FRAGANCIA VIRTUAL

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INTRODUCCIN En esta ocasin me referir a una materia extraordinariamente interesante que dice relacin con aspectos del derecho procesal de especial importancia y que subyacen en base a normas de carcter constitucional, sustantivas y adjetivas penales. Hemos sealado en trabajos anteriores que el erecho !rocesal, es una rama del "ran rbol, Derecho, creacin humana de inspiracin divina que vino a re"ular la convivencia de los hombres y que lo diferencia de otras normas por su potencialidad de coaccin, posibilidad cierta de ser exi"ida y acatada para el bienestar com#n de la sociedad. La detencin en flagrancia deba estructurarse sobre bases slidas, como lo son la eg!ridad "!r#dica$ el derecho % la t!tela "!ri diccional . $omo primer elemento la eg!ridad "!r#dica en materia procesal apunta a los fines propios del derecho, insistimos el bien com#n$ que en nuestra carta fundamental se conceptuali% adecuadamente en el art&culo ' incisos ( y ), traducindose esta idea como la b#squeda de las condiciones para la mayor y mejor satisfaccin de las necesidades en lo material y espiritual que el hombre pueda alcan%ar, con pleno respeto a los derechos de las dems personas. establecer la se"uridad jur&dica, debiendo como es necesario contar con el debido control del poder jurisdiccional, dichos institutos creados y que se desarrollan en el mbito social son amparados por normas de ran"o $onstitucional y *ratados +nternacionales que ofrecen los derroteros para la le"islacin nacional. ,os institutos procesales, como lo son ue !rocess of ,a-, ya consa"rados por primera ve% en nuestro pa&s en las actas constitucionales .ro. ( que dieron ori"en al actual art&culo '/ .ro. 0, entre otros, de la $arta 1undamental de '/23 y sus posteriores modificaciones. &alta a la 'i ta (!e la in tit!cin de la flagrancia no e t) en ! de arrollo inicial *a"o la t!tela "!ri diccional del de*ido +roce o, ya que nace no al amparo de la tutela jurisdiccional, sino en la realidad social del fenmeno delictual, El debido proceso de ley, comien%a en forma natural con la accin del ente persecutor que solicita medidas intrusivas personales, como lo son entre otras la detencin de una persona, debiendo cumplir con los requisitos le"ales m&nimos que se exi"e para solicitarla al 4ue% de 5arant&a. ,a actuacin del ente jurisdiccional, es a posteriori a la detencin del o los sujetos que fueran sorprendidos bajo las hiptesis de la flagrancia en la comisin de un punible. El se"undo tema relacionado con la fla"rancia, es el derecho$ entendido como el conjunto de normas y principios que re"ulan la actuacin de los distintos actores de la vida jur&dico social y que establecen la forma y condiciones en que se deben llevar a cabo las actuaciones en el mbito Pgina 2

de la eficiencia y eficacia de las "arant&as constitucionales y en especial en el tema que nos aboca, respetar el estndar m&nimo que nos faculta la norma constitucional y le"al para poder efectuar una detencin en el caso de fla"rancia en la comisin de un delito. 6 por #ltimo el tercer derrotero est constituido por la t!tela "!ri diccional$ que no es ni ms ni menos, que el r"ano a travs del cual se obtiene la validacin del respeto a las "arant&as constitucionales y le"ales para obtener el fin #ltimo de la sociedad or"ani%ada, el bien com#n y la pa% social, resolviendo de una manera definitiva e inalterable con posibilidad de ejecucin conminatoria las infracciones que se susciten en el orden temporal que afecten el normal desarrollo de la convivencia social, y que ten"an relevancia jur&dica. La Flagrancia$ e el te-a de e ta -onograf#a tratada de de !n +!nto conce+t!al$ hi trico$ legal$ doctrinal % lo -) i-+ortante de de ! a+licacin$ inter+retacin % ol!cin "!ri +r!dencial,

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.ARCO T/ORICO D/&ARROLLO D/L T/.A Conce+to de flagrancia /L D/LITO FLAGRANT/ NO /& VIRTUAL 7 En el caso de los supuestos fraudes o insularidades en la utili%acin de claves virtuales para acceder a prstamos quiro"rafarios de afiliados y jubilados, las supuestas investi"aciones de los denunciantes y del 1iscal iniciaron en mar%o del 83'3, el 8/ de noviembre del 83'8 detienen a ') funcionarios supuestamente sospechosos que laboraban en el +E99 y en el :iess, y recin a exi"encia de la efensa el '0 de enero del 83'( la 1iscal&a empie%a a tomar las versiones de los investi"ados y el 4ue% !ilatos fija fecha de audiencia cuando ya la +nstruccin 1iscal de /3 d&as de reclusin estaba por culminar y lo peor del caso se lava las manos y en lu"ar de dictaminar el sobreseimiento definitivo eleva en consulta al superior para "anarse la ratificacin de titular en el car"o de 4ue% 9exto de 5arant&as !enales de !ichincha. El art&culo ';8 del $di"o de !rocedimiento !enal reformado seala <Es delito fla"rante el que se comete en presencia de una o ms personas o cuando se lo descubre inmediatamente despus de su supuesta comisin, siempre que haya existido una persecucin ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisin hasta la detencin, as& como que se haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del il&cito, huella o documentos relativos al delito recin cometido. .o se podr ale"ar persecucin ininterrumpida si han transcurrido ms de veinte y cuatro horas entre la comisin del delito y la detencin. El delito fla"rante etimol"icamente se"#n 5uillermo $abanellas seala <es lo que se est ejecutando u haciendo en el momento actual. 9e aplica sobre todo a los hechos punibles en que el autor es sorprendido antes de huir, ocultarse o desaparecer7. =$>?. @ !>E E AB9E ,A 1,A5BA.$+AC ,a fla"rancia puede darse en los si"uientes eventosD '. $uando al"uien es sorprendido al momento de cometer el delito, esto es cuando una o varias personas observan, identifican o individuali%an cuando ejecutan la conducta, as& la aprehensin no se lo"re de inmediatoE de tal manera que fla"rancia y captura en fla"rancia no son trminos sinnimosE 8. $uando de lo sorprende con objetos, instrumentos o huellas de las cuales de manera ra%onada puede inferirse que poco o antes se ha cometido el hechoE Pgina 4

(. 9i la persona inmediatamente lue"o de haber cometido el hecho punible, es perse"uida por la autoridad o mediante voces de auxilio se solicita su aprehensin. BEF>+9+*@9 !ABA ,A EG+9*E.$+A E, ,os requisitos para que haya fla"rancia sonD '. +.HE +A*EI *EH!@BA,, consiste en que la persona procesada est cometiendo el hecho, o que se haya cometido momentos antesE 8. +.HE +A*EI !EB9@.A,, es decir que el procesado se encuentre en el lu"ar de los hechos, en situacin tal que se infiera su participacin en el mismoE (. .E$E9+ A >B5E.*E, de modo que los servidores p#blicos o simples ciudadanos, por las circunstancias del caso concreto, estn en el deber de intervenir inmediatamente, para poner trmino en la situacin existente, impidiendo la propa"acin del mal que el hecho demuestra y conse"uir la aprehensin del ciudadano presuntamente infractor. El fiscal y la efensa probaron la inocencia de los encausados , pero la pesadilla a#n no termina, en su reinte"ro a sus labores habituales , son objetivo de persecucin, retaliaciones y acciones de personal con contratos ocasionales para que en cualquier momento despedirlos del car"o si se atreven a enjuiciar al Estado o los denunciantes Ex, irector 5eneral del +E99 y actual 5erente del :anco del +E99, representante de los ase"urados en el :anco y !residente del $onsejo irectivo del +E99 que denunci a medio mundo que $A6@ BE E $@BB>!$+@. y renuncia con piola para evadir juicios civiles o penales por dao moral y patrimonial, prevalido que puede hacer lo que le ven"a en "ana porque tiene el aval del !residente de la Bep#blica 0,1 2OA3UIN /&CRIC4/5 seala el autor < enom&nase as& el delito que se ha cometido p#blicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testi"os al tiempo mismo en que lo consumaba. 1la"rante es participio activo del verbo fla"ar, que si"nifica arder o resplandecer como fue"o o llama y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo acto de su perpetracin. 9e dice que un delincuente es co"ido en fla"rante cuando se le comprende en el mismo hecho, como en el acto de robar o con las cosas robadas en el mismo lu"ar que se ha cometido robo, o en el acto de asesinar o con la espada teida en san"re en el lu"ar del asesinato. *odo delincuente puede ser arrestado en fla"rante, y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del jue%...7 6,1 .ARIA IN/& 4ORVIT7 L/NNON % 2ULIAN LO8/7 .A&L/$ no define la detencin por fla"rancia, sin embar"o, sealan <es una forma de Pgina 5 E,+*@ 1,A5BA.*E

