadas en Mxico (en "Ferrari de Gnisci'1, y en Italia (en "Mondadori c. La Opinin") y tanto estos pases como la Argentina (lugar donde se reclam la proteccin de las obras) eran, ya entonces, miembros de la Unin de Berna, y la Convencin Universal establece (Declaracin anexa relativa al artculo XVII, b) -como se dijo- que sta no es aplicable en las relaciones entre Estados ligados por el Convenio de Berna en lo que se refiere a la proteccin de las obras que, de acuerdo con ste, tengan como pas de origen un pas de la Unin de Berna (47).
(47) El resultado de las sentencias hubiera sido el mismo en cuanto a la procedencia de la proteccin reclamada, toda vez que el Convenio de Berna (Bruselas -1948-, art. 4, 2 y Pars -1971-, art. 5, 2) exime de la acreditacin del cumplimiento de formalidades.

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El mismo criterio que en "Ferrari de Gnisci" se sigui, entre otros, en "Paganelli,]uana y otros, CNCrim. y Corree., sala I, octubre 28-1988, J.A. 1989-III-261; "Potokski, Pablo G. ", CNCrim. y Corree., sala I, mayo 31-1990, J.A. 1990-IV-118 ndice; "Dragani, Luis A. y otros", CNCrim. y Corree., sala V, julio 5-1991, L.L. 1992-A-436; "Da/maso de Grasso, Mar", CNCrim. y Corree., sala V, junio 111992, J.A. 1992-IV-575, y "Gonzlez, Amrica V.", CNCrim. y Corree., sala VI, octubre 21-1997.

2) Aplicacin del Convenio de Berna. La proteccin automtica

En otros casos, los tribunales aplicaron el criterio de la proteccin automtica que prev el Convenio de Berna, como en la sentencia "SADAIC c. Puig Major Discotheque", CNCiv., sala F, agosto 8-1991, L.L., 1991-E-311, en la cual el doctor Bossert seal en su voto que mediante la ley 17.251 de 1967, nuestro pas adhiri a la Convencin de Berna [. ..] a travs de la cual se establece la proteccin automtica de los derechos de autor, suprimindose la exigencia de formalidades, tales como el registro previo" y en "Kaufman, Julio c. Sociedad General de Autores", CS, septiembre 1-1992, E.D. 150-443 (en este caso se discutieron la autora y la titularidad de una traduccin): "Que las formalidades a las que se refiere la Convencin de Berna en su art. 4, ap. 2, son las vinculadas con la proteccin de la obra (v. gr. inscripcin en elpas de origen) y no con la produccin de pruebas en juicio. Esta interpretacin, a la vez que permite la armnica aplicacin de las normas que reglamentan elproceso civil, tiende a asegurar que no se vea amparado por la proteccin internacional prevista en la norma quien quizs carezca de todo derecho a ella".
11.6.8. El Tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales (1989) (48)

El18 de abril de 1989 se concluy en Ginebra el Tratado sobre el registro internacional de obras audiovisuales y el Reglamento anexo, as como el Acta Final. El registro fue creado debido a la necesidad de aumentar la seguridad jurdica en las transacciones de derechos relativas a estas obras y de facilitar la lucha contra la piratera de las

(48) Ley 24.039 (sancin 27-11-1991, promulgacin 20-12-1991, B.O. de 8-1-1992).

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mismas, suministrando constancias de quines son los beneficiarios de cada uno de los derechos (reproduccin, distribucin, comunicacin pblica, etc.) en cada territorio, teniendo en cuenta las dimensiones territoriales y econmicas de la explotacin de las obras cinematogrficas y de las pelculas para televisin. El tratado entr en vigor el 27 de febrero de 1991, al alcanzar las cinco ratificaciones necesarias al efecto (Austria, Burkina Faso, Checoslovaquia, Francia y Mxico). Ello no obstante, el13 de mayo de 1993, la Asamblea de la Unin del Tratado del &gistro de Obras Audiovisuales resolvi suspender su aplicacin por las razones anticipadas por Mihly Ficsor en 1991 al referirse al futuro del Tratado y sealar que dependa de que la industria cinematogrfica -que fue quien lo solicit- persuadiera a los Gobiernos a ratificarlo y usara el Servicio de Registro activamente. Sin embargo, con posterioridad al establecimiento del Tratado, en los Estados Unidos de Amrica, la MPAA (Motion Pictures Association ofAmerica), que es la asociacin de las grandes productoras (majors), cambi su actitud inicial y comenz a oponerse al mismo y si bien la AFMA (American Film Marketing Association), que es la de los productores independientes, tena una posicin distinta, la campaa antitratado de algunos miembros de la MPAA haba abierto una incgnita sobre el futuro del Registro Internacional. Ficsor seala que, segn los allegados a esos crculos, la razn principal de la oposicin de la MPAA reside en que las tcnicas de distribucin de los grandes difieren de las tcnicas de distribucin de los independientes: los primeros utilizan mtodos de distribucin bastante directos y tienen una red mundial bien establecida para controlar la utilizacin de sus obras, mientras que los independientes no cuentan con tal red y, en parte como consecuencia de ello, estn obligados a utilizar tcnicas de concesin de licencias ms complejas. Por consiguiente, para estos ltimos el Registro Internacional de Obras Audiovisuales resulta un medio indispensable para obtener la proteccin eficaz de sus derechos en el extranjero y para luchar contra los piratas (49).

1) El prembulo. En l se deja constancia de que el Registro Internacional persigue tres propsitos principales: a) incrementar la segu-

(49) FicsoR, M., "El nuevo Tratado de la OMPI sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales", en el libro memoria del I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual, Madrid, 1991, t. II, ps. 764-767.

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ridad jurdica de las transacciones relativas a las obras audiovisuales; b) promover la creacin de estas obras as como los intercambios internacionales de ellas, y e) contribuir a la lucha contra la piratera de las obras audiovisuales.

2) Constitucin de una Unin. Difinicin de "obra audiovisual". En el art. 1, los Estados Partes se constituyen en Unin para el registro internacional de obras audiovisuales. En el art. 2 se define "obra audiovisual" disponiendo que, a los fines del Tratado, se entender por tal toda obra que consista en una serie de imgenes fijadas relacionadas entre s acompaadas o no de sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompaada de sonidos, susceptible de hacerse audible. Esta frmula comprende las pelculas mudas; tambin pueden considerarse incluidas las fijadas en una serie de diapositivas (slides), pero no las grabaciones exclusivamente sonoras, es decir, las que no vayan acompaadas de imgenes (50).
3} El objeto del Tratado. Es establecer el Registro Internacional de Obras Audiovisuales. El efecto jurdico del registro es la creacin de una presuncin impugnable de veracidad de las indicaciones registradas, sistema que no entraa conflicto con el Convenio de Berna porque ste solamente prohibe el registro u otra formalidad cuando constituyen una condicin para el goce o el ejercicio del derecho de autor.

4) El compromiso bsico de los Estados. De acuerdo con el art. 4, 1, "todo Estado contratante se compromete a reconocer que una indicacin inscrita en el Registro Internacional se considerar exacta hasta la prueba en contrario". Esta norma crea una presuncin iuris tantum de veracidad de las indicaciones registradas. Los Estados que ratifican o adhieren al Tratado asumen el compromiso de reconocer que las declaraciones registradas sern consideradas verdaderas hasta que se pruebe lo contrario (salvo en los dos casos establecidos en la misma norma). En virtud de este compromiso convencional los Tribunales y las autoridades administrativas del Estado contratante debern aceptar dichas declaraciones como prueba prima focie. Tal eficacia probatoria de las indicaciones inscritas en un registro es un efecto jurdico corriente en
(50) Vid. Records oJthe Diplomatic Conference for the conclusion oJa treaty on the international registration oJaudiovisual works, Ginebra, OMPI, 1990, ps.142-146.

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muchos pases, por ejemplo, en la Argentina, art. 34, ltima parte, y art. 53 de la ley 11.723. Sin embargo, como dice Ficsor, conviene sealar que el procedimiento de registro tiene por efecto la creacin de una presuncin impugnable pero no establece, prorroga, restringe o elimina ningn derecho (51).

5) Excepciones al valor probatorio del Registro Internacional. Los efectos probatorios del Registro Internacional estn sujetos a dos excepciones establecidas en el mismo art. 4, 1:
el efecto probatorio de la indicacin inscrita en el Registro no rige "cuando la indicacin no pueda ser vlida en virtud de la ley sobre derecho de autor o de cualquier otra ley relativa a los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales" (punto i); el efecto probatorio de la indicacin inscrita en el Registro no rige "cuando la indicacin est en contradiccin con otra indicacin inscrita en el Registro internacionar (punto ii). Para evitar esas contradicciones, el Reglamento del Tratado establece medidas especiales, tanto para la etapa de solicitud como durante el examen de la misma en el Servicio de Registro, con la finalidad de asegurarse que solamente se asentarn en el Registro declaraciones verdaderas.

6) Efectos del Tratado. De conformidad con el art. 4, 2, ninguna disposicin del Tratado afectar a las leyes sobre derecho de autor ni a ninguna otra legislacin relativa a los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales de los Estados contratantes, ni a los derechos y obligaciones derivados del Convenio de Berna o de cualquier otro tratado relativo a los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales. De modo que ninguna declaracin registrada ser considerada verdadera si no puede ser vlida en el marco de las leyes del Estado interesado, en particular las derivadas de un sistema jurdico diferente (por ejemplo, si establece que el productor es el titular originario de los derechos y, en virtud de la legislacin de dicho Estado, los titulares originarios son los autores) (52).
(51) Vid., FICSOR, op. cit., p. 764. (52) Ibidem.

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7) Ratificaciones y adhesiones. Al18 de agosto de 2000 eran parte 13 Estados, nmero que se mantiene igual al31 de enero de 2009.
11.7. Los grandes sistemas convencionales multilaterales de derechos conexos
11.7.1. La Convencin

de Roma (1961) (53)

La Convencin internacional sobre la proteccin de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin, habitualmente denominada "Convencin de Roma", fue adoptada el26 de octubre de 1961, al cabo de la Conferencia diplomtica convocada conjuntamente por los Directores Generales de la OIT y el Director de la Oficina Internacional de la Unin de Berna. La elaboracin de la Convencin de Roma demand ms de medio siglo (desde comienzos de siglo hasta 1961). Rene en un mismo instrumento internacional la regulacin de derechos de naturaleza diferente, como son los de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin. Admite un amplio sistema de reservas .

Permite la aplicacin de la reciprocidad material respecto de ciertos derechos, mediante reservas que los Estados parte pueden efectuar en cualquier momento. Precedi a la mayora de las regulaciones de los derechos conexos en las legislaciones nacionales, que la tuvieron como modelo. An no fue revisada, pese a que refleja el estado de la tecnologa en 1961 y a que los progresos alcanzados desde entonces en ese campo operaron importantes cambios en las formas de explotacin de las prestaciones artsticas y de los productos y servicios culturales y a que,

(53) Ley 23.921 (sancin 21-3-1991, promulgacin 15-4-1991, B.O. de 244-1991).

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desde hace muchos aos, reiteradamente se ha planteado la necesidad de revisar la Convencin. La Convencin de Roma est precedida por un prembulo -muy breve en este caso- en el cual se expresa la finalidad que persigue la Convencin.

1) Las relaciones entre la Convencin de Roma y el derecho de autor. Los autores y las entidades nacionales e internacionales que los nuclean observaron con recelo el proceso de elaboracin de la Convencin de Roma, habida cuenta de la incidencia negativa que el reconocimiento de facultades exclusivas en favor de los titulares de derechos conexos puede tener sobre los derechos consagrados en favor de los titulares de obras de creacin. Para aventar esos temores se adoptaron varias disposiciones:
En el art. 1 se declara que la proteccin prevista en la misma "dejar intacta y no afectar en modo alguno a la proteccin del derecho de autor sobre las obras literarias y artsticas" y que, por lo tanto, ninguna de las disposiciones de la presente Convencin podr interpretarse en menoscabo de esa proteccin". Esta declaracin conduce a entender que en los casos en que el ejercicio de los derechos exclusivos de los autores sobre la obra interpretada, fijada o radiodifundida se vea trabado por los reconocidos en la Convencin de Roma, prevalecer la proteccin del derecho de autor (as lo explicitan varias legislaciones nacionales: Colombia, art. 257; Ecuador, art. 85; Espaa, art. 131; Mxico, art. 115; Venezuela, art. 90, etctera). El art. 23 prescribe que para poder firmar la Convencin de Roma un Estado deba haber cumplido dos condiciones: 1) haber sido invitado a asistir a la Conferencia, aunque sin necesidad de haber asistido (fueron invitados los Estados Miembros de la UNESCO, de la OIT, de la Unin de Berna ylos Estados Partes en la Convencin Universal sobre Derecho de Autor), y 2) ser parte en la Convencin Universal sobre Derecho de Autor o miembro de la Unin de Berna. El 2 del art. 24 establece que la Convencin est abierta a la adhesin de cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas,

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siempre que ese Estado sea parte en una o en otra de las mencionadas Convenciones sobre derecho de autor. Los arts. 27, 1, y 28, 4 y 5, contienen normas concordantes con las reglas citadas:

el art. 27, 1, se refiere al mtodo que ha de emplearse para

extender la aplicacin de la Convencin a los territorios dependientes, estableciendo que la extensin podr realizarse a condicin de que la Convencin Universal sobre Derecho de Autor o el Convenio de Berna sean aplicables en dichos territorios; - de acuerdo con los 4 y 5 del art. 28, la Convencin dejar de tener efecto en un Estado determinado o en un territorio dependiente cuando dicho Estado o el territorio deje de pertenecer por lo menos a una de las dos Convenciones sobre derecho de autor. 2} Definiciones. En el art. 3 se encuentran las definiciones de las principales locuciones que se emplean en la Convencin en relacin con los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin: artista intrprete o ejecutante, fonograma, productor de fonogramas, publicacin, reproduccin, emisin y retransmisin. 3} Los beneficiarios de la proteccin. Puntos de vinculacin a la Convencin. En cuanto a quines son las personas protegidas por la Convencin y en qu casos cuentan con la proteccin convencional, se adoptan puntos de vinculacin diferentes segn las distintas categoras de beneficiarios: a) artistas en el art. 4; b) productores de fonogramas en el art. 5 y e) organismos de radiodifusin en el art. 6. Adems admite que los Estados no apliquen determinados criterios. Respecto de los tres artculos indicados (4, 5 y 6) se plante el problema de si la Convencin se aplicara exclusivamente a situaciones de carcter internacional o tambin a situaciones nacionales; en otras palabras, si un Estado contratante debe aplicar la Convencin nicamente a las ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones extranjeras, o si debe hacerlo tambin a las nacionales. Se concluy que la Convencin se refiere, nicamente, a las situaciones de carcter

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internacional (54) (del mismo modo . y Universal). que las ConvenciOnes de Berna

4) Interpretaciones o ejecuciones prote 'd. E cen los puntos de vinculacin a la Con ;gt .~s. n el art. 4 se establedisponiendo que los Estados e t venetodn con respecto a los artistas, cin en todos y en cada d o1n ratantes ebern otorgarles protec. uno e os tres casos sigu ) Interpretacin o ejecucin se realice 1 . IC:ntes: a cuando la contratante; b) cuando la nter t . ~n e ~erntono de otro Estado :fi pre ac1on o e1ecuci fi' d onograma protegido en virtud del art 5 de la C n s.e:'- ~a a en un la interpretacin o ejecucin n fi' d. onvenciOn, y e) cuando fu d. d o Ja a en un fonograma sea radiad. n 1 a-en una emisin protegida en virtud del art. 6. l-

nos persona/e: (n~ciOnahdad y residencia habitual del artista) en razn de las co~plicac1ones que se podan presentar en el caso de ejecuciones colectivas (orquestas, coros, etctera).
5) Fonogramas protegidos

c~nse.cuencia~ respe~:o de los artistas, la Convencin slo a~opta cntenos d: vm~ulac10n territoriales. Se descartaron los criteEn

Criterios de proteccin para los productores defonogramas: en el 1 del art. 5, la Convencin dispone que cada uno de los Estados contratantes conceder el mismo trato que a los nacionales en todos y en cada uno de los tres casos siguientes: a) cuando el productor sea nacional de otro Estado contratante; b) cuando la primera fijacin se hubiera efectuado en otro Estado contratante, y e) cuando la primera publicacin se hubiere realizado en otro Estado contratante. Publicacin simultnea: en el 2 del art. 5, la Convencin ampla el mbito de los fonogramas protegidos al adoptar el criterio de la publicacin simultnea (tomado de las Convenciones de Berna y Universal): cuando un fonograma hubiese sido publicado por primera vez en un Estado no contratante pero lo hubiese sido tambin, dentro de los 30 das subsiguientes, en un Estado contratante, se considerar como "publicado por primera vez" en el Estado contratante. Esa otra "publicacin" realizada en un Estado contratante debe corresponder con la
(54) Vid.Actas de la Conferencia de Roma, OIT-UNESCO-BIRPI, 1976,Informe del Relator general, p. 44.

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definicin dada en el art. 3, d), de la Convencin ("poner a disposicin del pblico, en cantidad stificiente, ejemplares de un fonograma").

Facultad de los Estados contratantes de descartar la aplicacin de determinados criterios: en el 3 del art. 5, permite a cada Estado hacer una reserva declarando que no aplicar el criterio de la publicacin o el criterio de la fijacin.
Esta disposicin se debe a que varias delegaciones declararon que sus Estados no podan conceder proteccin sobre la base del criterio de la fijacin. Otras indicaron que sus Estados no podan aceptar el criterio de la primera publicacin. Tambin haba Estados que no queran aceptar otro criterio que el de la fijacin y rechazaban el de la nacionalidad. Como solucin transaccional se adopt el 3, que permite que un Estado contratante excluya el criterio de la fijacin o bien el criterio de la primera publicacin, pero no puede excluir simultneamente la aplicacin de ambos criterios (fijacin y primera publicacin). Tampoco puede excluir la aplicacin del criterio de la nacionalidad, salvo que se trate de un pas cuya legislacin vigente al 26 de octubre de 1961 (da en que se concluy la Convencin) conceda proteccin a los productores de fonogramas basndose nicamente en el criterio de la fijacin. En este supuesto el art. 17 permite que un pas en esas condiciones, al depositar el instrumento de ratificacin o de adhesin, declare que solo aplicar el criterio de la fijacin.

6} Emisiones protegidas. Respecto de los criterios de proteccin para los organismos de radiodifusin, el 1 del art. 6 establece dos condiciones no acumulativas: 1) que el domicilio legal del organismo de radiodifusin est situado en otro Estado contratante y 2) que la emisin haya sido transmitida desde una emisora situada en otro Estado contratante. Sin embargo, los Estados contratantes pueden exigir la concurrencia de ambos puntos de vinculacin: al respecto, el 2 del art. 6 dispone que todo Estado contratante podr reservarse, en cualquier momento, el derecho de proteger las emisiones nicamente en el caso de que se cumplan a la vez ambas condiciones previstas en el 1 del art. 6, es decir, que el organismo de radiodifusin tenga su domicilio legal en el territorio de uno de los Estados contratantes y que la emisora est situada en el tertitorio de uno de esos Estados.

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7) Forma y oportunidad para ejercer las facultades pre<uistas en el art. 5, 3, y en el art. 6, 2. Mediante notificacin depositada en poder del Secretario General de las Naciones Unidas en el momento de la ratificacin o adhesin o en cualquier otro momento; en este ltimo caso, slo surtir efecto a los seis meses de la fecha de depsito. 8} Los principiosfundamentales de la Convencin de Roma a} La flexibilidad. Claude Masouy destaca que la Convencin de Roma se caracteriza por su flexibilidad. "Estaflexibilidad es consecuencia de las numerosas opciones que ofrece a los Estados contratantes en cuanto al modo de cumplir sus preceptos. Adems de imponer el 'men' bsico que constituye el mnimo convencional, este instrumento es un convenio 'a la carta' que permite a cada Estado matizar el alcance del compromiso que ha adquirido al suscribirlo. Por otra parte, y habiendo sido elaborado. en 1961, es seal caracterlstica de la evolucin que se ha producido a lo largo de los ltimos decenios y que a:focta a la naturaleza y a la funcin de los convenios que rigen la proteccin de la propiedad intelectual en el mbito de las relaciones internacionales. Mientras que los acuerdos concertados a fines del siglo XIX eran el resultado de un denominador comn a diversas concepciones y legislaciones nacionales y tenan por objeto precisar los derechos y obligaciones recprocos de los Estados, los convenios aprobados en nuestros das tratan de definir ciertas normas que cada Estado debe incorporar seguidamente a su derecho interno. Estos instrumentos vienen a ser as precursores o adelantados de las legislaciones nacionales, y tal es particularmente el caso de la Convencin de Roma que, desde su aprobacin, ha servido de base para la elaboracin de numerosas leyes nacionales" (55).

El art. 5, 3, permite a los Estados -como se dijo- descartar la aplicacin de determinados criterios de proteccin -o puntos de vinculacin- para los productores de fonogramas; el art. 9 recuerda que los Estados contratantes pueden, mediante su legislacin nacio-

(55) MAsoUY tambin seala que el gran impulso que la Convencin de Roma dio a las legislaciones nacionales fue robustecido por la elaboracin de un modelo de ley titulado "Ley tipo sobre la proteccin de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin" y del comentario que lo acompaa, los que fueron aprobados en 1974 por el Comit Intergubernamental instituido en el art. 32 de la propia Convencin (Gua de la Convencin de Roma y del Convenio Fonogramas, Ginebra, OMPI, 1982, p. 15).

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nal, extender la proteccin a artistas que no ejecuten obras literarias o artsticas (artistas de variedades y de circo); en el art. 12, referido a las utilizaciones secundarias de los fonogramas, se prev que la remuneracin a abonar por el utilizador podr ser para los artistas, para los productores o para ambos y que la legislacin nacional podr, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuar la distribucin. Sin embargo, el art. 16 (referido a las reservas) permite, en relacin con el art. 12, que todo Estado contratante indique en cualquier momento: i) que no aplicar ninguna disposicin de dicho artculo 12; ii) que lo no aplicar respecto de determinadas utilizaciones; iii) que no lo aplicar respecto a los fonogramas cuyo productor no sea nacional de un Estado contratante, y iv) que respecto de los fonogramas cuyo productor sea nacional de otro Estado contratante sustituir el principio del trato nacional por la reciprocidad material. El mismo art. 16 tambin permite aplicar la reciprocidad material en relacin con el derecho de los organismos de radiodifusin previsto en el art. 13, d) (derecho de comunicacin pblica, mediante pago, de las emisiones de televisin). Como seala Antonio Delgado, al observar la lista de los Estados Partes, se advierte que, hasta el presente, ninguno de los pases latinoamericanos ha hecho uso del sistema de declaraciones y reservas admitidas por la Convencin, siendo que, por ejemplo, en el caso de la Argentina ello hubiera sido muy adecuado, al menos en lo que se refiere a la aplicacin exclusiva del criterio de la fijacin en lugar del criterio de la nacionalidad del productor de fonogramas (art. 17) que, por lo general, es una persona jurdica.

b) El principio del trato nacional. La proteccin bsica concedida por la Convencin consiste en asegurar a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales.
El art. 2 define en qu consiste el trato nacional en relacin con cada una de las tres categoras de beneficiarios, estableciendo que '51 los efectos de la Convencin se entender por 'mismo trato que a los nacionales' el que conceda el Estado contratante en que se pida la proteccin, en virtud de su derecho interno: a) a los artistas intrpretes o ejecutantes que sean nacionales de dicho Estado, con respecto a las interpretaciones o ejecuciones realizadas, fijadas por primera vez o radiodifundidas en su territorio; b) a los productores defonogramas que sean nacionales de dicho Estado,

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con respecto a los fonogramas publicados ofijados por primera vez en su territorio; e) a los organismos de radiodifUsin que tengan su domicilio legal en el territorio de dicho Estado, con respecto a las emisiones difundidas desde emisoras situadas en su territorio".
La definicin que antecede se completa en el 2 del mismo art. 2 al establecer que "El 'mismo trato que a los nacionales' estar sujeto a la proteccin expresamente concedida y a las limitaciones concretamente previstas en la presente Convencin". Esta es una referencia a la proteccin mnima que los Estados se comprometen a conceder-a excepcin de determinadas reservas y limitaciones permitidas- an cuando no las concedan a las ejecuciones, los fonogramas o las radiodifUsiones nacionales. La Convencin de Roma, como seala Masouy, aplica el principio del trato nacional en menor medida que en el Convenio de Berna y en la Convencin Universal, ya que parte de un enfoque diferente. "En eftcto: tanto en la definicin del trato nacional como en la de los distintos criterios de vinculacin, la Convencin de Roma se refiere a las interpretaciones o ejecuciones, losfonogramas y las emisiones de radiodifUsin; pero, con arreglo a ella, no es la prestacin en cuanto tal lo que constituye el objeto de la proteccin convencional, sino que ese objeto son los derechos de determinados beneficiarios. En cambio, en los grandes convenios multilaterales sobre derecho de autor, es la obra misma a la que se designa expresamente como objeto de la proteccin. Adems, y diversamente de lo que ocurre con el derecho de autor, hay muchos sistemas legislativos internos que ignoran, o no conceden todavfa lafigura de los derechos 'conexos'. De ah que la estructura de la proteccin de estos ltimos en el mbito de las relaciones internacionales sea algo diftrente" (56).

9) El derecho convencional. Adems del trato nacional, los Estados se comprometen a conceder ciertos derechos mnimos que deben aplicar en sus relaciones recprocas, con independencia de las prescripciones de sus legislaciones internas.
Los derechos mnimos estn estipulados en varias disposiciones: art. 7 (artistas), art. 10 (productores de fonogramas), art. 11 (formalida-

(56) Ibidem, ps.24-25. En 2009, los sistemas legislativos nacionales en las condiciones indicadas en el comentario citado son menos que cuando el mismo fue publicado (1982) y mucho menos an que cuando se aprob la Convencin (1961).

