A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro

Gilberto Bercovici

Sumrio
1. Consideraes Iniciais. 2. Do Estado Liberal ao Estado Social. 3. Constituio garantia e constituio dirigente. 4. Eficcia e efetividade do programa constitucional. 5. Constituio dirigente e deciso poltica. 6. A nova anlise de Canotilho e a Responsabilidade Social. 7. Crise de governabilidade e retorno ao Estado Liberal. 8. Eficcia vinculante das normas constitucionais programticas. 9. Concretizao da Constituio. 10. Concluses.

1. Consideraes iniciais
Ao debruarmo-nos sobre a problemtica da Constituio dirigente, ou seja, a constituio que define fins e objetivos para o Estado e a sociedade, precisamos fixar-nos ao texto de uma determinada constituio. Isso porque o texto constitucional o texto que regula uma ordem histrica concreta, e a definio da Constituio s pode ser obtida a partir de sua insero e funo na realidade histrica1. Esse , nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho, o conceito de constituio constitucionalmente adequado2. Dessa maneira, ater-nos-emos Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. A Constituio a ordem jurdica fundamental de uma comunidade num dado perodo histrico, pois estabelece os pressupostos de criao, vigncia e execuo do resto do ordenamento jurdico, alm de conformar e determinar amplamente o seu contedo. a Constituio que fixa os
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Gilberto Bercovici doutorando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Advogado em So Paulo.
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princpios e diretrizes sob os quais devem formar-se a unidade poltica e as tarefas do Estado, mas no se limita a ordenar apenas a vida estatal, regulando tambm as bases da vida no-estatal3. A Constituio de 1988 uma constituio dirigente, pois define, por meio das chamadas normas constitucionais programticas4, fins e programas de ao futura no sentido de melhoria das condies sociais e econmicas da populao5. Na mesma linha das Constituies anteriores de 1934 e 1946, a Constituio de 1988 construiu um Estado Social, ao englobar entre as suas disposies as que garantem a funo social da propriedade (artigos 5, XXIII, e 170, III), os direitos trabalhistas (artigos 6 a 11) e previdencirios (artigos 194, 195 e 201 a 204), alm de uma ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por objetivo assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170). Conforme assinalou Paulo Bonavides6, a partir da Constituio de 1988, o Estado passou no apenas a conceder, mas a fornecer os meios de garantir e efetivar os direitos sociais (entre outros, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso).

2. Do Estado Liberal ao Estado Social

O Estado Liberal, segundo, entre outros, o Professor Fbio Comparato, esttico, conservador, cuja nica tarefa a de government by law, isto , produzir direito, por meio da edio de leis7. Os mecanismos de freios e contrapesos, alm de impedirem o Estado de fazer o mal, isto , ameaar as liberdades e garantias individuais, tambm o impedem de empreender polticas ou programas de ao a longo prazo, revelando, assim, a inadequao estrutural dos poderes pblicos nesse tipo de Estado8. A grande mudana ocorreu com a superao do Estado de Direito formal pelo Estado Social de Direito. A suposta anti36

nomia entre Estado de Direito e Estado Social tem um carter ideolgico de que a reestruturao democrtico-social no pode ser feita por meio do Estado de Direito, refletindo a idia de que a Constituio representa uma limitao do poder estrutural, devendo os fins poltico-sociais serem relegados para a administrao, sendo o Estado Social, conseqentemente, contrrio s liberdades individuais. Nesse sentido, destaca-se a posio do jurista conservador alemo Ernst Forsthoff, que diz serem incompatveis o Estado de Direito e o Estado Social no plano de uma mesma constituio9 e destaca que o Estado Social deve limitar-se ao mbito administrativo, no podendo alar-se categoria constitucional, pois a Constituio no lei social, devendo, alm de tudo, ser breve10. O Estado Social de Direito no , para Forsthoff, um conceito jurdico, no sentido em que dele no podem ser deduzidos direitos e deveres concretos, nem instituies jurdicas11. Esses argumentos se assemelham em muito aos daqueles que defendem a desconstitucionalizao de inmeras matrias da nossa Constituio, pois, alm de ser detalhista em excesso, muito extensa, com muitos artigos. Ao que parece, para eles, os nossos problemas resumem-se ao fato de a Constituio possuir 200 ou 20 artigos... Para Lus Roberto Barroso, no h qualquer justificativa a esse tipo de argumento. O grande exemplo invocado na defesa de um texto mais enxuto, a Constituio norte-americana, foi fruto de condies conjunturais e histricas nicas. Alm disso, embora o texto da Constituio tenha permanecido praticamente inalterado (com exceo das Emendas), ocorreram materialmente inmeras mudanas constitucionais mediante a jurisprudncia. Para ele, os que defendem a adoo do modelo constitucional americano como soluo prolixidade dos nossos textos constitucionais so, na melhor das hipteses, ingnuos12. Na realidade, segundo Paulo Bonavides, a Constituio tornou-se mais volumosa graas preocupao de dotar certos
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institutos de proteo mais eficaz, ao anseio de conferir maior estabilidade a determinadas matrias e convenincia de atribuir ao Estado, por meio do texto constitucional, encargos considerados pelo constituinte como indispensveis manuteno da paz social13. No Estado de Direito, as regras jurdicas estabelecem padres de conduta ou comportamento e garantem tambm uma distanciao e diferenciao do indivduo, por meio do Direito, perante os rgos pblicos, assegurando-lhe um estatuto subjetivo essencialmente caracterizado pelos direitos e garantias individuais. Isso no significa hoje oposio entre o Direito e o Estado. A funo do Direito num Estado de Direito moderno no apenas negativa ou defensiva, mas positiva: deve assegurar, positivamente, o desenvolvimento da personalidade, intervindo na vida social, econmica e cultural. O Estado de Direito atual no se concebe mais como anti-estatal. Com as novas tarefas do Estado, o livre desenvolvimento da personalidade no mais se baseia no apego propriedade contra a interveno estatal, excludente de boa parcela da populao, mas se funda nas prprias prestaes estatais. O arbtrio dos poderes pblicos evitado mediante a reserva da lei e do princpio democrtico, caractersticos do Estado de Direito. A busca de melhorias sociais e econmicas d-se sem o sacrifcio das garantias jurdico-formais do Estado de Direito. Afinal, a liberdade inconcebvel sem a solidariedade, e a igualdade e progresso scio-econmicos devem fundar-se no respeito legalidade democrtica14. Governar, no entanto, passou a no ser mais a gerncia de fatos conjunturais, mas tambm, e sobretudo, o planejamento do futuro, com o estabelecimento de polticas a mdio e longo prazo. Com o Estado Social, o government by policies substitui o government by law do liberalismo. A execuo de polticas pblicas15, tarefa primordial do Estado Social, com a conseqente exigncia de racionalizao tcnica para a consecuo
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dessas mesmas polticas, acaba por se revelar incompatvel com as instituies clssicas do Estado Liberal16. A base do Estado Social a igualdade na liberdade e a garantia do exerccio dessa liberdade. O Estado no se limita mais a promover a igualdade formal, a igualdade jurdica. A igualdade procurada a igualdade material, no mais perante a lei, mas por meio da lei17. A igualdade no limita a liberdade. O que o Estado garante a igualdade de oportunidades, o que implica a liberdade, justificando a interveno estatal18.