detencin que, por re"la "eneral, se practicar en lu"ares y recintos de libre acceso p#blico. .ada obsta, sin embar"o, a que pueda reali%arse por la polic&a en un determinado edificio o lu"ar cerrado, al que se haya in"resado con el consentimiento de su propietario o encar"ado, o en cumplimiento de una orden de entrada y re"istroJ7 9,1 RU:/N RO./RO .U7$ expresa en su texto <,os criterio definitorios de la fla"rancia, por la escasa doctrina que ha examinado en detalle la materia, son en "eneral los de <evidencia7 e <inmediate%7, o bajo una denominacin similar los de <ostensibilidad7 y <coetaneidad o inmediate%7, caracteri%aciones definitorias que han tenido efectiva recepcin en la jurisprudencia de los tribunales. ,a coetaneidad caracteri%a al delito que se est actualmente cometiendoE la inmediate% refiere, por su parte, al que acaba de ser cometido. e este modo, el sujeto es detenido in fra"anti cuando est cometiendo ahora mismo el delito, o cuando slo ha transcurrido un instante desde que lo cometi, de modo que su detencin ocurre al instante, en se"uida o sin tardan%a7 , ;,1 ADOLFO CI&T/RNA 8INO$ el autor seala <,a palabra fla"rante viene del lat&n fla"rans K fla"rantes, participio del presente del verbo fla"are, que si"nifica <arder o quemar como fue"o o llama7, de tal modo que delito flagrante e 1 si"uiendo esta ima"en o metforaL aquel que resplandece, salta a la vista, que es "roseramente vistoso y ostensible. 7 <,1 LUI& ., URIART/ VALI/NT/ = TO.>& FARTO 8IA= , autores espaoles que sealan en su texto la definicin le"al. < e acuerdo al art&culo 0/M.'.'.N de la ,ey de Enjuiciamiento $riminal, tras la reforma del 8) de octubre de 8338 O,ey (2P838 y ,ey @r"nica 2P8338Q, seala que <se considerar delito fla"rante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. 9e entender sorprendido en el acto no slo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino tambin al detenido o perse"uido inmediatamente despus de cometerlo, si la persecucin durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se pon"a fuera del inmediato alcance de los que le persi"uen. *ambin se considerar delincuente infra"anti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente despus de cometido un delito con efectos, instrumentos o vesti"ios que permitan presumir su participacin en l. ?,1 FLAGRANCIA5 Odel verbo fla"rar, arderQ es, en erecho penal, la forma mediante la cual se hace referencia a aquel delito que se est ejecutando actualmente o en ese preciso instante. ,a distincin es por tanto una cuestin de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al momento en el cual el delito se est cometiendo. El concepto de fla"rante tiene que ver con la inmediate% del delito. El hecho que un delito sea o no fla"rante tiene importancia en dos mbitos del derechoD Pgina 6

!or un lado, cuando se captura a un delincuente in fla"rante delicto o infra"anti Ocorrecto ser&a infla"rantiQ, la autoridad ha podido comprobar en persona cmo se estaba cometiendo, por lo que es mucho ms fcil probar en un procedimiento penal la culpabilidad del acusado. . En se"undo lu"ar, en erecho existen ciertas excepciones para aquellos casos en los que al"uien se encuentra in fla"rante delicto. 9i bien en ocasiones es necesario llevar a cabo una serie de procedimientos procesales a la hora de efectuar ciertas acciones policiales, en casos de delito fla"rante dichos procedimientos pueden exceptuarse, con la finalidad de evitar que el delito se consume. Ejemplos de estas excepciones sonD En ciertos pa&ses es necesario autori%acin judicial para entrar en una casa ajena, para prote"er el derecho a la intimidad. Esta autori%acin muchas veces tiene la excepcin de que existan sospechas fundadas de que en ese momento se est cometiendo un delito. Existen ciertos car"os p#blicos denominados aforados, que requieren de requisitos previos para poder ser detenidos Osolicitud ro"atoria al $on"reso, por ejemploQ. *ambin existe la excepcin de que se est produciendo un delito fla"rante, en cuyo caso el sujeto puede ser detenido directamente

CO./NTARIO D/L AUTOR ,a fla"rancia es una situacin fctica que autori%a a la autoridad policial, a funcionarios p#blicos determinados o a un tercero para detener en forma excepcional, sin mandato judicial imperativo previo a aquel que se encuentra en las situaciones contempladas en la ley y que se traducen en las hiptesis de la norma le"al chilena en estar cometiendo un punible, habindolo cometido, el que huye del lu"ar de comisin y es sindicado por el ofendido u otra persona como autor o cmpliceE el que en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito fuese encontrado con objeto procedente de aqul o con sealesE y el que las v&ctimas de un delito reclamen auxilio o testi"os presenciales, para el solo efecto de ser puesto ante la autoridad jurisdiccional correspondiente en el menor tiempo posible, no pudiendo exceder ste al que se contempla en la $onstitucin y la ley. Entonces concluimos que la fla"rancia es aquella que se produce en los momentos que el sujeto lleva a cabo la comisin del punible, no importando el desarrollo del iter criminis u omitiendo su actuar intencionalmente, encontrndose en posicin de "arante con respecto a la v&ctima, y que es observado sensorialmente, habilitando su detencin por las personas que autori%a la ley, sin mandato judicial previo y para el slo efecto de su entre"a a la autoridad p#blica. La flagrancia$ de de el +!nto de 'i ta hi trico

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La flagrancia, no es un hecho histrico nuevo, sino que constituye parte de nuestro pretrito en el desarrollo de la humanidad y como tal ha sido abordado de diversas formas y con distintos tratamientos, a travs de su aparecimiento en la comisin de los delitos. !arafraseando las palabras que se encuentran en la :iblia en el ,ibro de Eclesiasts en sus $ap&tulos ', 8 y (, referidas al Bey Fohelet, de (!e no ha% nada n!e'o *a"o el ol$ desde que existen la sociedades humanas en nuestro orbe, sta ha tenido que sacrificar la libertad individual, entendida como el querer hacer todo y de todo, por el bienestar com#n, que se ajuste a nuestra conducta y aplaquen los instintos naturales de supervivencia ms arrai"ado en nuestra personalidad conciente e inconciente. .uestra actitud "re"aria, unida a la racionalidad del hombre nos ha permitido la evolucin en los distintos campos del saber, en los que el ius no se ha mantenido ajeno. Entonces reaccionamos, primero con la auto proteccin o autotutela de nuestros derechos, para lue"o pasar a la etapa de la ven"an%a privada, ven"an%a colectiva y ven"an%a social, y finalmente en esta secuencia entre"ar la solucin de los conflictos a un poder jurisdiccional atomi%ado en la fi"ura nuclear del jue%. Acaso no fueron entre otros el $di"o de Han#, El $di"o de Hammurabi, que trataron las fi"uras delictuales y entre ellas las formas de ser sorprendido en la comisin del mismo, no es ajeno a estos textos y menos al erecho Bomano, as& lo vemos en La In tit!cione de Ga%o , .ro. '28 sealaD <El robo fla"rante, se"#n al"unos, es el robo en que el ladrn es co"ido en el hecho. @tros van ms lejosE ste ser&a cuando el ladrn es co"ido en el lu"ar del roboE por ejemploD si se ha robado olivas en un olivar, uvas en una via, mientras el ladrn est en el olivar o en la viaE si el robo es cometido en una casa, mientras el ladrn est en la casa. @tros ms lejos a#nD lo ser&a tambin en el lu"ar en que el ladrn se llevara lo que ten&a intencin de llevarse. @tras van a#n ms lejosD bastar&a que el ladrn haya sido visto con la cosa en la manoE esta #ltima opinin no ha persistido. !ero tambin la opinin precedente no parece deba ser aprobada, pues hay duda seria sobre el punto de saber si el traslado del objeto al lu"ar de destino durar un d&a entero o varios. 9ucede a menudo, en efecto, que los ladrones piensan transportar objetos hurtados de una ciudad a otra de distinta provincia. En cuanto a las dos primeras opiniones, cada una tiene sus partidarios, pero se prefiere "eneralmente la se"unda. ,a sancin del robo fla"rante, en virtud de la ley de las oce *ablas, era una sancin que alcan%aba a la personaE a%otes, el hombre libre culpable de robo era adjudicado a su v&ctima. =9e volv&a esclavo o su estatuto era el de adjudicadoC ,os anti"uos disputabanJ El esclavo apaleadoJ Hs tarde el ri"or de la sancin fue reprobado y el edicto del pretor, en lu"ar de apalear a la persona, estableci una accin en reparacin cudruple, tanto para el esclavo como para el hombre libre. Pgina 8