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des relativas a los fonogramas), art. 12 (utilizaciones secundarias de los fonogramas), art. 13 (organismos de radiodifusin), art. 14 (duracin de la proteccin), art. 15 (limitaciones admitidas) y art. 16 (reservas).

a} El derecho convencional relativo a los artistas intrpretes o ejecutantes. En el art. 7 se prev la proteccin mnima de carcter patrimonial garantizada a los artistas, estipulndose su derecho a impedir:

la radiodifusin y la comunicacin al pblico de sus representaciones o ejecuciones;

la grabacin de sus representaciones o ejecuciones, y

la reproduccin -bajo ciertas condiciones- de una grabacin de sus representaciones o ejecuciones. La Convencin no reconoce a los artistas un derecho exclusivo de autorizar oprohibir determinadas utilizaciones de sus prestaciones, sino que especifica que la proteccin prevista en relacin con los intrpretes o ejecutantes "comprender la facultad de impedir" que se realicen determinados actos para los que no hubieren dado su consentimiento, a diferencia de lo que estipulado respecto de las otras dos categoras de beneficiarios de la Convencin. Al respecto, como muy bien se seala en un documento de la Oficina Internacional de la OMPI (57), "tan pronto como una representacin o ejecucin (en directo} no fijada se comunica al pblico o es fijada, es ms dificil para el artista intrprete o ejecutante eimpedir' (trmino utilizado en la Convencin de Roma} la explotacin ulterior de la representacin o ejecucin pues tal explotacin ulterior puede llevarse a cabo prescindiendo de l. sta es la razn por la cual se propone que los artistas intrpretes o ejecutantes tengan un derecho exclusivo de autorizar, ms que un 'derecho a impedir: la comunicacin al pblico y la fijacin, de sus representaciones o ejecuciones (en directo} no fijadas" (58).
(57) Memorndum preparado por la Oficina Internacional de la OMPI para la primera sesin del Comit de Expertos sobre un posible instrumento para la proteccin de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas (Ginebra, 28 de junio a 2 de julio de 1993), Derecho de Autor, No 4/1993, p. 85, 33. (58) Esa propuesta fue acogida en el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEFIWPPT), vid. infra, 11.9.2.

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La Convencin no se refiere al derecho moral de los artistas, lo cual debe relacionarse con la tradicional resistencia de los pases de concepcin jurdica angloamericana a reconocer expresamente el derecho moral, inclusive en relacin con los autores. La Convencin de Roma tampoco se aplica a las actuaciones en obras audiovisuales (art. 19).

b} El derecho convencional relativo a los productores de fonogramas. El art. 10 reconoce a los prpductores de fonogramas un derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas. La Convencin no contiene disposiciones que establezcan explcitamente una proteccin contra la importacin o la exportacin no autorizada de fonogramas, a diferencia del Convenio Fonogramas suscrito diez aos despus en Ginebra. e} El derecho convencional relativo a los organismos de radiodifusin. El art. 13 reconoce a los organismos de radiodifusin un derecho exclusivo a autorizar o prohibir determinados actos en relacin con sus emisiones:

la retransmisin de sus emisiones;

la grabacin de sus emisiones;

la reproduccin -bajo ciertas condiciones- de grabaciones de sus emisiones, y la comunicacin al pblico, mediante pago, de sus emisiones de televisin.

d} El derecho convencional relativo a diversas categoras de beneficiarios. Concierne a las "utilizaciones secundarias" de los fonogramas (art. 12); a la posibilidad de efectuar reservas al derecho establecido en el art. 12 en favor de los intrpretes y los productores de fonogramas y en el art. 13, d), en beneficio de los organismos de radiodifusin (art. 16); a las formalidades relativas a los fonogramas (art. 11); a la duracin mnima de la proteccin (art. 14), y a las otras limitaciones admitidas (art. 15).

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Utilizaciones secundarias de los fonogramas. Al respecto, el art. 12 establece que cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproduccin del mismo se utilicen directamente para la radiodifusin o para cualquier otra forma de comunicacin al pblico, el utilizador deber abonar una remuneracin equitativa y nica a los artistas, a los productores o a unos y otros. En virtud de esta norma, las personas designadas en la misma slo tienen un derecho a percibir una remuneracin equitativa cuando tales usos se efectan. De modo que la licitud de la utilizacin no depende de la autorizacin de los artistas o de los productores o de unos y otros, porque la Convencin ha instituido una licencia no voluntaria para las utilizaciones secundarias de la que se deriva un derecho de simple remuneracin (semejante a la establecida en el art. 56 de nuestra ley 11.723).
Segn resulta del art. 12, la obligacin de pago por "utilizaciones secundarias" no se aplica a cualquier clase de fonogramas, sino que est sometida a dos condiciones: 1) que se trate de fonogramas publicados (la nocin de publicacin est definida en el d) del art. 3) y slo en caso de que su publicacin se haya hecho con fines comerciales; 2) que la utilizacin sea directa, de modo que la utilizacin en una retransmisin (transmisin simultnea de una emisin) no sera una utilizacin directa (s lo sera, en cambio, si un organismo de radiodifusin emite un disco comercial, o bien reproduce primero un disco comercial en una cinta y lo emite despus a partir de esa cinta). Cada Estado contratante tiene la posibilidad de elegir cualesquiera de las tres soluciones siguientes: i) reconocer el derecho a una remuneracin equitativa nicamente a los artistas; ii) nicamente a los productores de fonogramas, y iii) concederlo a los artistas y a los productores de fonogramas. En este ltimo caso podr, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuar la distribucin de esa remuneracin (segunda parte del art. 12). En consecuencia, esta disposicin no es autoejecutiva: necesita una reglamentacin ulterior por las legislaciones nacionales de los Estados contratantes, tanto en lo que respecta a los beneficiarios como, en caso de desacuerdo entre los mismos, a la forma de distribuir esa remuneracin.

Limitaciones y reservas. Los derechos convencionales pueden

ser objeto de limitaciones (art. 15) y de reservas (art. 16). Las reservas

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estn previstas en el art. 16 y se admiten en relacin con el art. 12 y al art. 13, d); los Estados contratantes pueden formular esas reservas en el momento del depsito del instrumento de ratificacin o de adhesin o en cualquier otro momento, pero en este ltimo caso slo surtirn efecto a los seis meses de la fecha del depsito de la notificacin. Las limitaciones admitidas estn expresamente previstas en el art. 15 y son anlogas a las que suelen encontrarse en las convenciones sobre derecho de autor; el 2 del art. 15 establece en su primera parte que, sin perjuicio de lo dispuesto en el 1, todo Estado contratante podr disponer respecto de la proteccin concedida a los artistas, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin, limitaciones de la misma naturaleza o paralelas a las que haya previsto respecto de la proteccin del derecho de autor sobre las obras literarias o artsticas; este paralelismo con el derecho de autor tiene el propsito de evitar que los derechos protegidos por la Convencin de Roma queden en una situacin preferencial respecto de los autores.
Formalidades relativas a los fonogramas. El art. 11 establece una norma similar al art. III, 1, de la Convencin Universal sobre derecho de autor (Ginebra, 1952): de acuerdo con el mismo, las formalidades exigidas por la legislacin interna de un Estado contratante como condicin para proteger los derechos de los productores de fonogramas, de los artistas o de unos y otros, en relacin con los fonogramas, se considerarn satisfechas si todos los ejemplares del fonograma publicado y distribuido en el comercio, o sus envolturas, llevan el smbolo acompaado del ao de la primera publicacin, colocados de manera y en sitio tales que muestren claramente que existe el derecho de reclamar la proteccin.

Cuando los ejemplares o sus envolturas no permitan identificar al productor del fonograma o a la persona autorizada por ste (es decir, su nombre, marca comercial u otra designacin apropiada), deber mencionarse tambin el nombre del titular de los derechos del productor del fonograma. Adems, cuando los ejemplares o sus envolturas no permitan identificar a los principales intrpretes o ejecutantes, deber indicarse el nombre del titular de los derechos de dichos artistas en el pas en que se haga la fijacin.
Duracin mnima de la proteccin. La Convencin establece la duracin mnima de los derechos que otorga: el art. 14 prev que ese

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trmino no podr ser inferior a 20 aos. Si bien el plazo es el mismo para las tres categoras de beneficiarios de la Convencin y se empieza a contar desde el final del ao, el punto de partida difiere respecto de cada una: i) desde la fijacin para los fonogramas y las interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; ii) desde la actuacin para las interpretaciones o ejecuciones que no estn grabadas en un fonograma, y iii) desde la emisin para las emisiones de radiodifusin.
10} Efoctos de la Convencin en relacin con otras normas protectoras. El art. 21 dispone que la proteccin otorgada por la Convencin no podr entraar menoscabo de cualquier otra fuente de proteccin de que disfruten los artistas, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin. Esta norma contribuye a remarcar el carcter mnimo de la proteccin convencional y que ella no empece la aplicacin de cualquier otra legislacin nacional o internacional -presente o futura- de mayor nivel que pudiera corresponder a los beneficiarios de la Convencin. 11} Arreglos particulares. El art. 22 estipula que los Estados contratantes se reservan el derecho de concretar entre s acuerdos especiales siempre que stos confieran derechos ms amplios que los reconocidos por la Convencin o comprendan estipulaciones que no sean contrarias a la misma. Esta norma est calcada del art. 20 del Convenio de Berna. 12} Ratificaciones y adhesiones. Al13 de febrero de 2009 eran parte de la Convencin de Roma 88 Estados.
11.7.2. El Convenio Fonogramas {1971} (59)

Durante la dcada de 1960 la piratera fonogrfica se increment notablemente como consecuencia negativa del perfeccionamiento de las tcnicas de fijacin y reproduccin de los sonidos. En los Estados Unidos de Amrica, la ausencia de una proteccin especfica y una jurisprudencia muy oscilante e incierta alarmaron fuertemente a la industria fonogrfica que vea aumentar las reproducciones ilcitas

{59) Ley 19.963 (sancin y promulgacin 23-11-1972, B.O. de 15-121972).

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como jams en el pasado (60), al igual que las prdidas econmicas originadas por la venta de productos piratas. La escasez de adhesiones a la Convencin de Roma, as como la carencia de normas nacionales que reconocieran a los productores derechos que les permitieran defender por s mismos sus productos (el derecho de reproduccin slo era reconocido en favor de los autores de las obras fijadas en los fonogramas), determinaron que, en mayo de 1970, los representantes de la industria fonogrfica solicitaran al Comit preparatorio de las propuestas de revisin de la Convencin Universal que examinara la posibilidad de incluir, en el texto de la nueva versin de esta ltima Convencin, disposiciones para proscribir la fabricacin y la importacin de las grabaciones ilcitas. La opinin general predominante del Comit fue que la cuestin, p01: muy importante que fuera, se insertaba en el marco de la proteccin de los derechos conexos y no en el marco de las convenciones internacionales para la proteccin de las obras literarias, artsticas y cientficas (61). Ello no obstante, la demanda fue acogida por los rganos competentes de la UNESCO y de la OMPI bajo cuya iniciativa conjunta se convoc en Ginebra la Conferencia diplomtica que, el29 de octubre de 1971, concluy el Convenio para la proteccin de los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de sus fonogramas o "Convenio Fonogramas". El Convenio Fonogramas se refiere nicamente a la proteccin de los productores de fonogramas contra la reproduccin, la importacin y la distribucin de copias no autorizadas de sus fonogramas, es decir, que se refiere slo a una de las categoras de beneficiarios de la Convencin de Roma. Est precedido por un predmbulo y por una disposicin preliminar (el art. 1) que contiene las definiciones de cuatro expresiones clave en el contexto convencional: fonograma, productor defonogramas (ambas idnticas a las adoptadas en el art. 1 de la Convencin de Roma), copia y distribucin al pblico.

(60) Vid. DE SANCTIS, V., &v. JI Diritto diAutore, N 2/1972, p. 247. (61) Vid.LeDroitd:duteur,BIRPI,agosto 1970,p.173.

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El art. 2 establece que "todo Estado contratante se compromete a proteger a los productores de fonogramas que sean nacionales de los otros Estados contratantes contra la produccin de copias sin el consentimiento del productor, as como contra la importacin de tales copias, cuando la produccin o la importacin se hagan con miras a una distribucin alpblico, e igualmente contra la distribucin de esas copias alpblico". El Convenio no reconoce derechos exclusivos en favor de los productores de fonogramas sino que se limita a establecer un compromiso de obligaciones recprocas entre Estados. Los arts. 2 y 3 -las normas principales del Convenio- son programticas, pues requieren que los Estados contratantes dicten disposiciones nacionales complementarias que les den precisin operativa. En la Argentina, la ley 23.741 introdujo el art. 72 bis de la ley 11.723 que result reglamentario del art. 3 del Convenio Fonogramas (vid. supra, cap. 8, 8.3, y cap. 10, 10.5.4). El art. 3 prev cuatro sistemas jurdicos de proteccin: 1) la concesin de un derecho de autor; 2) la concesin de otro derecho especfico; 3) la proteccin mediante la legislacin relativa a la competencia desleal, y 4) la proteccin mediante sanciones penales. La eleccin de uno o ms de estos medios jurdicos para la aplicacin del Convenio es de la incumbencia de las legislaciones nacionales de los Estados contratantes, de modo que stos pueden elegir de entre ellos el o los que sean ms conformes con su propia tradicin jurdica. La concesin al productor de fonogramas de un derecho de autor (ms propiamente de un copyright) es caracterstica de los pases de concepcin jurdica angloamericana (Estados Unidos de Amrica, Reino Unido, pases del Commonwealth y otros que siguen la legislacin inglesa, como Irlanda, Israel, etctera). En cambio, no tiene cabida en la legislacin de los pases de concepcin jurdica continental europea del derecho de autor, como la Argentina. La concesin de otro derecho especfico se refiere a la proteccin del productor mediante el reconocimiento de un derecho conexo (por ejemplo, Alemania, Austria, Brasil, Colombia, Costa Rica, Espaa, Finlandia, Italia, Japn, Noruega, Portugal, Suecia, etc.) semejante al que concede el art. 10 de la Convencin de Roma, pero extendido a las otras dos operaciones respecto de las cuales el art. 2 del Convenio Fonogramas prev la proteccin.

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La proteccin mediante la legislacin relativa a la competencia desleal opera en caso de inexistencia de un derecho especfico, ya sea un derecho de autor (copyright) o un derecho conexo (por ejemplo, Blgica, Pases Bajos). Masouy recuerda que en el mbito de las relaciones internacionales, la competencia desleal se define como "acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial" (Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, art. 10 bis, 2) (62). Desbois, Frans:on y Kerever sealan que la accin de competencia no protege a los productores de fonogramas tan eficazmente como la concesin de un derecho exclusivo. La vctima de tal competencia deber probar que ella ha sufrido un perjuicio imputable a la comercializacin de copias hechas sin su consentimiento (63). El sistema de proteccin de los productores de fonogramas contra las operaciones enumeradas en el art. 2, mediante sanciones penales, resulta muy adecuado. Numerosas legislaciones lo han adoptado, ya sea como nico sistema de proteccin (por ejemplo, la Argentina, art. 72 bis de la ley 11.723), o bien en conjunto con la concesin de un derecho especfico -un copyright en los pases del sistema angloamericano (Estados Unidos, Reino Unido) o un derecho conexo en los de concepcin jurdica continental europea o latina- (Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Espaa, Portugal, Repblica Dominicana, Venezuela, etctera). El art. 4 establece que la duracin de la proteccin ser determinada por la legislacin nacional, pero prev un mnimo de veinte aos contados desde el final del ao en el cual se fijaron por primera vez los sonidos incorporados al fonograma o bien del ao en que ste se public por primera vez. El art. 5 prev que en los casos en que la legislacin de un Estado contratante exija, como condicin para la proteccin de los productores de fonogramas, el cumplimiento de formalidades, stas se considerarn satisfechas si todos los ejemplares lcitos del fonograma, o el

(62) Vid. MASOUY, op. cit., p.140. (63) DESBOis, H., FRANS:ON, A. y I<EREVER, A.,Les conventions internationales du droit d'auteur et des droits voisim, Pars, Dalloz, 1976, p. 364.

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estuche que los contiene, llevan una mencin idntica a la establecida en el art. 11 de la Convencin de Roma: el smbolo acompaado del ao de la primera publicacin. Si las copias o sus estuches no permiten identificar al productor, a su derechohabiente o al titular de la licencia exclusiva (mediante el nombre, la marca o cualquier otras designacin adecuada), la mencin deber comprender igualmente el nombre del productor, de su derechohabiente o del titular de la licencia exclusiva. El art. 6 establece cules son las limitaciones que los Estados contratantes pueden prever en su legislacin nacional con respecto a la proteccin de los productores de fonogramas. Tanto en el prembulo como en el art. 7, 1 y 2, del Convenio se exterioriza la preocupacin por salvaguardar el derecho de autor consagrado en las convenciones de Berna y Universal y los derechos amparados por la Convencin de Roma. En el prembulo se manifiesta la conviccin de que la proteccin a los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de fonogramas beneficiar tambin a los artistas intrpretes o ejecutantes y a los autores cuyas interpretaciones y obras grabadas ( 2) y el deseo de no menoscabar en modo alguno los convenios internacionales en vigor y, en particular, de no poner trabas a una aceptacin ms amplia de la Convencin de Roma ( 4). En el art. 7, 1 (inspirado en los arts. 1 y 21 de la Convencin de Roma), se retoman estas manifestaciones estableciendo que "no se podr interpretar en ningn caso el presente Convenio de modo que limite o menoscabe la proteccin concedida a los autores, a los artistas intrpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas o a los organismos de radiodifusin en virtud de las leyes nacionales o de los convenios internacionales", es decir, de las Convenciones de Berna y Universal sobre Derecho de Autor, la Convencin de Roma sobre derechos conexos y el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial (especialmente, al 2 de su art. 1O bis en lo que respecta a cualquier sistema basado en la nocin de competencia desleal) (64).

(64) Vid. MAsoUY, op. cit., p.l49.

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Al 25 de febrero de 2009 los Pases Miembros del Convenio Fonogramas ascendan a 77.
11.8. El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC {1994) (65)

El Acuerdo sobre los ADPIC (acrnimo de Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercancas Falsificadas), muchas veces mencionado por su sigla inglesa TRIPs (Trade Related Aspects ofIntellectual Property Rights, including Trade in Counteifeit Goods), versa sobre materias diversas: derecho de autor y derechos conexos (arts. 9 a 14); marcas de fbrica o de comercio (arts. 15 a 21); indicaciones geogrficas (arts. 22 a 24); dibujos y modelos industriales (arts. 25 y 26); patentes (arts. 27 a 34); esquemas de trazado (topografas) de los circuitos integrados (arts. 35 a 38), y proteccin de la informacin no divulgada (art. 39). El AADPIC es uno de los veintiocho Acuerdos Multilaterales a los que adhirieron todos los Estados Miembros al ratificar el Acuerdo de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) firmado en Marrakech el15 de abril de 1994 y al cual se incorporaron los resultados de la Ronda Uruguay del GATT (General Agreement on Trade and Tarijfs). El Anexo 1C del Acuerdo de la OMC es el AADPIC y el Anexo 2 es el Entendimiento sobre solucin de diferencias. Al23 de julio 2008 eran miembros de la OMC 153 Estados y 30 haban sido admitidos como observadores. Si las negociaciones sobre las solicitudes de adhesin que ya haban sido presentadas a esa fecha concluyen con xito, la OMC abarcar prcticamente todo el comercio mundial. Es probable que entre las principales razones por las cuales la propiedad intelectual -una temtica propia del mbito de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)- se instal tambin en el GATT estuvieran la necesidad de un sistema de "enforcement" -es decir, de medidas para asegurar la observancia de los derechos mediante procedimientos giles, medidas cautelares y
(65) Ley 24.425 (sancin 7-12-1994, promulgacin 23-12-1994; B.O. de 5-1-1995).

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sanciones penales- y la carencia de un procedimiento de solucin de diferencias (semejante al del GATT). En el rea del derecho de autor y los derechos conexos, a partir de la dcada de 1970 el desarrollo de la tecnologa de los medios de reproduccin, de difusin y de explotacin de obras origin un sustancial crecimiento de las industrias de productos culturales, del entretenimiento y de la computacin, lo cual produjo, por un lado, una expansin sin precedentes de la demanda en los mercados de esos productos y servicios y, por el otro, un incremento del fenmeno de la piratera hasta niveles devastadores. Las industrias de bienes protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos que primero se vieron beneficiadas por el comercio a escala mundial, a la vez que ms afectadas por el fenmeno de la piratera, fueron las de programas de computacin, de obras audiovisuales y de grabaciones sonoras. En un mercado globalizado, la desigualdad en el nivel de proteccin del derecho de autor y los derechos conexos se convierte en un factor de distorsin de la libre competencia, al igual que la piratera, que generalmente se centra en las obras extranjeras de xito y se ve favorecida en los pases donde el nivel de proteccin del derecho de autor es muy bajo o inexistente o ineficaz. A esos tres fenmenos, es decir, el impacto tecnolgico, la globalizacin de los mercados y la piratera, se aadan otros, como la renuencia de los Estados Unidos a incorporarse a la Unin de Berna y las dificultades representadas por la regla de la unanimidad en la OMPI. A fines de la dcada de 1970 comenz a enfocarse la proteccin en el marco del Derecho comercial internacional, y al mbito del GATT como el ms propicio. El AADPIC es un Acuerdo de derecho comercial aplicable a situaciones internacionales por el cual los Estados Miembros se comprometen a reconocer derechos mnimos -sustantivos y procesales- a los nacionales de los dems Miembros de la OMC. Para ello podrn aplicar el mtodo que resulte adecuado "en el marco de su propio sistema y prctica jurdicos", aunque ello, en principio, significa que se obligan a adecuar sus legislaciones nacionales incorporando la proteccin mnima que se le debe reconocer a los nacionales de los otros Estados Miembros de la OMC. Los Estados pueden conceder una proteccin ms amplia que la exigida por el Acuerdo a condicin de que no infrinja las disposiciones de ste, como ocurrira, por

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ejemplo, si una proteccin ms amplia establecida en favor de los propios nacionales no le fuera reconocida a los nacionales de los dems Miembros de la OMC, porque se incumplira el trato nacional.

1} Los principios bsicos delAADPIC son el trato nacional y el trato de la nacin msfovorecida a) El trato nacional (art. 3} en materia de derecho de autor tiene el mismo alcance en el AADPIC que en el art. 5, 1, del Convenio de Berna: cada Estado Miembro de la OMC debe conceder a los nacionales de los dems Miembros los mismos derechos de autor que otorgue en su legislacin interna a sus propios nacionales.
En lo concerniente a los derechos conexos la obligacin del trato nacional es ms restringida porque slo se aplica a los derechos expresamente establecidos en el AADPIC.

h) En virtud del trato de la nacin ms fovorecida (art. 4), toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un Estado Miembro a los nacionales de cualquier otro pas, se otorgar inmediata e incondicionalmente a los nacionales de todos los dems Miembros de la OMC {66). Pero la misma norma prev cuatro excepciones al principio del trato de la nacin ms favorecida:
cuando la ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por un Estado Miembro de la OMC deriven de acuerdos internacionales que no se refieran particularmente a la proteccin de la propiedad intelectual; en los casos en que el Convenio de Berna o la Convencin de Roma autorizan a subordinar el trato nacional a la condicin de reciprocidad material;
(66) La clusula de la nacin msfavorecida es propia de los acuerdos comerciales. Es por ello que desde el siglo XIX los tratados que incluyen temas sobre derecho de autor dentro de un marco ms amplio vinculado con un objeto de naturaleza comercial, incorporan esta clusula que afecta a todas sus estipulaciones. La consecuencia es que los autores nacionales de un pas protegidos segn un tratado anterior pueden reclamar el trato ms favorable convenido en un tratado posterior, en favor de los nacionales de un tercer pas, lo cual puede tornar ms incierto el sistema general y obligar a llevar un control meticuloso de los contenidos de los acuerdos que se celebren en el futuro.

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en el caso de los derechos conexos respecto de los derechos que no estn previstos en el Acuerdo, y en el caso de las previsiones en acuerdos internacionales relativos a la propiedad intelectual que hayan entrado en vigor antes que el Acuerdo de la OMC, sujeto a dos condiciones: que esos acuerdos se notifiquen al Consejo de los ADPIC y que no constituyan una discriminacin arbitraria o injustificable contra los nacionales de los dems Miembros de la OMC.

2) Relaciones del AADPIC con los convenios sobre propiedad intelectual. Est contemplada en el art. 2, 2, que establece una clusula de salvaguardia del Convenio de Berna y de la Convencin de Roma al sealar que ninguna disposicin de las Partes I a IV del AADPIC ir en detrimento de las obligaciones que los Miembros de la OMC pueden tener en virtud de los mencionados Convenios. De este modo se previene que se interprete que el AADPIC permite que los Estados Miembros de la Unin de Berna o de la Convencin de Roma adopten normas que inferioricen las disposiciones de stas o que las incumplan, porque el Acuerdo no incide sobre el texto, la interpretacin o la vigencia de dichas Convenciones. 3) Proteccin minima del derecho de autor (arts. 9 a 13). Se establece en una regla general de remisin al Convenio de Berna -la que es objeto de una muy importante excepcin que determina un "Berna menos"y en varias normas particulares que importan un "plus Berna". a) La regla general (art. 9, 1) dispone que los Estados Miembros de la OMC debern cumplir los arts. 1 a 21 del Convenio de Berna -Acta de Pars, 1971- sean o no parte de ella y, en los casos en que resulte aplicable, el rgimen preferencial para los pases en desarrollo que consta en el Anexo a dicha Acta. De este modo se producir una armonizacin prcticamente universal de las legislaciones internas sobre derecho de autor y derechos conexos en los niveles mnimos fijados en el Acta de Pars del Convenio de Berna y en las disposiciones particulares del AADPIC en materia de derecho de autor (arts. 9 a 13), de derechos conexos (art. 14) y de observancia de estos derechos (arts. 41 a 61). b) La excepcin a la regla general (el "Berna menos") es el art. 6 bis del Convenio de Berna en el que se protege el derecho moral (vid. supra, cap. 4, 4.2.4) y "los derechos que se derivan del mismo". De modo

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AUTOR...

que la proteccin del derecho moral qued fuera del AADPIC (67)

y, en consecuencia, si un pas no aplica el art. 6 bis del Convenio de

Berna que consagra la proteccin del derecho moral del autor y "los derechos que se derivan del mismo", no incumple con dicho Acuerdo y, como es obvio, no se podr aplicar el Entendimiento sobre solucin de diferencias. Pero el art. 6 bis y "los derechos que se derivan del mismo" rigen plenamente entre los Estados Miembros del Convenio de Berna en cumplimiento de ste, cuya aplicacin ha quedado expresamente salvaguardada por el art. 2, 2, de!AADPIC y porque, entre los pases de la Unin de Berna, el AADPIC es un Arreglo particular en los trminos del art. 20 del Convenio de Berna. En efecto, este artculo sujeta la posibilidad de que se adopten tales Arreglos a que stos cumplan con alguna de las dos condiciones siguientes: conferir a los autores derechos ms amplios que los concedidos por el Convenio de Berna o contener otras estipulaciones que no sean contrarias a ste.

e) Elementos no protegidos. El art. 9 del AADPIC se completa con un principio general de proteccin de las obras( 2): que el derecho de autor protege las creaciones formales y no las ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en s. d) Las normas particulares (el "plus Berna") se refieren:
a los programas de ordenador (art. 10, 1) los cuales, sean programas fuente o programas objeto, se protegern como obras literarias en virtud del Convenio de Berna; a las compilaciones de datos (art. 10, 2) que los Estados Miembros deben proteger tanto cuando sean legibles por mquina (bases
(67) Cabe recordar aqu la particular situacin de los Estados Unidos en relacin con el art. 6 bis del Convenio de Berna: para que este pas pudiera adherir al Convenio de Berna, el Berne Convention Implementation Act rf 1988, mediante el cual se concili la legislacin federal estadounidense con las disposiciones convencionales, rechaz la necesidad de introducir una reglamentacin especfica de la tutela del derecho moral, afirmando que las prerrogativas reconocidas por el derecho norteamericano en su conjunto (el Copyright Act, otras leyes -federales y estaduales- y la jurisprudencia) satisfacan las exigencias del art. 6 bis del Convenio de Berna. En consecuencia, en orden a la proteccin del derecho moral y a pesar de la adhesin al Convenio de Berna, la legislacin de los Estados Unidos qued inalterada y el Berne ImplementationAct (arts. 3, 4 y 6) veda a los tribunales estadounidenses toda referencia al Convenio.

