TERMINACIN DE LOS CONTRATOS

MARIA CAMILA CRCAMO GUTIERREZ NATALIA ARTEAGA MARRUGO JESSICA MARA PINILLA DAZ

Trabajo Final Derecho civil- Contratos IV SEMESTRE- DERECHO DIURNO UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

DOCENTE: DRA. LILIANA BUSTILLO

CARTAGENA DE INDIAS D.T Y C.

INTRODUCCIN Teniendo en cuenta que el contrato es una de las principales fuentes de las obligaciones, es importante saber que as como para nacer a la vida jurdica requiere de reglas de validez, existencia y eficacia; as tambin deben estudiarse las formas y los criterios para su terminacin, por lo que se analizarn las causas de dicha terminacin, y las distintas figuras generadora de la misma. Se desarrollaran estas causas de terminacin, que son: a) causas directas b) causas indirectas c) causas naturales d) causas estipuladas o convenidas.

JUSTIFICACIN (antes de los objetivos, desde aqu se empieza a enumerar, para efectos de la tabla de contenido.) NO LA HAGO PORQUE NUNCA APRENDI A HACERLA :S Este trabajo se realiz para determinar los conocimientos e investigacin realizada respecto de una de las fuentes ms importantes generadoras de obligaciones, como son los Contratos en el Derecho Civil, pero en lo particular a su terminacin, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: Criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, sala de casacin Civil. Doctrina Conocimientos adquiridos en la clase.

OBJETIVOS

Generales: Analizar en que consisten las principales figuras jurdicas que prescriben la terminacin de los contratos, con el fin de crear el conocimiento adecuado para identificar sus caractersticas, reglas y consecuencias propias de cada una de ellas.

Especficos: Descubrir que fenmenos son susceptibles de generar una ineficacia en determinado contrato o negocio jurdico. Diferenciar y delimitar el campo jurdico de cada acto de incumplimiento, para poder establecer las consecuencias correspondientes para un negocio jurdico. Identificar el marco jurdico donde los fenmenos generadores de ineficacia, encuentran su fundamento legal.

TERMINACIN DE LOS CONTRATOS Se debe empezar por analizar en su aspecto etimolgico el concepto de terminacin, que significa accin o efecto de disolverse. Y disolver, significa por su parte, deshacer, destruir, aniquilar 1 Si el nacimiento de los contratos se encuentra en el acuerdo de voluntades, mientras que se hayan reunido las condiciones de validez, existencia y eficacia; a su cambio, la terminacin de los contratos constituye la expresin de la cesacin de los efectos del acto de disposicin de intereses o de ese acuerdo de voluntades. Esta terminacin viene dada desde el da en que las partes por mutuo acuerdo decidan invalidarlo, o por causas legales, de all que se deje sin efectos el contrato. La consecuencia inmediata de la terminacin del contrato es que cesan los efectos ex nunc, esto es, hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial, lo que permite decir que los efectos ya producidos por el contrato en el pasado son inalterables. De esta consideracin se desprende que el fenmeno de la terminacin sea aplicable a los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin continuada, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones peridicas o paulatinas, esto es as, pues son situaciones en las que retrotraer las cosas a la posicin anterior a la ejecucin del contrato, es jurdica y fsicamente imposible, es por ello que no hablamos de resolucin. Tenemos como negocios susceptibles de terminacin: el arrendamiento, el de concesin, el negocio fiduciario, la prestacin de servicios, el de depsito, el de hospedaje, etc. A dems de ello, que la terminacin tenga efectos ex nunc, es dado por el principio de seguridad jurdica de los derechos constituidos a favor de terceros, como sucede en los contratos de compraventa, cuando cuyo objeto soporte prenda o hipoteca, al terminar el
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Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima edicin, tomo I, Real Academia Espaola, Madrid, Editorial EspasaCalpe, 1984, pg.506.

contrato, dichos efectos no pueden extenderse al acreedor de la garanta real, puesto que los contratantes no tienen la capacidad legal para extinguir dichos derechos constituidos. Del artculo 1602 del Cdigo Civil, que establece Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales., debe tenerse en cuenta que cuando hace referencia a invalidar no corresponde a un sinnimo de terminacin, aunque la terminacin se a consecuencia de la invalidacin. La terminacin es ms bien llamada por la doctrina como disolucin, que puede ocurrir segn la apreciacin de FIERRO-MNDEZ: Terminacin por causas directas: se refieren a la terminacin del contrato por razones provenientes de las mismas partes, es decir voluntarias o de mutuo acuerdo; y, por causas que de manera expresa prevea la ley. El mutuo acuerdo o tambin llamado mutuo disenso, consiste en el acuerdo de las partes para dejar sin efectos el contrato celebrado, de forma expresa o tcita, y tiene su fundamento, en el principio de la autonoma privada. Esto, tiene su excepcin en el matrimonio (art. 152 CC) y en las capitulaciones matrimoniales (art. 1778 CC), casos en los cuales el mutuo disenso no tiene eficacia por mandato legal. En cuanto a las razones legales, como ya se dijo, son las que de manera expresa seala la ley, y se refieren a los motivos legales que puedan dejar sin efectos a los actos vlidamente celebrados. Estas son: la resolucin del contrato y la nulidad.2 Terminacin por causas indirectas: Implican la terminacin del contrato por accin de terceros. Son: la accin pauliana, la nulidad de los actos del deudor

Tambin, segn FIERRO-MENDEZ, todos los modos de extinguir las obligaciones a las que se refiere el artculo 1625 del Cdigo Civil, puesto que el fin natural de todos los contratos es crear obligaciones, una vez extinguida estas, es decir, las obligaciones, forzoso es concluir que el contrato de igual modo se disuelve. FIERRO-MNDEZ, Rafael Enrique. Bogot, 2007. Ediciones Doctrina y Ley.

concursado o desasido d la administracin de sus bienes, la simulacin, la imprevisin, la lesin enorme. LA SIMULACIN Etimolgicamente, simular significa aparentar o fingir una cosa. Su fundamento legal se encuentra en el artculo 1766 del Cdigo Civil que reza: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo p actado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Esta norma, solo contiene la referencia a dicho fenmeno, en lo que hace relacin a la inhibicin de la posibilidad de que un negocio oculto o una estipulacin oculta de los contratantes tengan efectos frente a terceros que no las conocen. De all, que el fundamento de esta norma recaiga en la proteccin a los terceros, quienes tendrn oportunidad de tomar el negocio tal como se aparece, o pedir que se declare simulado, segn sus intereses. Un contrato es simulado cuando solo se realiza en apariencia. Este, es un fenmeno que afecta a los contratos, y ha tenido aplicacin desde la antigedad, por lo que en lo que respecta a su definicin y aplicacin, permiti el surgimiento de una notable cantidad de teoras que en la medida de evolucin del derecho han tratado de explicarlo, entre ellas: 1. Teora de la nulidad: los romanos identificaban la nulidad del acto con la verdad del mismo, debido a ello, los glosadores entendieron que la simulacin es un fenmeno de nulidad absoluta. A su vez, esta teora fue acogida por los franceses, quienes la plasmaron en el Cdigo Civil. La Corte Suprema de Justicia tom esta teora adaptada al ordenamiento jurdico colombiano, hacia finales del

siglo XIX y comienzos del XX, entendiendo que en la simulacin siempre haba nulidad absoluta, en razn de la inmoralidad del negocio, el fraude a la ley, y la ilicitud en la causa. El problema principal en lo referente a esta teora, es que la nulidad tendra efectos tambin frente a terceros.

2. Teora dualista: Esta teora tiene su fundamento en que la simulacin no siempre puede ser censurable, pues puede ocurrir que tambin se haya realizado para procurar objetivos nobles o loables, o por capricho sin que necesariamente tenga que ver con un nimo fraudulento. Es el caso, de quien simule la celebracin de un negocio jurdico con el objeto de que no se sepa quin es el benefactor de una obra benfica. El punto central de esta teora, es que mientras no haya intervencin de normas de orden pblico o las buenas costumbres, y no se causen daos a terceros, este tipo de contratos no sern fraudulentos, y no siempre podr equipararse la nulidad con la simulacin.