3. Constituio garantia e constituio dirigente

O grande debate constitucional trava-se entre aqueles que consideram a Constituio um simples instrumento de governo, definidor de competncias e regulador de procedimentos, e os que acreditam que a Constituio deve aspirar a transformar-se num plano global que determina tarefas, estabelece programas e define fins para o Estado e para a sociedade. No primeiro caso, a lei fundamental deve ser entendida apenas como uma norma jurdica superior, abstraindo-se dos problemas de legitimao e domnio da sociedade. A Constituio como instrumento formal de garantia no possui qualquer contedo social ou econmico, sob a justificativa de perda de juridicidade do texto. As leis constitucionais s servem, ento, para garantir o status quo. A Constituio estabelece competncias, preocupando-se com o procedimento, no com o contedo das decises, com o objetivo de criar uma ordem estvel. Subjacente essa tese da Constituio como mero instrumento de governo est o liberalismo e sua concepo equivocada de separao absoluta entre o Estado e a sociedade, com a defesa do Estado-mnimo, competente apenas para organizar o procedimento de tomada de decises polticas. Deve-se deixar claro que o Estado no o nico opressor19, assim como nem sempre o Estado-mnimo e
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sua Constituio so os melhores guardies da liberdade. A Constituio no pode restringir-se ao Estado, deve ser a lei fundamental tambm da sociedade20. As teorias redutoras da Constituio a mero instrumento de governo so insuficientes, pois hoje se constata que organizar e racionalizar os poderes pressupe alguma medida material para o exerccio desses poderes. Passa-se a se exigir a fundamentao substantiva para os atos dos poderes pblicos. Tradicionalmente, essa fundamentao material dada essencialmente pelos direitos fundamentais. A fundamentao pode limitar-se a princpios, denominados por Canotilho princpios materiais estruturantes (Estado de Direito, Democracia, Repblica), ou estender-se imposio de tarefas e programas que os poderes pblicos devem concretizar. A constitucionalizao de tarefas torna mais importante a legitimao material, embora no substitua (e nem deveria) a luta poltica. Esse problema de legitimao gera o fenmeno da dinamizao da Constituio, expresso na consagrao de linhas de direo, na tendncia para sujeitar os rgos de direo poltica execuo de imposies constitucionais e na constitucionalizao dos direitos econmicos e sociais. A Constituio deixa de ser instrumento de governo, definidor de formas e competncias para o exerccio do poder, insistindo-se na programtica (tarefas e fins do Estado)21. As tarefas e fins do Estado inseridos no texto constitucional e os princpios constitucionais so propostas de legitimao material da Constituio de um pas. A compreenso material da Constituio passa pela materializao dos fins e tarefas constitucionais. Se o Estado constitucional democrtico no se identifica apenas com o Estado de Direito formal e quer legitimar-se como Estado Social, surge o problema da Constituio dirigente, que passa pela questo da legitimao alm dos limites formais do Estado de Direito, baseando-se tambm na transformao social, na distribuio de renda e na direo pblica do
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processo econmico22. A Constituio deixa de ser apenas do Estado, para ser tambm da sociedade. A dualidade marca as discusses em torno da Constituio, contrapondo a idia de sociedade civil e liberdade (mercado) idia de sociedade e igualdade (Estado). Ao invs de considerarmos esses pontos como absolutos, devemos ter em mente que o problema da Constituio dirigente um problema de transformao da realidade. Quando se questiona a Constituio dirigente e sua matriz programtica, ope-se sempre a Constituio-garantia, instrumento de governo. O problema est em como deve ser conformada a realidade: se essa adequao deve estar explcita ou no no texto constitucional. No podemos deixar de destacar que todas as constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar globalmente o domnio poltico mediante a sua atuao. Hoje abandona-se o ordenamento majoritariamente repressivo e afirmam-se novas funes do Direito, de conduo e incentivo do processo social23.

4. Eficcia e efetividade do programa constitucional

Os problemas da Constituio no so apenas os derivados da ordenao dos limites e competncias, mas tambm os de fundamentao da ordem jurdica. Independentemente da funo de dar forma e procedimento atuao estatal (a Constituio jurdica tambm uma Constituio poltica), a fixao adquire sentido material quando relacionada a determinados fins. bvio que uma constituio apenas definidora de competncias e garantidora de liberdades formais atinge mais facilmente o ideal de efetividade imediata. Uma constituio programtica, por sua vez, torna mais transparente a vinculao dos rgos de direo poltica ao fornecer linhas de atuao e direo. A Constituio enquanto lei fundamental tende a refletir a interdependncia do Estado e da sociedade (ela estatal e social). De acordo com Canotilho, o
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sentido normativo de uma constituio concebe-se como prospectivamente orientado, sem fechar o sistema, pois no apenas o garantidor do existente, mas deve ser o esboo do porvir24. O carter programtico suscita problemas especficos que pem em jogo a fora normativa da Constituio, pois implica que se confie a concretizao a instncias polticas, dependendo da vontade dos detentores do poder poltico25. A amplitude e a indeterminao do texto constitucional no supe, segundo Konrad Hesse, a incapacidade da Constituio para regular a vida do Estado e da sociedade. Segundo ele, a Constituio no se limita a deixar matrias abertas, mas a estabelecer, com carter vinculante, o que no pode ficar aberto e indeterminado, alm de estabelecer os procedimentos por meio dos quais podem ser decididas as questes abertas26. O pensamento constitucional tradicional, de acordo com Konrad Hesse, est marcado pelo isolamento entre norma e realidade, dando-se nfase em uma ou outra direo. Assim, chega-se a uma norma despida de elementos de realidade ou a uma realidade sem elementos normativos. A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. Sua essncia reside na vigncia e na pretenso de eficcia (a situao regulada pretende ser concretizada na realidade), que no podem ser separadas das condies histricas. graas a essa pretenso de eficcia que a Constituio vai procurar ordenar e conformar a realidade. A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia27. A eficcia pode ser compreendida tanto no sentido jurdico quanto no social. No primeiro caso, diz respeito possibilidade jurdica de aplicao da norma, ou seja, a qualidade de produzir, mais ou menos, efeitos jurdicos ao regular situaes ou comportamentos. No segundo, trata-se da conformidade das condutas norma, isto , se ela foi realmente observada28. A eficcia da lei, para Marcelo Neves, abrange situaBraslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999

es das mais variadas (observncia 29, execuo30, aplicao e uso do direito), podendo ser compreendida genericamente como concretizao normativa. Para ele, esse processo sofre bloqueios sempre que o contedo do texto legal positivado for rejeitado, desconsiderado ou desconhecido nas diversas interaes da sociedade31. Detentoras de eficcia jurdica, as normas programticas tm, assim, possibilidade de ter alcanados os seus objetivos, ou seja, possuem perspectiva de efetividade32, ou nas palavras de Crmen Lcia Antunes Rocha: Os efeitos da norma constitucional, contudo, so sempre plenos, vale dizer, o que nela se contm e se constituiu efetivvel33. J a efetividade, ou eficcia social, referese implementao do programa finalstico que orientou a atividade legislativa. A norma s ser efetiva quando seu objetivo for alcanado por fora de sua eficcia (observncia, aplicao, execuo, uso), ou seja, quando ocorrer a concretizao do comando normativo no mundo real34.

