.CAPTULO I. QU ES UNA CULTURA JURCA? (HASTA PG.

22) Toda aproximacin a la cultura jurdica es asechada por dos de ectos sim!tricos" #nteresarse solamente por el $%& ' menospreciarlo. (a nada parece resistirse a la mercantili)acin del mundo& de la cual el Common Law sera uno de sus *ectores. + ,rente al dominio del Business, al cual se reduce el Common law, la cultura jurdica continental se mostrara m-s preocupada por sustraer ciertos .ienes del comercio. Prue.a de ello sera la inclusin de la idea de di/nidad en los derechos continentales& la cual se encuentra pr-cticamente i/norada en el 012. Ahora& adoptar una lectura tan ideol/ica 3ue resuma las tenciones entre 01 ' $0ont.2 Sera mu' simple + 4n cada cultura se encuentra una es era 3ue sustrae del intercam.io comercial pero 3ue no toma la misma orma. 4s a la justicia a la 3ue se le con iara (en el uni*erso del 01)& la tarea de desi/nar a3uello 3ue es in*alua.le ' 3ue pro*iene del mutuo reconocimiento. (Prue.a de ello& el rol de la 0S de 4455& en cuanto al reconocimiento de las minoras) +1a extensin de la es era comercial (3ue hace del $% un .ien comercial) se acompa6a en ese pas (4455) de la promocin de la justicia como principal instancia de reconocimiento. 1a justicia tampoco tiene el mismo lu/ar en una cultura 3ue en otra. 1a acusacin de mercantili)acin del $% de.e ser tomada como una injuria duplicada por un pro undo desconocimiento de la cultura del 01. 4ntonces& tal *e) sea necesario *ol*er hacia 7ax 8e.er& 3uien en 91a !tica protestante ' el espritu del capitalismo:& .usca una explicacin a esta ractura cultural en la escisin de la re orma de la i/lesia catlica& respondiendo a la pre/unta& de por 3u! los pases latinos permanecieron ieles al catolicismo& mientras en 4uropa del norte se implant mu' .ien la re orma& a lo cual al/unos respondieron con la oposicin" ;orte ur.ano ' modernista < solidaridad campesina. Pero esto no es su iciente (no ue as)& ' 7arcel Hena dice en relacin a esto" =tros par-metros de.en ser tomados en cuenta& >ue la re orma protestante se ha'a di undido casi exclusi*amente dentro de las )onas 3ue se escaparon a la tradicin del derecho romano:. por lo 3ue la oposicin entre catolicismo ' protestantismo& est- menos relacionado con cuestiones doctrinales (lo 3ue se .asa m-s en la interdependencia ' la l/ica de las necesidades)& ' m-s con una censura en la ormacin del *nculo social curo ori/en antropol/ico 3ueda por exhumar (se .asa m-s so.re el reconocimiento de los status ' los compromisos de las personas& lo cual continua siendo cercano a las ormas tradicionales de comunidad ' aparece & entonces como un d! icit de la modernidad) Hana no reduce el $% a una superestructura (como los marxistas)& el tiene como m!rito
2 2