Para quienes sostienen esta teora, en el acuerdo simulatorio, siempre hay dos actos jurdicos: uno visible y otro oculto. El aparente, es el que quiere que se vea ante los terceros, y el oculto que es el reformatorio o revocatorio de aquel. La labor del juez ser, determinar cules son las estipulaciones del negocio escondido para hacerlas prevalecer sobre las del negocio ostensible, puesto que se estima que es lo que se encuentra oculto la verdadera intencin de los contratantes.

La Corte Suprema de Justicia, acogi esta teora en 1935 reemplazando la de simulacin-nulidad. Desde entonces se habla de accin de prevalencia para referirse a la pretensin de la simulacin.

3. Teora monista: para los pandectistas, en el fenmeno jurdico simulatorio existe un solo negocio, lo que ocurre a su consideracin, es que se divide en dos

declaraciones de voluntad, una visible pero irreal y otra verdadera. La CSJ acogi esta teora en 1968, sin embargo aun se le menciona como la llamada accin de prevalencia. Con relacin a esta teora, surge el mismo

cuestionamiento de la anterior, puesto que si en la simulacin no hay negocio jurdico porque no hay consentimiento, tampoco sera posible que produzca efectos frente a terceros como si lo hace.

4. Teora objetiva de Emilio Betti: para l, la simulacin es la alteracin de la causa tpica o de los elementos esenciales del negocio jurdico, hecha a expensas de los mismos contratantes. La causa tpica que es establecida por la ley, es cambiada por los contratantes al darle al negocio una causa concreta diversa de la que previene el ordenamiento jurdico. Como contraposicin a esta tesis, se dice que en realidad de lo que de su objeto deviene no es ms que una particular estipulacin acordada por las partes, y no un cambio sustancial en la causa tpica del contrato.

5. Teora objetiva posbettiana: a consideracin de esta tesis, en el fenmeno simulatorio se est en presencia de un solo acto. En el negocio simulado, el contenido es un conjunto de reglas o estipulaciones que guardan unos intereses pero con la caracterstica de que parte de este es visible y otra parte se ha ocultado. Tanto la parte visible, como la parte oculta conforman en su totalidad el contenido del contrato, y es por ello que el negocio debe ser interpretado en su conjunto. A partir de esto, el juez debe determinar los elementos esenciales del negocio, en cuanto a su verdadero nombre, significado y alcance.

En estos casos, el juez no necesariamente tiene que declarar la nulidad o la inexistencia del negocio jurdico. El juez simplemente lo declara simulado y lo comunica a las autoridades notariales y de registro. En razn de ello, hoy se

entiende que la simulacin no es un problema de causa o declaracin de voluntad, o de inexistencia del negocio jurdico. Todo esto permite entender que la simulacin es un fenmeno que de alguna manera guarda concordancia con el principio de buena fe, presente en todos los contratos. La ley permite y regula los contratos simulados, aunque tales actos ofendan dicho principio, siempre y cuando el engao de que se trate, sea inocuo o irrelevante. Sin embargo, no faltan los casos sancionables en que el contrato simulado corresponda a una causa ilcita, ya sea porque se hace en fraude a la ley o en perjuicio de los derechos de terceros. Es un fraude a la ley cuando por ejemplo se hace para obviar incapacidades, el tutor, para adquirir bienes del pupilo. Y, es en perjuicio de terceros cuando el objeto mediato de la simulacin es lesionar esos derechos, cuando por ejemplo el deudor disminuye su patrimonio vendiendo aparentemente sus bienes, para que su patrimonio no pueda constituirse como prenda de garanta de sus acreedores. Los fines de la simulacin son entonces: Engaar inocuamente: no hay sancin, solo se deja en descubierto el acto oculto. Perjudicar derechos de terceros Fraude a la ley. Se tienen previstas consecuencias sancionatorias civiles, penales y de orden policivo.
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Debido a esto, no siempre puede predicarse ilicitud de la simulacin, la simulacin ser un acto ilcito sino contraviene derecho alguno. Por el contrario, ser un acto ilcito, si perjudica a terceros, o es contraria a la ley. La simulacin es clasificada por la doctrina as:

Segn HCTOR CMARA, citado por FIERRO-MNDEZ es por esto que el acto simulado consiste en el acuerdo de partes, de dar una declaracin de voluntad a designio divergente de sus pensamientos ntimos, con el fin de engaar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros.

a) Simulacin absoluta: los negociantes conciertan un negocio aparente, pero en realidad sus estipulaciones apuntan a que entre ellos no hay transferencia de bienes, ni prestacin de servicio alguno. Ejemplo: una persona para evitar que le sean perseguidos determinados bienes, realiza una escritura pblica en la que a titulo de venta transfiere el bien a un amigo o a alguien en quien confa, para que cuando sea necesario lo devuelva. b) Simulacin relativa: aqu las partes si disponen de intereses al celebrar el negocio. Esta disposicin de intereses, tiene de fingido que las partes dan a su negocio la apariencia de otro. Ejemplo: se simula la realizacin de una compraventa, cuando en realidad se est frente a una donacin. Aqu el propsito seria obviar las cargas que el Estado impone, o evitar el desmedro de los intereses de herederos probables o legitimarios. c) Simulacin parcial o de clusula: las partes celebran un negocio jurdico verdadero sin fingimientos, pero en alguna clausula o condicin especial del contrato se da este fenmeno. Ejemplo: se simula el precio para evadir efectos fiscales. En estos casos, es indispensable solicitarle al juez que se declare la simulacin de la clausula para que se considere el verdadero precio pactado por las partes, y si fue pagado o no, en caso de incumplimiento. d) Simulacin de sujeto negocial: se celebra un contrato verdadero, no fingido ni disfrazado, ni tampoco existen clausulas simuladas, pero en el aparecen personas distintas de los verdaderos negociantes, quienes fingen ser titulares del inters. Esta conducta constituye delito segn los artculos 326 y 327 del Cdigo Penal. La simulacin puede invocarse como accin (con la demanda principal o con la reconvencin) o como excepcin. Se encuentran legitimados para pedirla: 1. Las partes 2. Los herederos y, en general los causahabientes.

3. Los terceros: se necesita que demuestren tener un inters con las siguientes caractersticas4: debe ser propio, es decir, el demandante debe ser titular del inters o del derecho que se ha violado con la simulacin; el inters debe estar directamente vulnerado por el acto: no puede ser un inters indirectamente conculcado, puesto que para ello el derecho ofrece una solucin de carcter policivo, para lograr el restablecimiento del derecho; debe tratarse de un inters jurdico, pues hay ciertos intereses que no son tutela del derecho, como intereses puramente sentimentales; finalmente debe tratarse de un inters actual, es decir, la vulneracin ha de darse en el tiempo presenta y no puede aceptarse que se trate de una vulneracin hipottica, eventual o futura, ni pasada. Como se puede observar las diferentes teoras que giran alrededor de la simulacin, relacionan a sta figura con la Nulidad, por lo cual se hace indispensable definir y aclarar el concepto de nulidad. RESCISIN O NULIDAD No deben confundirse las nulidades sustanciales que se hallan disciplinadas en el Cdigo Civil, con las procesales que se consagran y regulan en el de procedimiento civil. Tocan las primeras con los actos jurdicos, cuando les faltan algunos de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes, rezan las segundas con irregularidades que afectan la validez de las actuaciones procesales. Siendo fundamentalmente distintas, por su naturaleza y por sus efectos, las nulidades que afectan los unos y las que vician otras, no pueden decidirse lo concerniente a la nulidad o validez de las segundas de acuerdo con los preceptos que gobiernan las nulidades sustanciales, ni la de los primeros con aplicacin de las normas rectoras.

Ibdem.