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de datos almacenados electrnicamente) como en otra forma (por ejemplo sobre papel) cuando "por razones de la seleccin y disposicin de sus contenidos constituyan creaciones de carcter intelectual"; a los derechos de arrendamiento sobre programas de ordenador y obras cinematogrtijicas (art. 11). Los Estados Miembros deben conferir expresamente a los autores y a sus derechohabientes un derecho exclusivo de alquiler comercial "al menos respecto de los programas de ordenador y de las obras cinematogrficas" (como se ver ms adelante, de acuerdo al art. 14, 4, tambin debern reconocer expresamente el derecho de alquiler de las grabaciones sonoras). El art. 11 prev dos excepciones, es decir, dos casos en que los Estados no estn obligados a conceder el derecho de arrendamiento comercial: i) cuando el programa de ordenador no sea en s mismo el objeto esencial del arrendamiento comercial (por ejemplo, cuando est incorporado a un dispositivo, como en un juego electrnico) y ii) cuando el arrendamiento de la obra cinematogrfica no haya dado lugar a una realizacin muy extendida de copias que menoscabe en medida importante el derecho exclusivo de reproduccin"; a la duracin de la proteccin (art. 12) de las obras cuyos plazos no se cuentan a partir de la muerte del autor. Para estos casos la norma establece un plazo general mnimo de cincuenta aos contados a partir del final del ao de la publicacin autorizada (las publicaciones no autorizadas no surten efectos para el cmputo del plazo). En defecto de publicacin autorizada el plazo se contar a partir del ao de la realizacin de la obra. Qy.edan fuera del art. 12 las obras fotogrficas y las de arte aplicado; a las limitaciones y excepciones (art. 13), respecto de las cuales

el AADPIC dispone: "Los Miembros circunscribirn las limitaciones o

excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del titular de los derechos". De esta forma, las tres condiciones acumulativas previstas en el art. 9, 2, del Convenio de Berna se extienden expresamente a todas las limitaciones. 4) Proteccin de los derechos conexos (art. 14). En esta materia el AADPIC establece una regulacin autnoma que, si bien sigue de cerca a la Convencin de Roma, sin embargo no hace remisin a sta,

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excepto en orden a las "condiciones, limitaciones, excepciones y reservas" permitidas ( 6) -y en el art. 3, 1, respecto de los criterios de proteccin-. Pero una diferencia bsica con la Convencin de Roma reside en la omisin de una norma similar al art. 12 que prev una remuneracin equitativa por las utilizaciones secundarias de las grabaciones sonoras. La proteccin de los derechos conexos prevista en virtud del AADPI C es, pues, en varios aspectos ms restringida que la reconocida por la Convencin de Roma, pero ser mucho ms extendida porque se aplicar en un mbito geogrfico notablemente mayor (todos los pases Miembros de la OMC: 153 al23 de julio de 2008) de aquel en que rige la Convencin de Roma (88 Estados al 13 de febrero de 2009).

a} Derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes (art. 14, 1). Al igual que en la Convencin de Roma, slo se prevn derechos de carcter patrimonial y no se reconoce a los artistas un derecho exclusivo a autorizar o prohibir sino "la facultad de impedir" que se realicen ciertos actos cuando no hubieran dado su consentimiento.
El art. 14, 1, obliga a tutelar al artista tanto cuando las actuaciones "en vivo" son fijadas sin su consentimiento como en aquellos casos en que, sin su consentimiento, una interpretacin o ejecucin directa (una representacin teatral, un recital, etctera) es comunicada al pblico por medio de la radiodifusin, de altavoces, de redes de cable, etctera, es decir, a un pblico ms amplio de aquel al cual estaban originariamente destinadas.

b) Derechos de los productores de fonogramas (art. 14, 2). En virtud del AADPIC, los productores de fonogramas tendrn un derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas. Esta norma, que sigue al art. 10 de la Convencin de Roma, comprende tanto la reproduccin directa a partir de la matriz como la indirecta a partir de un disco o cinta reproducido por medio de un aparato adecuado, o bien tomado de una radiodifusin, de una transmisin por hilo o cable, etctera. Tambin quedan comprendidas tanto la reproduccin completa del fonograma como la parcial, es decir, de una o varias de las obras cuyas interpretaciones o ejecuciones se encuentran grabadas en el fonograma.

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e) Derechos de los organismos de radiodifusin (art. 14, 3). Las estaciones de radio y las de televisin tendrn un derecho a prohibir (es decir, de la misma naturaleza que "la facultad de impedir" reconocida a los artistas en el 1, por lo que, en este punto, el Acuerdo se aparta de la Convencin de Roma que reconoce a dichos organismos un derecho exclusivo anlogo al de los productores de fonogramas) determinados actos en relacin con sus emisiones cuando se emprendan sin su autorizacin: la fijacin, la reproduccin de las fijaciones y la radiodifusin por medios inalmbricos de las emisiones as como la comunicacin al pblico de las emisiones de televisin (no las de radio). Sin embargo, los Estados no estn obligados a conceder estos derechos a los organismos de radiodifusin; pero si no lo hacen, deben dar a los titulares de los derechos de autor sobre las obras la posibilidad de impedir los actos antes mencionados "a reserva de lo dispuesto en el Convenio de Berna (1971)" (segunda parte del mismo art. 14, 3. Esta reserva se refiere a la posibilidad admitida por el Convenio de Berna en el art. 11 bis, 2, de que los Estados establezcan en sus legislaciones nacionales licencias no voluntarias para radiodifusin y para distribucin por cable de programas radiodifundidos. d) Derecho de arrendamiento sobre las grabaciones sonoras. Segn el art. 14, 4, las disposiciones del art. 11 relativas al alquiler comercial de los programas de computacin se aplicarn mutatis mutandis en beneficio de los productores de fonogramas y de todos los dems titulares de los derechos sobre los fonogramas segn los determine la ley nacional (68). e) Duracin de la proteccin. En el art. 14, 5, el AADPIC tambin se aparta de la Convencin de Roma en orden a la duracin de la proteccin de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas, la cual, siguiendo la tendencia actual, es mayor que la prevista en la Convencin de Roma, pues el AADPIC dispone corno mnimo 50 aos contados a partir del final del ao en que

(68) En "SAD.AIC c. Compact Disc", CNCom., salaB, abril9-1999, L.L. 2000C-503, el tribunal consider, con respecto a las grabaciones sonoras que, de conformidad con la legislacin de fuente interna (Constitucin Nacional; ley 11.723 de propiedad intelectual, arts. 1,2, 4 y 72 bis) y con el AADPIC de la OMC, el alquiler de discos no es una actividadpermitida sin la autorizacin de los titulares de los derechos (vid. supra, Cap. 4, 4.3.1, d).

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se haya realizado lafijacin o haya tenido lugar la interpretacin o ejecucin, mientras que para los organismos de radiodifusin es la misma que en la Convencin de Roma, es decir, como mnimo 20 aos contados a partir del final del ao en que haya tenido lugar la radiodifusin.

j} Condiciones, limitaciones, excepciones y reservas (art. 14, 6). En

relacin con los derechos conferidos en los prrafos 1, 2 y 3 del art. 14 a los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin, el AADPIC dispone en el prrafo 6 del mismo art. 14 que "todo Miembro podr establecer condiciones, limitaciones, excepciones y reservas en la medida permitida por la Convencin de Roma. No obstante, las disposiciones del artculo 18 del Convenio de Berna (1971) tambin se aplicarn mutatis mutandis a los derechos que sobre los fonogramas corresponden a los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas".

5) Las disposiciones sobre observancia de los derechos ocupan la parte III y, junto con la parte V (prevencin y solucin de diferencias), son las ms novedosas del AADPIC. Su finalidad es conferir efectividad a los derechos sobre bienes inmateriales que deben conceder los Estados Miembros de la OMC.
Como obligacin general (art. 41), los Estados Miembros deben poner a disposicin de los titulares procedimientos que permitan la adopcin de medidas eficaces contra cualquier accin infractora de los derechos reconocidos en el AADPIC, con inclusin de recursos giles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasin de nuevas infracciones, previndose procedimientos y recursos civiles y administrativos (arts. 42 a 49), medidas provisionales (art. 50), medidas en frontera (arts. 51 a 60) y sanciones penales (art. 61). 6) Prevencin y solucin de diferencias. Los arts. 63 y 64 forman la parte V del AADPIC y se refieren a la prevencin y la solucin de diferencias entre los Estados Miembros como consecuencia de la aplicacin del Acuerdo, quedando sujetos a este mecanismo todos los Pases Miembros de la OMC. Como se dijo, la aplicacin de los procedimientos para la prevencin y la solucin de diferencias propias del GATT tambin en el rea de los derechos intelectuales es una de las ms importantes novedades que aporta el AADPIC.

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a) Prevencin de diferencias. El art. 63 se refiere a la transparencia de los actos relativos a la aplicacin del AADPIC disponiendo que los Estados Miembros debern publicar las leyes, los reglamentos, las decisiones judiciales definitivas y las resoluciones administrativas de aplicacin general referentes a la materia o, cuando tal publicacin no sea viable, los pondrn a disposicin del pblico, en un idioma del pas, de forma de permitir a los gobiernos y a los titulares de los derechos tomar conocimiento de ellos.
Los Estados Miembros notificarn dichas leyes y reglamentos al Consejo de los ADPIC para ayudarlo en su examen de la aplicacin del Acuerdo, aunque el Consejo intentar eximirlos de esta obligacin mediante el establecimiento con la OMPI de un registro comn de las citadas leyes y reglamentos ( 2).

b} Solucin de diferencias. De acuerdo con el art. 64, 1, para las consultas y la solucin de las diferencias que surjan en el mbito del Acuerdo, salvo disposicin en contrario en ste ltimo, sern de aplicacin las disposiciones de los arts. XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrolladas y aplicadas por el Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias.
El Entendimiento sobre Solucin de Diferencias, que constituye el Anexo 2 del Acuerdo de la OMC, establece un rgano de Solucin de Diferencias (el OSD), integrado por todos los Estados Miembros de la OMC. Las decisiones del OSD se adoptan por consenso. No se trata de un juicio ante un tribunal internacional sino que se busca un consenso negociado. Para no adoptar el informe del grupo especial debe haber consenso al respecto -consenso negativo- por parte de todos los Miembros de la OMC presentes en la reunin en que aqul se trate. En el Entendimiento sobre solucin de diferencias se reglamentan los procedimientos a seguir. En primer lugar, entre las partes en una diferencia se intentarn la consulta (art. 4) y los buenos rificios, la conliacin y la mediacin (art. 5) durante un plazo de 60 das. Si con estos procedimientos no se soluciona la diferencia, la parte reclamante puede solicitar al OSD que establezca un grupo especial (o panel) (art. 6). La funcin del grupo especial ser hacer, en un plazo no mayor, por regla general, de seis meses (art. 12), una evaluacin objetiva

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del asunto que se le haya sometido, de la aplicabilidad del AADPIC y de si la medida motivo de la diferencia es compatible con ste (art. 11). Cuando un grupo especial llegue a la conclusin de que la medida es incompatible con el AADPIC, recomendar que el Estado Miembro la ponga en conformidad con ste y podr sugerir la forma adecuada de aplicar esa recomendacin (art. 19). El informe del grupo especial ser sometido a consideracin del OSD el cual adoptar el informe por consenso dentro de los 60 das, salvo que una parte en la diferencia notifique formalmente su decisin de apelar. El rgano Permanente de Apelacin es un organismo establecido por el OSD, cuyos informes son adoptados por ste y aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia, excepto si el OSD decide por consenso no adoptar el informe (art. 17, 14). Entre el establecimiento de un grupo especial y la fecha en que el OSD examine el informe del grupo especial o del rgano de Apelacin no transcurrir, por regla general y salvo acuerdo de las partes en la diferencia, ms de nueve meses sin apelacin y de doce meses cuando se haya interpuesto, excepto que se hubieran solicitado prrrogas, las que se adicionarn a los trminos indicados (art. 20). Los Miembros afectados deben aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD en los plazos previstos en el art. 21 del Entendimiento sobre Solucin de Diferencias. Si un Miembro de la OMC no aplica las recomendaciones y resoluciones, se pueden entablar negociaciones con miras a hallar una compensacin mutuamente aceptable, y si no se llega a un acuerdo, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solucin de diferencias puede pedir la autorizacin del OSD para suspender la aplicacin de concesiones u otras obligaciones resultantes de los Acuerdos abarcados por el Entendimiento. Al considerar qu concesiones u otras obligaciones va a suspender, el principio general es que la parte reclamante suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector o sectores en que se haya constatado la infraccin y si considera que esto es impracticable o ineficaz, podr tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores del mismo Acuerdo. Si entiende que tambin esto es impracticable o ineficaz y que las circunstancias son suficientemente graves, podr tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otros Acuerdos abarcados por el Entendimiento. En lo concerniente a propiedad intelectual, se considera que "sector" son todas las categoras de derechos comprendidas en el AADPIC (art. 22).

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El procedimiento de Solucin de Diferencias impide que se apliquen, respecto de los pases que son parte de la OMC, normas unilaterales que autorizan represalias como, por ejemplo, el art. 301 de la ley de comercio norteamericana, al menos en relacin con las materias o cuestiones cubiertas por el AADPIC.

7) El Asunto "Estados Unidos pyright"

artculo 11 0{5) de la ley de Co-

El primer procedimiento de solucin de diferencias en materia de derecho de autor sustanciado en virtud del AADPIC fue promovido a pedido de las Comunidades Europeas (CE) y sus Estados miembros con motivo del art. 110(5) de la Copyright Law de los Estados Unidos de Amrica, modificado por la denominada "Fairness in Music Licensing Act" ("Ley sobre la lealtad en la concesin de licencias sobre obras musicales") de 27 de octubre de 1998, que entr en vigor el26 de enero de 1999. El prrafo (A) del nuevo art. 110(5) reproduce en lo esencial el texto de la anterior excepcin llamada "exencin de uso domstico" de la Copyright Law de 1976, pero en la parte (B) introduce la "excepcin para uso en empresas comerciales" ("business exception") que extiende notablemente el alcance de la anterior excepcin del prrafo (A) y constituye una rotunda limitacin del derecho de comunicacin pblica de las radiodifusiones de obras musicales no dramticas en favor de los establecimientos comerciales.

a} Antecedentes
El 21 de abril de 1997, la IMRO (Irish Music Rights Organisation -Sociedad Irlandesa de Derechos Musicales), unnimemente apoyada por los miembros del Grupo Europeo de Sociedades de Autores y Compositores (GESAC), present una queja a los servicios de la Comisin Europea, conforme al art. 7 del Reglamento (CE) 3286/94, sobre Regulacin de Barreras al Comercio. La queja se refera, principalmente, al art. 110(5) -actualmente art. 110(5), A) de la Copyright Law estadounidense-. IMRO sostena que la disposicin legal aludida infringa el AADPIC (art. 9.1, en relacin con los arts. 11.1, 2o y 11bis.1, 3, del

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Convenio de Berna) e invocaba la prdida que supona dicha excepcin para los repertorios gestionados directamente por las sociedades europeas. Entre otros argumentos, aleg que la msica europea estaba fuertemente presente en los que llamaba "bares tnicos", aludiendo a los bares y restaurantes temticos irlandeses, italianos, espaoles y franceses. En cuanto a las obras musicales irlandesas, IMRO acredit que era amplia y extensamente comunicada al pblico en los Estados Unidos de Amrica, especialmente a travs de un muy importante nmero de estaciones de radio que transmita msica de origen irlands. Seal que los estadounidenses de ascendencia irlandesa suponen ms del 17% de la poblacin de los EE.UU. y proporcionan una importante audiencia a la msica irlandesa. Esto implicaba que los autores irlandeses representados por IMRO sufran importantes prdidas debido a la excepcin del art. 110(5) mencionado, en sus relaciones con los representados por las tres principales organizaciones de administracin colectiva estadounidenses: ASCAP (American Society ofComposers, Authors and Publishers), BMI (Broadcast Music, Inc.) y SESAC (Society oJEuropean StageAuthors and Composers, Inc.). El11 de diciembre de 1998, la Comisin Europea decidi entablar una accin contra los EE.UU. en el seno de la OMC, de conformidad con el procedimiento establecido en el AADPIC, y no slo con base en el art. 110(5) de la Copyright Law estadounidense tal como estaba redactada al tiempo de la presentacin de la queja, sino tambin con las enmiendas posteriores.

b) Las Comunidades Europeas (CE) alegaron:

que las exenciones de las partes A) y B) del art. 110(5) constituan infraccin de las obligaciones de los EE.UU. en virtud del AADPIC porque eran incompatibles con el pr. 1 del art. 9 del AADPIC Gunto con el punto 2 del pr. 1 del art. 11 y el punto 3o del pr. 1 del art. 11bis del Convenio de Berna) y que no podan justificarse en virtud de ninguna excepcin o limitacin, explcita ni implcita, admisible con arreglo al Convenio de Berna o al AADPIC.

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Qye dichas exenciones causaban perjuicio a intereses legtimos de los titulares de derechos de autor, anulando y menoscabando los derechos de las Comunidades Europeas. Solicitaron que el Grupo Especial constatara que los EE.UU. incurrieron en incumplimiento de sus obligaciones con arreglo al pr. 1 del art. 9 del AADPIC, junto con el punto 3 del pr. 1 del art. 11bis y el punto 2 del pr. 1 del art. 11 del Convenio de Berna (1971), y que recomendara a los EE.UU. que pusieran su legislacin interna en conformidad con sus obligaciones con arreglo al AADPIC.

e) Las alegaciones difensivas de los EE. UU.

Qye el mencionado art. 110(5) de la Copyright Act era plenamente compatible con sus obligaciones derivadas del AADPIC -el cual incorpora las disposiciones substantivas del Convenio de Berna (1971)- porque este permite que los Miembros impongan pequeas limitaciones a los derechos exclusivos de los titulares de derecho de autor; que el art. 13 del AADPIC establece la norma por la que debe apreciarse la pertinencia de tales limitaciones o excepciones y que las exenciones que comprende el art. 110(5) de la Copyright Act se ajustaban al criterio de dicho art. 13 del AADPIC.
d) El anlisis de las tres condiciones acumulativas o "prueba de los tres

pasos" establecidas en el art. 13 del AADPIC

Para evaluar esa defensa de los EE.UU. el Grupo Especial debi realizar un exhaustivo anlisis de las tres condiciones acumulativas (o "prueba de los tres pasos") enunciadas en el art. 13 del AADPIC (69) en relacin con las excepciones contenidas en el art. 110(5), prrafos A) y B), de la Copyright Act y tambin, en relacin con el Convenio de Berna (1971) punto Jo) del 1 del artculo 11bis y punto 2) del 1

(69) AADPIC, art. 13: "Limitaciones y excepciones. Los Miembros circunscribirn las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio injustifoado a los intereses legtimos del titular de los derechos~

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del artculo 11 (70), incorporados al AADPIC en virtud del art. 9.1 de ste.

e) El artculo 110(5) de la Copyright Law estadounidense

Como se dijo, la Copyright Law de 1976 estableca en el art. 110(5) la llamada "exencin de uso domstico" (caso Aiken). Cuando en 1998 se enmend el artculo 110(5) mediante la Ley sobre la lealtad en la concesin de licencias sobre obras musicales, la exencin de uso domstico pas a la nueva parte A) del art. 110(5), en cuyo texto se aadieron al comienzo las palabras "salvo lo dispuesto en la parte B)".

j) El caso Aiken: la "exencin de uso domstico"

Los factores considerados para establecer la "exencin empresarial" se basaron en gran medida en las circunstancias del caso Aiken ("Twentieth Century Music Corp. v. Aiken", 422 U.S. 151 -1975-) resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos inmediatamente antes de la aprobacin de la Copyright Law de 1976, la cual entendi que el propietario de un pequeo restaurante de comidas rpidas no incurra en responsabilidad por difundir msica mediante un receptor de radio con salidas a cuatro altavoces instalados en el techo; la supeificie del local era de 1.055 pies cuadrados (98m2), de los cuales estaban abiertos al pblico 620 pies cuadrados (56 m2}. El Informe de la Cmara de Representantes calific a la situacin de hecho del caso Aiken como "lmite mximo de la exencin" que

(70) Convenio de Berna (1971):

Art. 11: "1) Los autores de obras dramticas, dramtico-musicales y musicales gozarn del derecho exclusivo de autorizar: 1, la representacin y la ejecucin pblica de sus obras, comprendidas la representacin y la ejecucin pblica por todos los medios oprocedimientos; 2. la transmisin pblica, por cualquier medio, de la representacin y de la ejecucin de sus obras.[... ]" Art. 11 bis: "1) Los autores de obras literarias y artsticas gozarn del derecho exclusivo de autorizar: 1. la radiodifUsin de sus obras o la comunicacin pblica de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imgenes; 2. toda comunicacin pblica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicacin se haga por distinto organismo que el de origen; 3. la comunicacin pblica mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento anlogo transmisor de signos, de sonidos o de imgenes de la obra radiodifundida. [...]"

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figuraba en el artculo 110(5), limitacin del derecho de autor que se conoci con el nombre de "exencin de uso domstico". La nueva parte B) agregada al art. 110(5) por la enmienda de 1998 establece la "exencin empresarial" que exonera, en determinadas condiciones, la comunicacin por un establecimiento de una transmisin o retransmisin que incorpore la interpretacin, ejecucin o exhibicin de una obra musical no dramtica destinada a la recepcin por el pblico, originada en una emisora de radio o televisin autorizada con ese carcter por la Comisin Federal de Comunicaciones; o, si se trata de una transmisin audiovisual, que se haya originado en un sistema de cable o de difusin mediante satlite. El art. 110(5) no se aplica a la utilizacin de grabaciones musicales, como las de discos compactos o casetes, ni a las ejecuciones o interpretaciones musicales en directo. Slo a la comunicacin pblica de una emisin o retransmisin de radiodifusin (radio puramente sonora o televisin, incluida la satelital) o por cable u otras transmisiones por hilo. Los beneficiarios de la exencin empresarial se dividen en dos categoras: los establecimientos que no son de servicios de comidas o bebidas ("establecimientos de comercio minorista"), y los establecimientos de servicios de comidas y bebidas ("restaurantes"). En cada una de estas categoras quedan exonerados los establecimientos que no alcanzan determinado lmite de superficie, con independencia del equipo que utilicen. Los lmites son de 2.000 pies cuadrados (186m2) para los establecimientos de comercio minorista y de 3. 750 pies cuadrados (348 m2) para los restaurantes. Como seala Mihly Ficsor la adopcin en 1998 de la "Fairness in Music Licensing Act" (FIMLA) puso fin a la larga contienda entre los establecimientos comerciales por un lado y las sociedades estadounidenses de gestin colectiva de los derechos de ejecucin por el otro,

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y siguiendo a Laurence R. Helfer (71) traza una ajustada sntesis del proceso de gestacin de la norma, remontndose a la creacin, en 1914, de la ASCAP para administrar el derecho de ejecucin pblica reconocido por los Estados Unidos de Amrica en 1897. Sin embargo, no se alcanza la paz entre las sociedades de gestin de derechos de ejecucin (ASCAP, BMI y SESAC) y los establecimientos comerciales. Estos ltimos continan aplicando su tctica de resistencia, con la esperanza de una intervencin legislativa en su favor.
En 1988 los Estados Unidos adhieren al Convenio de Berna -con efectos a partir del primero de marzo de 1989- el cual prev, claramente, la obligacin de reconocer los "derechos de ejecucin pblica'' tambin respecto de las obras radiodifundidas, al consagrar como derechos exclusivos del autor:

"la transmisin pblica, por cualquier medio, de la representacin y de la ejecucin de sus obras" (art. 11, 1, 2o) y "la comunicacin pblica mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento anlogo transmisor de signos, de sonidos o de imgenes de la obra radiodifundida" (art. llbis, 1, 3).
En 1994 se adopta el AADPIC el cual, en 1995, desde la entrada en vigor del Tratado de la OMC, se hace obligatorio tambin para los EE.UU. como miembro de la OMC. Ello no obstante, contina la resistencia de los establecimientos comerciales contra la aplicacin de los derechos de comunicacin pblica cuando se trata de msica radiodifundida, a pesar de lo dispuesto en la Copyright Act de los Estados Unidos y de las claras obligaciones internacionales de este pas en virtud del Convenio de Berna y del AADPIC. Esos establecimientos siguieron confiando en que con su influencia y sus esfuerzos de lobbying podran persuadir al Congreso

(71) HELFER,-L.R., "World Music on a U.S. Stage: a BemeffRIPS and Economic Analysis ofthe Fa.imess in Musc Licensing Act", publicado en la Boston University Law Rroiew, Vol. 80, febrero de 2000, ps. 93-204, cit. por FicSOR en "How much ofwhat?The 'Three-Step Test' and its application in two recent 'WTO Dispute Settlement Cases", RIDA,l92, abril de 2002, p.199.