0ommon 1a?. $% 0ontinental

reha.ilitarlo como un actor explicati*o de este oso cultural. @l propone in*ertir la relacin tradicional entre el $% ' la reli/in& postulando 3ue !sta ha tenido tanta in luencia so.re el otro como a la in*ersa. ( es esta hiptesis la 3ue el autor 3uiere desarrollar& diciendo 3ue 9hemos 3uerido tomar enserio:& respondiendo& pre/untas como" Ade 3u! manera ha podido a*orecer el 01 & m-s 3ue el $% romano & la extensin de los .ienes mercantiles& ' & por lo tanto& el desarrollo econmicoB A( de 3u! manera prepar mejor el terreno para la modernidad& 3ue el modelo concurrente& a sa.er& el $% ci*il codi icadoB He a3u lo 3ue aCn le da *ida a la cuestin de la cultura jurdica. 1ue/o de ha.er cauti*ado a un .uen nCmero de juristas& la aproximacin en t!rminos de cultura ca' en desuso& por las se/undas intenciones 3ue podan serle atri.uidas& u por nacimiento de los pensamientos sistem-ticos (como la sociolo/a del $%) 5;A $#;7#0A. 1a cultura ascina en la medida 3ue se escapa (en el ondo& en la medida 3ue no se le lo/ra de inir con precisin). ( esta imprime en cada uno de sus miem.ros una costum.re undamental& 3ue continuar- marc-ndolo incluso cuando 'a no sea posi.le perci.irla& ' es esta la ra)n por la cual la cultura parece corresponder apenas a un ima/inario en la realidad del $%. 1os ranceses no cesan de re erirse a la 91e' repu.licana: mientras 3ue el rol del parlamento est- in initamente reducido pro la 0onstitucin de 2DEF ' 3ue la le' es suplantada por textos de ori/en .urocr-ticos nada repu.licanos. Sim!tricamente& el rol del 01& se estrecha penosamente por causa de la explosin le/islati*a (casos de ejemplo son& Gran Greta6a& ' 4455) 1a cultura es al/o a3u 'a ha sido dado& al/o 3ue 'a se encuentra all& el sentido depositado en el espritu de los miem.ros de un mismo pue.lo& con recuencia sin sa.erlo. 4sta tra.aja inconcientemente& ' es necesario comprenderla como un institu'ente. ( es por esta ra)n 3ue la cultura se sitCa en el espritu de los actores (todos)& ' esta entrada en la cultura jurdica por el aspecto de la conciencia jurdica slo sera olclrico si nuestras democracias no aco/ieran el nCmero en aumento de extranjeros& 3ue no comparten los mismos presupuestos culturales. 0omo la cultura actCa inconcientemente& es 3ue esta es di cil de cercar. Por lo 3ue .uscar la cultura jurdica hace descon iar de lo 3ue dice ella misma& 'a 3ue estas representaciones pro undas impre/nan i/ualmente la autocomprensin 3ue los intelectuales crticos tienen de su sistema& dentro del 3ue se encuentra la iloso a del derecho. (4n el ondo& 3ue es di cil& por 3ue el 3ue .usca su si/ni icado ' responde a la pre/unta& i/ual lo hace desde su punto de *ista& desde su cultura.) T4;S#H; 4;TI4 1A ,#$41#$A$ A S# 7#S7= ( 1A 0I4A0#H;.

 Pre/unta inicial 3ue platea el texto (no responde)" A1a cultura jurdica no seria slo la *ersin moderna de lo 3ue en otro momento se entenda por tradicin jurdica o mentalidad de un pue.loB $e inicin dada por Jherin/ al re erirse al espritu del $% romano" 97ientras 3ue las re/las se re*elen en el primer momento& mientras 3ue las instituciones ' las de iniciones de $% se denuncien ellas mismas en su aplicacin pr-ctica& las uer)as motrices del $% se ocultan en lo m-s pro undo de su esencia ntima. 4stas slo actCan poco a poco& in iltr-ndose& es cierto& dentro de todo el or/anismo& pero sin mani estarse en nin/una pare de una orma lo su iciente e*idente para 3ue puedan necesariamente ser perci.idas. KLM @stas no son re/las sino cualidades& ras/os de car-cter de instituciones jurdicas& ideas /enerales 3ue no son suscepti.les por ellas mismas de nin/una paliacin& pero 3ue han ejercido una in luencia& determinante so.re la ormacin de las re/las pr-cticas del derecho: N 1a aproximacin en t!rminos de cultura jurdica presenta + 0ondenar al inmo*ilismo (concepcin est-tica de las instituciones) +Iesi/nacin (pere)a& todo lo 3ue no se puede explicar sera cultural) ries/os"