5. Constituio dirigente e deciso poltica

As constituies dirigentes, como a nossa de 1988, vm sendo duramente criticadas nos ltimos tempos. O grande debate travado diz respeito continuidade ou no de um modelo de desenvolvimento centrado no Estado intervencionista. Em termos jurdicos, surgem os grandes defensores da desconstitucionalizao e da desregulamentao. Em 1982, Canotilho j tratava do tema: A desconstitucionalizao de matrias em nome de uma desestadualizao e desregulamentao mostra as conseqncias a que uma apressada crtica contra a juridicizao conduz: aquela a desestadualizao prope a substituio da normatividade constitucional pela economicizao da poltica e da vinculao jurdica do sistema poltico
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pelas leis econmicas; esta a desregulamentao pede a minimizao da vinculao jurdica dos fins polticos para tornar mais claudicante o estatuto poltico-social j alcanado (direitos dos trabalhadores, medidas sociais, garantias de qualidade de vida)35. Uma das crticas mais comuns feitas concepo de constituio dirigente a de o texto constitucional promover de tamanha forma o dirigismo estatal que estaria pretendendo substituir o processo de deciso poltica. Nesse sentido, afirma Diogo de Figueiredo Moreira Neto: O caminho do desenvolvimento institucional s estar aberto quando as frmulas impositivas de polticas pblicas forem varridas da Constituio, abrindo espao para que se possa praticar uma autntica democracia de escolhas de como queremos ser governados e no apenas de escolha de quem queremos que nos governe36. A Constituio dirigente no estabelece uma linha nica de atuao para a poltica, reduzindo a direo poltica execuo dos preceitos constitucionais, ou seja, substitui a poltica. Pelo contrrio, ela procura, antes de mais nada, estabelecer um fundamento constitucional para a poltica, que deve mover-se no mbito do programa constitucional. Dessa forma, a Constituio dirigente no substitui a poltica, mas se torna a sua premissa material. O poder estatal um poder com fundamento na Constituio, e seus atos devem ser considerados constitucionalmente determinados. Inclusive, ao no regular inmeras questes (afinal, nenhuma constituio pode-se pretender completa ou perfeita), cabe discusso poltica solucion-las. A funo da Constituio dirigente a de fornecer uma direo permanente e consagrar uma exigncia de atuao estatal37. A definio dos fins do Estado no pode nem deve derivar da vontade poltica conjuntural dos governos38. Os fins polticos supremos e as tarefas do Estado encontram40

se normatizados na Constituio. Afinal, a Constituio legitima o poder poltico do Estado. O programa constitucional no tolhe a liberdade do legislador ou a discricionariedade do governo, nem impede a renovao da direo poltica e a confrontao partidria. Essa atividade de definio de linhas de direo poltica tornou-se o cumprimento dos fins que uma repblica democrtica constitucional fixou em si mesma. Cabe ao governo selecionar e especificar sua atuao a partir dos fins constitucionais, indicando os meios ou instrumentos adequados para a sua realizao39. Segundo Cristina M. M. Queiroz: No obstante, o direito constitucional no abrange o todo. O legislador constitucional encontra-se, de facto, na impossibilidade de prever qual o tratamento das relaes constitucionais futuras no quadro de uma sociedade cambiante e mutvel em matria de valores. Mas tal no o impede de conformar e sancionar (:legitimar), nomologicamente, a totalidade da relao de vida poltica. A poltica encontra-se submetida a um complexo sistema de imposies e limitaes constitucionais. Da sua conformidade ou desconformidade com a parametricidade da norma constitucional depende em larga medida a questo da sua constitucionalidade40.

6. A nova anlise de Canotilho e a Responsabilidade Social

Jos Joaquim Gomes Canotilho, em sua ltima obra, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, afirma que o problema fundamental da constituio na atualidade o de saber ponderar as medidas liberais e estatais que devem informar o texto constitucional para que a Constituio continue sendo o documento fundamental da res publica sem se converter em instrumento totalizador com concepes unidimensionais do Estado e da sociedade41. Revendo posies anteriores, Canotilho defende que a Constituio deve evitar
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converter-se em lei da totalidade social, para no perder sua fora normativa42. Afirma que os textos constitucionais de cunho dirigente (como a Constituio portuguesa de 1976 e a brasileira de 1988) perderam a capacidade de absorver as mudanas e inovaes da sociedade, no podendo mais integrar o todo social, tendendo a exercer uma funo meramente supervisora da sociedade, no mais diretiva. As constituies dirigentes padeceriam de uma crise de reflexividade, ou seja, no mais conseguiriam gerar um conjunto unitrio de respostas, dotado de racionalidade e coerncia, s cada vez mais complexas demandas e exigncias da sociedade. A eficcia das constituies cada vez mais contestada43, podendo fazer com que passem a ser consideradas meramente como constituies simblicas44. A Constituio, para Canotilho, no tem mais capacidade para ser dirigente. Deve, assim, limitar-se a fixar a estrutura e parmetros do Estado e estabelecer os princpios relevantes para a sociedade45. Os sistemas jurdico e poltico, assim, no podem mais ter a pretenso de supremacia e universalidade sobre os outros sistemas sociais (como o econmico)46, ou seja, no podem mais pretender regul-los de maneira eficaz. Grande parte das crticas ao modelo de Estado e de constituio existentes hoje proveniente de teorias como a teoria do direito reflexivo. Grosso modo, essa teoria tem por fundamento o postulado de que o Estado e seus instrumentos jurdico-normativos no mais tm capacidade de regular a complexidade da sociedade contempornea. Diante dessa incapacidade do Estado, a prpria sociedade busca reduzir a sua complexidade por meio da diferenciao interna em vrios sistemas, cada um deles atuando em reas determinadas e autoorganizando suas estruturas, ordenamento, identidade, etc. Essa diferenciao da sociedade em vrios sistemas faz com que no haja mais necessidade das normas gerais e padronizadoras do Estado. Alm
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disso, nenhum sistema pode pretender dirigir a sociedade como um todo, o que invalida as pretenses do Direito, do Estado e da Poltica de promoverem a integrao social. O ordenamento jurdico passaria a ser um ordenamento de coordenao, viabilizando a autonomia dos sistemas para maximizar sua racionalidade interna. Embora no possa impor solues para os sistemas, o ordenamento jurdico levaria esses sistemas, com base nos princpios da responsabilidade social e da conscincia global, a uma reflexo sobre os efeitos sociais de suas decises e atuao, induzindo-os a no ultrapassar situaes limite em que todos perderiam47. Esse modelo do direito reflexivo no est livre de crticas. Destacaremos apenas uma48, que diz respeito ao fato de que, para funcionar sem grandes traumas, a sociedade depende do acatamento pelos vrios sistemas dos princpios da responsabilidade social e conscincia global. Ou seja, critica-se a utpica pretenso do Estado e da Constituio de quererem regular a vida social mediante um programa de tarefas e objetivos a serem concretizados de acordo com as determinaes constitucionais e, em seu lugar, prope-se, no menos utopicamente, na nossa opinio, que os vrios sistemas agiro coordenados pela idia de responsabilidade social. Utilizemos, para demonstrar a fragilidade desse tipo de argumentao, as afirmaes de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Nesse sentido, e recuando elegantemente de posies anteriores, como convm a um sbio de seu porte, Gomes Canotilho considerou perturbador da identidade reflexiva capacidade de prestao de uma Constituio e impeditivo de um desenvolvimento constitucional ... fazer acompanhar a positivao de direitos de um complexo de imposies constitucionais tendencialmente conformadoras de polticas pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais. Parece claro que a reflexividade,
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assim pretendida, poder contribuir imensamente para reforar os demais emergentes acima referidos, abrindo espaos para a participao, substituindo o dirigismo estatal pela consensualidade, avivando o sentido de identidade e de responsabilidade da sociedade civil e, sobretudo, a sua sensibilidade moral, indispensvel slida fundamentao de uma duradoura teoria da justia, sem a qual o direito no mais que uma coleo andina de regras49. No basta alegar que devemos substituir a determinao e realizao exclusiva das polticas pblicas e sociais por parte do Estado pela supremacia do chamado princpio da responsabilidade, baseado apenas na atuao da sociedade civil, como o fizeram Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Jos Joaquim Gomes Canotilho. Ao invs de propor a concretizao constitucional, Canotilho limitou-se a substituir a inefetividade das polticas estatais previstas nas chamadas constituies dirigentes pela responsabilizao da sociedade civil pela implementao dessas mesmas polticas50.