En cuanto a la nulidad de los contratos, sta se encuentra definida en el Cdigo Civil (art. 1740) como es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. La nulidad es una sancin civil establecida por el legislador y consiste en el desconocimiento de los efectos jurdicos de un acto por la omisin de los requisitos y formalidades prescritos por la ley o por haberse ejecutad o contra expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa (art 6, inc. 2 C.c). Se suele definir el contrato nulo diciendo que es aquel que por causa de un defecto no es apto para producir ningn tipo de consecuencias jurdicas. Tal produccin de consecuencias le es negada definitivamente y se considera el contrato, a este respecto, como no realizado5. El contrato nulo produce efectos mientras no sea afectado por sentencia judicial; pero tambin esta clase de negocio puede convalidarse despus de celebrado, con lo que desaparece la nulidad. Esto quiere decir que, los vicios de un contrato pueden dar lugar, a nulidad absoluta- ilicitud de la causa-, a la nulidad relativa- vicios del consentimiento-, pero al final el legislador es quien decide la sancin que debe aplicarse. La invalidez, como negacin de la fuerza vinculante del acto, es en teora la sancin ms fuerte, pero no la nica posible, estn tambin las sanciones penales o administrativas por las irregularidades de un contrato, an cuando el contrato siga siendo vlido, o un deber de resarcimiento, incluso algunas irregularidades pueden ser absolutamente irrelevantes. Esta nulidad puede ser absoluta o relativa. NULIDAD ABSOLUTA (Art. 1741 C.c) NULIDAD RELATIVA (art. 1740 C.c-

Vid, DEZ- PACAZO, Ob. cit. p. 471

1741) Debe ser declarada por el juez, aun sin No puede ser declarada por el juez sino peticin de parte, es decir, de oficio a peticin de parte. cuando aparezca de manifiesto en el contrato. Puede ser alegada por todo quien Slo puede ser alegada por aquellos en tenga inters en ella cuyo beneficio lo han establecido las leyes. Puede pedirse su declaracin por el No puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico, por el slo inters de ministerio pblico. la ley. Puede sanearse por la ratificacin de Puede sanearse por ratificacin de las las partes, si no es generada por objeto partes. El plazo para pedirla durar de causa ilcito. Por prescripcin cuatro aos.

extraordinaria de 10 aos. Causales de Nulidad Absoluta: Causales de nulidad relativa: Contratos celebrados por Contratos prohibidos o ilcitos, que se celebran en contra de los

relativamente incapaces (1504 INC. 3) Contratos irregulares en razn de algn vicio del consentimiento.

dispuesto por la ley (6, 1520 a 1522 CC) Contratos que por su naturaleza o por su finalidad deban

ser Contratos en que se omite algn

considerados como inmorales (1740 requisito exigido en consideracin a la C.c) Contratos contrarios al persona y no en consideracin a la orden naturaleza del acto (formalidades

pblico (1518 inc. 3 C.c)

habilitantes). Son nulas las escrituras

La inexistencia del objeto, la falta en que se omita el cumplimiento de los

6 absoluta de determinacin o el requisitos esenciales .

objeto ilcito (1523 C.c) La falta de causa, la causa ilcita (1524 C.c) La falta de voluntad o

consentimiento, actos de personas absolutamente incapaces (1741 inc. 2 C.c) La omisin de ad requisitos o

formalidades

solemnitatem

exigidos en atencin a la naturaleza del acto o contrato (1741 inc. 1 C.c)

D. 960/70 art. 99. Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los

requisitos esenciales en los siguientes caso: 1. Cuando el Notario acte fuera de los lmites territoriales del respectivo Crculo Notarial. 2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representacin. 3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobacin al texto del instrumento extendido. 4. Cuando no aparezcan la fecha y el lugar de la autorizacin, la denominacin legal del Notario, los comprobantes de la representacin, o los necesarios para autorizar la cancelacin. 5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificacin de los otorgantes o de sus representantes, o la forma de aquellos o de cualquier compareciente. 6. Cuando no se hayan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones.

En la Jurisprudencia Colombiana ha tenido gran controversia La rescisin por lesin enorme, para lo cual citaremos diferentes sentencias, donde la Corte explica y aclara la situacin: La rescisin por lesin enorme, forma sta de privacin de efectos negociales propia de los contratos conmutativos, es decir, de aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, segn el concepto que de ellos expresa el artculo 1498 del Cdigo Civil, y que, precisamente, tiene lugar cuando se rompe o desvirta notoriamente -en ms de la mitad- la reciprocidad de las prestaciones surgidas con ocasin de la respectiva convencin.7 Expresa de igual forma, la H. Corte que la rescisin de una compraventa por laesio enormis es asunto realmente excepcional en Colombia, lo confirma que su rgimen se aparte tambin de los efectos ex tunc que, automticamente, se generan cuando se fulmina un contrato (art. 1948 C.C.); que nicamente proceda en la venta de bienes inmuebles y en tanto no se hubiere hecho por ministerio de la justicia (art. 32 ley 57 de 1887); que se extinga si la cosa se pierde en poder del comprador, o si ella se enajena (art. 1951 C.C.), y que, a diferencia de otras causas de rescisin , est sujeta a un plazo de caducidad y no de prescripcin, segn lo tiene esclarecido esta Corporacin De igual modo, la doctrina colombiana y chilena resean que Previ el legislador dos sanciones para la lesin: una principal y otra subsidiaria. La principal es la rescisin que en la prctica equivale a la nulidad relativa. En consecuencia, tal accin no puede ejercerla sino la parte lesionadaEn la mayor parte de los actos contemplados por la ley como susceptibles de lesin enorme puede operar una sancin subsidiaria: la revisin del acto lesivo. Se mantiene tal acto pero con la condicin de reequilibrarlo,
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, M.P,: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Sentencia: 6 de Julio de

2007, Referencia: Expediente: 11001-31-03-037-1998-00058-01

corrigiendo as la lesin Y que No puede tampoco sealarse una teora unitaria sobre la sancin en esta materia. Se pronuncia la Corte diciendo: Para cada caso la ley ha previsto una situacin particular. A veces, la sancin ser la nulidad relativa (rescisin dice el Cdigo). En otras, acompaando o no a la nulidad, se da un remedio econmico, permitiendo completar una prestacin hasta hacerla, si no igual, al menos equivalentemente parecida a la mayor.8

Para finalizar la discusin sobre este particular, ha precisado esta misma Corte que uno de los presupuestos de la rescisin de la venta por lesin enorme, es que la cosa no se haya perdido en poder del comprador", puntualizando que la prdida de la cosa..., puede ocurrir de dos maneras: prdida propiamente dicha y prdida jurdica, o sea, por haber salido del dominio del comprador al transferirlo a un tercero. En una y otra hiptesis, como la cosa la ha perdido el comprador, as mismo se ha extinguido la accin rescisoria por lesin enorme. 9 LA IMPREVISIN Despus del periodo de guerras mundiales, se ocasionaron varios colapsos en el mundo de los negocios y del mercado que no fueron previstos. Como toda la historia y a dems la economa tiene su incidencia en el Derecho, frente a todos las secuelas de la posguerra, se contaban con viejas instituciones jurdicas que no se encontraban preparadas ni ajustadas para enfrentar el desastre econmico que se presentaba. Uno de los principios ms importantes que rigen los contratos y que deviene de la autonoma privada es el de pacta sunt servanda, que como se sabe hace alusin al cumplimiento de lo establecido en el contrato, se ve morigerado precisamente por esos
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, M. P.: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Sentencia: 30 de Enero de 2007, Referencia: Expediente: 11001-3103-024-1993-2889-01 9 Sentencia de 5 de abril de 1978

cambios econmicos que traen las tragedias histricas o simplemente el lea10 que tambin puede alterar el equilibrio de las prestaciones, puesto que ello implicara desconsiderar el sentido de equidad que tambin rige las relaciones intersubjetivas. Es por ello que se hizo necesario configurar una nueva institucin jurdica que pueda considerar toda circunstancia extraordinaria que sobrevenga al contrato luego de celebrado, de manera que se restablezca el equilibrio prestacional entre las partes o se concluya el contrato si fuere preciso, esta razn dio lugar a la teora de la imprevisin. Es una nocin comn que la teora de la imprevisin consiste en la revisin de los contratos de tracto sucesivo cuando se presenten circunstancias imprevistas e imprevisibles que puedan afectar las obligaciones de futuro cumplimiento y se haga dificultoso y oneroso el cumplimiento de las obligaciones para alguna de las partes. Este concepto, es una excepcin al principio de la fuerza obligatoria del contrato, por el cual el contrato es ley para las partes. Tambin indica la Corte Suprema de Justicia que: La imprevisin tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio econmico de las prestaciones, previene, evita o corrige las consecuencias de la prestacin excesivamente onerosa para una de las partes, con los reajustes, adecuacin, adaptacin o reforma equitativa, y de no ser posible con su terminacin. Por esto, sus causas, requisitos y efectos, son diferentes a los de la ilicitud del negocio, y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su finalidad no es resarcitoria, ni se origina en el incumplimiento.11