Todo puede ser cam.iado por la le' menos la cultura. (prue.a de ello son los intentos de Sa*i/n' ' de toda la escuela histrica alemana con el OolPs/eist) 5na re*isin est-tica& inamo*i.le de la cultura jurdica ordena no cam.iar nada. Para Sa*i/n'& la idea de cultura es antinmica a toda le/islacin. (el espritu del pue.lo desarrollado de orma espont-nea& ' el derecho como una ormali)acin secundaria). 4ste ser tam.i!n dice 3ue" considera el derecho de cada pue.lo& como un miem.ro corporal de dicho pue.lo& u no como un h-.ito ar.itrariamente dise6ado. >ue puede tam.i!n ser ar.itrariamente retirado ' cam.iado por otro. (esto contri.u'e para He/el con undir el ser si/ni icante con el e ecti*o& es decir& con lo 3ue existe al ha.er cru)ado la ra)n reali)-ndola) el culturalismo es antipoltico& 3ue nie/a la li.ertad de los pue.los& hasta los pensadores de la historia. 1a cultura no es una disciplina reina& es la atencin prestada a una actitud pro unda& aun m-s condicionante de lo 3ue se cree. 74;=S 5;A S5STA;0#A >54 5; 0A7P= $4 T4;0#=;4S A una concepcin determinista de la cultura& de.e oponerse una m-s din-mica. (interesada por su unidad& di*isiones& ' tenciones internas)

;o creo 3ue esto sea importante& pero por lo de la hojita& ' los 2Q &minutos& pon/o i/ual lo 3ue dijo cada tipo.

 1a cultura judicial rancesaR no es homo/!nea. 4l sistema rances& parece a primera *ista encarnar el modelo .urocr-tico m-s puro. 4ste monolitismo E de achada esconde una com.inacin su icientemente ori/inal de los moderos .urocr-ticos& ' pro esional 3ue reposa so.re una i/ura tpicamente rancesa del /ran ser*idor del 4stado. 0ando ha.lamos de justicia en ,rancia& pensamos inmediatamente en el orden judicial& ' ol*idamos una i/ura m-s discreta& 3ue sera la justicia administrati*a. Al anali)ar el uncionamiento de esta justicia& parece estar m-s prxima al modelo del 01& 3ue el del $0ont. 1os puntos comunes entre el consejo de 4stado ' la ma/istratura in/lesa son numerosos (historia& los uncionarios). 1a naturale)a del $% produce en am.os casos& un $% de ori/en jurisprudencial (Judge made law) ' los dos tienen un alto /rado de inmersin en una corporacin. (los Barristeis para los jueces in/leses& ' la alta uncin pC.lica para el consejo de 4stado). 4stos dos cuerpos judiciales retan a los criterios racionales de .uena justiciaS mientras se podra temer 3ue esta proximidad sea una incapacidad para la independencia lo 3ue se produce es todo lo contrario. 1a cultura del 01. 4s incapa) de explicar las pro undas di*er/encias entre la Gran Greta6a& ' 4455& en relacin a la pena de muerte& ni por 3u! al/unos pases continentales adoptan las rejas como penas. Sin em.ar/o& parece 3ue la cultura protestante ha aportado a los 4455& una .ase de justi icacin 3ue constitu'e una alta en otros pases. 4l rol de la cultura de.e ser comprendido de manera m-s modesta ' justa. (no dicta nada& no parali)a determinismos sociol/icos& etc& pero a*orece& impide& prepara o retardaL al/o as como un 9;o es& pero a'uda:)& por lo 3ue la cultura no dicta nin/una solucin& pero permite re erir su /!nesis. 1A
051T5IA 0=7= 4SPA0#= PAIA A,I=;TAI 1= $4S0=;=0#$=.