7. Crise de governabilidade e retorno ao Estado Liberal

Outras crticas feitas Constituio de 1988, enquanto constituio dirigente, dizem respeito questo da governabilidade. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, a Constituio de 1988 agravou a governabilidade brasileira ao sobrecarregar o Estado de tarefas, sem providenciar os recursos para as mesmas, ou seja, preocupou-se com a distribuio de riquezas, no com a produo delas51. Na sua opinio, a crise de governabilidade brasileira seria solucionada com uma nova constituio: A superao da crise de ingovernabilidade no prescinde, ao invs, reclama, uma nova Constituio. A de 1988 nasceu fora de poca, ainda inspirada por um marxismo vulgar intitulado de socialismo real, que logo se esboroou. necessrio jogar
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no arquivo essa obra do copismo de esquerda52. Para ele, o Estado deve ser mnimo, baseado no princpio da subsidiariedade. No entanto, mesmo o princpio de subsidiariedade deve ter suas prioridades hierarquizadas, dependendo da importncia da matria para o bem comum e os recursos disponveis pelo Estado53. O Estado, assim, deve limitar-se a ser o fiscalizador e incentivador da iniciativa privada, nunca agente de polticas pblicas. Na realidade, o que pretendem os atuais crticos da Constituio a volta ao Estado mnimo do liberalismo do sculo XIX. Pretendem eles relegar o poder do Estado a simples garantidor, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, do funcionamento das trs instituies fundamentais do Direito Privado e da economia de mercado: a propriedade, o contrato e a responsabilidade civil54. Essa concepo, hoje em voga, pretende ignorar as mais atuais concepes do Direito Privado. A evoluo do Direito Privado moderno, a partir de 1918, evidencia uma srie de traos comuns. O principal diz respeito relativizao dos direitos privados pela sua funo social. O bem-estar coletivo deixa de ser responsabilidade exclusiva do Estado e da sociedade, para conformar tambm o indivduo55. Os direitos individuais no so mais entendidos como pertencentes ao indivduo em seu exclusivo interesse, mas como instrumentos para a construo de algo coletivo. Hoje no mais possvel a individualizao de um interesse particular completamente autnomo, isolado ou independente do interesse pblico56. A norma constitucional tornou-se a razo primria e justificadora da relevncia jurdica, incidindo diretamente sobre o contedo das relaes entre situaes subjetivas, funcionalizando-as conforme os valores constitucionalmente consagrados57. Isso ocorre tanto na esfera da propriedade, quanto na do contrato, da responsabilidade civil58 e at do Direito de Famlia.
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A autonomia privada deixou de ser um valor em si59. Os atos de autonomia privada, possuidores de fundamentos diversos, devem encontrar seu denominador comum na necessidade de serem dirigidos realizao de interesses e funes socialmente teis60. Na questo da propriedade privada, a funo social mais do que uma mera limitao. Trata-se de uma concepo que consubstancia-se no fundamento, razo e justificao da propriedade. A funo social da propriedade no tem inspirao socialista, antes um conceito prprio do regime capitalista, que legitima o lucro e a propriedade privada dos bens de produo, ao configurar a execuo da atividade do produtor de riquezas, dentro de certos parmetros constitucionais, como exercida dentro do interesse geral. A funo social passou a integrar o conceito de propriedade, justificando-a e legitimando-a61. A propriedade dotada de funo social legitima-se pela sua funo. A que no cumprir funo social no ser mais objeto de proteo jurdica, conforme salienta Perlingieri: A ausncia de atuao da funo social, portanto, faz com que falte a razo da garantia e do reconhecimento do direito de propriedade62. De acordo com a doutrina tradicional, a propriedade privada, o contrato e a responsabilidade civil so regulados pelo Cdigo Civil e a Constituio serviria apenas como limite ao legislador ordinrio, ao traar os princpios e programas a serem seguidos. No entanto, essa viso hoje no procede63. A perda de espao pelo Cdigo Civil decorre da chamada publicizao ou despatrimonializao64 do direito privado, invadido pela tica publicista. A Constituio sucedeu o Cdigo Civil enquanto centro do sistema de direito privado, conforme acentuou Perlingieri: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia
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publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional65.

8. Eficcia vinculante das normas constitucionais programticas

Sendo patente a impossibilidade de retorno ao Estado Liberal, devemos ater-nos questo das normas programticas. A concepo simplista que considera inexistentes ou de irrelevncia social os textos legais carentes de eficcia normativa deve ser rejeitada. Todas as normas constitucionais, inclusive as normas programticas, so dotadas de eficcia vinculante66. De acordo com Jos Afonso da Silva: Temos que partir, aqui, daquela premissa j tantas vezes enunciada: no h norma alguma destituda de eficcia. Todas elas irradiam efeitos jurdicos, importando sempre uma inovao da ordem jurdica preexistente entrada em vigor da Constituio a que aderem e a nova ordenao instaurada. O que se pode admitir que a eficcia de certas normas constitucionais no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos pelo constituinte enquanto no se emitir uma normao jurdica ordinria ou complementar executria, prevista ou requerida67. Equivocam-se, assim, aqueles que afirmam que as normas programticas de uma constituio como a de 1988 no so jurdicas. Elas possuem juridicidade, carter vinculativo e so uma imposio constitucional aos rgos pblicos68. Os instrumentos fornecidos pela prpria ordem jurdica, consagrados na Constituio, visando a consecuo da justia social, no podem ser, sob hiptese alguma, desprezados 69. A justia social determinante essencial que conforma todas as normas da ordem econmica, de modo que s possam ser entendidas e operadas tendo em vista esse princpio constitucional, alm de ser uma exigncia constitucional para todo
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exerccio de atividade econmica 70. O Estado brasileiro possui o dever jurdicoconstitucional de realizao da justia social, mesmo que seus dispositivos estejam em normas programticas. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: Uma vez que a nota tpica do Direito a imposio de condutas, compreende-se que o regramento constitucional , acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatrios para o Estado e para os indivduos. Assim, quando dispe sobre a realizao da Justia Social mesmo nas regras chamadas programticas , est, na verdade, imperativamente, constituindo o Estado brasileiro no indeclinvel dever jurdico de realiz-la71. No mesmo sentido, denuncia Paulo Bonavides: Vemos com freqncia os publicistas invocarem tais disposies para configurar a natureza poltica e ideolgica do regime, o que alis correto, enquanto naturalmente tal invocao no abrigar uma segunda inteno, por vezes reiterada, de legitimar a inobservncia de algumas determinaes constitucionais. Tal acontece com enunciaes diretivas formuladas em termos genricos e abstratos, s quais comodamente se atribui a escusa evasiva da programaticidade como expediente fcil para justificar o descumprimento da vontade constitucional72. Podemos destacar, seguindo a lio de Lus Roberto Barroso, os seguintes efeitos das normas constitucionais programticas: Objetivamente, desde o incio de sua vigncia, geram as normas programticas os seguintes efeitos imediatos: (A) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o princpio que substanciam; (B) carreiam um juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente,
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se com elas incompatveis73. Ao ngulo subjetivo, as regras em apreo conferem ao administrado, de imediato, direito a: (A) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceptivo constitucional; (B) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por elas protegidos74.