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El lea en sentido jurdico, es el riesgo inherente a los negocios que asume todo contratante. As por ejemplo, la devaluacin de la moneda, la variacin de los precios de la materia prima, constituyen un alea normal. Por el contrario, sera un alea anormal, una sequa o una perturbacin de orden pblico. En el primer caso, el equilibrio prestacional no se afecta, por cuanto ha de entenderse que los contratantes lo previeron, es decir, lo tuvieron en cuenta. En el segundo, por el contrario, se afecta dicho equilibrio, por cuanto por ser sobreviniente e imprevisible, no se pudo prever, es decir, ver con anticipacin, lo cual genera el desequilibrio prestacional que ampara la figura de la imprevisin. FIERRO-MNDEZ, Rafael Enrique. Bogot, 2007. Ediciones Doctrina y Ley. pg. 352. 11 Corte Suprema de Justicia. Proceso 2006-00537-01 de 21-02-2012. Dr. William Nmen Vargas.

Algunos tratadistas han establecido criterios y diversas teoras para definir esta figura, por ejemplo para PLANIOL Y RIPERT12, quienes fundamentan la aplicacin de la teora de la imprevisin, en el postulado jurdico de la buena fe que obliga a los contratantes, que para nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado en el artculo 1603 13 del Cdigo Civil, si la buena fe obliga a no engaar al otro contratante, tambin es aplicable para no enriquecerse a su costa cuando se presenten circunstancias imprevistas que gana que el contrato resulte distinto a como se haba propuesto inicialmente. Sin embargo alrededor de la doctrina, las diversas teoras existentes pueden agruparse en dos: 1. Teora radical, que se sustenta en que si el pago de la obligacin llegase a hacerse muy difcil objetivamente, costoso o lesivo para el deudor, el cumplimiento debe desaparecer o reducirse en justa proporcin. Est fundamentada en que la dificultad de cumplimiento resulte imprevista e irresistible, por lo que se convierte en causa de extincin de la misma. 2. Teora moderada, que consiste en que el contrato no debe extinguirse, sino que en equidad debe resolverse teniendo en cuenta dos aspectos: reducir el objeto que se ha hecho ms oneroso, y/o, aumentar proporcionalmente la obligacin de la otra parte.

Para FIERRO-MNDEZ14, lo que debe tenerse en cuenta es el principio de la equidad, el cual est constituido como criterio auxiliar de la actividad judicial, de suerte que corresponde al juez buscar el equilibrio contractual, revisando el contrato. Esta institucin jurdica no tiene fundamento legal en el Cdigo Civil, sin embargo ha tenido larga aplicacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
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Citado por: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. CONTRATOS MERCANTILES. DIKE. 12. EDICIN Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella". Cdigo Civil. LEGIS Editores S.A, 2010. 14 FIERRO-MNDEZ, Rafael Enrique. Bogot, 2007. Ediciones Doctrina y Ley. pg. 354.

En el derecho comn se establece la diferencia entre la imposibilidad absoluta y la imposibilidad relativa, para el cumplimiento de la obligacin contractual. En el primer caso, estamos ante la fuera mayor o caso fortuito, y en el segundo caso, frente a la teora de la imprevisin. Es el Cdigo de Comercio el que en su artculo 868 establece que: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.

El citado artculo hace referencia a la revisin del contrato mercantil, pero no define la teora de la imprevisin, sin embargo, hace alusin a su aplicacin cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a cuando se ha celebrado un contrato tracto sucesivo, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en tal grado que resulte excesivamente onerosa, en cuyo caso se podr pedir su revisin. A pesar de tratarse del contrato mercantil, como bien seala FIERRO-MNDEZ, con apoyo del artculo 8 de la Ley 153 de 1887 que indica que cundo no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen materias semejantes, es dable aplicar esta norma a los casos de derecho comn. Como requisitos, muchos doctrinantes coinciden en los siguientes:

1. Contrato de tracto sucesivo, peridico o diferido: por mandato del articulo 868 la imprevisin solo procede en este tipo de contratos, de hecho, la misma norma prohbe su aplicacin a contratos de ejecucin instantnea, contratos aleatorios, y tambin a contratos a ttulo gratuito.

Esto es as pues, los efectos de la imprevisin buscan revisar, para equilibrar lo que est en ejecucin, pues lo que ya ha sido ejecutado no puede de ninguna forma equilibrarse. Debe tenerse en cuenta, como aspecto importante que la accin que se realiza es a manera de revisin y no de restablecimiento o reintegro.

No aplican los contratos de ejecucin instantnea entonces, pues cuando se celebran y se extinguen una vez celebrados; tampoco proceden los contratos aleatorios pues en estos, la contraprestacin es dejada de antemano por ambas partes, en virtud de la suerte o el alea, por lo que no habra nada que equilibrar.

2. Circunstancias anormales, imprevistas o imprevisibles: Se trata de hechos que producen una alteracin general y grave en las condiciones de la vida colectiva, un trastorno general en el mundo de los negocios, en el desarrollo ordinario de las relaciones econmicas y sociales15. Estos hechos no pudieron haber sido previstos o vistos con antelacin, pues de serlo no se aplicara la teora. Estos acontecimientos no pueden ser producidos por el deudor y deben ser completamente ajenos a la voluntad de las partes, guardando estrecha relacin de causa y efecto con la excesiva onerosidad que podra significarle al deudor el cumplimiento del contrato. La revisin por imprevisin, es inadmisible si la

prestacin, no obstante la excesiva onerosidad se cumpli, lo cual salvo protesta,

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ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. CONTRATOS MERCANTILES. DIKE. 12. EDICIN

reserva o acto contrario, denota aceptacin, tolerancia o modificacin por conducta concluyente de la parte afectada.16

Debe tenerse en cuenta que los acontecimientos que surjan debe tratarse de causas sobrevinientes o posteriores y no concomitantes al contrato, no puede ser as, pues se tratara de un contrato que desde su origen cuenta con desequilibrio prestacional. Para estos casos de desequilibrio prestacional congnito, se cuenta con solucin en figuras como la rescisin o reduccin del exceso a causa de una manifiesta desproporcin e iniquidad prestacional o econmica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss. C. Co.) Tambin indica la Corte Suprema de Justicia que la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisin, y podr originarse en quebranto del deber de informacin, lealtad, probidad, correccin, buena fe, las cargas de sagacidad, previsin o, configurar una hiptesis de error provocado o espontneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisin. 17

Esas circunstancias anormales o extraordinarias deben implicar dificultad de cumplir la obligacin contractual, es decir, una imposibilidad relativa de cumplimiento, se trata de un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligacin, la dificulta de tal manera que representar su cumplimiento para el deudor un ejercicio apreciable y grave. En ello se diferencian de la fuerza mayor, que implica la imposibilidad de cumplimiento total o absoluta a consecuencia de un acontecimiento insuperable, y se exonera de responsabilidad.

3. Que sea independiente de la voluntad de los contratantes: este requisito resulta como consecuencia del anterior, esto porque el acontecimiento debe sobrevenir
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Corte Suprema de Justicia. Proceso 2006-00537-01 de 21-02-2012. Dr. William Nmen Vargas. Ibdem.

como consecuencia de la no previsin. Si una de las partes incidi en este hecho, la figura no podra resultar aplicable. Por ejemplo: si ha consecuencia de la mora de un de los contratantes, surge la circunstancia extraordinaria o anormal, esta teora resulta inaplicable.

4. Que se ocasione desequilibrio o conmocin econmica en el contrato: Se trata de que el cumplimiento del contrato, ocasione un grave perjuicio a una de las partes, causando una desproporcin contundente y manifiestamente evidente. En estos casos, la ley autoriza invocar la revisin del contrato, a fin de que se restablezca el equilibrio perdido.

