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QU ES DERECHO?

: DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL IUSNATURALISMO


Y EL POSITIVISMO
La historia de la filosofa del derecho est marcada por el enfrentamiento
entre dos corrientes que proponen respuestas diversas a la pregunta Que es
derecho?. Aqu estamos haciendo referencia a las doctrinas del derecho
natural y del derecho positivo. La disputa entre estas dos corrientes, radica en
conocer o desconocer la relacin entre derecho y moral.
Los iusnaturalistas consideran que el derecho natural es un orden
intrnsecamente justo, que existe a lado o por encima del positivo. Los
positivistas, por el contrario, aseguran su tendencia anti ideolgica al aislar el
estudio del Derecho de toda relacin con la ideologa jusnaturalista en torno a
la justicia, est fuera de discusin la posibilidad de la validez de un orden
superior al Derecho positivo. Sin embargo, Esto no significa, naturalmente,
que se niegue valor al postulado de que el Derecho deba ser moral, es decir
buenoLo que se rechaza es, nicamente aquella concepcin, segn la cual el
Derecho, considerado en s mismo, es una parte de la moral y que, por tanto,
en cuanto tal Derecho, es en algn sentido y hasta cierto punto un fenmeno
tico.
Para los iusnaturalistas aquella relacin es fundamental. Para los positivistas,
en cambio, esa relacin es accesoria e irracional. Es decir, deseable, pero
incognoscible, por tanto irrelevante en la aplicacin y estudio del derecho.
2.1. TEORA DEL DERECHO NATURAL MODERNO: JOHN FINNIS
La teora del derecho natural moderno es el intento ms reciente de los tericos
del derecho natural, de exponer y enfatizar la importancia de la conexin entre
el derecho y la moral. John Finnis, es el ms importante iusnaturalista
contemporneo. El defiende un iusnaturalismo muy cercano a las formas
tradicionales del iusnaturalismo. Sin embargo, a pesar de tomar como referente
la filosofa tomista, considera que su teora es plenamente secular.
Lo nuevo de este iusnaturalismo es que presenta contraargumentos
interesantes, sobre los dos grandes argumentos que los positivistas hacen en
torno a la negacin de la moral en el derecho. El primero de estos argumentos
es el escepticismo moral, entre los seguidores de esta corriente podemos citar
al filsofo A.J. Ayer, el cual en su Language, Truth and Logic, nos explica la
falacia en la cual se proponen los conceptos ticos, y los llama pseudoconceptos, por ser sus conceptos gramaticales creados en base a emociones,
motivos o metafsica y que por ello no pueden ser objeto de anlisis filosfico
objetivo, sus proposiciones, dice Ayer, simplemente no existen ni son
probables.
El segundo, argumento contra el iusnaturalismo plantea el problema del ser y
del deber ser. Kitz explica, la independencia entre estos dos conceptos; de
que algo sea puede inferirse de que algo ser, ms nunca que otra cosa deba
ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser actualmente y no llegar a ser
nunca, perdurando, no obstante, como algo obligatorio. El ser, es la
descripcin de un hecho que realmente ocurre, y el deber ser, es en realidad
un juicio valorativo. Uno no puede derivar el deber ser del ser. Las principales
ideas normativistas de los iusnaturalistas, surgen del anlisis de los aspectos
connaturales al hombre, por ejemplo, que es social, o que tiene razn, o que
conoce a Dios. Y de estas caractersticas del hombre, supuestamente debemos
derivar principios morales por los cuales el hombre debe guiar su vida. Ej.: que

las mujeres puedan concebir (ser), no se puede inferir que las mujeres deban
(deber ser) dar a luz hijos.
El argumento es pues, que el derecho natural est fundamentado en una
falacia, a saber, derivar el deber ser del ser.
John Finnis busca enfrentarse a estos argumento al asegurar que el derecho
natural no est fundamentado en la derivacin del deber ser del ser. Si no que,
est fundamentado en la habilidad del hombre de entender directamente una
serie de axiomas. Estos axiomas son los que Finnis llama, bienes bsicos.
Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquiera persona
razonable les reconoce ese carcter. Y, son intrnsecamente valiosos, pues son
imprescindibles para el florecimiento humano, es decir, el logro del potencial
pleno de los seres humanos. Para Finnis; Los sistemas jurdicos existen pues
cumplen la importante funcin de crear las condiciones para que los hombres
puedan perseguir esos bienes bsicos.
2.2. Bienes Basicos
John Finnis sostiene que hay siete valores bsicos de la existencia humana,
estos son:
1) La vida: cualquier aspecto de la vitalidad que sea necesario para la
autodeterminacin optima del hombre. Finnis considera tambin la necesidad
de procrear como aspecto clave de la preservacin de la vida.
2) El conocimiento: entendido como el conocimiento que se persigue con el
puro deseo de saber, y no para conseguir algn otro objetivo. Para Finnis, es
evidente que el estado de un hombre conocedor es superior a la de uno
ignorante y por ello el conocimiento es un bien constitutivo para el florecimiento
humano. Finnis considera que este bien no puede ser demostrado, pero
tampoco necesita ser demostrado. Por ejemplo: si alguien quisiera refutar el
conocimiento como un bien necesario, esa persona estara poniendo en
evidencia su deseo por la bsqueda de una respuesta verdica, y ello estara
validando el conocimiento como un bien necesario.
3) El juego: acciones en las que los humanos participan en conjunto y que no
tienen finalidad alguna, excepto la de disfrutar.
4) La experiencia esttica: este bien se refiere al goce de la belleza en
cualquiera de sus expresiones.
5) La sociabilidad o amistad: consiste en la realizacin de actos a favor de los
propsitos de una persona, por el simple bienestar de esa persona. Es un bien
que persigue la paz y la armona. Finnis considera que esto es as, porque la
comunidad es un entramado de relaciones entre seres humanos.
6) La razonabilidad practica: se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es un valor que
permite enfrentar con la inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el
estilo de vida y la formacin del carcter. El rol de este bien es a su vez
complejo ya que de este bien se persiguen los otros bienes bsicos y es en s
mismo un bien.
7) Religin: bien cuyo contenido deber ser determinado por cada persona,
constituye la respuesta a la interrogante sobre el origen del universo, sea esta
negativa, teolgica o agnstica.
Todos los bienes basicos son igualmente fundamentales. Existen otros bienes,
pero estos no pueden ser considerados como bsicos, bien porque sean vas
para el logro de alguno de los siete bienes bsicos o bien porque surgen del
anlisis o combinacin de estos.