9. Concretizao da Constituio
A fora normativa da Constituio, para Konrad Hesse, no se limita somente sua adaptao realidade concreta. A Constituio impe tarefas que devem ser efetivamente realizadas. No entanto, isso se dar somente se existir a, por ele denominada, vontade de constituio (Wille zur Verfassung). Essa vontade de constituio possui trs vertentes: a compreenso da necessidade de uma ordem normativa contra o arbtrio, a constatao de que essa ordem no eficaz sem o concurso da vontade humana e de que a ordem normativa adquire e mantm sua vigncia sempre mediante atos de vontade75. O que Hesse afirma que a fora normativa da Constituio no depende apenas de seu contedo, mas tambm de sua prtica. Se no forem respeitados os princpios constitucionais, desperdia-se um capital que nunca mais ser recuperado. As freqentes revises expressam a idia de que as exigncias conjunturais tm mais valor que a ordem constitucional vigente76. Hesse conclui afirmando que a intensidade da fora normativa deriva diretamente da vontade de constituio77. Entre ns, infelizmente, essa vontade de constituio praticamente inexiste nos altos escales da Repblica, quer sejam do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. Muitos afirmam que um dos problemas da concretizao constitucional o da
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ausncia de sano pelo no-cumprimento das suas normas. Esclarece, no entanto, Lus Roberto Barroso que uma das sanes existentes no Direito Constitucional a responsabilidade poltica78. O governante que descumprir ou violar dispositivos da Constituio estar cometendo crime de responsabilidade (como os previstos no artigo 85 da Constituio, no caso do Presidente da Repblica), estando sujeito, portanto, s penalidades previstas, inclusive a perda do mandato ou cargo pblico79. Ainda h a questo das omisses legislativas. De acordo com Crisafulli, as omisses legislativas configuram um comportamento inconstitucional do Poder Legislativo. Na sua opinio, o mecanismo constitucional organizado de maneira a no compreender a inrcia legislativa. A sano, para ele, a responsabilidade poltica dos legisladores e dos agentes pblicos que no cumpriram com seu dever constitucional80. A Constituio de 1988 instituiu como garantia contra as omisses legislativas a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno81. A Constituio pode ainda ser concretizada por meio da interpretao constitucional. O contedo de uma norma constitucional no pode realizar-se com base apenas nas pretenses contidas na norma, mas necessita de concretizao. Esta s ser possvel, para Konrad Hesse, se levarmos em considerao, junto ao contexto normativo, as circunstncias da realidade que essa norma pretende regular82. A interpretao constitucional dominada pelos princpios, que do coerncia geral ao sistema83, ou, nas palavras de Vezio Crisafulli, ladozione di un principio generale significando sempre ladozione di una determinata linea di sviluppo dellordinamento giuridico84. As normas constitucionais programticas contm princpios gerais informadores de toda a ordem jurdica85. De acordo com Vezio Crisafulli: In ogni altri casi, le norme costituzionali programmatiche avranno purBraslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999

tuttavia una efficacia indiretta, in quanti principi generali dinterpretazione delle norme legislative, il significato delle quali dovr essere stabilito, nel dubbio e finch ci si a consentito dalla loro formulazione testuale, nel modo pi conforme alla norma programmatica86. Os princpios, assim, so ordenaes que se irradiam e coordenam os sistemas de normas. Apesar de serem base das normas jurdicas, os princpios podem estar positivados em um texto normativo, consubstanciando as chamadas normas-princpio, constituindo, assim, elementos bsicos da organizao constitucional. A constitucionalizao dos princpios tem um importante significado jurdico. Os princpios assumem fora normativo-constitucional, superando definitivamente a idia de constituio como mero instrumento de governo (Constituio-garantia), prevalecendo a adoo da Constituio dirigente. No entanto, os princpios possuem grau de abstrao relativamente elevado, carecendo de mediaes concretizadoras87. Os princpios poltico-constitucionais integram o Direito Constitucional positivo, explicitando as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte. Consubstanciam a ideologia inspiradora da Constituio. Esses princpios so normas conformadoras do sistema constitucional positivo. Traduzem, como afirmamos acima, as opes polticas fundamentais conformadoras da Constituio. Os princpios fundamentais so diretamente aplicveis, funcionando como critrio fundamental de interpretao e de integrao, dando unidade e coerncia a todo o sistema constitucional88. No caso da Constituio de 1988, os princpios fundamentais so os estabelecidos nos seus artigos 1 e 3: Artigo 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da
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pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Artigo 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Os princpios poltico-constitucionais visam essencialmente definir e caracterizar o Estado e enumerar suas principais opes e objetivos poltico-constitucionais. Os artigos que fazem parte dessa diviso podem ser considerados como matriz dos restantes dispositivos constitucionais, formando, nos dizeres de Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, o cerne da Constituio89. Dessa maneira, os princpios constitucionais configuram o ncleo irredutvel da Constituio, que no pode ter suas normas interpretadas isoladamente, como se fossem artigos meramente justapostos. Afinal, conforme vimos acima, o texto constitucional fundado em determinadas idias positivadas em princpios que lhe garantem harmonia e coerncia90. A Constituio o texto jurdico que estabelece a estrutura e a conformao do Estado e da sociedade. No pode, portanto, ter suas normas compreendidas pontualmente, a partir de um problema isolado91. Uma norma constitucional isolada no pode expressar significado normativo se est destacada do sistema. Dessa forma, no h interpretao de textos isolados, e sim de todo o ordenamento constitucional92. Cabe ao intrprete analisar a Constituio de forma a evitar contradies entre as normas constitucionais93. As normas
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constitucionais em tenso tm de ser harmonizadas, equilibradas. A busca do equilbrio dentro do sistema constitucional tem por objetivo primordial que todos os seus preceitos obtenham efetividade94. A busca por esse equilbrio denominada otimizao por Konrad Hesse. Para esse autor, a otimizao (que deve ser estabelecida de forma que todas as normas constitucionais alcancem a efetividade) obtida ao conciliarmos o princpio da unidade da Constituio com o princpio da proporcionalidade95. Na medida em que a otimizao produz um equilbrio, ao mesmo tempo impe limites a determinada norma constitucional, sem negar por completo sua eficcia. Esse equilbrio d-se por meio da ponderao de valores pelo intrprete, realizada caso a caso, sem que nunca possa ser realizada em uma nica direo pr-determinada96.