1a aproximacin cultural puede parali)ar una pr-ctica& consa/rar una contin/encia histrica& re*isti!ndola con el ha.ito sa/rado de elemento de la cultura de un pas (de ,rancia en particular ) ' ol*id-ndose 3ue !sta es el resultado de accidentes de la historia. Para rustrar esta canoni)acin de la cultura& se har-n re erencias a recientes e*oluciones del $% americano& o de los pro'ectos de re ormas en curso como la ad3uirida lue/o del in orme 8ol en #n/laterra. =tra orma de prote/erse contra el ries/o de inmo*ili)acin es comprender 3ue una cultura nunca est- sola& 3ue ella se plantea oponi!ndose. 1as culturas se de inen recprocamente. 1a cultura jurdica ser- anali)ada menos como un monumento& ' m-s como el lu/ar del cual cada sistema jurdico parte hacia su encuentro con otros. 4n sntesis m-s 3ue partir de
R

entendiendo esta como el espacio intelectual donde los jueces han sido ormado ' dentro del cual e*olucionan E Ii/ide) de una estructura poltica o ideol/ica& mani iesta en sus undamentos o en su actuacin.

una concepcin inm*il& pre erimos so.reponer la relacin a la su.jeti*idad& la actualidad a la historia& la mundiali)acin a la identidad& la idea de cur*a a la de pro undidad. 9L la orma en 3ue un pue.lo desarrola su cultura reposa so.re una le' de idelidad ' creacin: 1a cultura es el ho/ar del sentido a partir del cual nosotros interpretamos la *ida& ' /racias al cual cada pue.lo intenta resol*er los /randes eni/mas 3ue son la *iolencia& el mal ' la muerte+ 1a cultura judicial es un enmeno total. Ttulo 3ue se justi ica a partir de una explicacin econmica (mercado del $%)& histrica (la creacin del 4% de $%)& lin/Tstica ' hasta /eopoltica. 1a cultura jurdica& sera el producto de todo eso al mismo tiempo& ' m-s 3ue eso sera una uer)a 3ue impulsa a la unidad& a la coherencia& 3ue en la actual historia tienen un papel uerte& pero no explica todo. 4l o.jeti*o no es descri.ir una cultura& sino comprender su din-mica. (a3uello 3ue la pone en mo*imiento ' la hace tan uerte) ' para esto se hace necesario salir del derecho& 'a 3ue no a tra*!s de la simple comparacin de le'es& ' soluciones jurdicas se a*an)ar en la en la comprensin+. Para identi icar las uer)as motrices 3ue dan a cada cultura su dinamismo& ha' 3ue salirse del derecho& ' se propone a ttulo de hiptesis .uscarla en dos direcciones" a) 1a cultura jurdica de.e ser aproximada de una parte& como un modo de produccin de la *erdadS .) 0omo una adecuacin de la poltica

A)

1A 051T5IA

J5IU$#0A $4G4 S4I API=V#7A$A $4 5;A PAIT4& 0=7= 5; 7=$= $4 PI=$500#H; $4 1A O4I$A$

$i erenciacin cannica de 1a?rence ,riedman entre cultura jurdica interna ' externa. 1a primera cultura judicial externa& considera el lu/ar de lo jurdico en un pas determinado. ($espu!s se detalla la interna )Podemos decir 3ue la cultura rancesa es m-s poltica 3ue jurdica& en tanto 3ue el sitio 3ue se le conceda al jue) es d!.il. Hace un paralelo de al/unas instituciones entre 4455 ' ,rancia.

V 1a 0onstitucin rancesa ' americana tienen di erente peso sim.licoL

4n ,rancia L es un pacto al 3ue cada uno puede hacer re erencia. 4l pacto undador& no es jurdico sino polticoS 4s la repC.lica. Si se .usca un smil con la 0onstitucin americana este de.e .uscarse m-s con la declaracin de los derechos del hom.re ' el ciudadano. (esta sera la ra)n por la 4stamos en rente de un 3ue no se puede comparar mecanismo& medio poltico el concejo constitucional& medio institucional& 3ue se experimenta a tra*!s de con la 0S americana ) juicios.