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para que legislara en su favor, lo cual sucedi en 1998 con la "Fairness in Music Licensing Act" (FIMLA).

g) La sustanciacin del Asunto ''Estados Unidos- art. 110(5) de la

ley de Copyright"

El26 de enero de 1999, las CE solicitaron la celebracin de consultas con los EE.UU. (arts. 4 del ESD y 64.1 del AADPIC). Las consultas se celebraron el 2 de marzo de 1999 sin que se lograra una solucin mutuamente satisfactoria. El15 de abril de 1999 las CE pidieron el establecimiento de un Grupo Especial, lo cual tuvo lugar en la reunin del OSD celebrada el26 de mayo de 1999. El 27 de julio de 1999 las CE solicitaron al Director General interino de la OMC que determinara la composicin del Grupo Especial, el cual qued constituido el 6 de agosto de 1999. Australia, Brasil, Canad, Japn y Suiza se reservaron su derecho a participar en los procedimientos del Grupo Especial en calidad de terceros. El Grupo Especial present a las partes su informe provisional el 14 de abril de 2000 y el definitivo el S de mayo de 2000. En su Informe, el Grupo Especial (IGE) consider que, como las partes estaban de acuerdo en que la adicin, en la parte A) del artculo 110(5) -reforma de 1998-, de las palabras introductorias "con excepcin de lo dispuesto en la parte B)", debe entenderse como argumento "a contrario" que en la reforma de 1998 se limita el alcance de dicha parte
A) a la comunicacin de obras musicales que no sean las "no dramticas" comprendidas en la parte B), es decir, que la parte A) slo comprende

la comunicacin de msica que forma parte de una pera, opereta, comedia musical u otras obras dramticas semejantes interpretadas en
un contexto dramtico.

Todas las dems obras musicales estn comprendidas por la expresin obras musicales "no dramticas", en particular las canciones tomadas de obras dramticas cuando se interpretan fuera de cual-

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quier contexto dramtico y, en consecuencia, la parte B) podra aplicarse, por ejemplo, a una cancin tomada de una comedia musical y radiodifundida. Segn el Grupo Especial, como la limitacin de la parte A) del art. 110(5) rige slo respecto de la comunicacin pblica de emisiones de obras musicales que forman parte de una pera, opereta, comedia musical y de emisiones de otras obras dramticas semejantes interpretadas en un contexto dramtico, en la prctica, el margen de aplicacin de dicha disposicin es muy estrecho y, por consiguiente, la que denomina "excepcin para uso de tipo privado" cumple los requisitos del art. 13 del AADPIC. En cambio, la que denomina "excepcin para uso en empresas comerciales" establecida en la parte B) del art 110(5) no cumple dichos requisitos. En consecuencia, el Grupo Especial recomend que el rgano de Solucin de Diferencias solicitara a los Estados Unidos de Amrica que pusiera la parte B) del art. 110(5) de la Copyright Act en conformidad con sus obligaciones con arreglo al AADPIC. El 27 de julio de 2000, el rgano de Solucin de Diferencias (OSD) adopt el Informe del Grupo Especial (IGE). El24 de agosto de 2000, los Estados Unidos informaron al OSD, de conformidad con el prrafo 3 del art. 21 del ESD, que tenan la intencin de aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD en esa diferencia. En la reunin que celebr el OSD el 11 de septiembre de 2000, los Estados Unidos manifestaron que necesitaran un "plazo prudencial" para hacerlo, de conformidad con lo previsto en el pr. 3 del art. 21 del ESD. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con los Estados Unidos sobre el plazo necesario para la aplicacin de dichas recomendaciones y resoluciones, las CE y sus Estados Miembros solicitaron que ese plazo fuera determinado mediante arbitraje vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el 3, e) del art. 21 del ESD.

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En el laudo hecho pblico el 15 de enero de 2001 el rbitro de la OMC, determin que el "plazo prudencial" para que los Estados Unidos aplicaran las recomendaciones y resoluciones del OSD era de doce meses a partir del 27 de julio de 2000, fecha de la adopcin del IGE por el OSD. En consecuencia, el "plazo prudencial" expirara el
27 de julio de 2001.

Sin embargo, el23 de julio de 2001, es decir, unos das antes del vencimiento del mencionado plazo prudencial para que la parte B) del artculo 110(5) de la legislacin estadounidense se pusiera en conformidad con el AADPIC, las CE y los Estados Unidos de Amrica notificaron al OSD su acuerdo mutuo de recurrir al arbitraje con arreglo al artculo 25 del ESD. En el documento en que las partes convinieron la jurisdiccin de los rbitros, acordaron que el laudo arbitral sera definitivo y que lo aceptaran "corno el nivel de la anulacin o menoscabo a los efectos de cualquier futuro procedimiento en virtud del art. 22 del ESD en relacin con la presente diferencia". A criterio de los rbitros, su funcin no es evaluar la compatibilidad con el Acuerdo sobre los ADPIC de una determinada norma legal estadounidense, sino determinar el nivel de las ventajas de las CE anuladas o menoscabadas. Manifestaron que la determinacin del nivel de anulacin o menoscabo sufrido por un Miembro exige clculos detallados y que en el presente caso se enfrentaron a especiales dificultades: no dispusieron de informacin precisa en razn de la falta de datos especficos relativos al tipo de transacciones en cuestin (pago de regalas a los titulares de derechos de autor de las CE) y la falta de cooperacin de algunas de las entidades privadas que podran haber tenido en su poder la informacin correspondiente. En consecuencia, los rbitros concluyeron que el nivel de las ventajas de las CE anuladas o menoscabadas corno consecuencia del artculo 110(5)(B) era de 1.100.000 de dlares estadounidenses al ao, en ese entonces equivalentes a 1.219.900 euros. Las CE haban determinado que el nivel de anulacin o menoscabo de ventajas era de 25.486.974 dlares estadounidenses.

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Los Estados Unidos haban llegado a un nivel de anulacin o menoscabo de ventajas comprendido entre 446.000 y 733.000 dlares estadounidenses. El23 de junio de 2003, la Misin Permanente de los Estados Unidos y la Delegacin Permanente de la Comisin Europea notificaron al rgano de Solucin de Diferencias el acuerdo temporal mutuamente satisfactorio al que llegaron en la larga diferencia que nos ocupa: Los Estados Unidos efectuaran el pago de una suma global de 3.300.000 de dlares estadounidenses a un Fondo que habrn de establecer las sociedades de gestin colectiva de derechos de ejecucin pblica en las Comunidades Europeas para la prestacin de asistencia general a sus miembros y la promocin de los derechos de los autores. El pago funciona como acuerdo temporal mutuamente satisfactorio en relacin con esta diferencia por el perodo de tres aos iniciado el21 de diciembre de 2001.

h) Conclusiones
Entre los aspectos positivos que ha dejado el procedimiento de solucin de diferencias reseado, se pueden sealar el que los intereses de los autores hayan sido tomados en consideracin en el contexto de las cuestiones comerciales (72) al igual que el concienzudo anlisis y la adecuada interpretacin de las tres condiciones acumulativas del art. 13 del AADPIC efectuada por el Grupo Especial (73). Entre los aspectos negativos destacan: a) que para el clculo de las prdidas causadas, los rbitros se basaran en los importes recaudados en 1996-1998 por ASCAP y BMI, cuando antes de 1998 predominaba una cerrada resistencia por parte de los establecimientos comerciales a pagar por la explotacin de obras musicales radiodifundidas,
(72) FICSOR, op. cit., p. 201. (73) Sobre el particular, vid. el informe del Grupo Especial-IGE- doc. WTI DS160/R de 15 de juruo de 2000 en www.wto.org; GINSBURG,]ANE C., "Chroruque des tats-Urus", RIDA, 179, enero de 1999, ps. 143-299; FICSOR, op. cit., ps. 111-251; LIPSZYC, DELIA, Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexcs, 2004, Unesco/CERLALC/Zavala, ps. 89-100.

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de modo que -como sefiala Ficsor- el adoptar como base de clculo la situacin creada por la falta de respeto generalizada, tolerada sin consecuencias jurdicas ni sanciones apropiadas, equivale en cierto modo a tener en cuenta, en favor de quienes no han respetado sus obligaciones, los resultados del incumplimiento de esas obligaciones, en detrimento de los intereses de aquellos cuyos intereses han sido infringidos (74) y b) que, a pesar de la recomendacin del Grupo Especial y del tiempo transcurrido, los Estados Unidos de Amrica an no hayan puesto el art. 110(5) de conformidad con sus obligaciones en virtud del AADPIC (75).

8) Disposiciones transitorias, institucionales y finales. Hasta el 1 de enero de 2000 los pases en desarrollo miembros no estuvieron obligados a aplicar las disposiciones del AADPIC -esta prrroga no se aplic a las disposiciones sobre trato nacional, trato de la nacin ms favorecida y acuerdos multilaterales sobre adquisicin y mantenimiento de la proteccin previstas en los arts. 3, 4 y 5 (art. 65.2)-. Igual derecho tuvieron los Pases Miembros que se encontraban en proceso de transformacin de una economa de planificacin central a una economa de mercado y libre empresa (art. 65.3).
Se previ una prrroga adicional de cinco afios (hasta el1 de enero de 2005) en favor de los pases en desarrollo para ampliar la proteccin mediante patentes de productos a sectores de tecnologa que, al1 de enero de 1995, no gozaban de tal proteccin en su territorio (art. 65.4), pero debern recibir las solicitudes de las respectivas patentes, que sern objeto de examen cuando sean aplicables las normas relativas del Acuerdo (art. 70). Por ejemplo, en la Argentina la ley de patentes de invencin y modelos de utilidad (ley 24.481, t.o. 1996) estableci que no seran patentables las invenciones de productos farmacuticos antes de los cinco afios de publicada dicha ley (art. 100), sin perjuicio de la presentacin de solicitudes de patentes de productos farmacuticos, a fin de ser otorgadas a partir del plazo indicado de cinco afios (art. 101).

(74) !bid. p.241.

(75) Situacin a febrero de 2009, segn texto de la CopyrightActpublicado en el sitio web de la United States Copyright Office: http://www.copyright.gov.

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Tambin se estableci una prrroga especial de cinco aos ms (hasta el1 de enero de 2005) en favor de los Pases Miembros menos adelantados; esta prrroga tampoco se aplica a las disposiciones de los arts. 3, 4 y 5. El Consejo sobre los ADPIC conceder prrrogas adicionales a ese perodo cuando reciba de un Pas Miembro menos adelantado una peticin debidamente motivada (art. 66). En cambio, respecto de todas las dems prrrogas mencionadas, el Acuerdo no prescribi la necesidad de pedido, declaracin o comunicacin alguna por parte de los Estados Miembros. El Consejo de los ADPIC (art. 68) es el encargado de supervisar la aplicacin del Acuerdo y, en particular, el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Miembros y les prestar la asistencia que le soliciten en el marco de los procedimientos de solucin de diferencias.
9} Revisin del Acuerdo. El art. 71 dispone que a los cinco aos de

su entrada en vigor el Consejo de los ADPIC examinar su aplicacin y, a la luz de la experiencia adquirida, podr proponer modificaciones.
11.a. 1. Judsprudendo sobre lo oplkoblidod y la vigeno del AADPIC

La primera sentencia en que se aplic el AADPIC fue "Dupont de Nemours, E. L & Company c. Estado Nacional- Ministerio de Economa", CNFed. Civil y Com., sala I, noviembre 9-1995, L.L. 1996-A-318. En la especie, la demandante era titular de una patente que haba sido otorgada durante la vigencia de la anterior ley 111, la cual estableca un plazo de vigencia de 15 aos; como la solicitud haba sido presentada el29 de mayo de 1979, si se aplicaba el art. 33 del AADPIC que establece que "la proteccin conftrida por una patente no expirar antes de que haya transcurrido un perodo de 20 aos contados desde la focha de presentacin de la solicitud" la duracin de la patente en cuestin se beneficiara con una prolongacin de ms de tres aos, pues vencera recin el29 de mayo de 1999. La accionante solicit primero al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) que se aplicara la norma mencionada y se extendiera la vigencia de su patente, pero ante la falta de respuesta y la proximidad del vencimiento del plazo, interpuso ante la justicia

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un pedido de medida cautelar consistente en hacer saber al Estado nacional (Ministerio de Economa y restantes organismos dependientes) que, durante la sustanciacin de la causa, deba mantenerse hasta el 29 de mayo de 1999 la titularidad respecto de dicha patente, es decir, el derecho de exclusividad reconocido por el art. 8 de la ley 24.481. En primera instancia el pedido fue rechazado, pero la Cmara revoc esa resolucin y admiti la medida cautelar solicitada ...hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones" en consideracin a lo establecido en el art. 33 del AADPIC y el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, dejando constancia del "panorama normativo desprolijo, impreciso y no coherente" que presentaba el trmite legislativo de la nueva ley de patentes, la verosimilitud del derecho invocado por la demandante, el carcter provisional de la decisin y sus fines solo cautelares (76).

"Unilever NV c. Instituto Nacional de la Propiedad Industriar', CS, octubre 24-2000. En el caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci con motivo de las denegatorias efectuadas por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) de sendas patentes de revlida -solicitadas por la empresa Unilever NV durante la vigencia de la anterior ley 111 de patentes de invencin- cuyos plazos de prioridad se encontraban vencidos (la ley 111 admita el patentamiento en esas condiciones de una invencin extranJera cuando no se encontraba en explotacin en la Repblica). La Corte revoc la sentencia de la sala Ill de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que, al igual que en primera instancia, haba hecho lugar a la demanda.
Aunque la cuestin vers sobre el derecho de patentes consideramos que, en este aspecto, la sentencia es de inters en nuestra materia habida cuenta que dicho Acuerdo tiene la particularidad de que, con

(76) Cabe recordar que posteriormente, en "S.C.johnson & Son Inc. c. Clorox Argentina S.A.", CNFed. Civil y Com., sala 11, abril30-1998, L.L. 1998-C-732, como se vio supra, cap. 10, 10.17.1, tambin sobre la base de que los tratados tienen jerarqua superior a las leyes, el tribunal sostuvo que "el articulo 50, ap. a) de/Acuerdo TR!Ps-GATT [ADPIC] es derecho vigente en nuestro pais, directamente operativo a travs del trmite procesal de las medidas cautelares".

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excepcin de la parte II, la mayora de las disposiciones se aplica promiscuamente a derecho de autor, derechos conexos y derechos de propiedad industrial. En relacin con el tema de la aplicabilidad y la vigencia del AADPIC, la Corte sostuvo: "Que un tratado internacional tiene, en las condiciones de su vigencia, jerarqua superior a las leyes (arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitucional Nacional; Fallos: 315: 1492; 317:1282 y otros} y sus principios integran inmediatamente el orden jurdico argentino. La interpretacin de buenafe de esta importante consecuencia conduce a descartar el amparo del ordenamiento hacia toda solucin que comporte unafrustracin de los objetivos del tratado o que comprometa elfoturo cumplimiento de las obligaciones que de l resultan"' (77). Ms adelante la sentencia de la CS se refiere a las salvedades y disposiciones transitorias establecidas en el art. 1, prrafo 1, in fine, y en el art. 65 del Acuerdo sobre los ADPIC y expresa: ''La salvedad se refiere a las clusulas de plazos automticos de transicin afavor de distintas categoras de pases, que no requieren reserva internacional alguna puesto que el tratado no admite reservas (conf art. 72} [..J. En suma, y en lo que interesa en esta causa, los estados miembros expresaron su voluntad de que el acuerdo no sea obligatorio antes del vencimiento de los plazos de transicin, con excepcin de ciertas obligaciones internacionales que los estados asumieron en forma inmediata, como el compromiso de no disminuir la compatibilidad entre elpropio derecho oprcticas nacionales y las pautas del acuerdo, durante el perodo de transicin que se extiende desde el1 o de enero de 1995 hasta lafecha en que la aplicacin del tratado sea obligatoria para ese Estado en elplano internacional (art. 65.5}". Como consecuencia de estas consideraciones, a criterio de la CS: "el concepto de novedad relativa que subyace en el instituto de las patentes de revlida y la proteccin organizada por la ley 111, que distingua patentes independientes y revalidadas, no es compatible con el concepto de novedad ni con los alcances del principio de prioridad, tal como resultan del sistema de proteccin del acuerdo as como de las normas sustantivas

(77) Destacamos que el fallo alude a los principios del tratado y que en diversos prrafos hace referencia a los arts. 7 (Objetivos) y 8 (Principios) del AADPIC, as como al art. 1, 1, infine, en cuanto a la naruraleza y alcance de las obligaciones contradas por el Acuerdo.

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del Convenio de Pars -Acta de Estocolmo de 1967, especialmente arts. 4 y 4 bis-, que el citado acuerdo sub examine ordena claramente cumplir (Parte l, Disposiciones generales y principios bsicos, art. 2, ap. 1). No se trata de admitir la coexistencia de una legislacin nacional que brinda al inventor una proteccin simplemente ms amplia que los estndares previstos en los tratados internacionales; la revalidacin de patentes extranjeras es una institucin extraa alfuncionamiento global de la prioridad en el sistema, que infringe sus principios. A diferencia del criterio seguido en otras materias, como la patentabilidad de productos farmacuticos, que han recibido una regulacin especffica en el acuerdo, [..]no existen normas concretas atinentes a las patentes de revlida ni disposiciones relativas a la apreciacin del requisito de la novedad que requieran reglamentacin. Puesto que la incompatibilidad se produce en el orden de los principios que inspiran el sistema general del acuerdo, sus efectos sobre el orden jurdico son inmediatos".

'Vr. Karl 7homae Gese//schtift mit Beschriinkter Htiftung c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y otro", CS, febrero 13- 2001. En la especie se trat de la solicitud de extensin de la patente que la
demandante haba obtenido el31 de marzo de 1981 por el plazo de 15 aos establecido en la anterior ley 111, de modo que venca el31 de marzo de 1996. El14 de marzo de 1996, es decir, unos das antes del vencimiento, la titular solicit la extensin con apoyo en lo dispuesto por el art. 71 del decreto 590/95, que remita al art. 35 de la ley 24.481, que establece un plazo improrrogable de veinte aos a contar desde la solicitud. Dicha pretensin fue denegada por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial con fundamento en el art. 97 de la mencionada ley (t.o. por el decreto 260/96) y en la interpretacin que hizo del alcance temporal del art. 33 del TRIPs, pero tanto el Juzgado de primera instancia como la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hicieron lugar a la demanda. La Corte Suprema revoc la sentencia apelada sobre la base de que a la fecha en que "el legislador argentino ha implfcitamente desplazado

la aplicacin del Acuerdo conforme al derecho de que gozaba la Argentina {arts. 65.1 y 65.2) -es decir Jo de enero del200o-"la patente del demandante no se encontraba vigente. La doctrina sentada significa que, si a la fecha de expiracin del plazo adicional que tuvieron los pases en desarrollo (entre ellos, la Argentina) para aplicar el AADPIC (TRIPs), la patente cuya prrroga se solicita se encuentra an vigente sobre la base

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del computo del plazo por el cual fue concedida, en caso de solicitarlo su titular "la proteccin no expirara antes de que haya transcurrido un periodo de 20 aos contados desde la focha de presentacin de la solicitud (art. 33 del Acuerdo TRJPs). En este supuesto esta disposicin del tratado reemplaza toda norma legal o reglamentaria de fuente nacional y sentido contrario, en razn del principio de la supremada de los tratados internacionalesfrente a las leyes internas (arts. 31 y 75, inc. 22, Constitucin Nacional)".
11.9. Los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor y sobre lnter pretacin o Ejecucin y Fonogramas (1996) (78)

El20 de diciembre de 1996 se adoptaron en Ginebra el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas cuyos acrnimos en ingls son, respectivamente, WCT: WIPO Copyright Treaty y WPPT: WIPO Performances and Phonograms Treaty. Si bien la Conferencia diplomtica slo adopt acrnimos en ingls, los Tratados se firmaron en sendos ejemplares originales en espaol, rabe, chino, francs, ingls y ruso; todos los textos se consideran igualmente autnticos (art. 24 TODA y art. 32 TOIEF), razn por la cual utilizaremos indistintamente las siglas en ambos idiomas: TODA o WCT y TOIEF o WPPT. Estos Tratados se suelen denominar "Tratados Internet" porque, de momento, son los nicos instrumentos internacionales de vocacin mundial que se refieren a la utilizacin en lnea (on-line) -en el entorno de redes digitales- y a lo que ocurre con las transmisiones digitales "a pedido" (o "a la carta") de obras protegidas por el derecho de autor, de interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas y de fonogramas. La conferena tambin adopt varias declaraciones concertadas relativas a diversos artculos de ambos Tratados, la Resolucin relativa a las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales y la Recomendacin relativa a las bases de datos (79).
(78) Ley 25.140 (sancin 4-8-1999, promulgacin 8-9-1999, B.O. de 24-91999). (79) Recomendacin relativa a las bases de datos adoptada por la Conferencia Diplomtica el20 de diciembre de 1996: "'Las Delegaciones que participan en la Conferencia Diplomtica sobre ciertas cuestiones de derechos de autor y derechos conexos, en Ginebra, Reconociendo que las bases de datos son un elemento vitalpara el desarrollo de una infraestructura global de la informacin; Sabiendo la importancia de alentar el

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En cuanto al valor de las declaraciones concertadas, la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (80) establece, en el 1 del art. 31, una regla general segn la cual un tratado debe interpretarse de buena fe, de conformidad con el sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de ste y teniendo en cuenta su objeto y fin; de acuerdo con el 2 del mismo artculo, el contexto comprende el texto, el prembulo y los anexos y, adems, "a) todo otro acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado". La gestacin del TODA/WCT comenz en 1989, cuando la Asamblea y la Conferencia de Representantes de la Unin de Berna adoptaron la decisin de convocar a un Comit de Expertos para preparar un eventual Protocolo al Convenio de Berna, el cual estara destinado esencialmente a acompasado a los importantes cambios ocurridos en los veinte aos anteriores, pues el Acta de Pars, refleja el estado del desarrollo de la tecnologa durante la segunda mitad de la dcada del sesenta y se consideraba necesario precisar las normas vigentes o establecer nuevas normas cuando en el texto del Convenio de Berna pudieran existir dudas sobre el campo de aplicacin de ste (81). La forma propuesta -un Protocolo o Tratado complementario del Convenio de Berna- en los trminos previstos por el art. 20 de ste obedeci a que, para la revisin del Convenio, segn el art. 27, 3, se requiere "la unanimidad de los votos emitidos" y se dudaba de poder obtenerla a tenor del programa de las modificaciones propuestas.
continuo desarrollo de las bases de datos; Conociendo la necesidad de establecer un equilibrio entre los intereses de los productores de bases de datos en cuanto a la proteccin de la copia deslealy los intereses de los usuarios de contar con acceso adecuado a los benificios de una infraestructura global de la informacin; Expresando el inters de continuar el examen de las posibles implicaciones y benificios de un sistema sui generis de proteccin de las bases de datos a nivel internacional; Tomando nota de que la Conferencia no negoci ni adopt un tratado sobre dicho sistema sui generis; Recomiendan que se convoque una sesin extraordinaria de los rganos Rectores de la OMPI competentes, durante el primer trimestre de 1997 para decidir elprograma de los trabajos preparatorios para un Tratado relativo a la propiedad intelectual respecto de las bases de datos". A la Resolucin relativa a las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales nos referimos ms adelante (11.9.2, 6).
(80) Ley 19.865 (sancin y promulgacin 3-10-1972, B.O. de 11-1-1973). (81) Vid. documento OMPI BCP/CEII/2,p. 3.

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En la primera sesin del Comit de Expertos {4 a 8 de noviembre de 1991) la gran mayora de las delegaciones y observadores de organizaciones no gubernamentales se opuso a que se ampliara el alcance del Protocolo para proteger a los productores de fonogramas, pues la modernizacin de la proteccin de sus derechos deba tener lugar en el contexto de la Convencin de Roma y dems instrumentos apropiados {ya sea en forma de una revisin o bien de un Arreglo particular en virtud del art. 22 de la Convencin de Roma) y, por consiguiente, que los fonogramas no deban formar parte del eventual Protocolo porque no constituyen obras en el sentido del Convenio de Berna. Las delegaciones y los observadores de organizaciones no gubernamentales, que expresaron la opinin mayoritaria, recalcaron que esa solucin era la nica que garantizaba el mantenimiento de un equilibrio apropiado entre las tres categoras de beneficiarios de la Convencin de Roma, aunque sin poner en peligro los derechos de los autores por conceder un nivel de proteccin desproporcionadamente elevado que implicase ciertos derechos opuestos como posibles obstculos al goce y al ejercicio apropiados de los derechos exclusivos de los autores. En consecuencia, la Asamblea de la Unin de Berna {Ginebra, 21 a 29 de septiembre de 1992) resolvi el establecimiento de un Comit de Expertos para la preparacin de un posible nuevo instrumento sobre la proteccin de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas -independiente de la Convencin de Roma-. Entre 1991 y 1996 tuvieron lugar en Ginebra, en la sede de la OMPI, siete sesiones del Comit de Expertos para preparar un eventual Protocolo al Convenio de Berna: la primera -ya mencionadaen noviembre de 1991 y la ltima en mayo de 1996, en las cuales se consideraron los temas propuestos en los memorndums preparados por la Oficina Internacional de la OMPI {82). En el nterin termin la Ronda Uruguay del GATT y se firm en Marrakech, el15 de abril de 1994, el Acuerdo de la OMC y sus cuatro
(82) En todos los temas hubo primero una propuesta de la Oficina Internacional en el memorndum preparado por sta para la sesin respectiva y luego un informe de cada sesin con una sntesis de los debates y un resumen del Presidente del Comit.

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Anexos, entre los que se encuentra -como se vio- el AADPIC. Las normas de ste se tuvieron permanentemente en cuenta en las sesiones de los Comits de Expertos. Las ltimas tres sesiones de los dos Comits de Expertos (para un eventual Protocolo y sobre un posible nuevo instrumento sobre la proteccin de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas -independiente de la Convencin de Roma-) fueron convocadas en las mismas fechas, y parte de las sesiones se celebraron en forma conjunta. En mayo de 1996 se exterioriz un cambio de criterio: se haba abandonado la idea de un protocolo al Convenio de Berna por la de un nuevo tratado sobre Derecho de Autor y, finalmente, en agosto de 1996, se resolvi convocar una Conferencia Diplomtica de la OMPI, que se celebr de 2 a 20 de diciembre de 1996 y en la que se concluyeron los dos tratados.
11.9.1. El Tmtado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WC7}

Est precedido por un Prembulo en el que se subrayan los objetivos del Tratado.