,a sancin del robo no fla"rante est fijada por la ley de las oce *ablas al doble, y ha sido mantenida tal por el pretor. Es ms exacto no definir el robo sino por su naturale%aE pues la ley no puede ms hacer fla"rante un robo que no lo es que declarar ladrn a un hombre que no ha cometido nin"#n robo, ad#ltero u homicida a quien no haya cometido ni adulterio ni asesinato. *olo lo que la ley puede hacer es casti"ar con la pena referente al robo, al adulterio o al homicidio al individuo que no haya cometido nin"una de estas infracciones7 $oncluimos entonces que a travs de la historia de la evolucin humana ya se conoc&a y resolv&a la flagrancia en la comisin de los il&citos $on la ca&da del +mperio Bomano comen% el apo"eo de la aplicacin del erecho 5ermnico, en los que tra&an nuevas formas procidementales, unidas al conocimiento y evolucin del erecho Bomano, slo variaron en cuanto a ritualidades, sanciones y procedimientos, quedando el derecho sustantivo indemne, la rapia, el furtum, el fumus commisi delicti, permanecieron de i"ual forma, por lo que la apariencia en la comisin de un delito, se casti"aba y sancionaba de i"ual forma que en la poca del +mperio Bomano. ,a Edad Hedia, fue una etapa del desarrollo de la humanidad pla"ada de oscurantismo en lo intelectual, en donde se aplic amal"amadamente el erecho Bomano, unido al erecho de los pueblos brbaros con preeminencia de unos u otros dependiendo de la re"in o de quienes aplicaban con mayor o menor influencia cultural el derecho del imperio ca&do. ,os estatutos jur&dicos dependieron de los reyes y los seores feudales, tanto en su "eneracin, como en su aplicacin, la Edad Hedia :aja, fue poco frtil en institutos jur&dicos destacables referidos a libertades personales, sino por el contrario, stas eran restrin"idas al mximo e incluso lle"aban a las crueldades y barbaridad ms incre&bles para la obtencin del cumplimiento de una obli"acin y el casti"o de un culpable o de aquel que tuviera apariencia de ser culpable o presumirse su responsabilidad. El ius puniendi, despla% toda su severidad sobre los que el poder monrquico o del seor feudal ped&a o les requer&a a los detentadores del poder judicial, confundido con el poder pol&tico, al no existir una divisin de los poderes Oadministrativo, le"islativo y judicialQ, siendo una etapa del desarrollo embrionaria en este sentido, por lo que el f!-! co--i i delicti era pan nuestro de cada d&a en las detenciones de personas en la comisin de diversos delitos, Obrujer&a, hechicer&a, rapia, conspiraciones, etc.Q para ser puestos ante la autoridad administrativa, quienes detentaban adems la autoridad judicial, por lo que se produc&a un atropello a las "arant&as individuales en el orden espec&fico, esto es la libertad. El cara y sello de esta problemtica jur&dica es la detencin +or flagrancia versus detencin con orden "!dicial o +or f!ncionario co-+etente, Pgina 9

Entonces es necesario destacar el ori"en de la re"ulacin de la detencin en la #ltima forma, que no fue hasta el ao '8'M de nuestra era cristiana que se vino a consa"rar a nivel de estatuto jur&dico de ran"o formal y ms o menos "eneral el derecho a no ser detenido, sin orden de autoridad competente, la .agna Carta Li*ertat!-, nacida en +n"laterra, y suscrita por el rey 4uan sin *ierra, a ra&% de serias dificultades sociopol&ticas de la poca, teniendo su sustrato en que los normandos oprim&an a los an"losajones a travs de impuestos y conculcacin de privile"ios que los primeros "o%aban y cobraban a estos #ltimos. 1ue el 'M de 4unio de '8'M que se dio a lu% a los ;( art&culos que componen esta obra jur&dica, la $arta Ha"na, en que el poder del Honarca se limit y equilibr con la creacin del parlamento que se compon&a de dos cmaras de ,os ,ores y ,a $mara de los $omunes, bsicamente se establecieron normas m&nimas sobre la li*ertad +er onal que sirvieron de basamento a normativas continental K europea y que posteriormente conformarn la institucin del ebido !roceso, que es parte del Estado de derecho. El estudio del erecho, como ciencia se produjo en el si"lo G++ en las universidades del viejo continente, como asimismo en Rbero Amrica en el si"lo GS+, como por ejemplo la >niversidad de 9an Harcos en ,ima, !er#, para lue"o en el si"lo G+G de la +lustracin en donde se produjo la mayor fertilidad en cuanto a la creacin de $di"os, Be"lamentos $onstitucionales y $onstituciones. En cuanto a la fla"rancia en la le"islacin espaola, sta se encontraba tratada en ,as 9iete !artidas de Alfonso G El 9abioE 1uero 4u%"oE 1uero Beal, en los textos referidos a los delitos. escubierto el nuevo mundo en el ao ')/8, El Bey debi aplicar normas jur&dicas vi"entes en Espaa, como las que acabamos de mencionar, para lue"o crear un consejo asesor, llamado Con e"o de India $ dictando leyes particulares para ser aplicadas espacial y temporalmente en Amrica, sur"iendo las ,eyes de +ndias, la .ueva Becopilacin de las leyes de +ndias, y en caso de omisiones o imposibilidad de solucin de los conflictos de relevancia jur&dica no contemplados en stas, se deb&a recurrir a la le"islacin hispnica en rdenes que fueron cambiando de acuerdo a la casa del monarca que ejerc&a el poder en la corona espaola, OHabsbur"o 'M';L'033 y :orbones '033 L '2'2Q. ,os procesos de independencia fueron consecuencia en Amrica de un elemento circunstancial, 1elipe ++ de Espaa, hab&a sido tomado prisionero por .apolen :onaparte en su expansin militar y hab&a ordenado que asumiera su hermano 4os :onaparte, la direccin del poder en Espaa, con lo que dio pbulo para que las colonias americanas or"ani%adas pol&ticaLadministrativamente, como virreinato y capitan&as "enerales respondiesen jur&dico K socialmente a la realidad imperante en el viejo continente, procedindose primeramente a no obedecer las rdenes del nuevo monarca de ori"en ajeno a la casa real, y proceder a la autonom&a Pgina 10

en sus decisiones de acuerdo a sus espacios territoriales en la suposicin de que sta era una medida transitoria y eminentemente temporal, lo que insistimos dio frutos a la independencia de la Amrica +ndiana. En lo judicial la Beal Audiencia administraba justicia, aplicando las normas dadas desde Espaa para Amrica en las formas que se expresaron en los prrafos anteriores. La colonia reci@n inde+endiAada , debieron se"uir empleando los estatutos le"ales en la forma dada por la Espaa monrquica, debindose producir la necesaria creacin de institutos le"ales nuevos creados y adaptados para los nacientes estados independientes, conformados en rep#blica. .uestro pa&s no fue ajeno al proceso le"islativo americano, y fue as& que sur"ieron proyectos que conten&an principios y "arant&as, la recreacin compilada del profesor 1ernando $ampos Harriet, $onstituciones de '288 y '28(, conten&an ya el rol del !oder 4udicial como uno de los poderes del Estado, como asimismo las "arant&as individuales y la libertad personal. Asimismo las normativas de ran"o constitucional, conocidas como la $onstitucional ,iberal de '282 y la !elucona de '2(( prestaban con mayor atencin los principios universales de separacin de los poderes del Estado y la observancia y proteccin de las "arant&as individuales. Ia $arta 1undamental de '2(( establece ya el Habeas $orpus consa"rado en la $arta Ha"na de '8'M y en lo referente a las consa"raciones le"ales es importante la ,ey de @r"ani%acin y Atribuciones de los *ribunales del 'M de @ctubre de '20M, que tratndose de este tipo de tpicos deb&a ser competencia de la Excelent&sima $orte 9uprema, lo que se mantuvo en la $onstitucin de '/8M hasta la actual $arta 1undamental de '/23 y sus modificaciones, que establecieron el recurso de amparo y ampliaron su competencia para ser vistos en primera instancia por las +. $orte de Apelaciones del pa&s y en se"unda instancia cuando se apelara ser visto por la Excelent&sima $orte 9uprema. !osteriormente los $di"os, como el $ivil, !enal, $omercial, de !rocedimientos, fueron discutidos y aprobados por nuestro $on"reso .acional y siendo promul"ado y publicados como ley de la Bep#blica. As& sur"ieron la compilacin de normas referidas a los procedimientos instrumentales para aplicar los derechos sustantivos contemplados en los $di"os $ivil y !enal, el que nos interesa en relacin a la fla"rancia, ser&an dos que es el $di"o de !rocedimiento !enal, que actualmente se encuentra en franca retirada por su aplicacin a hechos ocurridos antes de la entrada en vi"encia del nuevo $di"o !rocesal !enal, en las re"iones del pa&s en que se fue aplicando, siendo anali%ados desde un punto de vista de la consa"racin de la medida cautelar personal de la detencin por fla"rancia, que sin lu"ar a dudas su naturale%a jur&dica corresponde indiscutiblemente, se"#n lo sostiene mayoritariamente la doctrina al i"ual que la jurisprudencia a !na -edida ca!telar +er onal$ porque consustancialmente consiste en la conculcacin del derecho de la libertad Pgina 11