La imprevisin como mecanismo de reajuste econmico del contrato o de su terminacin como remedio extremo, puede invocarse por va de accin. Esto quiere decir, que como medio de defensa no podra pedirse el reajuste o la revisin del contrato. Como excepcin solo es posible invocarla como defesa del incumplimiento que soporta una accin ejecutiva, pero, el juez no podr referirse sobre la revisin del contrato o los reajustes, sino sobre la eventual terminacin del contrato.

Terminacin por causas naturales: Las que ocurren de manera natural, por razones inherentes al contrato. Son: el plazo extintivo y la muerte del deudor en los contratos celebrados intuito personae, como el mandato o la confeccin de obra material. Estos casos son excepciones, pues la regla general es que con la muerte de las partes contratantes, los herederos son los continuadores de su personalidad. Sin embargo, esto se fundamenta en que las obligaciones contradas son en razn de la persona fallecida o de sus calidades personales.

Terminacin por causas estipuladas o convenidas: Las que insertan, estipulan o convienen las partes en el contrato. Son: la condicin resolutoria ordinaria, el pacto comisorio y las arras de retracto.18 La diferencia entre causas convenidas o estipuladas y el mutuo acuerdo, es que las primeras son consideradas por los contratantes al celebrar el contrato, mientras que el mutuo acuerdo, solo se da luego de celebrado el contrato.

ARRAS DE RETRACTO Las Arras de retracto es una de las formas de terminacin de los contratos por causas estipuladas o convenidas. Para entrar a definir las arras de retracto es importante primero, hablar sobre el derecho de retracto o de retraccin y segundo dar una definicin general de lo que son las arras, para lograr contextualizarnos. Se entiende por derecho de retraccin lo estipulado en el Art. 1858 del C.C, el cual se expresa que, en el momento en que no se presente perfecta una venta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, una venta que ya haba sido estipulada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. Las arras pues, es una institucin aplicable a todos los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos. Disciplinadas para la compraventa por el artculo 1859 C.C, pero no exclusivas de este contrato. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contratoSon una cosa mueble (suma de dinero) que se entrega a otra en garanta (impropio del cdigo civil que emplea la palabra prenda), en virtud de clusula accesoria de un contrato bilateral. Son de naturaleza real pues nacen con la entrega. Se aplican a todos los contratos bilaterales, aunque el

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Ibdem, A consideracin de FIERRO-MNDEZ la nica causa de terminacin de los contratos es la ley.

cdigo las regula en la compraventa, y las autoriza en el arrendamiento (art. 1979 C.c), nada se opone a que puedan pactarse en cualquier contrato bilateral. ARRAS PENITENCIARIAS O DE RETRACTO Como se expreso anteriormente, cada uno de los contratantes podr arrepentirse, dentro del plazo acordado y a falta de plazo no habr lugar al retracto despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada la escritura pblica de venta o de principiada la entrega (art.1860 C.C). Si se incumple dentro del plaz o de retracto, el que ha dado las arras las pierde, y el que las ha recibido, las restituye dobladas. Si se cumple, el cdigo guard silencio, pero el cdigo de comercio determina que las arras debern imputarse a la prestacin debida o restituirse si fuere el caso (art. 866 C.C). En el Cdigo de comercio, se delibera que el plazo para ejercer el retracto lo estipulan las partes y en ausencia se extiende hasta la celebracin del contrato prometido o ejecutada la prestacin objeto del mismo (art. 866 C.co). Norma expresa que no permite aplicar el plazo de 2 meses del Cdigo Civil. Con respecto de lo anterior lo Corte Suprema confirma, cuando dice que cuando las partes en atencin a los designios, intereses o finalidades concretas perseguidas con la celebracin del acto dispositivo, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, estipulan arras de retracto mediante pacto accesorio, accidental (accidentalia negotia) acordado expressis verbis, en cuyo caso, cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras , perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas (artculos 1859 Cdigo Civil y 866 del Cdigo de Comercio), y deben ejercer el derecho tratndose de negocios o contratos civiles en el trmino pactado o, en defecto de indicacin, dentro de los dos meses siguientes a su celebracin, salvo que lo infirmen por conducta concluyente al otorgar la escritura pblica de compraventa o principiar la entrega de las cosas (artculo 1860 Cdigo Civil,

y cuando se trata de negocios mercantiles hasta antes de la celebracin del contrato prometido o de ejecutada la prestacin objeto del mismo.19 Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legtimo a desistir de determinados contratos, presuponen la existencia y validez del acto, al celebrarlos la entrega de una cosa, frecuentemente dinero u otra fungible y comportan una compensacin cierta, tangible y segura a la parte no desistente. Una vez se haya pactado en el contrato las arras de retracto, para hacerlas validas, no es necesario un reconocimiento judicial, pues se resuelven de pleno derecho, como se reitera tambin en la sentencia expuesta anteriormente de la Corte Suprema de Justicia, diciendo que el contrato si se hace uso de la retractacin se RESUELVE DE PLENO DERECHO, sin necesidad de declaracin judicial ni de requerimiento judicial o privado y que en el caso bajo estudio, el contrato en virtud de la efectividad del pacto sobre arras de retractacin y de su ejercicio vlido y eficaz debidamente expresado por el fallo judicial. se encuentra desistido y resuelto de pleno derecho. En la Jurisprudencia podemos encontrar una definicin amplia y clara de las que son las arras penitenciarias o arras de retracto: Las arras de retracto son, como lo seala la Jurisprudencia de la Corte Suprema Las que se entregan como garanta de la celebracin o de la ejecucin del contrato pero que simultneamente confieren a los contratantes la facultad de retractarse, arrepentirse o desvincularse del acto o negocio, asumiendo las consecuencias desfavorables establecidas en la ley para el efecto, consistentes en perderlas el que las ha entregado o restituirlas dobladas el que las haya recibido, modalidad sta que, en razn del particular efecto antes descrito, recibe la denominacin de arras penitenciales, arras de retractacin o de retracto o, tambin, la de arras simples.

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Corte Suprema de Justica, Sala de Casacin civil, M.P: Dr. William Namn Vargas, Sentencia: 16 de Diciembre de 2010, Referencia: Expediente C- 08001-3103-004-2003-00123-01

En todo caso, es claro que las arras de retractacin o arras penitenciales constituyen la regla general en esta materia, de tal forma que si se pacta la entrega de arras , pero no se menciona la intencin de que las mismas constituyan la seal de confirmacin de la voluntad contractual, se debe considerar -presuncin de derecho- que las partes conservan la facultad de retractarse, en los trminos establecidos en los artculos 1859 y 1860 del Cdigo Civil.20 No obstante, dada la naturaleza excepcional que ostentan las arras de retracto , por el carcter general que tiene el efecto normativo y vinculante de las convenciones (art. 1602 del C.C.), el legislador tiene establecido que la posibilidad de arrepentimiento caduca en el plazo determinado por las partes o en el breve lapso establecido en el artculo 1860 de la ley civil (dos meses contados a partir de la fecha del acto o negocio), facultad que tambin se extingue, independientemente del plazo transcurrido, si antes de su vencimiento se otorga la escritura pblica de venta o comienza a efectuarse la entrega. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte, luego de reiterar que las arras de

retractacin son la regla general, y de indicar que su principal efecto consiste en que por virtud de ellas las partes tienen el derecho de desligarse del vnculo contractual, mediante la prdida de una suma igual al valor de las arras , esto es, el que las dio perder el derecho de reclamarlas y el que las recibi deber devolver el doble del valor de ellas, ha sealado que con todo, la prerrogativa de retractacin no puede ser indefinida, pues la ley, para precaver la incertidumbre del vnculo jurdico, seala un plazo dentro del cual se debe ejercitar y, adems, fija otras condiciones para su procedencia. Lo anterior, segn lo precisado por la Honorable Corte Suprema consiste en el requisito de que no se haya materializado la forma solemne establecida para el

perfeccionamiento del contrato, cuando en este se hayan pactado arras simples como
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, M.P: Dr. Arturo Solarte Rodrguez, Sentencia: 14 de Diciembre de 2012, Referencia: Expediente: 41001-31-03-001-2001-08463-01

garanta de su celebracin, o que se haya dado comienzo a la ejecucin de las prestaciones que se derivan del contrato, dado en los casos en que se convienen arras de retractacin para asegurar el cumplimiento del respectivo negocio juridco.