1) Relaciones del TODA con el Convenio de Berna. Han sido previstas en el art. 1, el cual aclara que el TODA es un tratado autnomo y no una revisin del Convenio de Berna ("El presente Tratado es un
arreglo particular en el sentido del artculo 20 del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, en lo que respecta a las Partes Contratantes que son pases de la Unin establecida por dicho Convenio") ( 1) y que no deroga ninguna de las obligaciones

existentes entre las Partes Contratantes en virtud del Convenio de Berna ( 2) (clusula de salvaguardia del Convenio de Berna -similar a la contenida en el art. 2, 2, del AADPIC-). Asimismo establece que las Partes Contratantes en el TODA darn cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de Berna ( 4), y por Convenio de Berna se entender el Acta de Pars, 1971 ( 3). 2) Las disposiciones sustantivas del TODA. Pueden dividirse en tres grupos:

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a) El primero es el que incorpora por referencia los arts. 1 a 21 y el Anexo del Convenio de Berna (art. 1, 4), de modo que se reitera el mtodo seguido en el AADPIC para evitar volver a legislar sobre las mismas cuestiones (pero el TODA omite la exclusin del art. 6 bis del Convenio de Berna establecida en el art. 9, 1, del AADPIC, es decir, el "Berna menos"). Respecto del art. 1, 4, la Conferencia Diplomtica aprob la siguiente declaracin concertada: "El derecho de reproduccin, tal como se establece en el art. 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida, constituye una reproduccin en el sentido del art. 9 del Convenio de Berna". Este texto da respuesta tambin al problema de las repro- . ducciones provisionales -almacenamientos temporales, transitorios o accesorios- que son una caracterstica necesaria del proceso de comunicacin y que conlleva la realizacin de ciertas reproducciones de los contenidos en los servidores y enrutadores (routers) existentes en la cadena de transmisin entre el servidor de procedencia y la computadora del usuario final, incluido este ltimo. En otras palabras, las obras introducidas en la red de informacin digital se almacenan en forma provisional en la memoria RAM (83) o en la memoria cach (84) de las computadoras de los servidores de los proveedores de servicios, de los proveedores de acceso, de los proxi servers, etctera, y de los usuarios finales, como requisito tcnico integrante y esencial para permitir una transmisin eficaz en una red y la presentacin en pantalla. Tambin permite, en los hechos, que el usuario realice,
(83) RAM: random access memory =memoria de acceso provisional de los servidores y de los ordenadores de los usuarios finales en la cual tienen lugar las reproducciones provisionales, temporales, transitorias o accesorias cuando se visualiza un sitio web en la pantalla del ordenador. (84) Memoria cach: directorio que est en el ordenador personal del usuario final y en el cual se guardan temporalmente las ltimas pginas web visitadas; si el usuario las vuelve a pedir, son ledas desde el disco duro sin necesidad de una nueva conexin a Internet, lo cual acelera notablemente el tiempo de respuesta. Proxi server: directorio que se encuentra en un servidor intermedio, entre el de origen y el ordenador personal del usuario final, y en el cual se guardan temporalmente las pginas web ms visitadas por el pblico a fin de evitar la demora que importa el acceso de una gran cantidad de usuarios finales al servidor de origen.

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cuando ello es tcnicamente posible, una copia permanente -para su uso personal- de la transmisin en lnea. De este modo, se confirma la aplicacin del art. 9 del Convenio de Berna a todos los actos de reproduccin, incluidos los almacenamientos transitorios o accesorios en memorias de computadoras -porque dicha disposicin del Convenio de Berna (y la mayora de las legislaciones nacionales) reconoce el derecho de reproduccin en forma amplia, "por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma", de modo que comprende la inclusin de una obra o de parte de ella en un sistema de computacin, y no depende de la permanencia de la fijacin-llevados a cabo en el proceso de transmisin digital (85), sometido al mismo tiempo explcitamente al derecho exclusivo de comunicacin pblica (art. 8 del TODA) como se ver ms adelante. Ello no significa que el derecho de reproduccin en el entorno digital -al igual que en el analgico- no pueda ser objeto de limitaciones o excepciones, comprendidas los mencionadas reproducciones provisionales, temporales, transitorias o accesorias en memoria RAM de los servidores y de las computadoras de los usuarios finales cuando se visualiza un sitio web (86) en la pantalla de la computadora, y as ha procedido la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 relativa a la armonizacin de deter-

(85) En relacin con los Estados Unidos de Amrica, }ANE C. GINSBURG ("Chronique des tats-Unis", RIDA 180, abril de 1999, p. 179), destaca que hace ms de una dcada que los tribunales entendieron que en la definicin legal de copia -o ejempla1'- de una obra protegida establecida en el art. 101 de la Copyright Act de 1976, segn el cual son los "soportes materiales[ ...] en los cuales se fija una obra por cualquier mtodo conocido o por conocerse, y que permite que la obra pueda ser percibida, reproducida o bien directamente comunicada, ya sea en forma directa o bien con la ayuda de una mquina o dispositivo [ ...]",quedaban incluidas las efectuadas por mquinas de telefax:, de modo que el envo no autorizado por ese medio de una fOtocopia de un boletn, daba lugar a una copia ilcita (ver Pasha Pubs. Inc. v. Enmark Gas Corp., 22 USPQ2d 1076- N .D. Tex. 1992). A partir de entonces -seala Ginsburg- qued bien establecido que la nocin de "copia" (o "ejemplar") incluye una fijacin en la memoria temporaria de un ordenador (ver, por ejemplo, MAl Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F. 2d 511- 9th Cir.1993). (86) Sitio web: conjunto de archivos informticos localizado en un servidor, con un nombre de dominio especfico, y al que los usuarios acceden a travs de la World Wide Web o www. Pgina web: documento en htrnl que corresponde a una porcin de un sitio web.

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minados aspectos de los derechos de autor y afines en la sociedad de la informacin en el artculo 5, 1 (87). Naturalmente, dichas limitaciones y excepciones debern cumplir con la "prueba de las tres condiciones acumulativas" (art. 10 del TODA), es decir, tratarse de "ciertos casos especiales que no atenten a la explotacin normal de la obra ni causen un pe1juicio injustificado a los intereses legtimos del autor" y, adems, verificarse los requisitos para que se pueda aplicar la limitacin o excepcin, entre ellas, que no afecte el derecho moral del autor (pues solo restringen sus derechos patrimoniales -sus facultades exclusivas de explotacin de la obra-), razn por la cual, ya sea que se trate de casos de libre utilizacin o bien de licencias no voluntarias, slo se pueden aplicar despus de la primera publicacin de la obra realizada con autorizacin del autor (es decir, lue- . go que este ha ejercido su derecho moral de divulgacin).

b) El segundo grupo de disposiciones del TODA es el que incorpora el "plus Berna" y las disposiciones sobre observancia de los derechos que forman la Parte Ill del AADPIC, aunque mucho menos detalladas que en ste. Est formado por los arts. 2, 4, 5, 7, 10 (vid. infra, e) y 14 del TODA (88).
(87) Como se explica en el considerando 15 de la Directiva europea sobre derechos de autor y tifines en la sociedad de la informacin, sta fue adoptada con el propsito --entre otros- de dar cumplimiento a algunas de las nuevas obligaciones internacionales adoptadas en los "Tratados Internet" de la OMPl En el artculo 5 (Excepciones y limitaciones) dispone: "1. Los actos de reproduccin provisional a que se refiere el articulo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnolgico y cuya nica finalidad consista en facilitar: a) una transmisin en una red entre terceras partes por un intermediario, o b) una utilizacin licita de una obra o prestacin protegidas, y que no tengan por s mismos una significacin econmica independiente, estarn exentos del derecho de reproducd6n contemplado en el artculo 2" (nfasis agregado). Esta es la nica excepcin que los Estados Miembros de la Unin Europea estn obligados a incorporar en sus legislaciones nacionales. (88) Art. 2: mbito de la proteccin del derecho de autor. "'La proteccin del derecho de autor abarcar las expresiones pero no las ideas, procedimientos, mtodos de operacin o conceptos matemticos en St~ Art. 4: Programas de ordenador. "Los programas de ordenador estn protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Articulo 2 del Convenio de Berna. Dicha proteccin se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo oforma de expresin~

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Declaracin concertada respecto del Artculo 4: "El mbito de la proteccin de los programas de ordenador en virtud de/Articulo 4 delpresente Tratado, lefdo junto con el Artculo 2, est en coriformidad con elArtculo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes de/Acuerdo sobre losADPIC". Art. 5: Compilaciones de datos (bases de datos}. "Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquierforma, que porrazones de la seleccin o disposicin de sus contenidos constituyan creaciones de carcter intelectual, estn protegidas como tales. Esa proteccin no abarca los datos o materiales en s mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilacin". Declaracin concertada respecto del Artculo 5: "El mbito de la proteccin de las compilaciones de datos (bases de datos} en virtud del Artculo 5 del presente Tratado, ledo junto con elArtculo 2, est en conformidad con elArtculo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC". Art. 7: Derecho de alquiler. "1) Los autores de: i) programas de ordenador; ii) obras cinematogrficas; y iii) obras incorporadas en fonogramas, tal como establezca la legislacin nacional de las Partes Contratantes, gozarn del derecho exclusivo de autorizar el alquiler comercial al pblico del original o de los ejemplares de sus obras. 2) El prrafo 1} no ser aplicable: i) en el caso de un programa de ordenador, cuando el programa propiamente dicho no sea el objeto esencial del alquiler; y ii) en el caso de una obra cinematogrfica, a menos que ese alquiler comercial haya dado lugar a una copia generalizada de dicha obra que menoscabe considerablemente el derecho exclusivo de reproduccin. 3) No obstante lo dispuesto en el prrafo 1}, una Parte Contratante que al 15 de abril de 1994 aplicaba y contina teniendo vigente un sistema de remuneracin equitativa de los autores en lo que se refiere al alquiler de ejemplares de sus obras incorporadas en fonogramas, podr mantener ese sistema a condicin de que el alquiler comercial de obras incorporadas en fonogramas no d lugar al menoscabo considerable del derecho exclusivo de reproduccin de los autores". Declaracin concertada respecto de los Artculos 6 y 7: "Tal como se utilizan en estos Artculos, las expresiones 'copias' y 'originales y copias' sujetas al derecho de distribucin y al derecho de alquiler en virtud de dichos Artculos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles (en esta declaracin concertada, la referencia a 'copias' debe ser entendida como una referencia a 'ejemplares: expresin utilizada en los Artculos mencionados}". Declaracin concertada respecto del Artculo 7: "Queda entendido que la obligacin en virtud de/Artculo 7.1) no exige que una Parte Contratante prevea un derecho exclusivo de alquiler comercial a aquellos autores que, en virtud de la legislacin de la Parte Contratante, no gocen de derechos respecto de los fonogramas. Queda entendido que esta obligacin est en conformidad con el Artculo 14.4} del Acuerdo sobre los ADPIC". Art. 14: Disposiciones sobre la observancia de los derechos.

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e) El tercer grupo de disposiciones del TODA es el que reconoce derechos exclusivos "plus Berna" y "plus AADPIC" y est formado, por un lado, por los arts. 6 (reconoce un derecho general de distribucin, pero no se pronuncia sobre la cuestin del agotamiento del derecho de distribucin, que, en el segundo prrafo del art. 6 se difiere a las legislaciones nacionales) y el art. 9 (establece que "Respecto de las obras fotogrficas, las Partes Contratantes no ap'carn las disposiciones del Artfculo 7.4) del Convenio de Berna") (89), por el otro, por la "agenda digital" plasmada en la ya mencionada Declaracin concertada al art. 1, 4, y en los arts. 8, 10, 11 y 12. Estas ltimas, y en especial los arts. 11 y 12, son las disposiciones realmente novedosas que aporta el TODA. El art. 8 reconoce en forma expresa el derecho exclusivo del autor a autorizar la comunicacin pblica de todas las categoras de obras, incluidas la comunicacin por medios almbricos (por cable, etctera) e inalmbricos (por aire -radiodifusin hertziana, incluida la satelital-), mencionando explcitamente los actos de transmisin digital:

"Sin perjuicio de lo previsto en los Artculos 11.1} ii), 11 bis.1} i} y ii), 11 ter. 1 it), 14.1} ii) y 14 bis.1} del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artsticas gozarn del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicacin al pblico de sus obras por medios almbricos o inalmbricos, comprendida la puesta a disposicin del pblico de sus obras, de talforma que los miembros del pblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento en que cada uno de ellos elija".
De modo que este artculo reconoce expresamente, en la primera parte, el derecho exclusivo de comunicacin al pblico de todas las

"1) Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus sistemas jurdicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicacin del presente Tratado. 2} Las Partes Contratantes se asegurarn de que en su legislacin nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos, que permitan la adopcin de medidas ificaces contra cualquier accin irifractora de los derechos a que se rifiere elpresente Tratado, con inclusin de recursos giles para prevenir las irifracciones y de recursos que constituyan un medio ificaz de disuasin de nuevas infracciones".
(89) Un desarrollo ms extenso de los arts; 6 y 9 del TODA puede encontrarse en LIPSZYC, D., Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos, UNESCO/CERLALC/Zavala, 2004, ps.l27-38.

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categoras de obras, incluida toda comunicacin por medios almbricos e inalmbricos, y, en la segunda parte, que la comunicacin al pblico comprende "la puesta a disposicin del pblico de sus obras, de talforma que los miembros del pblico puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento en que cada uno de ellos elija". Con ello no se dejan dudas en el plano de la legislacin internacional acerca de que los actos de comunicacin interactivos (porque la eleccin es individual, lo cual define la ndole interactiva del acceso) y previa solicitud, propios del entorno tecnolgico digital, se encuentran cubiertos por el derecho exclusivo de comunicacin pblica. Es la forma de comunicacin pblica de obras caracterstica o propia -pero no nica- del entorno tecnolgico de redes digitales y sus notas distintivas son las siguientes: consiste en un acto de puesta a disposicin y que con la sola realizacin de este acto queda perfeccionada, razn por la cual antes de tal realizacin debe obtenerse la pertinente autorizacin; la puesta a disposicin es del pblico, y que ese pblico no est presente en el lugar en que tiene origen el acto; las personas del pblico puedan tener acceso a las obras desde diferentes lugares y en diferentes momentos; el acceso es de naturaleza interactiva lo cual importa que la eleccin es individual, y la comunicacin se logra y hace efectiva (sin que, como en toda comunicacin pblica, de esta efectividad dependa la existencia del acto de explotacin) previa solicitud y mediante las operaciones de transmisin en la red (almbrica o inalmbrica), con la reproduccin y ejecucin del archivo que contiene la obra en la computadora personal del solicitante. Ahora bien, el acto de comunicacin pblica definido en el art. 8 del TODA tambin afecta -como se dijo- al derecho de reproduccin (90). La puesta a disposicin en lnea de la obra comporta su re-

(90) Vid. 10.14 de la '"Propuesta bsica' del presidente de los comits de expertos sometida a la Conferencia diplomtica sobre las disposiciones sustantivas del TODA" (documento OMPI/CRNR/DC/4, de 30 de agosto de 1996).

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produccin permanente (aunque sea por tiempo limitado), en el sitio en el cual el proveedor de contenidos efecte el acto de carga de esa informacin protegida por el derecho de autor. Una vez que el destinatario del servicio realiza el pedido de esa obra y cumple las condiciones exigidas para facilitrsela, se pone en marcha (normalmente, en forma automtica) el proceso de su transmisin a la computadora personal de ese destinatario. Pues bien, tanto en el curso de ese proceso como en el de ingreso de la obra en la memoria de dicha computadora se producen indefectiblemente mltiples reproducciones (que se califican de provisionales, o transitorias o accesorias) y todas ellas estn cubiertas por el mencionado derecho de reproduccin. Finalmente, cabe que el destinatario realice adems una copia permanente de la obra en cuestin, bien en el disco duro de su computadora o bien en un soporte informtico separable del equipo (una unidad extraJble, como un disco compacto, un DVD, una memoria USB -o pendrive-, etctera) o en un dispositivo fsico de e-book., o en soporte papel en soporte papel. Tambin esta copia, como es lgico, est sujeta al derecho de reproduccin. Como lo estn las que vienen realizando (de forma automtica, provisional y temporal) -como se dijo anteriormente-los prestadores de servicios de intermediacin a ttulo de "caching (proxy)", es decir, con la nica finalidad de hacer ms eficaz la transmisin efectuada por un destinatario de su servicio (responsable de esa transmisin y de su contenido) a otros ulteriores destinatarios del mismo (91). Ello as porque -reiteramos- el almacenamiento en una memoria de computadora es, per se, un acto de reproduccin. Sin embargo, en el texto final del TODA no hay un artculo que trate especficamente del derecho de reproduccin, como ocurra en el art. 7 de la "Propuesta bsic' del presidente de los comits de expertos sometida a la Conferencia Diplomtica (documento OMPI/CRNR/DC/4 de 30 de agosto de 1996), de modo que resulta menos explcito que sta, pese a lo cual los actos de reproduccin permanente o temporal que se realizan en el proceso de una transmisin digital constituyen actos de reproduccin protegidos por el art. 9, 1 del Convenio de Berna (Acta de Pars, 1971), como se expresa -segn se vio-- en la declaracin concertada

(91) Vid. DELGADO PoRRAS, A., "Los derechos que cubren la comunicacin pblica de las obras y prestaciones. La situacin de estos derechos en el campo de las obras y prestaciones audiovisuales", en IX Curso Acadmico Regional OMPI/ SGAE sobre Derecho de autor y derechos cone~os para paises de Amrica Latina, Ciudad de Panam, 7-15 de octubre de 2002, 14.01-14.04.

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relativa al art. 1, 4 aprobada en la Conferencia Diplomtica. Adems, el texto de dicho art. 9, 1 del Convenio de Berna forma parte del TODA porque ste (en virtud del art. 1, 4) incorpora los arts. 1 a 21 y el Anexo del mencionado Convenio. El art. 10 del TODA est compuesto de dos partes. En la primera establece una regla que reitera el art. 13 del AADPIC (92), aclarando que en el entorno digital son aplicables las limitaciones establecidas en el Convenio de Berna, siempre que cumplan con la prueba de las tres condiciones {o pasos): que se trate de ciertos casos especiales, que no atenten contra la explotacin normal de la obra y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor: "1) Las Partes Contratantes podrn prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artsticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor". A este respecto hay que sealar que alguna legislacin -como es el caso de la mencionada Directiva 2001129/CE relativa a los derechos de autor y afines en la sociedad de la informacin- ha aprovechado la disposicin transcrita para establecer en el art. 5, 1, una excepcin al derecho de reproduccin en favor de los actos de reproduccin provisional, que sean transitorios o accesorios, de una obra o prestacin protegidas, cuando ellos formen parte integrante y esencial de un proceso tecnolgico (grabaciones tcnicas), su nica finalidad consista en facilitar una transmisin en una red entre terceras partes por un intermediario (proxy caching) o una utilizacin lcita de esa obra o prestacin y no tengan por s mismos una significacin econmica independiente. Naturalmente, por utilizacin lcita se entiende la autorizada por el titular del derecho exclusivo que la cubra, o por la ley. Esta es la nica excepcin que los Estados Miembros de la Unin Europea estn obligados a incorporar en sus legislaciones nacionales; las otras veinte excepciones previstas en la larga, aunque exhaustiva lista del art. 5 ( 2 y 3) de la Directiva son facultativas para los
(92) AADPIC, art. 13: "Limitaciones y excepciones. Los Miembros circunscribirn las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del titular de los derechos".

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Estados Miembros: pueden incorporarlas todas o solo algunas, pero siempre con sujecin a los trminos restrictivos de la Directiva y a la prueba de las tres condiciones acumulativas. La segunda parte del art. 10 del TODA extiende la prueba de las tres condiciones a todas las limitaciones o excepciones establecidas en el Convenio de Berna:
"2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirn cualquier limitacin o excepcin impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio irifustificado a los intereses legtimos del autor'.

En la Conferencia Diplomtica las delegaciones no arribaron a un consenso con respecto de la inclusin de alguna limitacin concreta; slo se aprob la siguiente declaracin concertada respecto del art. 10: "Queda entendido que las disposiciones del Artculo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna. Igualmente, deber entenderse que estas disposiciones permiten a las partes contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital. Tambin queda entendido que elArtculo 10.2) no reduce ni ampla el mbito de aplicabilidad de las limitaciones y excepciones permitidas por el Convenio de Berna". Cabe destacar, por un lado, que la declaracin concertada dice: "tal como las hayan considerado aceptables", de modo que la extensin admitida al entorno de la red digital es la de las limitaciones o excepciones ya consagradas por la legislacin nacional siempre que se ajusten a las admitidas en el Convenio de Berna -y a la prueba de las tres condiciones acumulativas (o prueba de los tres pasos)-; por otro lado, actualmente se plantea que las limitaciones tradicionales del derecho de autor relativas al derecho de reproduccin -salvo algunas pocas, como el derecho de cita- tienen un significado muy distinto en el mundo digital que en el analgico, y su alcance debe ser evaluado mucho ms estrictamente (93), razn por la cual deben

(93) Es por ello que en la Directiva europea 2001/29/CE sobre los derechos de autor y afines en la sociedad de la informacin se seala en el Considerando 31,

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ser reconsideradas y, eventualmente, adaptadas cuando se trata de su aplicacin o trasposicin al entorno digital, como sucede -entre otras- con las relativas a actos de reproduccin por parte de bibliotecas, centros de enseanza o museos accesibles al pblico, o por archivos, que no tengan fines de lucro directo o indirecto (por ejemplo, la eventualidad de efectuar una entrega electrnica de documentos y de realizar de copias electrnicas de las obras protegidas por el derecho de autor que integran sus colecciones), y de la reproduccin de obras artsticas (por ejemplo, obras de arquitectura o escultura) situadas de forma permanente en lugares pblicos. Ficsor seala que el "traslado" no puede ser un ejercicio automtico y mecnico; debe sujetarse a la aplicacin de la prueba de las tres condiciones, pues las circunstancias de la explotacin normal de las obras, interpretaciones y fonogramas en un .entorno digital son distintas de las vigentes en el entorno tradicional y analgico, y el alcance del perjuicio irrazonable que puede causarse a los legtimos intereses de los titulares de derechos tambin puede tambin cambiar. Para este autor el mejor ejemplo es la copia privada: "En el caso de la reproduccin de obras y objetos de los derechos conexos por personas privadas para objetivos privados, naturalmente, es posible aplicar excepciones. Pero tambin tales excepciones son sujetas a 'la prueba de tres pasos'. Por ejemplo, en elfamoso caso Napster (A&M Records, Inc. v. Napster Inc.}, la Corte estadounidense estableci que la reproduccin masiva y sistemtica que tuvo lugar a travs de los servicios del Napster no puede aceptarse como un 'fair use' (las condiciones de/'fair use' prcticamente corresponden a las de 'la prueba de tres pasos')" (94).

in fine, que "las actuales excepciones y limitaciones a los derechos previstas en los Estados Miembros deben revaluarse a la luz de los avances logrados en la era electrnica" y en el Considerando 44, in fine, que "puede resultar necesario limitar an ms el alcance de determinadas excepciones o limitaciones en lo tocante a ciertas utilizaciones de obras protegidas por derechos de autor y prestaciones protegidas por derechos tifines a los derechos de autor".

(94) FicSoR, M., "La proteccin del derecho de autor y los derechos conexos en el entorno digital.1) El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI Sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (WPPT); 2) Limitaciones y excepciones en el mbito digital", IV Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Panam, 15 a 17 de octubre de 2002, p. 13, 51 y 52.

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Y no slo es imposible considerar que la puesta a disposicin del pblico de obras, prestaciones y productos culturales sin la autorizacin de los autores y los titulares de derechos conexos, a travs de los sistemas de intercambio de archivos peer to peer o P2P (vid. supra, Cap. 10, 10.11, 7) puede llegar a ampararse en alguna limitacin o excepcin a los derechos de autor y conexos, sino que tampoco puede hacerse con algunas prcticas muy comunes, como la de enviar obras por correo electrnico a grupos de personas -que pueden ser de cincuenta o ms cada uno-. No es dificil advertir que resulta insostenible pretender que tales actividades cumplen con la "regla de los tres pasos" y que estamos ante una copia privada aceptable, en los pases cuya legislacin la instituye en su legislacin nacional, como una excepcin al derecho de autor que da lugar a un caso de libre utilizacin, tal como se encuentra regulada en las legislaciones que la admiten para el entorno analgico (95). En los arts. 11 y 12 se establecen, respectivamente, obligaciones de las partes contratantes "relativas a medidas tecnolgicas" y a la informacin sobre la gestin de derechos". - El art. 11 dispone que las partes contratantes proporcionarn proteccin jurdica adecuada y recursos jurdicos efectivos contra la accin de eludir las medidas tecnolgicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relacin con el ejercicio de sus derechos". El TODA no.identifica los medios para eludir sino que se refiere a la accin de eludir, de modo que esta accin puede realizarse mediante la introduccin de dispositivos dentro o fuera de las mquinas (hardware) o bien en los programas de computacin (software) porque la expresin "la accin de eludir'' es suficientemente amplia y comprensiva. Tambin cubre las dos categoras bsicas de medidas tecnolgicas: las que permiten controlar el acceso a las obras, y las que permiten controlar la utilizacin que se efecta de las obras.

(95) La Directiva europea sobre los derechos de autor y afines en la sociedad de la informacin destaca en el considerando 38 que"deben tenerse debidamente en cuenta las diferencias entre la copia privada digitaly la analgica, y debe establecerse entre ellas una distincin en determinados aspectos" pues la digital puede propagarse mucho ms y tener mayor impacto econmico que la analgica.