individual de una persona determinada, por parte de un tercero en ra%n de haber sido sorprendido en las hiptesis le"ales en la comisin de delitos que habilitan su detencin sin orden de funcionario competente, y para el slo efecto de ser presentado ante el ente jurisdiccional. $di"o de !rocedimiento !enal El $di"o de !rocedimiento !enal, publicado en '/ de febrero de '/3; por la ,ey '2M(, establec&a en su art&culo 8MM los casos en que el 4ue% pod&a ordenar la detencin, estableciendo los requisitos en el mismo articulado y que dec&an relacin con la ocurrencia de una notitia criminis y que el 4ue% tuviera sospechas de que el detenido tendr&a responsabilidad criminal en los hechos il&citos Oautor, cmplice o encubridorQ. Adems de decretarla contra testi"os o peritos renuentes a proporcionar informacin relevante para el esclarecimiento de los hechos. Es en el art&culo 8;8 $!!., se expresaban los casos en que !n +artic!lar +od#a detener a la o las personas que fuesen sorprendidas infra"anti cometiendo un delito, debindolo poner inmediatamente o por medio de la !olic&a a disposicin del 4ue%, establecindose en el art&culo 8;( del mismo cdi"o ; hi+te i legale que comprend&a la fla"rancia en la comisin de un punible, otor"ndose el derecho al detenido, a que se le justifique los motivos por los cuales se le consider delincuente fla"rante Oart&culo 8;2Q. l art&culo 8;0, 8;/, 803 bis y 808 bis del mismo cuerpo le"al, establec&an la facultad de le"itimar la prctica de la detencin +or flagrancia en su caso para poner al detenido a disposicin del jue% en un +laAo no !+erior a 6; hora , pudindose ampliar este lapso por resolucin fundada del 4ue% por un -)Bi-o de < d#a . !or #ltimo de acuerdo al !rofesor Enrique !aillas, nos recrea la posibilidad le"al de que <C!al(!ier tri*!nal de la Re+C*lica +!ede di +oner el arre to$ a!n(!e no tenga co-+etencia en -ateria +enal$ %a (!e +or e ta -edida no e i-+!ta !na cond!cta delict!al a la +er ona arre tada. /l inci o 0D del art#c!lo 6<? e al!de a !na it!acin -!% +artic!lar5 (!e en la ala de de +acho de !n "!eA e co-eta !n delito % e halle +re ente el hechor, A # co-o c!al(!ier +er ona +!ede detener a !n delinc!ente flagrante$ e e "!eA e t) fac!ltado +ara di +oner la detencin de e te indi'id!o a fin de +onerle a di +o icin del "!eA co-+etente, :stenos decir que el arre to % la detencin no on ig!ale , ya que la naturale%a jur&dica del arresto nace de un incumplimiento de una obli"acin procesal o le"al, propias de la ley o resolucin de un 4ue%, como por ejemplo el desacato o el incumplimiento de una obli"acin de carcter le"al que tienen los testi"os y peritos de declarar ante los *ribunales de justicia. 9in embar"o, la detencin es una medida cautelar decretada por el 4ue% en contra de una persona por tener fundadas sospechas de su Pgina 12

participacin en un punible como autor, cmplice o encubridor que inclusive puede ser llevado a cabo sin previa orden judicial en caso excepcional&simos. CO./NTARIO5 El articulado faculta a toda persona, no haciendo la diferencia entre la !olic&a, 1uncionarios !#blicos o !articulares, todo individuo puede efectuar una detencin, la pre"unta es =cundo se puede hacerC, la respuesta implica temporalidad y espacio, cuando sea sorprendido cometiendo un delito en fla"rancia, ms adelante en los articulados se expresa en n#meros clauxus, pero en hiptesis le"ales abiertas las situaciones en que se pueden encontrar una sujeto en delito fla"rante. Adems la hiptesis le"al expresa que la detencin se efect#a con un fin claro, consistente +ara el lo efecto de er +!e to a di +o icin de la a!toridad "!dicial -) +rBi-a (!e e di tinta a "!eA co-+etente$ no expresndose que sta fuese la que en derecho es exclusiva y excluyente, esto es el jue% competente Onormas del $di"o @r"nico de *ribunales en relacin a la $onstitucin !ol&tica del Estado, referida al !oder 4udicialQ, por lo que el que efect#a la detencin puede conducir al detenido a $arabineros, a la !olic&a, al Hinisterio !#blico o 4ue% de 5arant&a, para que se inicie y active la tutela jurisdiccional sobre esta detencin en fla"rancia. $on lo referente a la orden de autoridad competente es claro que se mantiene la redaccin de la $onstitucin !ol&tica del Estado y del $di"o de !rocedimiento !enal anterior, y no se emplean los vocablos < orden de "!eA co-+etente7, en ra%n de que existen autoridades p#blicas que pueden ordenar la detencin, en la especie el !residente de la Bep#blica, +ntendente, 5obernadores, 4efes de !la%a, y 4efes de 5uarniciones, en situaciones doblemente excepcionales, referidas a estados de excepcin $onstitucional como se establece en los art&culo (/ a )M de la $onstitucin !ol&tica de la Bep#blica, y la aplicacin de la ,ey de 9e"uridad +nterior del Estado. ,a #ltima de las autoridades mencionadas Ojefes de "uarnicionesQ, en los casos en que se hubiesen producido hechos que ameriten la detencin y que no dieren tiempo por premura y eficacia de recabar la autoridad de 4ue% $ompetente, sin correr el ries"o que esta demora trai"a consecuencias jur&dicas en la comprobacin de los hechos y ase"uramiento de responsables. ,a intimacin de la orden tiene su rai"ambre histrico en la $arta Ha"na de '8'M, no siendo otra cosa que comunicarle a la persona del detenido las ra%ones de la medida cautelar, quien la orden y el motivo, a fin de "aranti%ar su derecho a la defensa en un debido proceso de ley.

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Art#c!lo del Cdigo 8roce al 8enal referente a la flagrancia ,os art&culos referentes a la fla"rancia en la comisin de un il&cito sonD 0,1 Art#c!lo 06E,L etencin en caso de fla"rancia. $ualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito fla"rante, debiendo entre"ar inmediatamente al aprehendido a la polic&a, al ministerio p#blico o a la autoridad judicial ms prxima. ,os a"entes policiales estarn obli"ados a detener a quienes sorprendieren in fra"anti en la comisin de un delito. .o obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere instancia particular previa, si el delito fla"rante fuere de aquellos previstos y sancionados en los art&culos (;' a (;; quater del $di"o !enal. ,a polic&a deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fu"are estando detenido, al que tuviere orden de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin fla"rante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin del art&culo 8(2, letra bQ, que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas. En los casos de que trata este art&culo, la polic&a podr in"resar a un lu"ar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detencin7. CO./NTARIO5 El art&culo en comento seala diversas directrices en relacin a la persona que detiene, reali%ndose la diferencia entre particulares y la polic&a, pero omite la posibilidad de la detencin por funcionario publico que no fuere la polic&a, v. ". 4ue%, 5endarmer&a de $hile o cualquier miembro de la administracin del Estado o que ten"a la calidad de funcionario publico El particular que proceda a la detencin, deber poner a disposicin de la autoridad que se seala en el articulado al detenido inmediatamente, lo que si"nifica en su sentido literal a la brevedad posible, situacin que ju%"ara la autoridad judicial en la audiencia de control de la detencin, so pena de no cumplir con esta disposicin declarar que la misma medida cautelar no se ajust a la constitucin ni a la ley que autori%a la detencin en fla"rancia, trayendo consecuencias jur&dicas al particular que la llevo a cabo. No no de*e-o alar-ar o*re el te-a , sino mas bien, reflexionar que tanto que Pgina 14