Con apoyo en lo anterior, la Sala concluy el anlisis que realiz en relacin con las arras simples o de retracto, de la siguiente manera: Lo hasta aqu expresado en torno a las arras de retractacin, permite observar que ellas presentan las

caractersticas siguientes: a) Cada una de las partes tiene el derecho de arrepentirse del contrato, mediante el pago de una pena; b) El derecho de retractacin, para que sea eficaz, debe ejercerse dentro del trmino convencional, o en su defecto dentro de los dos meses siguientes a la celebracin del contrato y, en todo caso, antes de darse comienzo a ste o de otorgarse la escritura pblica; c) Quien ejerza la facultad de retractacin, con motivo de este arrepentimiento pierde las arras si las dio, o le corresponde restituirlas dobladas si las recibi; d) Si dentro del trmino convencional o legal, o antes de iniciada la ejecucin del contrato o de otorgada la escritura pblica, ninguna de las partes se retracta, este derecho se extingue para los contratantes y trae como consecuencia obvia la de que las arras deben ser restituidas a quien las dio o tomarse como parte del precio si fue el comprador quien las entreg; e) Extinguido el derecho de retractacin, las partes deben cumplir el contrato en las condiciones pactadas. Por tanto, el incumplimiento subsiguiente no impide al contratante que s ha cumplido promover las acciones pertinentes.

En relacin con el pacto de arras simples y, en particular, teniendo en cuenta la posibilidad del retracto, la Corte ha considerado que a travs de esta estipulacin las

partes convienen la celebracin de un contrato sujeto a condicin resolutoria. As, ha sostenido esta Corporacin que en la promesa de venta la estipulacin de arras penitenciales constituye una condicin resolutoria. La promesa se resuelve si una de las partes desiste dentro del plazo convencional o legal. En tal caso la otra parte no puede exigir del que se retracta, el cumplimiento de la promesa: slo puede retener las arras o pedirlas dobladas, segn el caso. Expirado el plazo dentro del cual poda ejercitarse la facultad de desistir, la condicin resolutoria se considera fallida (C.C., artculo 1539) y el contrato debe ejecutarse.21

Dentro de dicho contexto, ha de precisarse, entonces, que el ejercicio del derecho de retracto derivado del pacto de arras simples implica el acaecimiento de la condicin resolutoria expresa de la que pende la subsistencia del respectivo contrato, condicin que es potestativa, en la medida en que depende de la voluntad del contratante que desee hacer uso de tal prerrogativa, sin que dicha caracterstica, como es bien sabido, pueda generar su invalidacin, toda vez que lo que proscribe el ordenamiento jurdico son las condiciones suspensivas que dependan exclusivamente de la voluntad de la persona que se obliga, supuesto que, claramente, no se presenta en el evento

ACCIN PAULIANA Esta figura es el resultado de la fusin, hecha en el derecho romano por Justiniano, de la integrum restitutio (medio de impugnacin) y el interdictum fraudatorium (interdicto que anula la venta y recupera la posesin de los bienes vendidos por el deudor con el nimo de defraudar a los acreedores).22 La accin pauliana esta dirigida a causar la ineficacia del negocio jurdico; da lugar cuando un deudor se insolventa, debilitando su patrimonio, celebrando contratos con
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Casacin Civil, sentencia de 11 de diciembre de 1978, CLVIII, pg. 311. ALBERTO TAMAYO LOMBANA, Manual de obligaciones, pg342

terceros, como por ejemplo vender, permutar, donar; o gravarlos con hipoteca, prenda, para no pagar su deuda con el acreedor. El legislador con el fin de reprimir la actuacin, permite al acreedor interponer esta accin para que sean revocados los actos que causan detrimento a su patrimonio y adems para sancionar la conducta fraudulenta. La sala Civil de la Corte suprema de justicia, expuso con respecto a este tema, lo siguiente: () Obvio que legtimo derecho asiste al acreedor de velar porque su crdito sea pagado; por lo que estar siempre atento a que el deudor tenga con qu hacerlo () As, cuando lo que sucede es que su deudor, en la celebracin de sus negocios produce o agrava desviadamente su insolvencia, de tal suerte que haga imposible o ms gravoso el cobro del acreedor, tiene ste la potestad de pedir que se deshagan negocios tales, precisamente porque experimenta que su accin de cobro ha sido debilitada. Dispone en tal caso el acreedor de la denominada accin pauliana. () Lugar hay entonces para que el acreedor intente remediar la situacin, trayendo de nuevo al patrimonio insuficiente de aqul lo que sagazmente haba sacado.23

La accin pauliana debe ser ejercida a nombre propio, es de carcter personal: El inters de quien ejerce la accin pauliana no es ilimitado frente al negocio doloso cuestionado, debido a que es una accin personal, pues la revocacin del acto fraudulento nicamente aprovecha a los acreedores que han ejercido la accin pauliana24 La accin pauliana, no la encontramos expresamente en algn capitulo del Cdigo Civil, pero su fundamento lo hallamos en el artculo 2491:

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Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 21 de junio de 2005. Corte Suprema de justicia, Sentencia del 29 de marzo de 2007

1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos en el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindible, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores, expiran en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato. El legislador ha dicho, que la accin pauliana tiene una naturaleza rescisoria, ya que, como dice Rafael E. Fierro-Mndez, los contratos celebrados realmente en perjuicio de los acreedores para burlar sus crditos no estn viciados de nulidad (). Lo que la ley ha preceptuado es que el acto jurdico que implique fraude pauliano puede ser rescindido, esto es, anulado, a peticin de la parte interesada25. No debe entenderse, a partir de esto, que la rescisin y la accin pauliana sean la misma, nicamente sus efectos resultan similares al revocar la actuacin fraudulenta en beneficio de los acreedores. Es as como la accin pauliana no debe dirigirse solo contra el deudor, sino tambin contra el tercero. En este punto cabe distinguir los efectos que se producen cuando el objeto de fraude es cosa de gnero o de cuerpo cierto. Cuando se trata de una cosa de gnero, el tercero debe devolver la misma cantidad entregada ms los intereses, contados a partir desde el da que recibi la cosa. Cuando el objeto es de cuerpo cierto, se debe restituir lo que haya recibido. En caso de que el cuerpo cierto ya no est en poder del tercero o haya perecido, el tercero esta obligado a devolver el valor de la

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RAFAEL ENRIQUE FIERRO-MENDEZ, Teora General del Contrato, pg 328

cosa; no se podr algar caso fortuito a menos que se constate que el objeto, con ocasin del caso fortuito tambin hubiera perecido en manos del acreedor26. Es necesario, para efectos de alegar esta figura, que el acreedor demuestre la mala fe del deudor, la cual no debe ser confundida con el dolo, puesto que, el dolo es la intencin de causar dao a la persona o propiedad de otro, mientras que la mala fe que en este punto se debe probar, es la referida al conocimiento que el deudor tiene del mal estado de sus negocios, razn por la cual debilita su patrimonio, causndole un perjuicio al acreedor. Si el acto por medio del cual el deudor debilita su patrimonio se caracteriza por ser oneroso, la mala fe debe ser del deudor y del tercero, cuando este ltimo conozca del estado y las condiciones en las que se encuentra el deudor, por el contrario, si el acto es de carcter gratuito, la mala fe es nicamente del deudor. La corte ha sido reiterativa al decir que: De ah que si dicha accin es de naturaleza excepcional, pues de antemano, para la debida seguridad jurdica, se imponen principios bsicos, como el de preservacin de los negocios y la presuncin buena de fe que ampara a los contratantes, sta inclusive de raigambre constitucional, es apenas obvio que el acreedor que hace uso de la misma, tendiente a reconstituir el patrimonio del deudor, con los activos de los que maliciosamente ha dispuesto para frustrar su persecucin, es quien corre con la carga de rendir fehacientemente la prueba de ese carcter fraudulento, toda vez que, salvo que la ley as lo seale, ni el dolo ni la mala fe se presumen legalmente. (). Aunque esa comprobacin es suficiente cuando el acto por el cual el deudor desaparece sus activos es gratuito, exiguo resulta cuando es a ttulo oneroso, porque en ese evento el acreedor tambin tiene que comprobar el consilium fraudis, es decir, la complicidad del tercero que contrat con el deudor, pues slo en la medida en que aqul igualmente conozca el mal estado de los negocios de ste, queda expuesto a la accin del acreedor, como as lo consagra el precepto citado, diferencia de tratamiento que, desde
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Ibdem, pg 329