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Ginsburg seala que el texto del art. 11 no se limita a las personas que por s mismas llevan a cabo la elusin de las medidas tecnolgicas, porque, si as fuera, desde un punto de vista prctico la proteccin no sera "adecuada" ni "efectiva", pues es evidente que en la mayora de los casos "la accin de eludir" se llevar a cabo por medio de mquinas, de dispositivos o de programas de computacin (96) que, generalmente, no han sido creados ni fabricados por quien los utiliza (97). - El art. 12, 1, dispone que las partes contratantes proporcionarn "recursos jurdicos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa, realice cualquiera de los siguientes actos sabiendo o, con respecto a recursos civiles, teniendo motivos razonables para saber que induce, permite, facilita u oculta una infraccin de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna: i) suprima o altere sin autorizacin cualquier informacin sobre la gestin electrnica de derechos; ii) distribuya, importe para su distribucin, emita, o comunique al pblico, sin autorizacin, eJemplares de obras sabiendo que la informacin sobre la gestin electrnica de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorizacin". -El art. 12, 2, define la "informacin sobre la gestin de derechos"' como "la informacin que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular de cualquier derecho sobre la obra, o informacin sobre los trminos y condiciones de utilizacin de la obra, y todo nmero o cdigo que represente tal informacin, cuando cualquiera de estos elementos de informacin estn atijuntos a un ejemplar de una obra ofiguren con la comunicacin al pblico de una obra". Respecto del art. 12, la Conferencia Diplomtica aprob una declaracin concertada que consta de dos partes. En la primera se expresa: "Queda entendido que la referencia a 'una infraccin de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna' incluye tanto los derechos exclusivos como los derechos de remuneracin." En la segunda parte se reitera que la proteccin es automtica, es decir, sin formalidades: "Igualmente queda entendido que las Partes Contratantes no se basarn en el presente Artculo para establecer o aplicar

(96)

INSBURG, "Chronique des

tats-Unis",RIDA 179,enero de 1999,p.148.

LIPSZYC, D., Nuevos

(97) Sobre las medidas tecnolgicas, vid. 190.

temas... , ps. 146-

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sistemas de gestin de derechos que tuvieran el efecto de imponerformalidades que no estuvieran permitidas en virtud del Convenio de Berna o del presente Tratado, y que prohban el libre movimiento de mercancas o impidan el ejercicio de derechos en virtud del presente Tratado".

El TODA es el nico Tratado mundial sobre derecho de autor que se ocupa de dos aspectos fundamentales para la vigencia efectiva de este derecho: el control de la utilizacin de las obras y la gestin de los derechos de autor (arts. 11 y 12), lo cual es de por s sumamente significativo y elocuente tanto de la necesidad de medidas de control en la utilizacin de las obras, particularmente en el entorno digital, como de la importancia de asegurar una gestin efectiva y eficiente de los derechos de autor. El TODA no identifica -ni podra hacerlo- el tipo de gestin de los derechos de autor (98). El control en Internet de la utilizacin de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y conexos y la gestin de estos derechos implican el uso de tcnicas de cifrado. Para ejemplificarlo, Ficsor (99) utiliza la descripcin del Sistema de Informacin Comn (CIS, Common Information System) de la CISAC al que nos referimos ms adelante. En definitiva, los arts. 11 y 12 establecen el derecho del autor a utilizar medidas tecnolgicas de proteccin y que su elusin importa una infraccin a ese derecho. Las Partes Contratantes pueden elegir los recursos adecuados de acuerdo con su propio sistema jurdico, pero stos deben cumplir el requisito de la eficacia, lo cual conduce, necesariamente, a pensar en sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias -como se destaca en el considerando 58 de la Directiva 2001/29/CE sobre los derechos de autor y afines en la sociedad de la informacin (lOO) y lo han hecho los pases referidos que han legis-

(98) En materia de derechos conexos se encuentran disposiciones anlogas en los arts.18 y 19 del TOIEF/WPPT. (99) FicsoR, M., La gestin colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, Ginebra, OMPI, 2002, ps.107-8, 273). (100) "Los Estados Miembros deben prever sanciones y vas de recurso efectivas contra la vulneracin de los derechos y las obligaciones establecidos en la presente Directiva. Deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vas de recurso. Las sanciones previstas deben ser ifectivas, proporcionadas

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lado expresamente sobre la cuestin- y debern llevar aparejadas la posibilidad de solicitar medidas cautelares, incluyendo la incautacin del material ilcito y la reparacin de daos. El TODA es el nico Tratado mundial sobre derecho de autor que se ocupa de dos aspectos fundamentales para la vigencia efectiva de ese derecho: el control de la utilizacin de las obras y la gestin de los derechos de autor (arts. 11 y 12), lo cual es de por s sumamente significativo y elocuente tanto de la creciente necesidad de medidas de control en la utilizacin de las obras, particularmente en el entorno digital, como de la importancia de asegurar una gestin efectiva y eficiente de los derechos de autor. El TODA no identifica -ni podra hacerlo- el tipo de gestin de los derechos de autor. Tanto el art. 11 como el 12 son normas programticas porque requieren del ulterior dictado de disposiciones nacionales. Las Partes Contratantes pueden elegir los recursos adecuados de acuerdo con su propio sistema jurdico, pero stos deben cumplir el requisito de la eficacia, lo cual conduce necesariamente a pensar en sanciones penales, las que debern ser efectivas, proporcionadas y disuasorias -como se destaca en el considerando 58 de la ya mencionada directiva europea sobre los derechos de autor y afines en la sociedad de la informacin- y debern llevar aparejadas la posibilidad de solicitar la reparacin de daos y medidas cautelares, incluyendo la incautacin del material ilcito. El art. 13 del TODA incorpora el art. 18 del Convenio de Berna al establecer que las Partes Contratantes aplicarn sus disposiciones a toda la proteccin contemplada en aqul (101).
11.9. 1. 1. Lo gesti6n colectiva de derechos en el entomo de las utilizaciones digitales

ElCISdelaCISAC (102)
Para lograr una gestin colectiva eficaz de la utilizacin de obras en el entorno digital, la Confederacin Internacional de Sociedades
y disuasorias y deben llevar aparejadas la posibilidad de solicitar reparacin de daos y peryuicios y/o medidas cautelares y, cuando proceda, la incautacin del material ilcito".
(101) Vid. supra, 11.6.4.1, 8). (102) Vid. http://www.cisac.org

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de Autores y Compositores (CISAC) en su 39 Congreso Mundial, celebrado en septiembre de 1994 en Washington DC, lanz el CIS, sigla del Common Information System (Sistema de informacin comn) (103). Este sistema fue diseado para responder a los desafos de la tecnologa digital y de Internet y aprovechar: 1) las ingentes ventajas que brinda el desarrollo informtico; 2) las enormes bases de datos electrnicas y 3) la transmisin de stos en lnea, a fin de realizar de manera ms eficaz la administracin cotidiana y los intercambios de informacin entre las sociedades de la CISAC, tanto en el entorno analgico como, de cara al nuevo milenio, poder llevar a cabo una gestin colectiva efectiva de la utilizacin de obras en el entorno digital. Hasta 1998, la CISAC se centr en definir los requisitos econmicos fundamentales y las funciones tcnicas del CIS. Desde entonces -y dada la gran diversidad de sociedades implicadas y la complejidad del proyecto- grupos de expertos de la CISAC y del BIEM
(Bureau international des socits grant les droits d'enregistrement et de reproduction mcanique) (104) han trabajado en el desarrollo de un

nuevo rgimen de documentacin y de formatos de datos normalizados.

(103) La CISAC constituye una verdadera organizacin mundial de autores y compositores; stos ltimos no ingresan en la Confederacin por s mismos sino que son representados por las sociedades a las que pertenecen. De acuerdo a sus estatutos, la CISAC "[ ... ] agrupa las asociaciones de autores de varias ramas y actividades dentro del dominio de la propiedad artstica y literaria" (art. 4) y "Cualquier sociedad que administre derechos de autor puede ser admitida en la CISAC' (art. 5). Tiene sede en Pars. En 2009 estaba integrada por 225 sociedades miembros situadas en 118 pases distintos, entre ellas ARGENTORES y SADAIC, con estatus de miembros y tambin DAC y SAVA, como miembros provisorios {sobre estas entidades vid. supra, Cap. 7). Las sociedades nucleadas en la CISAC representan ms de 2,5 millones de creadores intelectuales de todas las disciplinas artsticas: msica, drama, literatura, obras audiovisuales y artes grficas y visuales. La CISAC trabaja para lograr el reconocimiento y la proteccin de los derechos de los autores y gestiona las normas tcnicas y las herramientas que utilizan sus miembros. (104) El BIEM es una organizacin internacional que representa a las sociedades que administran o tienen la capacidad de administrar los derechos de reproduccin mecnica. El BIEM est formado por 51 sociedades en 54 pases (vid. http://www.biem.org/SocietyShow.aspx)

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Uno de los principios fundamentales del CIS es que cada sociedad se refiera a una obra en concreto y/o a una parte interesada utilizando el mismo cdigo de identificacin en sus transacciones con otras sociedades. El CIS, cuando se aplique plenamente, representar una red de bases de datos de creaciones y sus titulares, de acceso restringido. La aprobacin por la ISO (Organizacin Internacional de Normalizacin) (105) de estos nmeros nicos afianza el papel y la reputacin de las sociedades de gestin colectiva en el entorno digital; adems mejora su capacidad para proteger a sus miembros y a las creaciones. El CIS tambin es un conjunto completo de normas para el almacenamiento de informacin en sistemas informticos y para el intercambio de esta informacin entre sociedades de gestin colectiva, titulares de derechos y usuarios. Estas normas no slo se refieren al volumen, los componentes y la naturaleza de la informacin que debe almacenarse sino que tambin exigen un mnimo nivel de calidad de datos que garanticen eficacia, conformidad y credibilidad. Se considera que el CIS no puede ser efectivo sin la adhesin a las Resoluciones Obligatorias (106) que deben reflejar la capacidad tcnica, las obligaciones contractuales y el entorno empresarial no slo de las sociedades que forman parte de la CISAC sino tambin de terceras partes, como los editores de obras musicales, que aportan informacin o buscan acceder a la informacin del CIS.

(105) Para ms informacin sobre la ISO vid. http://www.iso.org (106) El principal objetivo de las Resoluciones Obligatorias es la aplicacin de las normas, las herramientas y los formatos del CIS dentro de las sociedades miembros de la CISAC. Dichas Resoluciones Obligatorias son un conjunto de criterios tcnicos y normas empresariales que se refieren a las prcticas de documentacin y distribucin. Los principios de las Resoluciones Obligatorias para Sociedades Musicales han sido aprobados por la Asamblea General de la CISAC en junio de 2008. Debido a la naturaleza tcnica de las Resoluciones Obligatorias, el Consejo ha fijado un calendario de 3 aos Gunio 2010- junio 2012) para su conformidad por parte de las sociedades de autores de obras musicales. Esto permitir que las sociedades menos desarrolladas dispongan de ms tiempo para aplicar unas prcticas y sistemas de informacin adecuados.

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- El CIS es la principal iniciativa digital de la CISAC y consiste en una serie de:

- nmeros normalizados internacionales de identificacin: de titulares de derechos (IPI, ISNI), de obras musicales (ISWC), de obras audiovisuales (ISAN) y de obras de texto (ISTC);

-varias herramientas y redes de bases de datos (CIS-Net, Sistema IPI, MWI, AGM, AV Index) para el intercambio de informacin, y -un conjunto de formatos normalizados (CWR, UP, CRD), que proporcionan los componentes bsicos para una administracin digital y global de los derechos de autor. El CIS ofrece ventajas a todas las sociedades miembros y todos los repertorios, independientemente de su desarrollo tecnolgico o sus recursos, al identificar las obras musicales facilitando la concesin de licencias y, por ende, una explotacin de esas obras ms amplia y eficaz y un reparto de derechos ms frecuente, exhaustivo y preciso. Por estos motivos, es un requisito para los miembros de la CISAC comprometerse a respetar los principios del CIS (107).
Los nmeros normalizados internacionales de identificacin o estndares de identificacin

Certificados por la ISO para las obras y las partes implicadas en el proceso de creacin, son identificadores nicos de titulares de derechos (IPI, ISNI), de obras musicales (ISWC), de obras audiovisuales (ISAN) y de obras de texto (ISTC). - Los nmeros IPI (Interested Party Iriformation = Informacin sobre partes interesadas) En el marco del CIS, la clebre lista mundial-o fichero o documentacin- CAE (Compositor-Autor-Editor) pas a los nmeros IPI que permiten identificar a las partes interesadas (compositores,
(107) Vid. Paquete informativo para sociedades musicales. 2008-2009, disponible en http://www.cisac.org

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autores, derechohabientes -sean personas naturales o bien jurdicas-). El IPI es una versin perfeccionada de la lista CAE (108). De modo que el objetivo de los nmeros IPI es la identificacin global nica de un derechohabiente que acta a travs de mltiples clases de creacin (obra musical, literaria, de arte, etc.}, asumiendo distintos roles (creador musical, director de cine, autor de bellas artes, etc.}, con diferentes derechos (derechos de ejecucin, reproduccin, radiodifusin, puesta a disposicin en lnea, etc.}. Los IPI identifican los nombres reales y artsticos de los derechohabientes, as como sus nacionalidades y lugares de nacimiento (personas fsicas} o de constitucin (personas jurdicas), incluyendo sus acuerdos de afiliacin con las sociedades de gestin colectiva. Cada parte interesada (IP, por su sigla en ingls Interested Party), ya sea una entidad legal o una persona fsica se identifica de forma nica con un nmero de base IP. Una parte interesada puede usar o conocerse por ms de un nombre. En comparacin con la lista CAE, la principal novedad reside en que el esquema de numeracin de la base de datos IPI puede incluir todas las categoras de obras, de autores y derechohabientes, de modo que, a las categoras clsicas (autores y derecho habientes de obras dramticas -o teatrales-, obras musicales dramticas, obras musicales "no dramticas" y obras literarias} se han agregado todas las categoras de autores y derechohabientes de obras audiovisuales y las obras artsticas (pintura, dibujo, escultura, fotografa, etctera) (109).

(108) Durante tres dcadas la lista CAE sirvi como identificador, con los nombres de ms de 1.500.000 autores y de 250.000 editores de todo el mundo -cada uno con un nmero de lista CAE-, la indicacin de su afiliacin -o no- a una sociedad de autores y la precisin del o de los territorios de gestin si el mandato no cubra todo el mundo; sala cuatro veces por ao y era mantenida al da por la SUISA (Socit Suisse pour les Droits desAuteurs d'Oeuvres Musicales), por mandato de la CISAC y del BIEM. (109) Las 13 cifras del nmero de base IPI (por ejemplo, I-000000229-7) forman un nmero nico que el Centro IPI asigna a cada parte interesada. Adems de los nombres y el nmero nico de los titulares, el IPI contiene informacin bsica adicional (fecha de nacimiento, nacionalidad, seudnimos, sociedad de gestin que lo representa, gneros creativos de las obras de las que es autor, etctera).

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Despus de lograda la migracin de la lista CAE, el sistema IPI fue operativo en septiembre de 2001. Cualquier sociedad del mundo puede identificar y reconocer con precisin un IP con todos sus detalles. Los nmeros IPI se han con, vertido en un requisito previo para la identificacin de las partes interesadas en los intercambios de datos entre sociedades. Estos tambin se utilizan en los procesos de registros de obras entre sociedades y editores (vid. infra el formato CWR). Se considera que el archivo internacional CAE/IPI es la columna vertebral del sistema de documentacin internacional de los repertorios representados, pues los resultados de los repartos y las transferencias de las sumas recaudadas atribuidas a los autores y editores de obras musicales dependen de la calidad y actualidad de esa documentacin. Al igual que la lista CAE, la base de datos IPI se encuentra a cargo de la SUISA (la sociedad suiza para los derechos de los autores de obras musicales) por mandato de la CISAC. Tambin las fichas internacionales -el medio tradicional y estandarizado de intercambio directo de documentacin entre las sociedades- (110) han pasado del soporte papel al digital, con lo cual el CIS permite la insercin directa de datos, segn ciertos criterios comunes, en la base de datos de la sociedad receptora de la ficha y la consulta directa y recproca de la documentacin de las obras de las sociedades confederadas por medio del acceso directo a las bases de datos de las obras. Los nmeros IP se utilizan principalmente como identificadores de derechohabientes en la documentacin de obras musicales. A comienzos de 2008 se haban registrado alrededor de 2,2 millones de derecho habientes. - El ISWC (International Standard Musical Work Code go internacional normalizado para obras musicales)
=

Cdi-

Es un nmero de referencia nico, permanente y reconocido a nivel internacional para la identificacin de obras musicales. Dentro del

(110) Vid. nota 71.

LIPSZYC,

Derecho de autor y derechos conexos, Cap. 8, 8.1.3.4,

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sistema ISWC, a cada obra musical-trmino que comprende tanto nuevas composiciones musicales como el repertorio de composiciones musicales ya existentes (desde canciones a sinfonas, e incluso cortinas musicales de programas), independientemente del soporte (material o no) en el que se incluyan- se le asigna un nmero de identificacin nico (una obra = un nmero; un nmero = una obra), normalizado por la ISO, del mismo modo que el ISBN para los libros o el ISSN para las revistas. Un nmero ISWC permite la identificacin ms rpida y precisa de una obra musical en todo el mundo y as cumple su principal objetivo: facilitar el seguimiento de los derechos que corresponden a los autores, compositores y editores de obras musicales. La atribucin del ISWC a obras nacionales forma parte de las Resoluciones Obligatorias. La CISAC fue designada como Agencia Internacional ISWC. Un ISWC empieza con la letra "T", seguido de un nmero nico de 9 dgitos (de 000000001 a 999999999), y un dgito de control adicional al final. (Formato escrito: T-345246800-1) (111). Los datos descriptivos para un ISWC incluyen el ttulo de la obra, todos los compositores, autores y arreglistas de ella, identificados por sus nmeros IPI y, en el caso de versiones y de arreglos, la identificacin de la obra de la que procede la versin o el arreglo. Una ventaja importante que tiene el uso del ISWC es la identificacin de las obras musicales para el giro de regalas entre sociedades. - El ISAN (International Standard Audiovisual Number mero internacional normalizado para obras audiovisuales)
=

N-

Es un nico nmero que corresponde a una nica obra audiovisual, cualesquiera que sean las versiones de la obra utilizadas. Podra compararse con el ISBN que se aplica a los libros, con la nica diferencia de que el ISBN se refiere nicamente al soporte y no a la
(111) Por ejemplo, "La Cumparsita" (Mattos Rodrguez) ISWCT-0370000024; "El da que me quieras" (Gardel/Le Pera) ISWC T -037001206-8. En su formato actual, la capacidad de numeracin del sistema alcanza mil millones de nmeros, aunque con posibilidad de expandirse si fuera necesario.

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obra (112), mientras que el ISAN identifica obras, no publicaciones o difusiones. ste siempre es el mismo para una obra audiovisual independientemente de los distintos formatos en los que se distribuya o utilice dicha obra. Un ISAN puede aplicarse a todo tipo de obras audiovisuales, incluyendo pelculas y cortometrajes, trailers (colas del film), producciones para televisin u otras formas de difusin, incluyendo episodios individuales de series de televisin; films industriales, educativos y formativos; anuncios publicitarios, difusiones y grabaciones de eventos en directo (como eventos deportivos y telediarios); y obras multimedia si stas contienen un componente audiovisual significativo. Las posibles aplicaciones del ISAN son: - rastrear el uso de obras audiovisuales; - para fines anti-piratera, por ejemplo, verificando los registros de ttulos; - ayudar a las sociedades de gestin colectiva en la administracin de derechos. El ISAN fue certificado por ISO en diciembre de 2002. En la actualidad existen 17 agencias de registro y ms de 500.000 obras audiovisuales registradas. El ISAN ya ha sido incorporado a la actividad de los principales estudios de Hollywood, los productores de videojuegos, Microsoft
(112) El nmero de identificacin se aplica a la misma obra audiovisual y no est relacionado con el soporte fsico o la identificacin de este soporte. Tampoco est relacionado con ningn proceso de registro de derechos ni permite la identificacin de los derechohabientes. Este nmero de 16 dgitos debe considerarse como el "carn de identidad" de la obra, que contiene datos indispensables para la identificacin de cada una. Actualmente se encuentra en elaboracin una norma complementaria, el VISAN. Su objetivo, deseado por los radiodifusores, es identificar qu versin de la obra es emitida. El V-ISAN estar compuesto por el nmero !SAN y 8 dgitos ms. Los nmeros ISAN son concedidos exclusivamente por la Agencia Internacional ISAN, asignada por la ISO.

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y las sociedades de autores. Obligatorio para los HD-DVDs y los DVDs Blu-Ray, el ISAN tambin se ha convertido en el cdigo de referencia para la identificacin de contenidos protegidos en el sitio de intercambio de videos Dailymotion (113). - El ISTC (International Standard Text Code = Cdigo internacional normalizado para textos) El ISTC es una norma aprobada y publicada oficialmente por la ISO en febrero de 2009, y proporciona un medio de identificar obras de texto de forma nica y permanente en los sistemas de informacin y facilita, a nivel internacional, el intercambio de informacin sobre dichas obras entre editores, autores, asociaciones de autores, organizaciones de gestin colectiva, bibliotecas, motores de bsqueda y otras partes interesadas. El objetivo del ISTC es la identificacin internacional de forma nica y persistente de obras de texto en Internet para facilitar el intercambio de informacin sobre estas obras entre los autores, agentes, editores, comerciantes, libreros, administradores de derechos y otras partes interesadas en el rea internacionaL El mbito del ISTC no se restringe a la novela, la poesa o los artculos de peridicos y similares sino que las obras de texto se definen como obras compuestas principalmente por una combinacin de palabras, de modo que podr asignarse un nmero ISTC a la letra de una cancin, al guin de un film o a una obra de teatro. El ISTC se asigna a las obras de texto y no a las manifestaciones del contenido de la obra, ya sean productos tangibles, como libros o artculos impresos, o bien electrnicos, porque los sistemas de identificacin existentes, como el ISBN o el ISSN, ya se ocupan de las manifestaciones de las obras de texto (114).

(113) CISAC, "Dossier ... Incorporacin al sector", CISAC News de enero de 2008, p. 56, disponible en http://www.cisac.org (114) Sitio web oficial de la Agencia Internacional ISTC: http://www.ISTClntemational.org

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Las herramientas y redes de bases de datos

CIS-Net: Common ltiformation System Netwurk (red del CIS) Es una red de bases de datos para la documentacin y distribucin (tambin llamadas nodos) basadas sobre las normas del CIS. Esta red est disponible a partir de un motor de bsqueda en Internet (https:// cisnet.cisac.org). Las principales aplicaciones permiten buscar y consultar: -El sistema IPI (vid. $Upra), - MWI: incluye informacin sobre los repertorios nacionales e internacionales, - AGM: informacin sobre acuerdos de subedicin, - AV lndex: utilizado para identificar las obras audiovisuales, siendo los cue sheets (115) la fuente autorizada. - MWI (Musical Works lnformation) Es la aplicacin que permite a las sociedades intercambiar informacin sobre: -su repertorio nacional (una obra se considera nacional si al menos uno de los autores o compositores es miembro de la sociedad que introduce los datos), -repertorio internacional (una obra se considera internacional si la sociedad que introduce los datos no tiene un afiliado), -datos de reparto y territoriales (documentacin por territorio).

{115) El cue-sheet, que tambin se denomina "programa musical" o "guin musical", es la documentacin de una obra audiovisual. Contiene todos los datos relativos a las contribuciones musicales especialmente creadas y a las preexistentes sincronizadas en aquellas, por lo que suele ser bastante extenso.

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La contribucin a la MWI forma parte de las Resoluciones Obligatorias. En febrero de 2009 ms de 36 millones de obras se encontraban disponibles a travs de CIS-Net. AGM: Agreement Information

El objetivo es intercambiar informacin general sobre las distintas cesiones que se vayan produciendo en la vida de la obra musical, documentando todos los contratos de edicin y de subedicin que la incluyan. AV Index (AVI): Audio Visual Index

El AV Index (AVI) contiene informacin sobre las producciones audiovisuales y permite a las sociedades documentar y buscar informacin relativa a las obras musicales utilizadas en producciones audiovisuales. La utilizacin del AV Index forma parte de las Resoluciones Obligatorias. CIS-Net AVI se encuentra disponible desde agosto de 2008 y facilita a las sociedades de autores un ndice de ttulos de producciones audiovisuales para los que existen cue-sheets disponibles de las sociedades que contribuyen y los cuales posiblemente se ejecutarn fuera de su territorio. En febrero de 2009, 2 millones de obras audiovisuales se encontraban disponibles en la base AVI. La ventaja de la incorporacin de esta base de datos a CIS-Net es que, con un solo die en el ttulo de la obra, por ej., La historia oficial, se encuentran los principales datos del film y se dispara automticamente un mensaje de correo electrnico a la persona que en SADAIC est encargada del envo de los cue sheets, la cual, al recibir ese pedido, lo responde adjuntando un :fichero con la informacin completa de la msica incluida en dicho film. Esto ha permitido eliminar todo el intercambio de correspondencia y reclamos sobre :films y otras obras audiovisuales que se venan haciendo en soporte papel.

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Los formatos

CWR (Common Works Registration) CWR es el formato estndar de la CISAC para ser utilizado por los editores de obras musicales cuando registran en sociedades de autores sus catlogos de obras. El formato Common Works Registration (CWR) aporta a editores y sociedades la ventaja de que los primeros: - pueden crear un archivo de registro nico y enviarlo a las sociedades participantes de todo el mundo; - a medida que cada vez ms editores adopten el formato cw~, las sociedades recibirn la mayora de los registros de obras en el formato estndar. UP (Unidentijied Peiformances Forma!)

Este formato estndar electrnico facilitar la circulacin de las listas de obras que las sociedades no han logrado identificar y que, por ello, se individualizan en castellano con la sigla ONI (obras no identificadas) o bien UP por su sigla en ingls (Unidentified Performances). Estas consultas son enviadas por la sociedad que efecta el reparto a todas las sociedades homlogas pidindoles ayuda para obtener documentacin sobre estas obras. La utilizacin del Formato UP forma parte de las Resoluciones Obligatorias. Este formato estndar permitir a las sociedades gestionar ejecuciones/utilizaciones no identificadas con un mnimo de intervencin manual. CRD (Common Royalties Distribution)

Es un formato para el intercambio electrnico de datos sobre los resultados de las liquidaciones efectuadas de sociedad a sociedad. Al recibir las liquidaciones en un formato estndar se obvia el envo de

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documentacin en soporte papel y su posterior procesamiento, como se haca tradicionalmente. Los datos se integran en el archivo EDI utilizando el formato CRD, el cual sustituye a todos los formatos anteriores utilizados para la declaracin de repartos. Este utiliza el mismo formato para el reparto de regalas de los ingresos por licencias, las recaudaciones por radiodifusiones, ejecuciones, reproducciones, etc., y tanto para obras musicales como audiovisuales.
La infonnacin sobre gestin de derechos (RMI)

La expresin "informacin sobre gestin de derechos" -o RMI, por su sigla en ingls: Rights Management lnformation- hace referencia a todos los datos y sistemas empleados para identificar una obra y sus derechohabientes en el entorno de redes digitales (116). Como vimos, el art. 12, 2 del TODA/WCT define la "informacin sobre la gestin de derechos" como "la informacin que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular de cualquier derecho sobre la obra, o informacin sobre los trminos y condiciones de utilizacin de la obra, y todo nmero o cdigo que represente tal informacin, cuando cualquiera de estos elementos de informacin estn adjuntos a un ejemplar de una obra ofiguren con la comunicacin al pblico de una obra" (117). En lo concerniente a la CISAC, la sigla RMI alude al conjunto formado por los cdigos internacionales normalizados de obras musicales (ISWC), de obras audiovisuales (ISAN), de obras de texto (ISTC), sobre derechohabientes (IPI, ISNI), las redes de bases de datos internacionales (CIS-Net, ISWC-Net) para el intercambio de informacin -esta ltima (ISWC-Net) es una base de datos sobre obras musicales de acceso pblico- y una serie de formatos estandarizados de mensajes (DDEX).