Cara*inero como la 8olic#a de In'e tigacione trabajan conjunta y coordinadamente, recibiendo las rdenes de detencin recabadas por el ente persecutor ante el 4ue% de 5arant&a. Adems de estar +lena % +rofe ional-ente +re+arado para proceder con el mayor celo de la justicia ante situaciones de fla"rancia y respetando las "arant&as bsicas que la constitucin y la ley ase"uran a la persona del detenido, por ello es que hemos escuchado que la !olic&a frente al delito fla"rante, lo que les interesa, es el tiempo de respuesta, esto es, desde que es denunciado el delito ante ellos y el movimiento de todos los recursos y medios a su alcance para constituirse en el sitio del suceso procediendo a la o las detenciones de los antisociales que se encuentran en las hiptesis de fla"rancia, que es el se"mento ms amplio del espectro comitivo u omisivo del delito que provoca mayor alarma social. !or #ltimo con respecto a este inciso la tcnica le"islativa es poco feli% al omitir la diferencia existente en la entre"a de la persona del detenido, si se trata de un particular, de la !olic&a o la autoridad p#blica, tiempo que son diversos, debiendo haber sido abordados conjuntamente en este inciso para un orden l"ico y racional El inciso 8 contiene la orden perentoria para la polic&a de proceder a la detencin del delincuente sorprendido en las hiptesis de fla"rancia, no amerita mayor comentario su infraccin a los vertidos en prrafos anteriores. 9iendo entonces interpretada a contrario sensu que los particulares no estn obli"ados a detener al sorprendido infra"ranti en la comisin de un delito. $on respecto al inciso (, ste posibilita que se produ%ca la detencin en aquellos delitos que requiere denuncia particular previa. En este inciso de articulado nos transporta a la accin penal p#blica, accin penal privada y la accin penal p#blica que requiere la denuncia previa de la v&ctima, debindose distin"uir los si"uientes tpicosD La accin 8enal 8C*lica , otor"ar siempre la posibilidad de detener al autor o cmplice del delito por particulares o miembros de la polic&a. Creo que debi haberse hecho referencia a los dems funcionarios p#blicos que no sean polic&as, a lo menos con la obli"acin de denunciar los delitos que presencian en forma infra"anti, situacin que echamos de menos en el articulado. La accin +enal +C*lica (!e re(!iere la den!ncia +re'ia de la '#cti-a, otor"a la facultad a la !olic&a de detener sin orden judicial previa, tratndose de los delitos de violacin, estupro y ciertos abusos sexuales, esto el bien jur&dico prote"ido es la indemnidad social, aunque no se haya cumplido con el trmite del denuncio previo. La accin +enal +ri'ada , por delito en que est comprometido solo el inters particular, no habilitan para detener al infractor por parte de un particular o la !olic&a, como por ejemplo las injurias y calumnias. Pgina 15

En el inciso ) del articulado contiene mandato le"al imperativo hacia la !olic&a para detener en diversas hiptesis, y que slo en una de ellas se establece la flagrancia$ que es <a quien fuere sorprendido en violacin fla"rante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condicin del art&culo 8(2, letra bQ, que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas7, presumindose la fla"rancia para las dems hiptesis. 1inalmente en su #ltimo inciso trata el tema del allanamiento, el cual solamente se puede producir por parte de la polic&a sin orden previa en los casos en que se est en persecucin del individuo que se le hubiese sorprendido en fla"rancia en la comisin de un punible o en aquellos casos en que la v&ctima solicita el auxilio a la !olic&a, encontrndose al interior o fuera del inmueble Ov&ctimaQ, lo mimo ocurre en los casos en que para dar proteccin a los testi"os que soliciten auxilio se requiera violentar la esfera de res"uardo, a travs del allanamiento. Esta materia es del todo sensible, en atencin a que nos encontramos frente a dos derechos y "arant&as fundamentales de ran"o constitucional, la li*ertad +er onal % la in'iola*ilidad del hogar$ siendo ste #ltimo en que el allanamiento afecta v&as de hecho, sin orden judicial previa, en los casos en que la disposicin le"al comentada lo requiere, eBigencia nece aria e indi +en a*le +ara +oder ocorrer a la 'icti-a % a te tigo $ y con ello no puede haber colisin de derechos, ya que la 'ida$ % la integridad f# ica de la +er ona co-o *ien "!r#dico e t)n +or o*re la li*ertad +er onal % la in'iola*ilidad del hogar. El allanamiento siendo una orden judicial de entrada y re"istro de un domicilio implica el descerrajamiento en el caso de que ste se encuentre cerrado o sus dueos o moradores no autoricen su in"reso, debiendo cumplirse por la v&a compulsiva y materialmente descerrajando chapas y rompiendo sellos, y todo lo que a su paso obstaculice la entrada y re"istro del domicilio, por lo que creo que tanto Cara*inero co-o la 8olic#a de In'e tigacione $ e ha de tacado +o iti'a-ente como lo es habitual en sus procedimientos policiales, toda ve% que ! o*ligacin no tan olo e detener al !"eto (!e e enc!entra co-etiendo !n delito en flagrancia , sino que en los casos en que ste huya y se refu"ie en un domicilio y al interior del mismo sorprenda infran"anti otros punibles, debe cumplir el mandato le"al y detener tambin al o los responsables de todos y cada uno de los que sorprenda en fla"rancia en la comisin de un delito. EjemploD en auxilio de una mujer que est siendo "olpeada, solicita ayuda y $arabineros deba for%ar la puerta de in"reso para socorrerla, sorprendiendo en su interior a un tercero con una cantidad importante de alucin"eno o sustancias psicotrpicas prohibidas., a otra persona llevando consi"o armas de fue"o sin la correspondiente autori%acin de porte y tenencia de acuerdo a la ley , cumpliendo con los elementos de la fra"ancia, en el sentido de ser ostensible, coetneos o inmediate% al Pgina 16

interior del inmueble, sin que hubiese requerido por el personal policial mayor re"istro de la casa, ya que requerir&a la correspondiente orden judicial para su re"istro. ,a !olic&a y el Hinisterio !#blico han empleado en forma criteriosa esta facultad, en atencin a los intereses superiores que se trata de salva"uardar, como lo es la proteccin de las v&ctimas, la proteccin de los testi"os y residualmente a estos dos ejes rectores nos queda la finalidad de la detencin del antisocial que ha cometido un punible y ha sido sorprendido infra"anti en el mismo. 6,1 Art#c!lo 09F.L 9ituacin de fla"rancia. 9e entender que se encuentra en situacin de fla"ranciaD aQ El que actualmente se encontrare cometiendo el delitoE bQ El que acabare de cometerlo cQ El que huyere del lu"ar de comisin del delito y fuere desi"nado por el ofendido u otra persona como autor o cmpliceE dQ El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales en s& mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y eQ El que las v&ctimas de un delito que reclamen auxilio, o testi"os presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.!ara los efectos de lo establecido en las letras dQ y eQ se entender por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas7 CO./NTARIO $ree este autor que nos encontramos frente a la clasificacin do"mtica cristali%ada en la norma le"al, fla"rancia verdadera y fla"rancia ficta, siendo las primeras hiptesis de las letras aQ, y bQ, y correspondiendo a la concepcin de ficta los literales dQ y eQ. 9iendo el literal cQ de una mixtura de ambas Overdadera y fictaQ, dependiendo de la observacin sensorial, si no se pierde de vista al sujeto desde la comisin del punible, ejemploD el antisocial que sale huyendo despus de haber sustra&do sorpresivamente una cartera a una transe#nte, o el caso del que es reconocido por la propia v&ctima o testi"o, como el sujeto que huy del lu"ar en que se perpetr el il&cito. OAcordmonos de los elementos ostensibilidad e inmediate%, no siendo en el caso sublite coetneoQ. s necesario recordar que se ha efectuado una clasificacin de la persona que comete un punible desde un punto de vista de su actuar y su motivacin, encontrando las si"uientes cate"or&asD el delinc!ente oca ional, que es aquel que aprovecha circunstancias que le son dadas y saca provecho ile"almente, in"resando a la esfera punible, pero que no posee antecedentes crimin"enosE el delinc!ente +or negligencia$ i-+r!dencia o de c!ido, estos son los autores de los llamados cuasidelitos y que en nuestro pa&s tienen esta cate"or&a, slo cuando el Pgina 17