luego no es casual, pues obedece a la dismil situacin en que se encuentra el adquirente de buena o mala fe27 Marco Gerardo Monroy Cabra dice que si el tercero acta de buena fe, no es responsable de los deterioros, sino en cuando se hubiere aprovechado de ellos. En cuanto a los frutos, devuelve los recibidos antes de la demanda. Si lo hace despus, se le considera de mala fe. Y a cerca de las mejoras, el acreedor paga las necesarias, rembolsa las tiles hechas antes de la contestacin de la demanda y, en lo tocante a la voluptuarias, no est obligado el acreedor a pagarlas, pero el tercero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa28. La accin pauliana, consta del plazo de 1 ao para ejercerse, contados a partir de la fecha del acto o contrato objeto de la accin. Explicado lo anterior, en concreto los requisitos para el ejercicio de la accin pauliana, como los explica Fierro-Mndez, son los siguientes: 1. La existencia de una obligacin cierta y anterior al acto atacado, no sometido a

condicin, ya que, la condicin suspensiva suspende el nacimiento y la exigibilidad de la obligacin, lo que hace que el crdito sea incierto. Pero si es posible aquella que esta sometida a plazo. 2. Que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor o acreedores. Es decir que la

insolvencia del deudor se traduzca en insuficiente para el pago de sus deudas. 3. Que el acto o contrato se haya realizado intencionalmente o de mala fe

(conocimiento por parte del deudor del mal estado de sus negocios)

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Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 del 2008, expediente 00601 MARCO GERARDO MONROY CABRA, La Accin Pauliana, pgs. 149 y siguentes

RESOLUCIN DE CONTRATO Naturalmente el efecto inmediato despus de la celebracin de un contrato es el deber de cumplimiento por las partes vinculadas en el negocio jurdico; pero a menudo suele ocurrir que las obligaciones no son cumplidas debidamente, para lo cual, la ley ha dispuesto, desde tiempos anteriores, acciones para extinguir determinado contrato, una de ellas es la figura de la resolucin, la cual tiene su gnesis en el derecho cannico, dispuesta como respuesta a los abusos del juramento bajo el cual se celebraban los contratos. Bajo ese juramento, el deudor no poda modificar ni extinguir su compromiso con otro. Por otro lado, en roma exista la lex comisoria, una clausula en la que se contemplaba resolver el contrato cuando este no fuere cumplido. Luego es incorporada la derecho francs, donde fue perfeccionado el concepto, y se adopt en legislaciones contemporneas, entre ellas la nuestra29. La palabra resolucin, del latn resolutio, significa deshacer, destruir, desatar, disolver, extinguir. Esta terminacin de contrato, depende de la condicin resolutoria, es decir, de un hecho futuro e incierto, idneo para disolver, extinguir un contrato; hay tres clases: Condicin resolutoria ordinaria Condicin resolutoria tcita Pacto comisorio

Condicin resolutoria ordinaria: es aquella estipulada por las partes en el contrato y consiste en un hecho futuro e incierto pero diferente al incumplimiento de obligaciones30.

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FERNANDO CANOSA TORRADO, La Resolucin de los Contratos, pg 77 RAFAEL ENRIQUE FIERRO-MENDEZ, Teora General del Contrato, pg 254

Condicin resolutoria tcita: Esta figura, se presenta en los contratos bilaterales, cuando ambas partes se han obligado recprocamente y frente al incumplimiento de alguno de los contratantes, la otra parte queda facultada para pedir disolver el contrato. Esta condicin no es pactada por las partes en el contrato. Su fundamento jurdico lo encontramos en el artculo 1546 del Cdigo Civil: Condicin resolutoria tacita: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Se produce aqu dos opciones para la parte que ha cumplido, y seria: pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, ambas con la indemnizacin de perjuicios. La Corte Suprema ha dicho que estas 2 opciones se podrn ejercer de manera alterna, cuando no sea satisfecha la prestacin debida, es decir cuando el contratante cumplido haya visto frustrada su intencin de exigir, por ejemplo, el cumplimiento. De no ser as, en ningn caso podrn exigirse conjuntamente, debido a que son de naturaleza opuesta. Para que la condicin resolutoria tcita surta efectos, es necesaria la sentencia judicial; para lo cual se deber interponer la accin o pretensin resolutoria. Cuando

concurren los requisitos para que se presente una condicin resolutoria tacita, la parte interesada para la resolucin del contrato, cuenta con la accin resolutoria, para hacerlo efectivo. Para que proceda la accin: Jurisprudencia y doctrina han sostenido uniforme y constantemente, dentro del mbito de la preceptiva legal contenida en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que la accin resolutoria contractual requiere, para su viabilidad y procedencia, de las siguientes tres condiciones esenciales: a) existencia de un contrato bilateral vlido; b) incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para l gener el pacto, porque en eso consiste la realizacin de la condicin resolutoria tcita; y c) que el demandante,

por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convencin, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos.31 La accin resolutoria es de carcter personal, as, en los casos de compraventa Es el vendedor quien tiene inters sustancial para deprecar la resolucin de la venta con resarcimiento de perjuicios, ya que al tenor de lo dispuesto por el articulo 1849 del Cdigo Civil solo son partes el vendedor que contrae la obligacin de entregar y el comprador la de pagar el precio32 Una vez declarada la condicin resolutoria, el contrato termina, las partes deben

quedas en las mismas condiciones en las que se encontraban antes de vincularse en contrato y por supuesto las obligaciones que quedaron sin realizar pierden eficacia. No genera efecto alguno, cuando se trate de poseedores de buena fe y bienes inmuebles. Por otra parte, hay que advertir sobre la existencia de aquellos casos en los cuales el problema del incumplimiento es parcial; este punto no es contemplado en el Cdigo Civil, en el artculo anteriormente mencionado, el 1546, no se distingue la dimensin del incumplimiento, pero como dice Antonio Bohrquez Orduz, no parece justo que el derecho se ocupe de aniquilar un contrato por el incumplimiento insignificante de alguna prestacin, cuya ejecucin se puede lograr a travs de otro medio, en lugar de propugnar por la ineficacia del contrato en lo que a l le es principal33. El Cdigo de Comercio, en el articulo 927, si plantea esta situacin, en la cual se evidencia un incumplimiento parcial, por lo cual, para estos eventos se podra aplicar analgicamente esta norma. En estos casos tambin es importante la labor de juez, ya que es este quien debe calificar el alcance que tiene el incumplimiento y lo que perjudicara al desarrollo del contrato, es decir que cuando la falta de cumplimiento gire en torno a una clausula, una disposicin trascendental para la vida del negocio celebrado, generara

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Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, Sentencia del 27 de enero de 1981. Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, Sentencia 2 de julio de 1993. 33 ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ, De los Negocios Jurdicos en el Derecho Privado Colombiano, pg 180.

un efecto grave para el contrato y podramos hablar de una resolucin, examinando adems la existencia de los otros requisitos antes sealados34. PACTO COMISORIO La doctrina tiene clasificado el pacto comisorio en simple y calificado. El primero, o sea el que directamente define el artculo 1935, es la misma condicin resolutoria, expresamente convenida entre comprador y vendedor por el no pago del precio de la venta; y el segundo, que es el que contempla el artculo 1937, se presenta cuando a dicha estipulacin se agrega que la resolucin de la compraventa se produce ipso facto por el mismo motivo. A ms de lo anterior, el pacto comisorio calificado se distingue del simple en que por aqul se concede al demandado un plazo de gracia para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso facto, mediante el pago del precio debido dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin que de la demanda se le haga; y si as lo hiciere entonces el juez debe proferir inmediatamente sentencia que declare extinguida la obligacin que dio origen al proceso (art. 412 del C de P.C.). La jurisprudencia de la Corte da una ctedra sobre el tema, para dejar en claro lo que es el Pacto comisorio y dice: 1.2. Se entiende por Pacto Comisorio no el que define el artculo 1935 del C.C., para el contrato de compraventa, sino el que regulan los artculos 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., para los contratos de prenda e hipoteca-, el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulacin inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el Cdigo Civil y con ineficacia en el Cdigo de Comercio.