4n 4455L or/ani)a el uncionamiento de los poderes pC.licos

4l jue) interpreta esta re erencia comCn& al inali)ar un procedimiento a.ierto por solicitud de los ciudadanos& 3uienes pueden apelarlo ante el. Ha' en las dos culturas un 4n un caso es el poltico ' en otro hace re erencia a sistema narrati*o 3ue relata por la idea de los $erechos la 0onstitucin. el ser+conjuntoL del hom.re ' el ciudadano ' de IepC.licaL 4s -cil comparar un a.o/ado ranc!s ' uno americano& pero para comprender el lu/ar de los a.o/ados americanos & en la cultura americana& ha' 3ue compararlos con los 3ue en la cultura rancesa cumplen un rol an-lo/o& o sea los altos uncionarios 0ada cultura esco/e& entre las di erentes pro esiones jurdicas& una i/ura de proa alrededor de la cual se or/ani)a. Oan 0aen/em identi ica as N juristas 3ue tienen la car/a de poner el $% en narracin. (Trans ormar re/las a.stractas en un discurso *i*o) 1os Jueces +++ #n/laterra 1e/islador +++,rancia Pro esor +++ Alemania 1a comparacin no de.e ser por el nom.re sino por la uncin.

0ultura jurdica #nterna" 4st- constituida por las actitudes& creencias& los ra)onamientos& percepciones ' *alores m-s o menos explcitos comunes& a un /rupo de pro esionales del derecho. (As los juristas del 01 tienen una cultura oral de audiencia& mientras en ,rancia es escrita de expediente) +0ada cultura esco/e ormular o esconder los di erentes momentos del proceso judicial& '

de la misma manera& la cultura judicial est- m-s concentrada en ciertas instituciones m-s em.lem-ticas 3ue en otras. + 5n mismo pas puede contener *arias culturas judiciales& por lo tanto una misma cultura puede a.ra)ar *arios pases(lo cual hace pro.lem-tica la nocin de tradicin jurdica nacional). 1a cultura jurdica (i/ual& 3ue la len/ua o reli/in& ' en este caso el 01) le da cierta unidad a un conjunto humano& m-s all- de ronteras naturales o polticas. +4l procedimiento parece ser el conser*ador de los particularismos culturales& mucho m-s 3ue el $% su.stancial. +0ada cultura judicial tiene tam.i!n una *ertiente popular& 3ue no se deja *er jam-s de mejor orma 3ue en las artes aparentemente alejadas del $%& como el cine el teatro o la literatura& o hasta series de tele*isin. 1as pr-cticas de la *erdad. 4l cora)n de toda cultura judicial de.e ser de inido& m-s all- de la an!cdota& por detalles o estados intermedios& como una orma de produccin de la *erdad. 7ichel ,ocault dice 3ue" 1as pr-cticas judiciales& son la orma mediante la cual& entre los hom.res se dirimen los errores& ' las responsa.ilidadesS el modo mediante el cual& en la historia de =ccidente& hemos conocido ' de inido la orma a tra*!s de la cual los hom.re pueden ser ju)/ados en uncin de los errores cometidosS la orma mediante la cual se impone a determinados hom.res la reparacin de al/unas de sus acciones ' la punicin de otrasS todas esas re/las& en las 3ue& si se 3uiere& todas esas pr-cticas son re/ulares& pero modi icadas sin cesas a tra*!s de la historia& me parecen unas de las ormas mediante las cuales nuestra sociedad ha de inido unas clases de su.jeti*idad& de ormas de sa.er '& en consecuencia& unas relaciones entre el hom.re ' la *erdad 3ue merecen ser estudiadas. 1a ra)n no existe. 1a *erdad no es m-s 3ue el resultado de las pre/untas 3ue le son planteadas. 1a *erdad 3ue se o.tiene como resultado de un proceso& no es del orden de ra)n cient icaS es el resultado de un camino particular. 5na concepcin extensi*a de la cultura judicial tiene el m!rito de no limitarse al $%& sino tam.i!n a.arcar las pr-cticas. Tal *e) aun se hara necesario extender el campo ' aproximarse a la sociolo/a para complementar la jurisprudencia penales mediante la o.ser*acin de las pr-cticas puniti*as. +las pr-cticas puniti*as rancesas muestran una sensi.ilidad particular a la di/nidad. +1a jurisprudencia americana es mucho m-s contrastante a a*or de la so.erana del indi*iduo so.re su cuerpo& 3ue la rancesa.