bien afectado es la vida o la inte"ridad f&sica de la persona, por ello es que no existe cuasidelito de estafa, cuasidelito de roboE el delinc!ente irre +on a*le que es distinto al anterior, en ra%n de su inimputabilidadOloco o demente, menor de edadQE el delinc!ente + ic+ata G ocio +ata$ requiere de un anlisis psiquitrico y psicol"ico, toda ve%, que su actuar delictual puede deberse a un trastorno biol"ico importante Oej. !rdida de masa enceflica, defecto con formacin mrbida, etc.QE personalidad emer"ente a ra&% de un suceso traumtico Oej. Siolacin reiterada en la infanciaQE personalidad sociali%ada con potencialidades humanas ne"ativas internas, encontrndolos en criminales muy "entiles en el trato, pero altamente a"resivos al momento de la comisin del il&citoE el delinc!ente e (!iAoide o + ico+aranoico , es uno de lo ms complejos, toda ve% que en la comisin del punible desplie"a todos sus instintos retenidos, la subliminacin de los mismos no est acorde con la homeostasis natural. En el inciso final del articulado encomento otor"a un pla%o para la captura del sorprendido infra"anti, el cual consiste que no se puede exceder desde la poca de la comisin del il&cito a la captura ms de '8 horas, permaneciendo inclume el pla%o constitucional de 8) horas que consi"na nuestra $onstitucin !ol&tica de la Bep#blica, para ser puesta la persona ante la autoridad competente. 1la"rancia y control de identidad El reflejo de la tutela jurisdiccional se ve n&tidamente en la audiencia de control de la detencin en donde el 4ue% de 5arant&a controla si se han respetado todos los derechos constitucionales y le"ales que puedan haberse visto involucrados y afectados en la detencin de la persona sorprendida en la comisin de un punible en fla"rancia, reali%ando todas las consultas del caso en la misma audiencia y alle"ndose en la misma el mximo de antecedentes para justificar la detencin, informe policial, declaracin de testi"os o de v&ctimas, pericias Oinforme de lesiones, informe "inecol"icoQ. Acordmonos que stos son simples antecedentes, no son medios probatorios en esta etapa procesal, pero estos permiten al 4ue% de 5arant&a tomar una decisin en lo referente a la detencin en fla"rancia en la comisin de un il&cito. 9i pudisemos secuenciar la audiencia, la primera etapa ser&aD 0H eclarar si la detencin se encuentra ajustada a derecho, en esta misma sede se puede dar que se reclame por el defensor y se pida reposicin verbal sobre la decisin del jue%, y en caso de no ser aco"ida, se dedu%ca recurso de apelacin sobre la misma, el cual tiene que ser por escrito y dentro de los pla%os le"ales OM d&asQ. *ambin puede ocurrir que el 4ue% de @ficio en virtud de que detenta la tutela jurisdiccional en forma exclusiva y excluyente puede declarar que la detencin no se ajusta a derecho, sin que modestamente creamos se deba a"i"antar una situacin excepcional, sino por el contrario, sentirnos Pgina 18

or"ullosos de que las instituciones O$arabineros de $hile, !olic&a de +nvesti"aciones, Hinisterio !#blicoQ funcionan con pleno respeto de las "arant&as y derechos individuales de las personas, y no exa"erando sobre un procedimiento particular, policial o del Hinisterio !#blico, relacionado con la fla"rancia, que fuese resuelto que no se ajust a derecho, porque el r"ano jurisdiccional es por antonomasia el encar"ado de s#per vi"ilar que se respeten "arant&as y derechos. 6H 9e declare ajustada a derecho la detencin y se formalice la investi"acin en contra del detenido imputado, sin que el defensor realice nin"#n reparo sobre la detencin ni menos la realice su representado, reservndose su derecho constitucional de "uardar silencio amparado en el principio de inocencia 9e deber discutir sobre la aplicacin de una medida cautelar personal o real dependiendo de la aplicacin del art. '(/ a 'MM del $di"o !rocesal !enal. 9Q $on lo relacionado a los antecedentes que se hubiesen obtenido y reco"ido a ra&% de la detencin en fla"rancia declarada no ajustada a derecho, concordamos plenamente con la opinin del insi"ne 4ue% de 5arant&a don Adolfo $isterna !ino, a la poca de la elaboracin de su obra, que no pueden hacerse valer tales antecedentes, toda ve%, que tienen su ori"en en un procedimiento no ajustado a derecho, pero tenemos que tener en consideracin que la disposicin le"al del art&culo '(8 inciso final del $di"o Adjetivo !enal, establece que no existe cosa ju%"ada con respecto a la solicitud de exclusin de prueba de aquellos antecedentes que se hubiesen hecho valer en la primera audiencia del detenido en que se hubiese declarado ilegal la detencin. Entonces debemos concluir que por disposicin expresa no se declara la ile"alidad de los antecedentes, sino que stos deben pasar por el filtro del 4ue% de 5arant&a, en la audiencia de preparacin de juicio oral si se reclamase sobre estos antecedentes a travs de la solicitud de exclusin de prueba. ;H 1inalmente concordamos con el mencionado autor del prrafo anterior, en que ni por principio de econom&a procesal, concentracin o defensa letrada pueda en la misma audiencia que fue declarada la detencin no ajustada a derecho, formali%arse la investi"acin, sino que debe a"endarse una nueva audiencia para verificar la formali%acin de sta, en atencin a que dicha actuacin procesal no es de poca importancia, sino que marca un hito procesal crucial para el investi"ado, que adquiere la calidad de imputado en derecho con la primera actuacin, la que en esta sede fue de carcter policial. En esta sede en que la medida intrusiva de detencin en fla"rancia declarada no ajustada a la le"alidad, trae como consecuencia la prdida de la calidad procesal de imputado Oart&culo 0 inciso 8 del $di"o !rocesal !enalQ, por lo que en sta , se puede citar a la persona para que concurra en un d&a y hora determinado para la Pgina 19

formali%acion, toda ve% que la audiencia de control de detencin nunca ha sido nula, y es una actuacin jur&dico procesal vlida para citarlo con la debida anticipacin, habindose ya consi"nado su nombre completo y domicilio. 9e ha producido una discusin entre dos "randes acadmicos y referentes de pensamientos jur&dicos chilenos, me refiero a 4os ,uis $ea E"aa y Emilio !feffer >rquia"a, en torno hacia si el Hinisterio !#blico por s& y ante s& puede dejar sin efecto una detencin por fla"rancia antes de ser judiciali%ada, encontrando el ente persecutor que no hay mrito para mantener a una persona privada de libertad en relacin a los hechos por los cuales fue detenido en fla"rancia. Este autor, coincide plenamente con el $onstitucionalista 9r. $ea E"aa, en ra%n de que por antonomasia quien ejerce la tutela jurisdiccional es el *ribunal, y violentado un derecho constitucional con o sin justificacin quien debe decidir son los tribunales de la Bep#blica por mandato constitucional y le"al, ya que el ente persecutor no posee facultades jurisdiccionales. ,a institucin del control de identidad y la detencin en la comisin de delito fla"rante son de naturale%a jur&dica y finalidades distintas, toda ve% que la +ri-era de ellas nace del procedimiento policial tendiente a identificar a la persona que es controlada y que se encuentra en las situaciones contempladas en el art&culo 2M del $di"o !rocesal !enal, esto es, que se e ti-aren (!e eBi ten indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o faltaE de que se dispusiere a cometerloE de que pudiere suministrar informaciones #tiles para la inda"acin de un crimen, simple delito o faltaE o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad, por lo que una ve% cumplido este objetivo y sin que exista rdenes de detencin pendientes se a"ota la actuacin policial, teniendo un pla%o mximo de duracin de 2 horas de acuerdo a la disposicin del art&culo 2M inciso ) del mismo cuerpo le"al, para los efectos de identificar al controlado, si ste no exhibiese o acreditase su identidad cuando le es solicitada o cuando le son dadas todas las facilidades para se identifique, debiendo entonces procederse en conformidad a la disposicin le"al antes citada a tomar sus huellas dactilares para el solo efecto de su identificacin y una ve% reali%ada esta operacin queda concluido el control de identidad. $reemos que la facultad que tiene y posee $arabineros de $hile y !olic&a de +nvesti"aciones, se encuentran consa"radas sus directrices "enerales en la propia $onstitucin !ol&tica de la Bep#blica en su $ap&tulo G+, referentes a 1uer%as Armadas, de @rden y 9e"uridad !#blica, toda ve% que no tan slo existen estas instituciones para dar eficacia al erecho, sino que tambin como lo precept#a el articulado '3' inciso 8 de la $arta 1undamental para garantiAar el orden +C*lico % la eg!ridad +C*lica interior$ en la for-a (!e lo deter-inen ! re +ecti'a le%e Pgina 20