(116) Vid. CISAC, "Dossier. La gestin de derechos en el mundo digital", CISAC News, enero de 2008, ps. 52-58, disponible en http://www.cisac.org (117) La misma redaccin -con cambios mutatis mutandi.s-- encontramos respecto de los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en el art. 19, 2 del TOIEF/WPPT.

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La CISAC y sus 225 sociedades miembros se han aliado con otras organizaciones de derechohabientes y con la ISO para construir un sistema sofisticado de informacin para la gestin de derechos (RMI), basado en la utilizacin de Internet, infraestructura destinada a revolucionar la identificacin de las obras y el otorgamiento de licencias, as como el control en tiempo real de las utilizaciones, el cobro y la distribucin de las sumas recaudadas. Para la CISAC los objetivos de la RMI son, pues, la concesin automatizada de licencias para los contenidos, informes en tiempo real de usos de contenidos y aceleracin del reparto de regalas. La RMI es uno de los componentes de las DRMs (Digital Rights Management =gestin de derechos digitales) (118). Como seala la CISAC (119), en lenguaje coloquial, DRM se traduce con frecuen.cia como "candados digitales". Sin embargo, esta expresin es ms acertada para las medidas tecnolgicas de proteccin (TPM, por su sigla en ingls Technical Protection Mesures), que protegen la mayora de los DVDs y por las que, hasta hace muy poco, abogaban los sellos discogrficos. Las TPMs se emplean generalmente para controlar la posibilidad del consumidor de acceder y copiar las obras creativas (por ejemplo, la msica o los films). En contraste, el sistema RMI no tiene por finalidad proteger o controlar el uso de estas obras sino, ms bien, contribuir a que estn disponibles para la mayora de las personas. La CISAC y las sociedades de autores de todo el mundo han favorecido este enfoque. Las normas y sistemas que han creado apuntan hacia una concesin de licencias, un seguimiento de los usos y un reparto ms eficiente, exacto y menos costoso. A pesar de que actualmente las DRMs y las TPMs tienden a dejarse de lado, la RMI parece ser ms necesaria que nunca (120). Aunque su actividad no est incluida en el campo de accin de la CISAC, sta tambin se dedica a colaborar con otras organiza-

(118) Sobre las DRM, vid. LIPSZYC, D., Nuevos temas .. , ps. 164-66. (119) CISAC, "Dossier ... ", CISAC News, enero de 2008, ps.52-53, disponible en http://www.cisac.org (120) !bid.

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ciones, como la IFPI (empresas discogrficas) e IPDA (intrpretes) para lograr la interoperatibilidad entre los diferentes estndares. Algunos ejemplos de iniciativas RMI externas a la CISAC son el ISRC (International Standard Recording Code = cdigo internacional normalizado de grabaciones) para grabaciones sonoras, el GRid (Global Release Identifier = identificador mundial de lanzamientos), sistema para identificacin nica de "lanzamientos" -o compendios de obras musicales que se agrupan con el objeto de venderlos en lnea, p.ej. en formato mp3- y el identificador de intrpretes IPN (vinculado al ISNI) (121). La CISAC ha sintetizado el proceso descripto en la siguiente forma: cuando un consumidor paga para descargar un lbum de un servicio de msica en lnea (como iTunes), el proveedor de servicios digitales recopila toda la informacin relativa a la transaccin: informacin de la obra (ISWC) e informacin sobre la concesin de la licencia (MWLI -identificador de licencias de obras musicales-, GRid, ERN -notificacin de lanzamientos electrnicos, que permite a las organizaciones que desean poner contenidos musicales a disposicin del pblico en el entorno digital, notificarla a los proveedores de servicios digitales (DSP)-. Estos datos se incorporan a un informe de ventas digital (D SR), que se enva a la compaa discogrfica y a la sociedad de autores que concedi la licencia de la obra. Cuando la sociedad de autores recibe dicho DSR, emplea el ISWC y la informacin IPI vinculada para identificar correctamente a cada derechohabiente y la cuota de participacin en las regalas que debe percibir. La sociedad de autores puede distribuir inmediatamente la cantidad correcta de regalas a los derechohabientes (compositores, letristas y editores) afiliados a esta organizacin. En cuanto a los derechohabientes afiliados a otra sociedad homloga del extranjero, se transfiere la informacin a travs del formato comn de distribucin de regalas (CRD), que contiene el ISWC y la informacin IPI de la obra. Con estos datos la sociedad homloga puede distribuir fcilmente las regalas que recibe por ese uso a los creadores y editores.

(121) CISAC, "Dossier ... Identificadores: la base del RMI", CISAC News, enero de 2008, ps. 54-5, disponible en http://www.cisac.org

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Este proceso se puede automatizar por completo, siempre y cuando las sociedades hayan aportado todos los metadatos necesarios (122).

Los estndares DDEX (Digital Data Exchange)

Para responder a la necesidad de lograr los procesos automatizados que requieren los nuevos modelos de negocios, la CISAC colabor con la IFPI (International Federation of Phonogram Industry), la RIAA (Recording Industry Association ofAmerica) y el BIEM para iniciar el Proyecto de Identificacin Integrado de 1~ Industria de la Msica (MI3P por su sigla en ingls Music Industry Integrated Identijier Project) (123).

Posteriormente, y en el contexto del MI3P, se desarroll el proyecto conocido como DDEX (Digital Data Exchange = intercamqio de datos digitales) gestionado por DDEX LLC (124). Su objetivo principal es desarrollar, mantener y fomentar un marco eficiente que mejore la comunicacin y las transacciones entre los distintos actores de la cadena del suministro de msica. ltimamente el DDEX se ha centrado en los estndares para sus mensajes. El DDEX es gestionado -como se dijo- por DDEX LLC, una organizacin sin fines de lucro, compuesta por sociedades de autores (*ASCAP -American Society of Composers, Authors and Publishers, Estados Unidos de Amrica; *BMI - Broadcast Music, Inc., Estados Unidos de Amrica; *PRS for Music, Reino Unido; *SACEM -Socit des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique, Francia y *SGAE Sociedad General de Autores y Editores, Espaa, y *The Harry Fox Agency, Inc. -HFA-); productores de fonogramas (*EMI Music, *Sony BMG Music Entertainment, *Universal Music Group y
(122) CISAC, "Dossier... Rights Management Information: cmo encaja todo?", ibid. p. 57. (123) El proyecto MI3P, originado en 2002, fue fruto de la decisin de las sociedades de autores y de las majors de la industria fonogrfica de unir sus esfuerzos frente al crecimiento exponencial del uso de la msica digitalizada mediante un acuerdo entre la CISAC y el BIEM por una parte, con la RIAA y la IFPI por la otra, para desarrollar un esquema de identificacin global para el contenido musical digitalizado. (124) Vid. http://ddex.net

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*Warner Music Inc.) y proveedores de servicios digitales -Digital Service Providers (DSPs)- y mviles -Mobile Service Providers (MSPs)-: *iTunes- Apple Computer lnc., *Zune- Microsoft Corporation, *Orange - France Telecom, *Real Networks Inc. y Telefnica de Espaa (TDSM- Telefnica Servicios de Msica) (125).
11.9.2. El Tratado de lo OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (TOIEF/WPP1J (126)

Est precedido por un Prembulo en el cual se expresan los objetivos que persigue el instrumento.

1) Relaciones del TOIEF con la Convencin de Roma y con otros Tratados (art. 1). En cuanto a la Convencin de Roma, el art. 1, 1, del TOIEF establece una clusula de salvaguardia de la primera al decir que ninguna de las disposiciones del Tratado ir en detrimento de las obligaciones que las Partes Contratantes tienen entre s en virtud de dicha Convencin. Respecto de las relaciones entre los derechos sobre los fonogramas y el derecho de autor sobre las obras incorporadas en los fonogramas, el 2 del mismo artculo contiene una disposicin calcada del art. 1 de la Convencin de Roma, en la que se declara que la proteccin prevista en el TOIEF "dejar intacta y no afectar en modo alguno a la proteccin del derecho de autor en las obras literarias y artsticas" y, por lo tanto, ninguna de sus disposiciones "podr interpretarse en menoscabo de esta proteccin" (127). A su vez, en el 3 dispone
(125) DE BARROS, A, "DDEX y la gestin de derechos en el mercado de utilizaciones digitales", presentacin efectuada en el Curso OMPI- SGAE 2008, Buenos Aires, 3 a 7 de noviembre de 2008. (126) Sobre los antecedentes, vid. supra, 11.9. (127) Declaracin concertada respecto del Artculo 1, 2): "Queda entendido que el Artculo 1.2) aclara la relacin entre los derechos sobre los fonogramas en virtud delpresente Tratado y el derecho de autor sobre obras incorporadas en los fonogramas. Cuando foera necesaria la autorizacin del autor de una obra incorporada en elfonograma y un artista intrprete o ejecutante oproductor propietario de los derechos sobre elfonograma, no dejar de existir la necesidad de la autorizacin del autor debido a que tambin es necesaria la autorizacin del artista intrprete o ejecutante o del productor, y viceversa. "Queda entendido asimismo que nada en el Artculo 1.2) impedir que una Parte Contratante prevea derechos exclusivos para un artista intrprete o ejecutante oproduc-

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que el TOIEF "no tendr conexin con, ni perJudicar ningn derecho u obligacin en virtud de otro tratado". El TOIEF establece una regulacin autnoma, aunque en muchos aspectos ha sido moldeada sobre la Convencin de Roma, pero sin hacer remisin a sta, salvo en orden a los criterios de proteccin (art. 3, 2) y a las reservas permitidas (art. 3, 3), de modo que se adopta el mtodo utilizado en el AADPIC en materia de proteccin de los derechos conexos. 2) Definiciones (art. 2). En las definiciones de las principales locuciones que se emplean en el TOIEF se ha seguido, con algunos cambios, las contenidas en el art. 3 de la Convencin de Roma respecto de: "artista intrprete o ejecutante", "fonograma", "productor de fonogramas" y "publicacin" (esta ltima completada en el art. 15, 4). En la definicin de "fijacin" del art. 2.c) del TOIEF, al igual que en las de "fonograma" (art. 2.b), "productor de fonogramas" (art. 2.d), "radiodifusin" (art. 2.0 y "comunicacin al pblico" (art. 2.g) se mencionan tambin las "representaciones de sonidos", con lo cual dichas definiciones se extienden a las representaciones digitales de sonidos, que son generadas directamente por medios electrnicos sin haber existido antes. Sin embargo, la referencia a las "representaciones de sonidos" no ampla el alcance de las disposiciones pertinentes previstas en los tratados ya existentes sino que refleja el deseo de brindar una aclaracin a la luz de la tecnologa actual (128). Se han omitido las de "reproduccin", "emisin" y "retransmisin", pero algunos de estos conceptos han quedado subsumidos en las definiciones que se han agregado de "fijacin", "radiodifusin" y "comunicacin al pblico".

tor de fonogramas que vayan ms all de los que deben preverse en virtud del presente Tratado".

(128) Vid. "Los nuevos Tratados de la OMPI. Tratado de la OMPI sobre interpretacin o Ejecucin y fonogramas", documento preparado por la Oficina Internacional de la OMPI presentado en el Curso Regional de OMPI/SGAE sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para pafses de Amrica Latina, Punta del Este-Montevideo, 27-31 de octubre y 3 de noviembre de 1997, doc. OMPIIDN PDE/97/7 (b),p. 5.

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De modo que el TOIEF separa las nociones de "radiodifusin" y de "comunicacin al pblico". De acuerdo al art. 2.f) "radiodifusin'' es la transmisin inalmbrica de sonidos o de imgenes y sonidos o de las representaciones de stos, para su recepcin por el pblico; la transmisin por satlite tambin es una "radiodifusin" y la transmisin de seales codificadas ser "radiodifusin" cuando los medios de descodificacin sean ofrecidos al pblico por el organismo de radiodifusin o con su consentimiento. Esta definicin se aplica, por una parte, al derecho exclusivo de los artistas reconocido en el art. 6, i (129) de autorizar la radiodifusin de las interpretaciones o ejecuciones artsticas "en vivo", es decir, las no fijadas, y, por otra, al derecho de remuneracin equitativa establecido en el art. 15, 1 del mismo TOIEF, es decir, por la utilizacin directa o indirecta de las interpretaciones fijadas en fonogramas publicados con fines comerciales en actos de radiodifusin. No obstante que la definicin de "radiodifusin" del TOIEF sigue la de "emisin'' de la Convencin de Roma (art. 3, f), en el art. 2, f del TOIEF se han agregado "las transmisiones de representaciones de sonidos o de imgenes y sonidos" con lo cual se actualiza la definicin de dicha Convencin de Roma extendindola a las representaciones digitales de sonidos o de imgenes y sonidos, del mismo modo que la definicin de "fonograma" (art. 2, b del TOIEF) (130) cubre tambin a los fonogramas que no son fijaciones de sonidos, porque los fonogramas ya no significan, necesariamente, la fijacin de sonidos de una interpretacin o ejecucin o de otros sonidos. En la actualidad pueden incluir fijaciones de representaciones digitales de sonidos que nunca han existido sino

(129) TOIEF, art. 6: "Los artistas intrpretes o tjecutantes gozarn del derecho de autori.zar, en lo relativo a sus interpretaciones o tjecuciones: i) la radiodifUsin y la comunicacin al pblico de sus interpretaciones o f!iecuciones nofijadas, excepto cuando la interpretacin o tjecucin constituya por s misma una tjecucin o interpretacin radiodifundida; y ii) lafijacin de sus tjecuciones o interpretaciones nofijadas~ (130) TOIEF,art.2: "[... ] b) fonograma: todafijacin de los sonidos de una qecucin o interpretacin o de otros sonidos, o de una representacin de sonidos que no sea en forma de unafijacin incluida en una obra cinematogr4ftca o audiovisual;[ ... ]".

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que han sido generados directamente por medios electrnicos, es decir, que pueden producirse utilizando tecnologa digital que fije los datos que pueden ser utilizados para generar sonidos, aunque todava no se hayan producido sonidos reales, pero esos datos pueden resultar audibles mediante el equipo electrnico adecuado. Sin embargo, se evit la calificacin de digitales porque se consider que, en s misma, puede volverse obsoleta de acuerdo a como evolucione la tecnologa (131). En el TOIEF los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes abarcan, por lo general (artculos 5, 7, 8, 9 y 10), las interpretaciones o ejecuciones sonoras directas ("en vivo") -no fijadas- y las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas (art. 15), pero con respecto a los derechos de radiodifusin, de comunicacin al pblico y de fijacin de sus interpretaciones o ejecuciones en directo -no fijadas- (art. 6, i y ii) estos derechos comprenden todos los tipos de interpretaciones o ejecuciones y no slo las interpretaciones o ejecuciones sonoras. La segunda parte de la definicin de radiodifusin (art. 2, f) explicita que la transmisin para la recepcin por el pblico va satlite es radiodifusin si satisface los mismos requisitos que sta ("dicha transmisin por satlite tambin es una 'radiodifusin'"). La tercera parte de la definicin se refiere a las radiodifusiones por va terrestre o por satlite codificadas, estableciendo que "la transmisin de seales codificadas ser 'radiodifusin' cuando los medios de descodificacin sean ofrecidos al pblico por el organismo de radiodifusin o con su consentimiento". En las situaciones en que los medios de descodificacin estn a disposicin del pblico, el efecto de la transmisin corresponde al efecto de cualquier radiodifusin tradicional desde el punto de vista del pblico y de los titulares de derechos en fonogramas. Las transmisiones codificadas pueden ser radiodifundidas de la misma manera que las transmisiones de seales abiertas -hetzianas o "por aire"-, pero la condicin es que el organismo suministre al pblico los medios para la descodificacin o que sta se haga con su consentimiento.
(131) Vid." 'Propuesta bsica' del presidente de los comits de expenos sometida a la Conferencia diplomtica sobre las disposiciones sustantivas del TOIEF", doc. OMPI CRNR/DC/5, p. 16.

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De modo que en el TOIEF la definicin de "radiodifusin" (art. 2, f) se refiere a la comunicacin inalmbrica que tiene por destinatario a un pblico no presente en el origen de la explotacin, lo cual comprende tanto la radiodifusin primaria o emisin como la retransmisin sin hilo -aunque esta ltima explotacin, tal como ocurre en la Convencin de Roma (art. 7, 1 a y 2) y en el Acuerdo sobre los ADPIC (art. 14, 1), quede fuera de la proteccin mnima otorgada al artista (art. 6, i)-. La explotacin mediante la comunicacin pblica o al pblico es definida en el art. 2, g del TOIEF. De acuerdo con dicho artculo se entender por "comunicacin al pblico" de una interpretacin o ejecucin o de un fonograma, la transmisin al pblico, por cualquier medio que no sea la radiodifusin, de sonidos de una interpretacin o ejecucin o [de] los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. Y agrega: "A losfines del art. 15, se entender que 'comunicacin alpblico' incluye tambin hacer que los sonidos o las representaciones de sonidosfijados en un fonograma resulten audibles alpblico".
Del texto del citado artculo parecen desprenderse dos nociones de comunicacin al pblico. La primera de ellas -la menos amplia- concibe esa explotacin dentro del grupo de las que tienen como destinatario a un pblico no presente en el lugar de origen de ella, consistiendo en una transmisin a ese tipo de pblico efectuada por un medio cualquiera que no sea inalmbrico. Dicha nocin es la aplicable al derecho exclusivo de comunicacin al pblico reconocido al artista intrprete o ejecutante sobre sus actuaciones no fijadas -directas o "en vivo"- en el artculo 6, i) del Tratado y, teniendo en cuenta la ltima frase de esta disposicin ("excepto cuando la interpretacin o ejecucin constituya por s misma una ejecucin o interpretacin radiodifundida"), solamente parece contemplar la transmisin inicial por cable de esas interpretaciones o ejecuciones (debiendo excluirse la retransmisin por hilo). La segunda nocin de comunicacin al pblico -de una amplitud mucho mayor- es la que resulta de la segunda frase o inciso del mismo artculo ("a los fines del artculo 15 se entender que 'comunicacin al pblico' incluye tambin hacer que los sonidos o las representaciones de sonidos fijados en un fonograma resulten audibles al pblico"). Como consecuencia de lo expresado en tal frase, y de las palabras del artculo en ella aludido (que habla de "utilizacin directa o indirecta para la radiodifusin o para cualquier comunicacin

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al pblico de los fonogramas publicados con fines comerciales"), este otro concepto se extiende tanto a las utilizaciones que se realicen mediante actos de comunicacin con destino a un pblico no presente (transmisin por cable inicial, retransmisin por hilo y otros actos de comunicacin al pblico stricto sensu, salvo el de puesta a disposicin definida en los artculos 10 y 14 del Tratado), como a las que estn dirigidas a un pblico presente (ejecucin pblica de fonogramas en discotecas y establecimientos anlogos, transmisin de esos fonogramas en lugares de acceso pblico a partir de programas de radiodifusin o de cable, etctera). En la definicin de "artista intrprete o ejecutante", a continuacin de "obras literarias o artsticas" se ha aadido "o expresiones del folclore". De este modo, se ampla el mbito de los artistas amparados por la definicin. En las declaraciones concertadas, respecto del art. 2.b, que contiene la definicin de "fonograma", se aclara que queda entendido que esa definicin no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporacin en una obra cinematogrfica u otra obra audiovisual.

3) Los benificiarios de la proteccin. Puntos de vinculacin al TOIEF (art. 3). Los beneficiarios de la proteccin son los artistas intrpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas. A diferencia de la Convencin de Roma, el TOIEF no se refiere a derechos de los organismos de radiodifusin. Esta omisin se debi al desinters inicial del sector (132).
(132} Con posterioridad, la actitud del sector cambi y la proteccin de los derechos de los organismos de radiodifusin fue objeto de deliberacin en el Comit Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos desde su primera sesin, celebrada en noviembre de 1998. En el marco de la labor del Comit se invit a los gobiernos y a la Unin Europea a formular propuestas sobre la cuestin. A lo largo de los aos, la Secretara de la OMPI recibi numerosas propuestas en relacin con un nuevo instrumento de proteccin de los organismos de radiodifusn, y fue preparando documentos en los que se comparan dichas propuestas. Al entrar en prensa esta obra, la cuestin de la actualizacin y modernizacin de la proteccin internacional de los organismos de radiodifusin se mantena en el orden del da de las sesiones del Comit Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR} (vid. http;// www.wipo.int/copyrightlesl}.

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Para ambas categoras de beneficiarios el TOIEF establece como punto de conexin la nacionalidad. Pero en el art. 3, 2, el TOIEF adopta una calificacin autnoma de "nacionales" de otras Partes Contratantes al establecer que se entender por tales a "aquellos artistas intrpretes o ejecutantes oproductores defonogramas que satisfogan los criterios de elegibilidad de proteccin previstos en virtud de la Convencin de Roma, en caso de que todas las Partes Contratantes en el TOIEF sean Estados contratantes de dicha Convencin". De este modo el art. 3, 2, resulta equivalente al art. 1, 3, del AADPIC (en cuanto este ltimo dispone que "se entender por nacionales de los dems Miembros las personasftsicas ojurdicas que cumpliran los criterios establecidos para poder beneficiarse de la proteccin en[..] la Convencin de Roma[.] si todos los Miembros de la OMCfueran miembros de esos convenios'). El art. 3 del TOIEF aade un ltimo prrafo( 3) que permite efectuar las mismas reservas autorizadas por la Convencin de Roma. En la declaracin concertada respecto del art. 3 se aclara que "queda entendido que la referencia en los arts. 5.a) y 16.a) iv) de la Convencin de Roma a 'nacional de otro Estado contratante: cuando se aplique al TOIEF, se entender respecto de una organizacin intergubernamental que sea Parte Contratante en el TOIEF, una referencia a un nacional de un pas que sea miembro de esa organizacin".

4) Los principios fundamentales del TOIEF: a) La flexibilidad. Esta caracterstica de la Convencin de Roma es receptada por el TOIEF en virtud de lo dispuesto en los arts. 3, 3, 4, 2, y 15, 3 de ste, en los cuales se ofrecen anlogas opciones que en aqulla en cuanto al modo de cumplir sus preceptos. b) El trato nacional. Este principio tiene en el TOIEF los mismos alcances que en el art. 2 de la Convencin de Roma, en el sentido de que no se comprenden en l los derechos que las leyes de los Estados partes conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a sus nacionales, sino que est limitado a los "derechos exclusivos concedidos especficamente" en dicho Tratado (arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14) y al "derecho a una remuneracin equitativa previsto en el artculo 15"

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del mismo (133). Sin embargo, el TOIEF aporta una novedad muy importante respecto del rgimen previsto en dicha Convencin en materia de trato nacional. Esa novedad consiste (art. 4, 2) en permitir a cualquier Parte Contratante la no aplicacin del principio de trato nacional respecto de aquella otra Parte Contratante que haya formulado alguna de las reservas mencionadas en el artculo 15, 3, en la medida en que sta haya hecho uso de ella, sin necesidad de que la primera (como es obligado por la Convencin de Roma) deba tambin haber hecho la declaracin de una reserva anloga u otra ms amplia.

5) El derecho convencional. Adems del trato nacional, las Partes Contratantes se comprometen a conceder ciertos derechos mnimos que deben aplicar en sus relaciones recprocas, sin perjuicio de que los Estados prevean derechos exclusivos que vayan ms all de los que deben preverse en virtud del TOIEF (vid. segundo prrafo de la declaracin concertada respecto del art. 1). a) El derecho convencional relativo a los artistas intrpretes o ejecutantes concierne al derecho moral (art. 5) y a los derechos patrimoniales {arts. 6 a 10}. Derecho moral (art. 5)

A pesar de que las legislaciones nacionales suelen reconocer a los intrpretes derechos al nombre y al respeto de la interpretacin (como en nuestro pas el art. 56 de la ley 11.723 desde su sancin en 1933), tanto la Convencin de Roma como -obviamente- el AADPIC omiten riferirse al derecho moral. En cambio, el art. 5 del TOIEF lo consagra en favor de los artistas intrpretes o ejecutantes en relacin con sus interpretaciones o ejecuciones sonoras en directo y sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas. El 1 de dicho art. 5 establece el contenido del derecho moral en sus dos aspectos bsicos: el derecho de identificacin (derecho a ser identificado como el artista intrprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones), "excepto cuando la omisin venga dictada por la

(133) Vid. MAsoUY, C., Gua de la Convencin de Roma y del Convenio Fonogramas, Ginebra, OMPI, 1982, ps. 85, 16.9.

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manera de utilizar la interpretacin o eJecucin", y el "derecho a oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de sus interpretaciones o ejecuciones que cause petjuicio a su reputacin". Como puede apreciarse, esta disposicin -que representa una mejora sustancial en relacin con la Convencin de Roma- est basada en el art. 6 bis del Convenio de Berna habindose introducido solamente cambios mutatis mutandis.
Sin embargo, en virtud del art. 22, 2, del TOIEF, una parte contratante podr limitar la aplicacin del art. 5 a las interpretaciones o ejecuciones que tengan lugar despus de la entrada en vigor de ste respecto de esa parte. En relacin con la duracin del derecho moral despus de la muerte del artista, en el 2 se establece que ser: "por lo menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales". Sin embargo, las Partes Contratantes cuya legislacin en vigor en el momento de la ratificacin o de la adhesin al TOIEF no contengan disposiciones relativas a la proteccin despus de la muerte del artista de todos los derechos reconocidos en el art. 5, 1, podrn prever que algunos de esos derechos no sern mantenidos despus de la muerte del artista.