10. Concluses
As solues dadas pelo intrprete e pelo aplicador da Constituio devem estar adequadas e ser coerentes com a ideologia constitucionalmente adotada, que os vincula97. A Constituio de 1988 voltada transformao da realidade. So os princpios fundamentais da Constituio, como vimos, os consagrados nos seus artigos 1 e 3. So esses os princpios constitucionais que constituem o cerne da Constituio e que devem servir de diretriz, por meio do princpio da unidade da Constituio, para a interpretao coerente das normas da Constituio de 1988 sem isol-las do seu sistema e contexto. A perspectiva jurdica da Constituio precisa ser completada por consideraes de poltica constitucional dirigidas para manter, possibilitar ou criar os pressupostos de uma realizao legtima da Constituio98. O grande problema da Constituio de 1988 o de como aplic-la, como realiz-la, ou seja, trata-se da concretizao constitucional. E, como vimos acima, no faltam meios jurdicos para tanto. No se reclamam
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mais direitos, mas garantias de sua implementao. Na realidade, na opinio de Paulo Bonavides, a crise vivenciada sob a vigncia da Constituio de 1988 no uma crise da Constituio, mas da sociedade, do governo e do Estado99. A prtica poltica e o contexto social tm favorecido uma concretizao restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. No havendo concretizao da Constituio enquanto mecanismo de orientao da sociedade, ela deixa de funcionar enquanto documento legitimador do Estado. Na medida em que se amplia a falta de concretizao constitucional, com as responsabilidades e respostas sempre transferidas para o futuro, intensifica-se o grau de desconfiana e descrdito no Estado100, seja enquanto poder poltico, seja enquanto implementador de polticas pblicas. Nesse sentido, as constataes de Sergio Buarque de Holanda, infelizmente, continuam atuais: As constituies feitas para no serem cumpridas, as leis existentes para serem violadas, tudo em proveito de indivduos e oligarquias, so fenmeno corrente em toda a histria da Amrica do Sul101.

Notas
1 Cf. Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, 2 ed, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 3-4 e 7-8. 2 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, reimpr., Coimbra, Coimbra Ed., 1994, pp. 154-158 e Direito Constitucional, 6 ed, Coimbra, Livraria Almedina, 1993, pp. 75-76. 3 HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 15-17. 4 Normas constitucionais programticas so, nas palavras de Jos Afonso da Silva, normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rges (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do

Estado in SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade das Normas Constitucionais , 3 ed, So Paulo, Malheiros, 1998, p. 138. Vide tambm CRISAFULLI, Vezio, Efficacia delle Norme Costituzionali Programmatiche in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n 1, Milo, Giuffr, janeiro/maro de 1951, pp. 360-361. As normas programticas constituem um compromisso entre as foras liberais e tradicionais e as reivindicaes sociais e populares, cf. Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade cit. , pp. 135-137 e 145-146 e Paulo BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 6 ed, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 210. Nas palavras de Lus Roberto Barroso: Os agrupamentos conservadores sofrem aparente derrota quando da elaborao legislativa, mas impedem, na prtica, no jogo poltico do poder econmico e da influncia, a consecuo dos avanos sociais in BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, 3 ed, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 62. 5 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., p. 136. 6 BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 332-338. No mesmo sentido de que a Constituio de 1988 projeta a instalao de uma sociedade estruturada segundo o modelo do bem-estar social, vide GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica), 2 ed, So Paulo, RT, 1991, pp. 286-289 e 321-322. 7 COMPARATO, Fbio Konder, Um Quadro Institucional para o Desenvolvimento Democrtico in JAGUARIBE, Hlio; IGLSIAS, Francisco; SANTOS, Wanderley Guilherme dos ; CHACON, Vamir & COMPARATO, Fbio, Brasil, Sociedade Democrtica , 2 ed, Rio de Janeiro, Jos Olympio, 1986, pp. 400 e 407; COMPARATO, Fbio Konder, Planejar o Desenvolvimento: A Perspectiva Institucional in COMPARATO, Fbio Konder, Para Viver a Democracia , So Paulo, Brasiliense, 1989, pp. 93-95 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 74-77. 8 COMPARATO, Fbio Konder, Planejar o Desenvolvimento... cit., pp. 97-98 e 104-105. 9 FORSTHOFF, Ernst, Problemas Constitucionales del Estado Social in ABENDROTH, Wolfgang, FORSTHOFF, Ernst & DOEHRING, Karl, El Estado Social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 45. 10 FORSTHOFF, Ernst Forsthoff, Concepto y Esencia del Estado Social de Derecho in ABENDROTH, Wolfgang, FORSTHOFF, Ernst & DOEHRING, Karl, El Estado Social , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 78-81 e 88. 11 Idem, p. 97. 12 BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 50-53. 13 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 74. 14 HELLER, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 229-234;

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SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed, So Paulo, Malheiros, 1993, pp. 102-111 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 358-359, 369 e 390395. 15 Vide GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 13-14, 19-20 e 31-34. 16 COMPARATO, Fbio Konder, Um Quadro Institucional... cit. , pp. 397-399. Conforme o Professor Comparato: A inadequao resulta do fato de que o Estado social no se legitima simplesmente pela produo do direito, mas antes de tudo pela realizao de polticas (policies), isto , programas de ao in idem, pp. 407-408. 17 BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 340-344. 18 DOEHRING, Karl, Estado Social, Estado de Derecho y Orden Democratico in ABENDROTH, Wolfgang, FORSTHOFF, Ernst & DOEHRING, Karl, El Estado Social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 161-168. 19 Karl Doehring, ao contrrio dos liberais conservadores, acredita ter sido o Estado criado pelos homens para garantir a liberdade, sendo esta a origem e o sentido da soberania do povo e da frmula de que todo o poder emana do povo. O papel do Estado o de proteger a liberdade, pois o nico que pode garanti-la: Por lo tanto, el Estado es la expresin misma de la libertad, se identifica com ella, ya que sin un Estado fuerte, la libertad no existira. Idem , pp. 148-150. 20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 79-82. 21 Idem, pp. 73-79 e 84-86 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; Constituio Dirigente cit., pp. 12, 14 e 18-21. Sobre os fins e a legitimao do Estado, vide especialmente HELLER, Hermann, op. cit., pp. 217-221 e 234-246. 22 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 21-24 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, Constituio e Constitucionalidade , Belo Horizonte, Ed. L, 1991, pp. 34-36. 23 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 27-30 e 69-71. 24 Idem , pp. 150-154 e 169-170; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 75-79 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp. 35-36 e 46. 25 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 154-158 e 176-180. 26 HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 18-20. 27 HESSE, Konrad, A Fora Normativa da Constituio, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 13-16. Nas palavras de Canotilho: Realizar a Constituio significa tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais. Qualquer constituio s juridicamente eficaz (pretenso de eficcia) atravs da sua realizao. Esta realizao uma tarefa de todos os rgos