 5na concepcin amplia como la de la cultura judicial de un pas& 3ue no solamente a.arca las pr-cticas de los tri.unales sino tam.i!n las realidades sociales& permite construir un la)o con un asunto de orden antropol/ico& a sa.er& la estrate/ia de control de la *iolencia. +4n ,rancia el 4% tiene el monopolio de la *iolencia le/tima& ' en 4455& la consumacin del $%& de una parte& ' el procedimiento acusatorio& de otra& est-n tal *e) destinados a apartar la *iolencia pur/-ndola a tra*!s del com.ate judicial. 1a oposicin de ,riedman entre cultura jurdica externa e interna se presenta mu' est-tica& ' de.e ser superada para comprender estos dos estados de cultura jurdica en un pas orman un sistema (WW) 4s en la medida en 3ue los procedimientos se adecuen a esa manera de producir enunciados *erdaderos& 3ue la opinin de un pue.lo podr- reconocerse en ellos. 1a cultura Judicial unda en este sentido la autoridad de la justicia en un pas determinado.
G)

0=7= 5;A A$405A0#H; $4 1A P=1UT#0A (P=;4I 4; ,=I7A 1A P=1UT#0A)

1as instituciones ' las pr-cticas de una sociedad pueden ser leda como una clase de len/uaje en el cual sus ideas undamentales son expresadas. 1o 3ue el len/uaje expresa no son ideas 3ue se encuentran en el espritu de ciertos indi*iduos& sino les ideas comunes en una sociedad 3ue& tal *e)& no est-n escrutasen nin/una parte. Iicoeur dice 3ue las instituciones son siempre un si/no a.stracto 3ue pide ci rado. Para alcan)ar el nCcleo cultural& es necesario exca*ar hasta esa capa de im-/enes ' de sm.olos 3ue es el 9sue6o despierto: de un /rupo histrico. (esta iloso a no es pr-ctica sino ante todo pr-ctica) 4ntonces la cultura jurdica& la descu.riremos resta.leciendo su relacin con lo poltico. Pierre Iosan*allon" $i erencia todo lo 3ue constitu'e una ciudad m-s all- del campo inmediato de la competencia partidaria& de la accin /u.ernamental ' de la *ida ordinaria de las instituciones& es decir& la poltica" +lo poltico (la manera de *i*ir el poder) ' la le' +4l 4% ' la nacin. +1a i/ualdad ' la justicia. +1a identidad ' la di erencia +1a ciudadana ' la ci*ili)acin 4l $% es a3uello 3ue inscri.e la accin poltica dentro de una continuidad histrica& haci!ndola comunicar con la ener/a de las undaciones contenida en un texto jurdico. 1a cultura permite encontrar la unidad del derecho como& a la *e)& producto ' productor& de poltica.