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Ibdem, pg 181

Ha sido amplia la jurisprudencia donde la Corte expone este figura de los contratos, de esta forma, tambin ha precisado con relacin al Pacto Comisorio, que el pacto comisorio no puede estipularse para aprovecharse o para obtener una ventaja desmedida o de un grado superior al que es pertinente.

Es por esta misma razn que la ley cerr el paso a cualquier posibilidad de acuerdo que en el momento de materializarse pueda privilegiar lo posicin jurdica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones.

PACTO COMISORIO SIMPLE Art. 1935 Cdigo Civil: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse En el pacto comisorio simple se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Se entiende siempre pactada en toda venta sin perjuicio de que las partes puedan estipular otro rgimen convencional (1935 C.c). El pacto comisorio podr ejercerlo la parte no culpable del incumplimiento y, por lo tanto no constituida en mora.35

PACTO COMISORIO CALIFICADO Cuando las partes estipulan que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelve ipso facto el contrato de venta, se denomina pacto comisorio calificado (art. 1937 C.c) y tiene los siguientes efectos: resolucin del contrato de venta (tcnicamente

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ALZATE H., Cristbal, Fundamentos del contrato, segunda edicin, Ed. Ibez 2009, pp. 340.

no se trata de resolucin sino de rescisin). Requiere de la demanda del vendedor y beneficia al comprador incumplido por cuanto le otorga un ltimo plazo para pagar, 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Definido por el legislador de la siguiente manera: Art. 1937 C.C Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Como diferencia entre pacto comisorio simple o condicin resolutoria expresa y pacto comisorio calificado o resolucin ipso facto, estriba en que en las dos ltimas, el deudor debe hacer el pago dentro del trmino estipulado en el contrato, mientras que, cuando hay pacto comisorio calificado, el comprador tiene plazo para pagar hasta el vencimiento de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin de la demanda. La condicin resolutoria que, como se ha dicho, va implcita en el contrato de compraventa por el no pago del precio, puede sin embargo ser objeto de explcito acuerdo entre vendedor y comprador; y si as ocurre se est entonces en presencia de la figura jurdica llamada pacto comisorio que, en definitiva, no es otra cosa que la expresa estipulacin de resolucin del contrato por el no pago del precio en la oportunidad debida. Mas, ora se trate de la condicin resolutoria tcita, ya del pacto comisorio simple o ya del calificado o de resolucin ipso facto, es lo cierto quela procedencia de la accin resolutoria del contrato de compraventa requiere, como presupuesto indispensable, el estado de mora en el comprador en su obligacin de pagar precio.

MUTUO DISENSO TCITO Desde los principios de la Corte Suprema de Justicia, se tena con respecto al artculo 1546 del Cdigo Civil que para declarar la resolucin de los contratos bilaterales, era

necesario demostrar tanto el cumplimiento por parte del demandante, como tambin el incumplimiento del demandado; en aquellos casos en los cuales el incumplimiento fuese por parte de ambos, no era posible que alguna de las partes exigiera la aplicacin de una de las opciones que esta norma trae. Esta imposibilidad, fue lo que llev a la creacin de la figura del mutuo disenso tcito, en 1978 por parte de la Corte Suprema, basndose en36: Articulo 1602 del Cdigo Civil: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales La Corte Suprema de Justicia ha dicho: Se traduce en la prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado este que puede tener origen en una declaracin de voluntad directa y concordante en tal sentido, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y, adems, concluyente en demostrar ese inequvoco designio comn de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tcito37 El mutuo disenso tcito es un mecanismo de terminacin de negocios jurdicos, en el cual es necesaria la declaracin del juez, ya que este deduce de la conducta de los contratantes, su deseo de no continuar vinculados en un contrato. La conducta esta dada por el incumplimiento reciproco y simultaneo de las obligaciones. Visto de esta manera, la figura del mutuo disenso tcito, se encuentra ntimamente relacionado con el artculo 1609 del Cdigo Civil:

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ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ, De los Negocios Jurdicos en el Derecho Privado Colombiano, pgs. 184 y siguientes. 37 Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, Sentencia del 7 de marzo de 2000.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos Esta excepcin de contrato no cumplido donde ambas partes, tanto acreedor como deudor, han incumplido recprocamente sus obligaciones, lleva a que el juez declare la disolucin de dicho contrato por mutuo disenso tcito, al tomar ese incumplimiento de ambos como un signo de no querer seguir vinculados al negocio38. Pero recientemente en sentencia de la corte se ha dicho que: No siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes, es permitido echar mano de la mencionada figura pues es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecucin, sean expresivos, tcita o explcitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato, ya que entre la disolucin de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convencin extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias (). A travs del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnizacin por daos a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convencin extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurdico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (artculo 1615 del Cdigo Civil) y en el supuesto

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ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ, De los Negocios Jurdicos en el Derecho Privado Colombiano, pg 186.

de incumplimiento recproco objeto de anlisis, esa situacin antijurdica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artculo 160939 Es decir, hay 2 formas de resolucin de contratos bilaterales: A. Cuando solo uno incumple y la otra parte si cumple. En este caso habra una

resolucin con indemnizacin de perjuicios. B. Cuando ambos contratantes incumplen. En este caso hay resolucin pero sin

indemnizacin y sin que haya condena en perjuicios y a la clausula penal. Cabe destacar en este punto, la diferencia existente ente incumplimiento y mora, como lo dijo Jorge Salcedo Segura en una sentencia de la c orte suprema de justicia, no todo incumplimiento produce mora; pero toda mora si supone un incumplimiento40, es por esto que si ambos contratantes incumplen, segn el articulo 1609, ninguno podr alegar mora. Dicho lo anterior, para proponer el mutuo disenso tcito, se requiere, adems de dejar de cumplir con las obligaciones que se derivan del negocio jurdico, que la actitud de los partes exteriorice, sea manifiesto y suficientemente indicativo de que su propsito es que lo pactado deje de existir.

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Sala de Casacin Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia 2 de julio de 1993. Corte Suprema de Justicia, Casacion Civil, Sentencia del 7 de diciembre de 1982.

CONCLUSIONES

Son distintas las manifestaciones y los fenmenos que crean la posibilidad de que un negocio jurdico sea declarado ineficaz, por lo cual, como la historia lo demuestra, conforme avanza el tiempo, se crea con el la necesidad de que la normatividad se desarrolle y esto lo vemos reflejado en la creacin de nuevas instituciones, figuras, que enmarcan la temtica de los contratos y en general de los negocios jurdicos. A pesar de que muchas formas de terminacin de contrato, tienen su origen desde hace muchos aos, es manifiesta su evolucin y los cambios de tratamiento de que han sido objeto con el fin de satisfacer esa caracterstica de plenitud y coherencia, propio del ordenamiento jurdico, con respecto a la sociedad. El derecho, no puede prever todas las conductas que el ser humano puede llegar a realizar, razn por la cual, muchos comportamientos pueden no estar regulados, ni tenidos en cuenta como una forma de terminacin de contrato, pero que sin embargo deja al negocio jurdico sin alguno de sus elementos esenciales lo cual conduce a su ineficacia. Hemos logrado con el presente trabajo, aportar a nuestra formacin acadmica, desarrollando en que consiste cada una de las principales formas de terminacin de contratos, teniendo en cuenta no solo la regulacin del cdigo civil, sino tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, complementada con la opinin de distintos doctrinantes, que le da la importancia y relevancia al presente tema, porque todo inicio tiene su final.

BIBLIOGRAFA Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Cdigo Civil Colombiano ALZATE HERNNDEZ, Cristbal, Fundamentos del Contrato, segunda edicin, Ed. Ibaez, Bogot, Colombia. ANEXEN LAS SUYAS