constitucionais que, na actividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituio. Nesta tarefa realizadora participam ainda todos os cidados que fundamentam na constituio, de forma direta e imediata, os seus direitos e deveres in CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 201-202. 28 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., p. 66; BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit. , pp. 81-83 e 231; ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp. 39-41 e NEVES, Marcelo, A Constitucionalizao Simblica , So Paulo, Ed. Acadmica, 1994, p. 42. 29 Observncia , para Marcelo Neves, o fato de se agir conforme a norma sem que essa conduta esteja vinculada a uma atitude sancionatria. Cf. Marcelo NEVES, idem, p. 43. 30 Execuo, ou imposio, a reao concreta a comportamentos que contrariam os preceitos legais, destinando-se manuteno do direito ou recuperao da ordem violada. Cf. Marcelo NEVES, idem , ibidem . 31 NEVES, Marcelo, op. cit., p. 45. Vide tambm GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 294-299. 32 BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 114-116. 33 ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., p. 41. 34 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 65-66; BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 82-83 e 231; ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp. 40-41 e NEVES, Marcelo, op. cit., pp. 46-47. 35 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., p. 471. 36 MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo Desafios Institucionais Brasileiros in MARTINS, Ives Gandra (org.), Desafios do Sculo XXI , So Paulo, Pioneira/Academia Internacional de Direito e Economia, 1997, p. 195. 37 CRISAFULLI, Vezio, op. cit. , pp. 370-374; HESSE, Konrad, Escritos cit. , pp. 17-18 e 20; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 193-196 e 462-471; GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 287-289 e QUEIROZ, Cristina M. M., Os Actos Polticos no Estado de Direito: O Problema do Controle Jurdico do Poder , Coimbra, Livraria Almedina, 1990, pp. 16-18 e 111-113. Crisafulli afirma que as normas constitucionais programticas vinculam o legislador na medida em que este deve conformar suas decises s suas determinaes, eliminando, assim, a discricionariedade absoluta do legislador. Cf. Vezio CRISAFULLI, idem , pp. 367-369. 38 De acordo com o Professor Eros Grau, a ordem econmica constitucional no pode ser visualizada como um produto de imposies circunstanciais ou do capricho dos constituintes, mas como o

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resultado do confronto de posturas e texturas ideolgicas e de interesses que foram compostos para serem abrigados no texto constitucional de maneira peculiar, pois a Constituio um sistema dotado de coerncia, no havendo contradio entre suas normas. Cf. Eros Roberto GRAU, op. cit., pp. 213-214 e 309. Para Crisafulli, a Constituio que garante o funcionamento correto e legtimo do sistema poltico, portanto, pode limitar a atuao do governo ao estabelecer diretrizes e programas de atuao poltica. Afinal, a discricionariedade do governo no pode ser absoluta. Cf. Vezio CRISAFULLI, op. cit., pp. 374-378. 39 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit. , pp. 462-471 e QUEIROZ, Cristina M. M.M., op. cit., pp. 139-147. 40 QUEIROZ, Cristina M. M., op. cit., p. 147. 41 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio , Coimbra, Livraria Almedina, 1998, pp. 1191-1192. 42 Idem , pp. 1192-1193. 43 Entre outras crticas s constituies dirigentes, Canotilho destaca a da sociologia crtica, que aponta para o fato de as normas constitucionais no conseguirem obter eficcia real, havendo uma relao inversamente proporcional entre o carter ideolgico das normas constitucionais e sua eficcia. Vide CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, idem , p. 1204 e FARIA, Jos Eduardo, Direito e Economia na Democratizao Brasileira, So Paulo, Malheiros, 1993, pp. 91-92, 99-102 e 152155. 44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit., pp. 11991205 e 1208-1209. Sobre a chamada constitucionalizao simblica, esclarece Marcelo Neves que, onde a ineficcia e a inefetividade atingirem graus muito elevados, ocorrer a falta de vigncia social da lei, ou seja, a carncia de normatividade do texto legal. Deve-se, no entanto, levar em considerao que as normas produzem efeitos indiretos ou latentes que podero estar ou no vinculados sua eficcia e efetividade. Um exemplo o do significado econmico das normas jurdicas (Cf. Marcelo NEVES, op. cit., pp. 47-49). A legislao simblica caracterizada por ser normativamente ineficaz. Se for eficaz, mas inefetiva, no cabe falarmos em legislao simblica. A legislao simblica podese apresentar de trs maneiras: como confirmao de valores sociais, como libi e como compromissodilatrio (Idem, pp. 33-42 e 49). Em qualquer dessas trs maneiras, a legislao simblica produz efeitos relevantes para o sistema poltico, efeitos no necessariamente jurdicos. A legislao simblica descarrega o sistema poltico de presses sociais concretas, constituindo respaldo poltico-eleitoral para os legisladores ou servindo para demonstrar que as instituies so merecedoras da confiana

do povo (Idem, pp. 51-52). 45 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio cit., pp. 12721273. 46 Idem , pp. 1205 e 1289-1290. 47 Essa breve, portanto no isenta de erros e simplificaes de nossa parte, descrio da teoria do direito reflexivo foi baseada na anlise dessa teoria feita por Jos Eduardo FARIA, em sua obra O Direito na Economia Globalizada, So Paulo, mimeo, tese de titularidade, 1997, pp. 203-220. 48 Para outras crticas a essas teorias do direito reflexivo, vide FARIA, Jos Eduardo, idem, pp. 321328. 49 MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo, op. cit., p. 195, grifos nossos. 50 Cf. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo in Revista dos Tribunais: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 15, So Paulo, RT, abril/junho de 1996, pp. 7-17. 51 FERREIRA Filho, Manoel Gonalves, Constituio e Governabilidade: Ensaio sobre a (In)governabilidade Brasileira, So Paulo, Saraiva, 1995, pp. 21-23 e 34-38. 52 Idem , p. 142. 53 Idem , pp. 127-130. 54 MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo, op. cit., pp. 197-198. 55 WIEACKER, Franz, Histria do Direito Privado Moderno , 2 ed, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, pp. 623-627. 56 PERLINGIERI, Pietro, Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional, 3 ed, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, pp. 38-39 e 53-56. 57 Idem , pp. 11-12. 58 Para uma excelente anlise sobre os contornos atuais da responsabilidade civil, o seu tratamento doutrinrio e jurisprudencial mais avanado e o seu entendimento de acordo com a Constituio, vide MATOS, Enas de Oliveira, Responsabilidade Civil do Transportador por Ato de Terceiro in Revista dos Tribunais n 742, So Paulo, RT, agosto de 1997, especialmente pp. 146-152. 59 De acordo com Perlingieri: A autonomia no livre arbtrio. Vide op. cit., p. 228. 60 Idem , pp. 18-19 e 277. 61 Idem , p. 226; GOMES, Orlando, A Funo Social da Propriedade in Boletim da Faculdade de Direito: Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. A. FerrerCorreia, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1989, pp. 428-429 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 251 e 317. 62 PERLINGIERI, Pietro, op. cit., p. 229. 63 Vide, especialmente, PERLINGIERI, Pietro, op. cit. , p. 10 e TEPEDINO, Gustavo, A Nova Propriedade in Revista Forense, n 306, pp. 77-78.