Derechos patrimoniales (arts. 6 a 10)

Tambin en este aspecto el nivel de proteccin del TOIEF es superior al de la Convencin de Roma, tanto por los derechos patrimoniales que consagra en favor de los artistas como porque tienen el carcter de derechos exclusivos (en lugar de reconocer slo una "facultad de impedir", como la Convencin de Roma).

-Sobre sus interpretaciones nofiJadas {"en vivo") (art. 6} los artistas tienen derechos especficos y exclusivos a autorizar la radiodifusin y la comunicacin al pblico -excepto cuando la interpretacin o ejecucin constituya por s misma una ejecucin o interpretacin radiodifundida ( i)- as como a autorizar la fijacin ( ii) y sobre sus interpretaciones fiJadas tienen derechos especficos y exclusivos de reproduccin (art. 7), de distribucin (art. 8); de alquiler (art. 9) y de poner a disposicin interpretaciones o ejecuciones (art. 10). - Derecho de reproduccin: el art. 7 del TOIEF reconoce a los artistas el derecho exclusivo a autorizar la reproduccin directa o indirecta

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de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas por cualquier procedimiento o bajo cualquierforma; se trata de un derecho exclusivo, anlogo al previsto a favor de los productores de fonogramas en el art. 10 de la Convencin de Roma, en el art. 14, 2, del AADPIC y en el art. 11 del TOIEF, lo cual representa una sustancial mejora de la proteccin de los artistas. Sin embargo, debe tenerse presente que, en los contratos con los productores de fonogramas, el derecho de reproduccin de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas es habitualmente cedido por los artistas a los productores, al igual que el derecho de distribucin (art. 8 del TOIEF). Durante el proceso de gestacin del TOIEF, en varias ocasiones se examin la cuestin relativa a la posibilidad o imposibilidad de ceder los derechos patrimoniales reconocidos a favor de los artistas, pero finalmente no se incluy disposicin alguna al respecto (134).
La redaccin del art. 7 del TOIEF deja en claro que el derecho exclusivo de los artistas intrpretes o ejecutantes no puede disminuirse slo porque haya una distancia entre el lugar en el que se encuentra la interpretacin o ejecucin original y el lugar en el que se realiza la copia de sta. La grabacin de una radiodifusin o de una transmisin por hilo est tan cubierta por el derecho de los artistas intrpretes o ejecutantes como la copia de un casete a otro porque, de acuerdo al art. 7 del TOIEF, queda en el mbito del derecho exclusivo del artista cualquier forma posible de copia remota debida a una red de comunicacin entre el original y la copia (135). Los artistas intrpretes o ejecutantes gozan del derecho exclusivo a autorizar la reproduccin "por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma". Esta expresin ya se encuentra en el art. 9, 1, del Convenio de Berna relativo al derecho de reproduccin del que gozan los autores y deja constancia de la amplitud del mbito del derecho, de modo que el almacenamiento de una interpretacin o ejecucin fijada, por ejemplo, en cualquier tipo de soporte electrnico constituye una reproduccin. La reproduccin incluye actos como la carga o la descarga de una interpretacin o ejecucin fijada desde o hacia la memoria de una computadora. La digitalizacin, es decir, la transferencia de

(134) "Propuesta bsica ...",p.14. (135) !bid., p. 38.

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una representacin o ejecucin fijada e incorporada en un soporte analgico hacia uno digital constituye siempre un acto de reproduccin (136). Todo ello se explica en la Declaracin concertada respecto de los arts. 7, 11 y 16 al aclarar que: "El derecho de reproduccin, segn queda establecido en los Artfculos 7 y 11, y las excepciones permitidas en virtud de los mismos y del Artfculo 16, se aplican plenamente al entorno digital, en particular a la utilizacin de interpretaciones o eJecuciones y fonogramas en formato digital Queda entendido que el almacenamiento de una interpretacin o eJecucin protegida o de un fonograma en forma digital en un medio electrnico constituye una reproduccin en el sentido de esos Artfculos". - Derecho de distribucin (art. 8) Antes del TOIEF, ningn instrumento internacional haba reconocido a los artistas intrpretes o ejecutantes derechos respecto de la distribucin de sus prestaciones. El art. 8les reconoce, en el primer prrafo, el derecho exclusivo a autorizar la puesta a disposicin del pblico del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones :fijadas en fonogramas, mediante venta u otra transferencia de propiedad. Pero, como ya se seal, este derecho queda normalmente en poder de los productores de fonogramas. En el segundo prrafo, el art. 8 se refiere a la cuestin del agotamiento del derecho de distribucin difirindola a las legislaciones nacionales. De modo que el TOIEF (al igual que el TODA) no obliga a las Partes Contratantes a regular la cuestin del agotamiento del derecho de distribucin (despus de la primera venta u otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la interpretacin o ejecucin fijada con autorizacin del artista), ni a elegir entre el agotamiento nacional (o regional, cuando se trata de territorios integrados econmicamente) o el agotamiento internacional, pues establece: "Nada en el presente Tratado afectar la facultad de las Partes Contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicar el agotamiento del derecho del prrqfo 1) despus de la primera venta u otra transferencia de propiedad del original o de un eJemplar de
(136) !bid. 7.07, p. 38.

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la interpretacin o ejecucin fijada con autorizacin del artista intrprete o ejecutante".

En la declaracin concertada acerca de los artculos 2.e), 8, 9, 12 y 13 (idntica a la efectuada respecto de los arts. 6 y 7 del TODA) se aclara: "Tal como se utilizan en estos Artfculos, las expresiones 'copias' y 'originaly copias', sujetas al derecho de distribucin y al derecho de alquiler en virtud de dichos Art(culos, se refieren exclusivamente a copias fijadas que pueden ponerse en circulacin como objetos tangibles (en esta declaracin concertada, la referencia a 'copias' debe ser entendida como una referencia a 'ejemplares', expresin utilizada en los Art(culos mencionados)". De modo que el agotamiento del derecho de distribucin slo es aplicable a la distribucin propiamente dicha, es decir, que el agotamiento se refiere exclusivamente al derecho de reventa del original o de los ejemplares o copias de la interpretacin o ejecucin fijada con autorizacin del artista intrprete o ejecutante despus de la primera venta al pblico u otra transferencia de propiedad y no afecta a los derechos de alquiler comercial al pblico del original o de los ejemplares o copias de la interpretacin o ejecucin fijada con autorizacin del artista intrprete o ejecutante -tal como lo establezca la legislacin nacional de los Estados Partes- (art. 9) ni de poner a disposicin del pblico sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalmbricos (art. 10), ni el derecho de remuneracin equitativa por la utilizacin directa o indirecta para la radiodifusin o para cualquier comunicacin al pblico de los fonogramas publicados con fines comerciales, reconocido en el art. 15 en favor de los artistas y de los productores (derecho de remuneracin equitativa y nica).

-Derecho de alquiler de las grabaciones sonoras (art. 9): el 1 reconoce a los artistas el derecho exclusivo a autorizar el alquiler comercial al pblico del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, tal como lo establezca la legislacin nacional de las Partes Contratantes, incluso despus de su distribucin realizada por el artista intrprete o ejecutante o con su autorizacin. El art. 9, 2 (137), contiene una disposicin semejante al art. 14, 4, inciso segundo del AADPIC.

(137) TOIEF, art. 9, 2: "Sin perjuicio de lo dispuesto en elprrqfo 1), una Parte Contratante que al 15 de abril de 1994 tenia y contina teniendo vigente un sistema de re-

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- Derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposicin del pblico de interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas para acceso individual (art. 10): esta norma reconoce este nuevo derecho a los artistas intrpretes o ejecutantes al disponer: "Los artistas intrpretes o ejecutantes gozarn del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposicin delpblico de sus interpretaciones o ejecucionesfijadas en fonogramas, ya sea por hilo opor medios inalmbricos de tal manera que los miembros del pblico puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija". Se trata de un derecho exclusivo de los artistas intrpretes o ejecutantes (un" derecho de autorizar" o de "autorizar o prohibir") la puesta a disposicin del pblico, por medios almbricos o inalmbricos, de sus interpretaciones o ejecuciones musicales fijadas en fonogramas, de tal manera que los miembros del pblico puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Este derecho cubre, en particular, la puesta a disposicin interactiva y previa solicitud en el mercado electrnico, que es -como se dijo en relacin con los autores- la forma de utilizacin pblica de obras propia del entorno tecnolgico digital. Esta forma de poner a disposicin del pblico interpretaciones o ejecuciones de obras musicales fijadas en fonogramas se ha comparado con un gigantesco almacn electrnico -o digital- de discos que ofrece ejemplares a todos; pero no son ejemplares tangibles: los soportes se han desmaterializado y cada persona del pblico puede elegir, en el lugar y en el momento que lo desee, la obra que quiere escuchar, y las seales respectivas sern transportadas por diversos medios inalmbricos o almbricos: radiodifusin, cable, telfono. Esta "tienda de discos mundial" se ha comparado a una planta de fabricacin de CDs. (138). Pero al establecerse en el art. 10 del TOIEF que el derecho engloba la puesta a disposicin de las interpretaciones o ejecuciones musicales fijadas en fonogramas, por hilo opor medios inalmbricos, se est
muneracin equitativa para los artistas intrpretes o ejecutantes por el alquiler de ejemplares de sus interpretaciones o ejecucionesfijadas enfonogramas, podr mantener ese sistema a condicin de que el alquiler comercial defonogramas no d lugar a un menoscabo considerable de los derechos de reproduccin exclusivos de los artistas intrpretes o ejecutantes".
(138) Vid. "'Propuesta bsica' ... ", p. 54.

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haciendo una distincin entre la puesta a disposicin del pblico de los originales o copias tangibles de esos fonogramas (que queda cubierta por el derecho de distribucin en virtud del art. 8 del mismo TOIEF) y la ejecucin de esos fonogramas, reproducidos permanentemente en el sitio del proveedor de contenidos (y responsable de la comunicacin o transmisin) y reproducidos nuevamente (de manera temporal y transitoria, y al solo efecto de ver u or dicha ejecucin) en el ordenador de la persona del pblico que haya solicitado al proveedor la transmisin (inmaterial) de ellos. El derecho del art. 10 para los artistas intrpretes o ejecutantes es un derecho exclusivo sobre sus interpretaciones fijadas en fonogramas, al igual que el previsto en el art. 14 para los productores de fonogramas sobre sus fonogramas. El acto generador de estos derechos es idntico al que hace nacer el derecho de autor denominado "derecho de comunicacin al pblico" en virtud del artculo 8 del TODA. Las expresiones "puedan tener acceso" y "desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija" cubre todas las situaciones interactivas. Pero en el TOIEF este derecho no se ha querido amparar en la nocin de comunicacin pblica, que en este Tratado est formalmente separada de la nocin de radiodifusin. Como se recuerda en un documento de la Oficina Internacional de la OMPI, al examinarse esta disposicin en la Comisin Principal I de la Conferencia Diplomtica de 1996, se declar -y ninguna Delegacin se opuso a esta declaracin- que las Partes Contratantes tenan la libertad de establecer la obligacin de otorgar el derecho exclusivo de autorizar dicha "puesta a disposicin del pblico" tambin mediante el establecimiento de un derecho distinto del derecho de comunicacin al pblico, o mediante la combinacin de diferentes derechos. Al referirse a un derecho "distinto" se quera indicar, en primer lugar, el derecho de distribucin (139). Antonio Delgado ensea que la redaccin del art. 8 del TODA se debi a una propuesta de la Unin Europea y de sus Estados Miembros. La Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) apoy ese artculo por cuanto articulaba la
(139) "Los nuevos Tratados de la OMPI. Tratado de la OMPI sobre interpretacin o Ejecucin y fonogramas", documento OMPI/DAJPDE/97/7 (b), p. 8.

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proteccin en las redes sobre la base de la nocin de comunicacin pblica y no en la de distribucin, cubierta por un derecho que est afectado por el principio de agotamiento, que disminuye el control de las copias realizadas a travs del sistema. Pero si bien la Conferencia diplomtica no se opuso a que el derecho de autorizar la "puesta a disposicin del pblico" fuera reconocido por las legislaciones nacionales mediante cualquier derecho exclusivo (como el de distribucin), lo que no est permitido es que el derecho de distribucin est afectado por el agotamiento, que slo es aplicable a la distribucin propiamente dicha (art. 6, 2 del TODA). A su vez, los actos de puesta a disposicin del pblico interactivos y previa solicitud se diferencian de la radiodifusin y de la distribucin por cable porque en los primeros la eleccin es individualy previa peticin (140). Krver ensea que en el origen de los arts. 10 y 14 del TOIEF est la reivindicacin de los productores de fonogramas de obtener, en el plano internacional, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la radiodifusin y la comunicacin pblica de sus fonogramas. De haberse satisfecho esa reivindicacin se habra transformado el derecho de los productores de fonogramas en un "cuasi derecho de autor", aunque formalmente siguiera siendo distinto del derecho de autor. La solucin adoptada por el TOIEF est justificada y es razonable: la concesin de un derecho exclusivo se limita a los actos de transmisin numrica de los fonogramas en lnea y previa peticin. Sucede, en efecto -seala Krver--, que esta nueva modalidad de explotacin puede ser a largo plazo una amenaza para el mercado de los fonogramas, pues el "solicitante" de la transmisin numrica obtiene casi la misma satisfaccin que la obtenida mediante la adquisicin de un fonograma. Era, pues, justo permitir que los productores, y por con-

(140) Como se destaca en la "'Propuesta bsica' del Presidente de los Comits de Expertos sobre las disposiciones sustantivas del TODA", documento OMPI CRNR/DC/4 de 30 de agosto de 1996, p. 44, en relacin con el art. 8 del TODA, "el acto pertinente es la puesta a disposicin de la obra ofreciendo acceso a la misma. Lo que cuenta es el acto inicial de puesta a disposicin de la obra, y no simplemente el suministro de espado en un servidor, de conexiones de comunicacin o de instalaciones para el transporte y el encaminamiento de las seales. El hecho de que las copias estn a disposicin del usuario o simplemente que la obra sea perceptible al usuario, y por lo tanto utilizable por el mismo, carece de importancia".

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siguiente los artistas intrpretes, controlasen, mediante un derecho exclusivo, la autorizacin o la prohibicin de esa categora de transmisiones numricas (141).

b) El derecho convencional relativo a los productores de fonogramas concierne a los derechos patrimoniales de reproduccin (art. 11), de distribucin (art. 12), de alquiler (art. 13) y de poner a disposicin los fonogramas (art. 14). Las disposiciones contenidas en los arts. 11, 12, 13, 2, y 14 son semejantes a las contenidas en los arts. 7, 8, 9, 2, y 10 del TOIEF respecto de los artistas intrpretes o ejecutantes.
En las declaraciones concertadas respecto de los arts. 2, e), 8, 9, 12 y 13 se aclara que "tal como se utilizan en estos artfculos, las expresiones 'copias' y 'originaly copias', sujetas al derecho de distribucin y al derecho de alquiler en virtud de dichos artfculos, se refieren exclusivamente a copiasfijadas que pueden ponerse en circulacin como objetos tangibles".

e) Disposiciones comunes a los artistas intrpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas: conciernen a las "utilizaciones secundarias" de los fonogramas (art. 15, 1 y 2); a la posibilidad de efectuar reservas al derecho a remuneracin por "utilizaciones secundarias" (art. 15, 3); a las limitaciones y excepciones admitidas (art. 16); a la duracin mnima de la proteccin (art. 17); a las obligaciones relativas a las medidas tecnolgicas (art. 18); a las obligaciones relativas a la informacin sobre la gestin de derechos (art. 19); al principio de la proteccin automtica (art. 20), y al compromiso de adoptar disposiciones de observancia de los derechos (art. 23). Derecho de remuneracin por radiodifusin y comunicacin al pblico. En el art. 15, 1 y 2, se reconoce el derecho a percibir una remuneracin por las "utilizaciones secundarias" de los fonogramas en una forma que, en trminos generales, es similar a la del art. 12 de la Convencin de Roma, aunque con algunos significativos agregados:

- el derecho a la remuneracin procede no slo por la utilizacin directa de fonogramas, sino tambin por la utilizacin indirecta para radiodifusin o para comunicacin alpblico;
(141) KRVER,A., "Los nuevos tratados de la OMPI: el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas", Boletn de derecho de autor, Pars, Unesco, N 2/1998, p.16.

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- mientras que el art. 12 de la Convencin de Roma difiere a las legislaciones nacionales la determinacin de si este derecho se otorga a los artistas intrpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas o a ambos, en el art. 15, 1 del TOIEF este derecho es para ambos, es decir que la remuneracin siempre ser recibida por los artistas y por productores, con lo cual queda eliminada la posibilidad de que se excluya a cualesquiera de ambas categoras de beneficiarios, y - el art. 15, 4 establece que "a los fines de este artculo, los fonogramas puestos a disposicin del pblico, ya sea por hilo opor medios inalmbricos de tal manera que los miembros del pblico puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, sern considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales".

Reservas admitidas en relacin con el derecho a remuneracin por radiodifusin y comunicacin al pblico. En el art. 15, 3, se admiten reservas al derecho a remuneracin por "utilizaciones secundarias" establecido en el art. 15, 1, en forma que, de manera muy abreviada, resulta conceptualmente anloga al art. 16, 1.a), i), ii), iii) y iv) de la Convencin de Roma.
Respecto del art. 15 se han formulado las siguientes declaraciones concertadas: "Queda entendido que el art. 15 no representa una solucin completa del nivel de derechos de radiodifusin y comunicacin alpblico de que deben disfrutar los productores de fonogramas y los artistas intrpretes o ejecutantes en la era digital. Las delegaciones no pudieron lograr consenso sobre propuestas divergentes en lo relativo a la exclusiva que debe proporcionarse en ciertas circunstancias o en lo relativo a derechos que deben preverse sin posibilidad de reservas, dejando la cuestin en consecuencia para resolucin futura.

Queda entendido que el art. 15 no impide la concesin del derecho conferido por este artculo a artistas intrpretes o ejecutantes defolclore y productores de fonogramas que graben folclore, cuando tales fonogramas no se publiquen con la finalidad de obtener beneficio comercial". Limitaciones y excepciones. El art. 16 consta de dos prrafos que incorporan, respectivamente, el art. 15, 2, de la Convencin de Roma (paralelismo con el derecho de autor) y el art. 13 del AADPIC. En la Conferencia Diplomtica se aprobaron dos declaraciones

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concertadas respecto del art. 16; la primera de ellas -concerniente tambin a los arts. 7 y 11- reproduce, con cambios mutatis mutandis, la declaracin concertada al art. 1, 4 del TODA/WCT. La segunda declaracin concertada respecto del art. 16 expresa que es aplicable a este ltimo, mutatis mutandis, la declaracin concertada relativa al art. 10 (sobre limitaciones y excepciones) del TODA/WCT.
Plazo de proteccin. El art. 17 incorpora los plazos mnimos previstos en el art. 14, 5, del AADPIC, es decir, cincuenta aos contados, respecto de los artistas a partir del final del ao en el que la interpretacin o ejecucin fue :fijada en un fonograma (art. 17, 1) y respecto de los productores de fonogramas, a partir del final del ao en el que se haya publicado el fonograma o, cuando tal publicacin no haya tenido lugar dentro de los cincuenta aos desde la :fijacin del fonograma, cincuenta aos desde el final del ao en el que se haya realizado la :fijacin (art. 17, 2). Obligaciones relativas a las medidas tecnolgicas y obligaciones relativas a la informacin sobre la gestin de derechos. Los arts. 18 y 19 reproducen, con cambios mutatis mutandis, los arts. 11 y 12 del TODA. Supresin de formalidades. El art. 20 incorpora el principio de la proteccin automtica (o de la ausencia de formalidades como condicin de la proteccin) inscrito en el Convenio de Berna respecto de las obras literarias y artsticas desde el Acta de Berln (1908).

De este modo el TOIEF se aparta del criterio adoptado respecto del smbolo primero en el art. 11 de la Convencin de Roma y, posteriormente, en el art. 5 del Convenio Fonogramas (Ginebra, 1971).

Reservas. El art. 21 establece que, con sujecin a las disposiciones del art. 15, 3, no se permitir el establecimiento de reservas alTOIEF. Disposiciones sobre la observancia de los derechos. El art. 23 reproduce, solamente con cambios mutatis mutandis, el art. 14 del TODA. 6) Los artistas de fijaciones audiovisuales. Omisin (arts. 5, 1, 6, 7, 8, 1, 9 y 10}. Al igual que la Convencin de Roma (art. 19) el

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TOIEF no cubre los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes por las fijaciones audiovisuales de sus interpretaciones o ejecuciones. Esta exclusin se manifiesta en el art. 5, 1, arts. 6, 7, 8, 1, y arts. 9 y 10, que, en forma expresa, se refieren slo a interpretaciones "en vivo" y a fijaciones en fonogramas. La necesidad de esa proteccin se plante reiteradamente en las sesiones del Comit de Expertos y tambin en la Conferencia Diplomtica de 1996, pero pese a los esfuerzos de la mayora de las delegaciones, no se pudo arribar a un acuerdo al respecto. Sin embargo, la Conferencia Diplomtica adopt una "Resolucin relativa a las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales" solicitando la realizacin de los trabajos preparatorios para un protocolo al TOIEF, respecto de las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales, con miras a la adopcin de dicho protocolo. Dichos trabajos culminaron con la convocatoria a la Conferencia diplomtica sobre la proteccin de las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales que tuvo lugar en Ginebra, en la sede la OMPI, de 7 a 20 de diciembre de 2000, la cual concluy sin la adopcin de un instrumento internacional (142).
(142) Con posterioridad, el Director General de OMPI convoc una reunin oficiosa en Ginebra, que se celebr los das 6 y 7 de noviembre de 2003, con la finalidad de conocer la posibilidad de convocar nuevamente a una Conferencia Diplomtica sobre la proteccin de las interpretaciones y ejecuciones artsticas en el mbito audiovisual. Prcticamente la totalidad de las representaciones de Estados Miembros se inclinaron por la necesidad de establecer un marco de proteccin internacional de los artistas intrpretes de grabaciones audiovisuales que intentara superar la frustracin del afio 2000. En su trigsimo cuarto perodo de sesiones (18 ordinario), celebrado en Ginebra del 24 de septiembre al 3 de octubre de 2007, la Asamblea General de la OMPI decidi mantener la cuestin de la proteccin de las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales en el orden del da de su perodo de sesiones de septiembre de 2008. La Asamblea General tambin tom nota de la intencin del Director General de organizar seminarios nacionales y regionales con el fin de impulsar el estudio de esta cuestin, en lo relativo tanto a las legislaciones nacionales como al proceso de formacin de consenso a escala internacional. En el perodo de sesiones de 2006 de la Asamblea General se haba tomado una decisin similar. Desde la primera aprobacin de esa iniciativa por la Asamblea General, en 2006, ya se han organizado varios seminarios nacionales y regionales y se previ realizar otros antes de fines de 2008. Segn reconociera en 2007 la Asamblea General de la OMPI, "para preparar estos actos, la Secretaria de la OMPI ha aplicado un enfoque flexible y equilibrado de la proteccin de los intrpretes o ejecutantes a escala nacional a mbitos tan concretos como las relaciones contractuales y la negociacin colectiva, el

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11.9.3. Clusulos odministrotivos y fino/es del TODA/WCT y del TOIEF/ WPPT

Las partes contratantes contarn con una Asamblea (art. 15, l.a, TODA y art. 24, l. a, TOIEF) La Oficina Internacional de la OMPI se encargar de las tareas administrativas relativas al Tratado (art. 16 TODA y art. 25 TOIEF).

Elegibilidad para ser parie en el Tratado (art. 17 TODA y art. 26 TOIEF): todo Estado Miembro de la OMPI podr ser parte en el Tratado; la Asamblea podr decidir la admisin de cualquier organizacin intergubemamental para ser parte en el Tratado, sujeta a las condiciones establecidas en el 2. La Comunidad Europea podr ser parte en el Tratado( 3). Para ser Parte Contratante en el Tratado solo es necesario ser miembro de la OMPI.
Cada Parte Contratante gozar de todos los derechos y asumir todas las obligaciones en virtud del Tratado (art. 18 TODA y art. 27 TOIEF).

No se admiten reservas al TODA (art. 22) ni al TOIEF (art. 23), aunque en el caso de este ltimo se debe tener en cuenta la opcin reconocida a los Estados Contratantes, recogida en el art. 15, 3 del mismo.

ejercicio y la cesin de derechos, y los sistemas de remuneracin". La Asamblea General tambin decidi que "con elfin de promover la creacin de mecanismos de proteccin de los intrpretes o ejecutantes de obras audiovisuales, tanto en el plano de la legislacin nacional como en el de la creacin de consenso a escala internacional, la Secretara de la OMPI seguir organizando seminarios nacionales y regionales sobre la cuestin". En la decimosexta sesin del Comit Permanente sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR), celebrada en Ginebra del 10 al 12 de marzo de 2008, se examin la cuestin de las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales. En esa oportunidad se solicit a la Secretara que prepare un documento que diera cuenta de los hechos, resumiendo el resultado de las actividades organizadas con arreglo a lo solicitado por la Asamblea General, y un recuento de las posiciones de los miembros del SCCR, lo cual se concret en el documento SCCR/17/3 preparado para decimosptima sesin del Comit Permanente sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR), celebrada en Ginebra, 3 a 7 de noviembre de 2008 (vid. http://www.wipo.int/meetings/en/).

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Las denuncias al Tratado surtirn efecto un ao despus de la fecha en que el Director General de la OMPI haya recibido la notificacin (art. 23 TODA y art. 31 TOIEF). Idiomas: el Tratado se firma en un solo ejemplar original en espaol, rabe, chino, francs, ingls y ruso; todos los textos se consideran igualmente autnticos (art. 24 TODA y art. 32 TOIEF). Depositario del Tratado: el Director General de la OMPI (art. 25 TODA y art. 33 TOIEF). Ratificaciones y adhesiones

Ambos Tratados entraron en vigor tres meses despus de que treinta Estados depositaron sus instrumentos de ratificacin o adhesin en poder del Director General de la OMPI (TODA, art. 20 y TOIEF, art. 29). Al 5 de marzo de 2009 eran parte del TODA 70 Estados y al18 de diciembre de 2008 eran parte del TOIEF 68 Estados.

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