org)nica $ por lo que la labor de control de identidad es netamente una actuacin policial, que se radica por antonomasia en los cuerpos de @rden y 9e"uridad, correspondientes a $arabineros de $hile y !olic&a de +nvesti"aciones, facultando esta directri% para llevar a cabo su labor de carcter profesional, por ello que la disposicin antes indicada en su inciso final como el art&culo '38 inciso ' se refieren a ellos como cuerpos profesionales y hacen referencia a la incorporacin a sus respectivas instituciones, lo que se ve reflejado en la ,ey @r"nica $onstitucional de $arabineros de $hile y !olic&a de +nvesti"aciones. Entonces concluimos que el control de identidad nace de labor policial, encomendada por la $onstitucin !ol&tica del Estado a $arabineros de $hile y !olic&a de +nvesti"aciones para mantener el orden y se"uridad p#blica, y cuya naturale%a inmediata es preventiva e investi"ativa, la primera de ellas se manifiesta en el mandato constitucional de mantener la se"uridad p#blica y la investi"ativa se materiali%a en la identificacin de la persona que se encuentra en los presupuestos del art&culo 2M que insistimos una ve% a"otada esta labor concluye dicha etapa con la identificacin del controlado. En la actuacin del control de identidad puede que surja la detencin por fla"rancia en virtud de que el controlado se encuentre en las hiptesis del art&culo '8/ y '(3 del $di"o !rocesal !enal, debiendo darse cuenta de dicha actuacin al Hinisterio !#blico. 1inalmente por la labor profesional de la !olic&a de +nvesti"aciones y $arabineros de $hile, por se"uridad y orden p#blico, en cumplimiento del mandato le"al del art&culo 2M del $di"o Adjetivo !enal, estas instituciones policiales pueden examinar sin necesidad de nuevos indicios, las vestimentas, equipaje o veh&culos de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las rdenes de detencin que pudieren afectarle. /n eg!ndo t@r-ino$ la detencin por fla"rancia en la comisin de un punible tiene por objeto, privar de libertad a un sujeto que se encuentre en las hiptesis del art&culo '8/ y '(3 del $di"o Adjetivo !enal, para el slo efecto de ponerlo a disposicin de la autoridad competente, su naturale%a no es otra que de medida cautelar personal y a simple vista el ori"en normativo se encuentra en la $arta 1undamental y $di"o !rocesal Adjetivo. ,a detencin por fla"rancia, jams dar ori"en a la actuacin de control de identidad por la propia naturale%a cautelar y no investi"ativa sobre la persona del fla"rante.

2!ri +r!dencia 4I8OT/&I& D/L ARTICULO 06E D/L CODIGO 8ROC/&AL 8/NAL Pgina 21

aH 8or (!iene e +!ede efect!ar la detencin5 1. ,a +lustr&sima $orte de Apelaciones de 9antia"o, en los antecedentes Bol .ro. .N ';8;L8.330, en recurso de hecho por dene"acin de apelacin al declarar ile"al la detencin, en su considerando tercero se expresaD <9D,1 Fue como primera cuestin es conveniente precisar el sentido de la audiencia de control de la detencin. !ara ello no debe olvidarse que en los ca o de flagrancia la +ri'acin de li*ertad e decidida +or la +olic#a % ace+tada +or el .ini terio 8!*lico$ % (!e en la e +ecie ha ido +racticada +or +artic!lare . Esto es se trata de una situacin claramente excepcional porque es de la esencia del sistema de libertades individuales que toda detencin sea decidida por un tribunal. Ante la inevitabilidad de la intervencin, a consecuencia de la necesidad de actuar ante la ur"encia, el sistema ha previsto verificar la le"alidad del proceder de quien naturalmente no es el llamado a afectar el derecho constitucional de la libertad personal porque, y aunque ello ten"a lu"ar lue"o de ocurrida la detencin, con tal examen de le"alidad se judiciali%a una actuacin que por circunstancias infranqueables en su comien%o no pudo ser radicada en la jurisdiccin, esto es en su lu"ar natural. 1ue as& que se rechaA el recurso de hecho formulado por el Hinisterio !#blico en contra de la resolucin de dieciocho de julio #ltimo que ne" el recurso de apelacin interpuesto en contra de la resolucin del 9e"undo 4u%"ado de 5arant&a de trece del mismo mes que declar ile"al la detencin. 2. La ILU&TRI&I.A CORT/ D/ A8/LACION/& D/ &ANTIAGON$ en los autos Bol .ro. 80;0L8330, al momento dictar su fallo sobre un Becurso de Hecho presentado por el Hinisterio !#blico, en atencin a que ne"aba el recurso de apelacin en contra de la resolucin que declaraba ile"al la detencin, con respecto al tema que nos atae seal <!ara ello no debe olvidarse que en lo ca o de flagrancia la +ri'acin de li*ertad ha ido decidida +or la +olic#a % ace+tada +or el .ini terio 8!*lico , y que e to rgano e tatale lo +!eden di +oner detencione de -anera eBce+cio porque e de la e encia del i te-a de li*ertade indi'id!ale (!e toda detencin ea decidida +or !n tri*!nal . En dicha causa se recha% el recurso de hecho con un voto en contra. 3. El *ribunal @ral !enal de Banca"ua, en los antecedentes B+* 3;L833), seal <Fue los hechos en que se fund la acusacin, se"#n se lee en el auto de apertura fueron los si"uientesD <el 8( de diciembre de 8.33(, alrededor de las '/D33 horas, el acusado fue sorprendido en la *ienda 1alabella de esta ciudad, habiendo ocultado en el interior de su mochila dos jeans de la tienda, para lue"o salir de la misma sin pa"arlos y eludiendo los controles. 9e trataba de dos jeans marca <::87 y <Tran"ler7 avaluados en U)/./23 Ocuarenta y nueve mil novecientos ochenta pesosQ. Dice (!e f!e detenido +or lo g!ardia de eg!ridad % cond!cido a !na oficina de la tienda !*icada en el eg!ndo +i o E se le traslad posteriormente a otra oficina y en estos trayectos el imputado restituy las Pgina 22

especies. Lo g!ardia de eg!ridad co-!nicaron e te hecho a Cara*inero , el acusado fue condenado a la pena de dieA aJo % !n d#a de presidio mayor en su "rado medio, como a!tor del delito de hurto de especies, a"ravado, cometido en perjuicio de la *ienda 1alabella, el 8( de diciembre de 8.33( en esta ciudad. Asimismo se le conden a la pena de e enta % !n d#a de presidio menor en su "rado m&nimo, como a!tor del delito de lesiones menos "raves, cometido en la persona de H.H.!, el 8( de diciembre de 8.33( en esta ciudad7. 4. <El que presenta a la autoridad a un delincuente, sorprendido en delito fla"rante, despus de tenerlo detenido, no comete delito. A#n cuando una persona haya detenido a otra y lo hubiere amarrado, no comete delito previsto en el art&culo ')' del $di"o !enal, si lo hi%o para presentarla a la autoridad competente, porque la $onstitucin y la ley establecen esta excepcin7 $. *alca, 8; de @ctubre de '2/;. 5. '2/;, 8N 9em., .ro. )/0', p"ina )88. *H Lo Ca o en (!e la 8olic#a +!ede ingre ar a !n in-!e*le5 0, /Bcelent# i-a Corte &!+re-a$ en los antecedentes Bol de +n"reso .ro. (M03L3;, sobre recurso de nulidad interpuesto por parte del Hinisterio !#blico, seal </.L Fue, los sentenciadores no han dado una errnea aplicacin de esa norma porque, si bien al momento de efectuar el re"istro del domicilio del imputado, los a"entes policiales obraron con la autori%acin correspondiente, encontrando ',M "ramos de marihuana, no aparece comprobado que dicha sustancia le pertenec&a al imputado o que era el #nico habitante del inmueble, ms a#n si se considera que el consumo privado no es delito, por lo que esa sola circunstancia no puede llevar a calificar el hecho conforme a al"unas de las hiptesis que taxativamente enumera la disposicin en cuestin. !or ende, al no concurrir los requisitos de fla"rancia, tampoco concurren las condiciones que hubiera permitido a la polic&a obrar de manera autnoma, ms a#n cuando el inciso final del art&culo '8/ del $di"o !rocesal !enal, slo permite el in"reso a un lu"ar cerrado, para el slo y #nico efecto de proceder a la detencin del presunto responsable del delito fla"rante7. 1ue as& que se resolvi recha%ar el recurso de nulidad interpuesto por parte del Hinisterio !#blico. 1 2URI&8RUD/NCIA /N R/LACIN A LA& 4I8T/&I& D/L ARTICULO 09F D/L CODIGO 8ROC/&AL 8/NAL5 aH 8ri-era 4i+te i 5 /l (!e act!al-ente e encontrare co-etiendo el delito 0, La Il! tr# i-a Corte de A+elacione de &antiago$ en los antecedentes BucD 3M33)')/20L;, Bol de $orte .ro. '/M/L833;, inte"rada por los Hinistro 9eora Amanda Saldovinos 4eldes, 9eor 4uan $ristbal Hera Huo%, y Abo"ado +nte"rante 9eor :enito Hatri% sealaron en uno de sus considerandos al referirse al tema de este trabajo $ K$onsecuentemente nada tiene que ver aqu& la situacin prevista en el Pgina 23