2.3. RAZONABILIDAD PRACTICA


Dado que existen diferentes bienes bsicos, sin prioridad ni jerarqua entre
ellos, es necesario contar con una serie de principios que permitan fundar una
eleccin cuando surgen diversas vas que conducen a la satisfaccin de
distintos bienes bsicos. Estos principios de eleccin componen la
razonabilidad practica y son lo que Finnis llama, exigencias bsicas de la
razonabilidad practica. Estas exigencias son una serie de principios morales
que ayudan a distinguir el pensamiento correcto del incorrecto como medio
para tomar decisiones morales.
Las exigencias bsicas de la razonabilidad practica estn compuestas por
nueve pautas de carcter metodolgico:
1) Formulacin de un plan de vida racional. Consiste en una actitud hacia la
vida en la cual no se pone ninguno de los bienes bsicos por encima de otros,
en la bsqueda por la realizacin de las metas y compromisos. Esto no quiere
decir que Finnis piense que debe existir un balance perfecto en el goce de cada
uno de los bienes, sino que piensa, que el humano debe hacer uso de su
razonabilidad practica, es decir la moral, para estar abierto a la posibilidad del
goce de todos los bienes bsicos.
2) No deben haber preferencias arbitrarias entre los bienes bsicos, ni tampoco
el uso exagerado de uno de estos.
3) Tampoco se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas, en lo
relacionado a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos.
4) Se debe ser crtico con cada uno de los proyectos que se realizan en la vida,
asegurando de esta manera, la posibilidad del goce de otros bienes bsicos.
5) Se debe ser fiel al plan de vida racional que se ha elegido. Esta fidelidad
debe estar equilibrada con aquella posibilidad de realizar un cambio razonable
en dicho plan.
6) Se deben realizar acciones eficientes para cumplir los objetivos asumidos.
No se deben perder oportunidades por realizar mtodos ineficaces.
7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se puede justificar la produccin de
un dao apelando a resultados beneficiosos. Se puede resumir como: el fin no
justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican el dao de un
bien bsico.
8) El individuo debe favorecer el bien de la comunidad.
9) No se deben realizar acciones que luego de ser juzgadas por la propia
conciencia, uno piensa o cree que no debera hacerlas.
Para Finnis el producto de la realizacin y combinacin de estas nueve
exigencias es la moral. La razn prctica se preocupa de lo que moralmente se
debe hacer o no hacer. Esto es lo que Finnis conoce como derecho natural.
2.4. DERECHO NATURAL Y DERECHO ESCRITO
Como ya habamos mencionado anteriormente, el ser humano tiene ciertas
metas y los asuntos humanos, incluidas las leyes escritas, deberan ser
ordenadas de tal forma que contribuyan a que esas metas puedan ser
alcanzadas. Cuando una ley hecha por el hombre tiene como finalidad el
cumplimiento de una exigencia del derecho natural, esta ley extrae parte de su
autoridad del derecho natural. Se podra decir entonces, que cuando una ley
escrita toma para s los principios de la racionabilidad practica y del bien
comn, esta ley es justa, es decir buena.
Segn la tradicin tomista una ley injusta no es ley. La pregunta clave seria

entonces, se deben obedecer las leyes injustas?; se encuentra uno obligado


moralmente a acatarlas?. Finnis considera que, puesto que la autoridad de un
legislador de dar directrices y hacer leyes descansa en la necesidad del bien
comn, si este crea leyes que van en contra del bien comn o contra cualquiera
de los principios de la razonabilidad practica, entonces sus directrices y leyes
carecen de autoridad; y por ello no crean obligaciones morales para
obedecerlas. Sin embargo, Finnis platea el hecho de que la desobediencia
publica, es decir, visible de las leyes injustas, puede deslegitimar un sistema
jurdico deseable y que en esta circunstancia uno no debera desobedecer
estas leyes injustas; porque aquello seria una accin que va en contra del bien
comn. Los jueces al momento de resolver un caso jurdico difcil se
encuentran en muchas ocasiones en una posicin similar, esto es, la de tener
que aplicar una ley injusta para que un sistema jurdico deseable no pierda
eficacia.
2.5. CONCEPTO DE BIEN COMN
Dentro del concepto del bien comn Finnis comprende;
1. Los bienes bsicos.
2. El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase
que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal
desarrollo en la consecucin de los valores bsicos.
2.7. JOHN FINNIS: CRITICA AL POSITIVISMO
Como ya habamos mencionado, la finalidad del derecho escrito, segn Finnis,
radica en mantener un medio adecuado de la comunidad, en la cual cada uno
de sus miembros puedan perseguir los distintos bienes bsicos. En este
sentido la ley es un proyecto moral. Por ello, las personas encargadas de crear
leyes; deben tener en cuenta el bien de la comunidad.
Con esto Finnis quiere enfatizar la conexin entre el positivismo y la moral.
Para Finnis el derecho depende de la moral, y con ello niega la posicin
positivista que excluye la moral del derecho.