A substancial inconstitucionalidade da lei injusta

Professor Juarez Freitas (fotografia divulgada no livro)

O problema da injustia das leis torna-se, no raro, central, mormente quando intenso o contraste entre os valores do ordenamento jurdico positivo e o sentimento de justia preponderante na sociedade, a qual ou deveria ser epistemologicamente, a fonte jurdica por excelncia. [...] Por outra parte, no se podem aceitar os sofismas e as falcias que, durante sculos, fizeram da lei, ou da idia de lei, um instrumento exterior ao homem, alheio ao seu ntimo consentimento. O correto sustentar que a lei, quando rechaada pela maioria da populao, sobretudo pelos espritos mais desinteressados, a tal ponto desptica que falecem seus atributos de lei ou se os infirmam parcialmente, por no conseguir ser uma imagem fsica da lei social. [...] Cabe ao jurista, neste caso, alicerando sua postura nos princpios gerais do direito, opor-se a lei que, por inqua, contrarie tais princpios, os quais garantam a juridicidade ticopoltica do prprio sistema. [...] Assim, preciso que o julgamento do jurdico, como todos os riscos que tal idia implica, no mais se divorcie do problema tico da justia, fazendo-se com que o Poder Judicirio, assumido como Poder, deixe de ser um mero aplicador do Direito Positivo para ser o garantidor dos princpios da justia. [...] O Direito deve, bem compreendido, buscar o prudente, o razovel, tendo-se em vista que seus juzos no so apodticos ou dogmticos. Por isso, se quisermos fazer evoluir o Direito, dele, um a um, devemos afugentar todos os dogmas. [...] O Direito no , como querem os formalistas, to somente reino da necessidade. O Direito o reino da liberdade e da necessidade. Uma e outra se constituem mutuamente. No pode assim o julgador, de modo simplrio, operar exclusivamente com silogismos, pois, se verdade que este instrumento til de que se vale o entendimento, no campo jurdico de todo desaconselhvel abstrairmo-

nos da interpretao e da dinamicidade das coisas, pois, em abstraindo-nos, estaremos renunciando ao irrenunciveis poderes ticos do juiz. [...] O intrprete precisa pr-se a caminho do bom senso e da coragem, valendo-se do mtodo integrativo, oposto ao exegetismo positivista, para declarar inconstitucional at mesmo aquele mandamento inserido na prpria Constituio que contrariar os princpios polticos e democrticos que ministram ao sistema jurdico a eficcia real e oferecem Constituio o seu fundamento. O intrprete Constitucional deve, por conseguinte, ligar-se concretude da existncia. [...] Nesta tica, a hermenutica dialtica prioriza a relao humana, concreta, superiormente relaes formais, como meio de impedir que as partes processuais sejam tratadas ou reduzidas condio de coisas, o que o oposto de qualquer expresso de justia. [...] Assim, a tarefa do intrprete buscar um sentido justo das normas jurdicas, as quais, como normas de conduta, sempre possuem duas facetas: uma justa, outra injusta. Os intrpretes, conscientes desta dialeticidade, mormente os aplicadores do ordenamento jurdico, devem exercer uma hermenutica recriadora do sentido da norma de Direito Positivo, adequando-a, quando possvel, sua funo social... Apenas reiteramos que o Direito aquilo que a sociedade e a jurisprudncia dizem que o , sendo todos os silogismos aplicados deciso judicial de carter dinmico-poltico, da resultando os efeitos integrativos e criativos em todas as sentenas. [...] Necessita, portanto, o juiz de uma intuio especial, vale dizer, de conscincia clara de sua experincia criativa ou de uma capacidade de juzo que lhe permita afastar a lei injusta, a despeito do mito ingnuo e ideolgico da vontade da lei, ou da vontade do legislador (as quais jamais so unvocas), percebendo o universal no concreto. Caso contrrio, o juiz raciocinar no vazio e, comodamente, criar uma fronteira entre os ditames categricos de sua razo consciencial e o seu afazer profissional, como se tal muro no fosse o muro da vergonha, erigido pelo gosto neopositivista de sacrificar a moralidade legalidade em nome de um utilitarismo ou consequencialismo altamente comprometedores. [...] Portanto, alm de poder decidir praeter legem, o juiz pode e precisa decidir contrrio interpretao indevida de uma lei injusta, se no quiser suscitar um divrcio entre o Direito e a moral, como o sustentado por todos os positivistas que colocam em planos distintos sociedade civil e poder, Estado e realidade; o que , a cada dia, mais inadmissvel. [...] Em suma, somos todos criadores do Direito, e o juiz, luz da mais avanada hermenutica, se bem souber aproveit-la, s aplica a lei injusta se quiser, podendo, em todas as hipteses, consider-la inconstitucional. FREITAS, Juarez. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes; Porto Alegre: EDIPUCRS, 1989.