mencionado art&culo 2M del $di"o !rocesal !enal, relativa al llamado Vcontrol de identidadV pues aun cuando la !olic&a haya dicho que procedieron conforme a tal institucin es lo cierto que ello constituye un error, lo que resulta entendible si se piensa que dichos funcionarios no son letrados y no tienen obli"acin de hacer precisiones jur&dicas, lo que s& le corresponde a los juecesD la !olic&a, obviamente, quiere sealar que le solicit a 4.H.!.9. su carn de identidad para verificar si no se trataba del que ellos buscaban, a saber, E.!.9. Es un principio "eneral del derecho que Vlas cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que sonV, lo que se puede aplicar a la especie en que realmente esta $orte no puede ni siquiera vislumbrar dnde estar&a la vulneracin de "arant&as constitucionales i la 8olic#a$ con !na orden "!dicial (!e la a-+ara*a % o*liga*a$ entra a !n in-!e*le % enc!entra -arih!ana en !na -e a con L< +a+elillo li to +ara do ificarla$ deteniendo al -orador +or flagrancia, .o hay, por otro lado, nin"una referencia a lo que dispone el art&culo 8'M del $di"o !rocesal !enal, sino que derechamente se ha cuestionado por los jueces del mrito la entrada al inmueble lo que, desde lue"o, como se ha visto, no tiene justificacin7. En definitiva se aco"i el recurso interpuesto por el Hinisterio !#blico, se invalid la sentencia dictada por el *ribunal @ral !enal, que absolv&a al imputado 4.H.!.9., retrotrayndose a estado de reali%ar un nuevo juicio por jueces no inhabilitados. 6, Il! tr# i-a Corte de A+elacione de &antiago$ Bol de +n"reso $orteD .ro. '0;;L8330 BucD 3033M3M8);L', sealaron <Fue la accin policial que deriv en la detencin de !atricio Eduardo ,eal Hernnde% se enmarc dentro de las hiptesis que re"ulan los art&culos '8/ inciso 8, '(3 letra aQ y 83;, todos del $di"o !rocesal !enal. En efecto, la dinmica del hecho revela que se est frente a una secuencia pro"resiva de acciones que se inician con la identificacin del imputado quien bajo permanente observacin policial reali%a una transaccin de dro"a con un menor a quien otros efectivos policiales distintos de aquellos que vi"ilaban al imputado controlan su identidad y que al ser interro"ado ratifica lo que los funcionarios policiales ya hab&an observado, esto es que el imputado es proveedor de dro"as en el sector y le vendi al menor, lo que explica que al percatarse de la presencia policial inicie la fu"a dentro de su domicilio al que in"resaron acto se"uido los funcionarios que siempre lo vi"ilaban para aprehenderlo y re"istrarlo encontrndole dro"a en su poder, lo que motiv el inmediato re"istro del domicilio en el que se encontraron elementos que claramente revelan que aqul est de dedicado al trfico il&cito de estupefacientes, tales como balan%a di"ital y diversos dispositivos o contenedores de dro"a, acciones todas que demuestran que se obr en una situacin de fla"rancia por lo que la detencin del imputado no puede ser estimada ile"al. La I, Corte$ re'oc la re ol!cin (!e declara*a ilegal la detencin % en ! l!gar declar (!e la detencin e a"! ta*a Pgina 24

a derecho,Il! tr# i-a Corte de A+elacione de Antofaga ta$ en causa rol de +n"reso Bol .ro. 80/L 8330, en su considerando Fuinto expresD <Fue el control de identidad, en el caso sublite, debe anali%arse en el escenario en que ocurrieron los hechos que, como ya se refiriera en el considerando se"undo, el imputado concurri ante la autoridad policial a pedir un telfono para solicitar una "r#a por desperfectos en su veh&culo y en este acontecer resulta evidente que el olfato o experticia policial no constituye indicio para proceder a dicho control, por lo que estando en presencia de un control de identidad carente de objetividad para validar la dili"encia, no correspond&a revisarse el equipaje del imputado, mxime si ya hab&a exhibido la cdula de identidad, de modo que al efectuarlo, el procedimiento no se ajust a derecho, vindose afectadas las actuaciones posteriores, resultando, por ende, ile"al su detencinE sin darse en la especie las hiptesis de fla"rancia contempladas en el art&culo '(3 del $di"o !rocesal !enal. !or estas consideraciones, se confirma en la resolucin apelada de fecha veintisiete de noviembre del presente ao, dictada por el 4ue% de 5arant&a don Hanuel Alejandro Silches He%a en la causa B>$ 3033/)2M)0L2 y B+* /'38L8330. Acordada contra el voto del 1iscal 4udicial seor !adilla, quien estuvo por revocar la resolucin en al%ada y, por ende, declarar que la detencin del imputado Harco Antonio Hernnde% Sille"as se ajust a derechoJ7

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:I:LIOGRAFIA

:ernal O833MQ. ,a 1la"rancia como una causal de !rivacin de ,ibertad en el !rocedimiento Abreviado. *rabajo de "rado no publicado.

o $abanellas, 5. O833MQ. iccionario 4ur&dico Elemental. Editorial Heliasta. o $di"o $ivil O'/28Q. 5aceta .N 8//3. Extraordinaria del 8; de 4ulio de '/28 Pgina 27

$di"o !enal Sene%olano O833;Q. 5aceta @ficial .N M.0;2 . Extraordinaria del '( de abril de 833M.

o $onstitucin de la Bep#blica :olivariana de Sene%uela O'/ //Q. 5aceta @ficial de la

o o o Bep#blica de Sene%uela .W (;.2;3, de fecha (3 de iciembre de '/// E"aa, H. O833)Q. .otas de +ntroduccin al er echo. Editorial ,iber. El !equeo ,arousse +lustrado O8330Q. iccionario Enciclopdico. 5risanti, H. O8338Q. ,ecciones de Editores. $aracas. erecho !enal. '0X Edicin. Sadell Hermanos

Hurtado, 4. O833'Q. Hetodolo"&a de la +nvesti"acin Hol&stica, 9ypal, (ra Edicin. $aracas.

o ,ey de 4urisdiccin $onstitucional. $osta Bica O'/2/Q

o ,ey @r"nica sobre el erecho de las Hujeres a una Sida ,ibre de Siolencia O8330Q. 5aceta @ficial de la Bep#blica :olivariana de Sene%uela .N (2.003, de fecha '0 de septiembre de 8330. @ssorio, H. O8333Q. iccionario de $iencias 4ur&dicas, Pol&i acuteticas y Sociales. 8X Edicin. Editorial Heliasta. !re%, *. O8338Q. $omo elaborar un proyecto de investi"aciYo acuten. Editorial !aidos. $aracas.

o 9nche%, .. O8330Q. *cnicas y Hetodolo"&a de la +nvesti"acin 4ur&dica. Editorial

,ivrosca. (X Edicin.

AN/MO&

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Pgina 29