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64 Para Perlingieri, a despatrimonializao a tentativa de reconstruo do direito civil, no como tutela das situaes patrimoniais, mas como um dos instrumentos e garantidores do desenvolvimento livre e digno da pessoa humana. Vide PERLINGIERI, Pietro, op. cit., pp. 33-34. 65 Idem, p. 6. 66 CRISAFULLI, Vezio, op. cit. , pp. 358-359; SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 71, 75-76; BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 211-212 e 219-223; BASTOS, Celso Ribeiro & BRITTO, Carlos Ayres, Interpretao e Aplicao das Normas Constitucionais, So Paulo, Saraiva, 1982, pp. 35-36 e 82; QUEIROZ, Cristina M. M., op. cit. , pp. 141-142; BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 82 e 87; ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp. 39 e 41 e NEVES, Marcelo, op. cit., p. 42. 67 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 81-82. 68 Idem , pp. 138-139 e 152-155. 69 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social in Revista de Direito Pblico , n 57-58, So Paulo, RT, janeiro/junho de 1981, p. 235 e GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 292-294. 70 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 141-142 e GRAU, Eros Roberto, op. cit. , pp. 240241. 71 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., p. 237. 72 BONAVIDES, Paulo, op. cit. , p. 218. No mesmo sentido, vide CRISAFULLI, Vezio, op. cit., pp. 357-358 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit. , pp. 46-48. Jos Afonso da Silva afirma que aqueles que negam juridicidade s normas constitucionais programticas tm por hbito caracterizar como programtica toda norma constitucional incmoda. Cf. Jos Afonso da SILVA, Aplicabilidade cit., p. 153. 73 Escreveu Crisafulli: In tutti questi casi, non vi ha dubbio che la inosservanza delle norme costituzionale programmatiche da parte degli organi legislative sar motivo di invalidit, totale o parziale, dellato di esercizio del loro potere, ossia della legge deliberata in modo contrario o diverso da quanto disposto nella costituzione in CRISAFULLI, Vezio, op. cit., p. 369. Vide tambm Idem , pp. 378-380 e SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 158-160. Para uma posio diversa, vide BASTOS, Celso Ribeiro & BRITTO, Carlos Ayres, op. cit., pp. 86-88. 74 BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 117-118. Vide tambm MELLO, Celso Antonio Bandeira de, op. cit., pp. 254-256. 75 HESSE, Konrad, A Fora Normativa cit. , pp. 19-20. 76 Idem , pp. 21-23. 77 Idem , pp. 24-25. 78 BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 85-86.

79 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, op. cit., pp. 247-249. 80 CRISAFULLI, Vezio, op. cit., pp. 369-370. 81 No adentraremos na anlise desses institutos por fugir ao escopo deste trabalho. Vide BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 159177; ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp. 202-213; CLVE, Clmerson Merlin, A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo, RT, 1995, pp. 218-261 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Tomemos a Srio o Silncio dos Poderes Pblicos O Direito Emanao de Normas Jurdicas e a Poteco Judicial contra as Omisses Normativas in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, As Garantias do Cidado na Justia, So Paulo, Saraiva, 1993, pp. 351-367. Sobre as garantias para a efetividade das normas constitucionais, vide SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit. , pp. 164-166 e BARROSO, Lus Roberto, O Direito Constitucional cit., pp. 119-125. 82 HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 25-28. 83 GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 185-187. 84 CRISAFULLI, Vezio, op. cit., p. 360. 85 SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., pp. 156-158. 86 CRISAFULLI, Vezio, op. cit. , p. 378. No mesmo sentido, afirma Jos Afonso da Silva: A caracterizao das normas programticas como princpios gerais informadores do regime poltico e de sua ordem jurdica d-lhes importncia fundamental, como orientao axiolgica para a compreenso do sistema jurdico nacional. O significado disso consubstancia-se no reconhecimento de que tm elas uma eficcia interpretativa que ultrapassa, nesse ponto, a outras do sistema constitucional ou legal, porquanto apontam os fins sociais e as exigncias do bem comum, que constituem vetores da aplicao da lei in SILVA, Jos Afonso da, Aplicabilidade cit., p. 157. 87 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 277-279 e Direito Constitucional cit., pp. 166-168; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes & MOREIRA, Vital, Fundamentos da Constituio , Coimbra, Coimbra Ed., 1991, pp. 71-73 e SILVA, Jos Afonso da, Curso cit., pp. 84-85. 88 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 283-284 e Direito Constitucional cit., pp. 172-173; SILVA, Jos Afonso da, Curso cit., pp. 85-88 e BARROSO, Lus Roberto, Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos de uma Dogmtica Constitucional Transformadora, So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 141-150. 89 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes & MOREIRA, Vital, op. cit. , p. 71. Vide tambm BONAVIDES, Paulo, op. cit., pp. 257-259. 90 BARROSO, Lus Roberto, Interpretao. cit. , pp. 181-2 e BASTOS, Celso Ribeiro & BRITTO, Carlos Ayres, op. cit., p. 22.

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HESSE, Konrad, Escritos cit., pp. 49-50. GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 180-182 e 216 e ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., pp. 36-37 e 87. 93 HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 45. 94 BARROSO, Lus Roberto, Interpretao cit. , pp. 185-186. 95 HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 46 e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Constituio Dirigente cit., pp. 197-202. No analisaremos aqui, por fugir do escopo deste trabalho, o princpio da proporcionalidade e suas implicaes na hermenutica constitucional. Recomendamos a leitura de Konrad HESSE, Escritos cit. , pp. 45-46 e de Paulo BONAVIDES, op. cit., pp. 356-397. 96 HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 46; STERN, Klaus, Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 293-295; CANOTILHO, Jos
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Joaquim Gomes, Direito Constitucional cit., pp. 190191 e GRAU, Eros Roberto, op. cit. , pp. 110-116. Klaus Stern enftico ao dizer que a ponderao de valores nunca pode ser realizada em uma nica direo pr-determinada. Para tanto, ele derruba a pretenso de alguns tericos alemes e americanos de tornar o princpio in dubio pro libertate como diretriz primordial nas ponderaes de valores. Stern ressalta a necessidade da ponderao ser decidida da forma mais conveniente caso a caso. Cf. Klaus STERN, op. cit., pp. 294-295. 97 GRAU, Eros Roberto, op. cit., pp. 194-195. 98 HESSE, Konrad, Escritos cit., p. 29. 99 BONAVIDES, Paulo, op. cit. , pp. 345-348. Vide tambm ROCHA, Crmen Lcia Antunes, op. cit., p. 95. 100 NEVES, Marcelo, op. cit., pp. 158-162. 101 HOLANDA, Sergio Buarque de, Razes do Brasil, 2 ed, Rio de Janeiro, Jos Olympio, 1948, p. 273.

Referncias bibliogrficas conforme original.

Braslia a. 36 n. 142 abr./jun. 1999

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