Jean 0ar.onnier" 1a *erdadera constitucin de ,rancia del S.V#V es el cd. ci*il. 4s de este 3ue los ranceses han extrado los par-metros de su coexistencia. $e este modo& la comparacin de las culturas jurdicas completa la historia de lo poltico& intentando anali)ar en el espacio lo 3ue hace en el tiempo& ' es a partir de una entrada pri*ile/iada 41 PI=04S= 0=7= 15GAI $4 O#S#G#1#$A$ $4 1A P=1UT#0A Pierre Iosan*allon" 9una sociedad determinada& slo puede ser desci rada en su uer)a esencial si se pone al da ese centro ner*ioso de donde procede el hecho mismo de su institucin.: + es por 3ue ella es m-s matri) 3ue producto 1a cultura judicial es el medio 3ue permite a los hom.res& a las re/las a.stractas& ' a los procedimientos disponerse rente a un medio am.iente 3ue no es nada en s mismo& sino es la condicin de esparcimiento de todo el resto. 1a cultura se mani iesta en primer lu/ar& en los sm.olos antes de ser leda en los conceptos. (4n ,rancia ' el 4455& los dos rituales del $% penal no si/ni ican lo mismo). ;o es su iciente comparar dos sm.olos& sino tam.i!n comprender 3ue cada cultura no sostiene una relacin id!ntica con esos sm.olos. 1as pr-cticas del proceso& o recen un la.oratorio Cnico en 3ue se re*ela& mediante el uso de las re/las jurdicas& la cultura poltica de un pue.lo. 4sas dos unciones de la cultura jurdica (produccin de la *erdad& ' puesta en orma de la poltica) tienen una caracterstica en comCn" ;o son justi ica.les por un juicio en ra)n. (;adie tiene la *erdad o la solucin a la *iolencia) 4s al/o propio de la cultura construir 97entiras Ctiles: para hacer rente a 9*erdades de ectuosas: Se pide a la cultura jurdica producir certe)as en los campos en 3ue precisamente no puede ha.erlas& pro 3ue dichas *erdades de.en responder a el eni/ma del mal& desa o de la *iolencia& etc. por eso& nos concentraremos so.re la parte m-s expresi*a de la justicia& (el proceso penal& o los asuntos constitucionales)& esto explica tam.i!n& la importancia de la reli/in para comprender esas culturas. 1o cual se justi ica en dos ra)ones" 2.+ por 3ue las cuestiones so.re las 3ue se ocupa la cultura& (produccin de una *erdad ' coexistencia humana) ueron patrimonio de la reli/in& ' a medida 3ue las sociedades se democrati)an& se laici)an& ' estas se trans orman en $%

2.+ 1os tri.unales de.en aportar soluciones a los pro.lemas 3ue pertenecan en otro tiempo a la reli/in. (A3u ha.la de temas 9candentes: como la adopcin de parejas homosexuales& a.orto& pena de muerte etc.)X +4sto no es tanto pro las reli/iones propiamente tales& (en este caso& protestante ' catlica) sino por la impronta 3ue ellas han dejado en la sociedad ci*il. ;uestro o.jeti*o es solamente comprender en ella una sensi.ilidad m-s o menos con usa 3ue so.repasa las tradiciones& ' *er su relacin con una iloso a poltica& como entre el puritanismo ' el li.eralismo poltico& o& aun& entre el catolicismo ' el centralismo jaco.ino. 0aptulo 2. 4l 0ommon 1a? 2. AAntelacin del derecho o primaca de lo polticoB 1a idea cardinal de la cual pro*iene el common law es la de la antelacin del derecho& 3ue de.e ser entendida tanto en sentido poltico como la preeminencia de la rule of law, como histrico. Traducir el *oca.lo rule of law como 4stado de derecho no es del todo exacto. 4l estado de derecho implica la idea de una autolimitacin 3ue se opone al estado de polica& en el cual el 4stado es slo un instrumento de un poder 3ue puede imponer o.li/aciones& sin estar& sin em.ar/o li/ado a normas superiores. 4n 0anad- se traduce Rule of law como 9primaca del derecho:& la idea de rule of law estli/ada a la cultura propia del common law, al punto de encarnarlo. Ia) recha)a toda idea trascendente de la rule of law recordando 3ue !sta no puede ser disociada de una 9cultura del derecho: 1a rule of law sYlo ad3uiere sentido en uncin de la centralidad de la uncin jurisdiccional 3ue se desarroll en la historia in/lesa. #mportancia del proceso justo & del fair trial& 3ue se perci.e no solamente en el uncionamiento de las instituciones& sino tam.i!n en el ima/inario& 4l *oca.ulario pol6itico de la nocin& todos salidos del contexto judicial& se emancipa para in*adir la accin colecti*a por completo ' hacer de la rule of law un derecho procedimental natural. Adem-s la rule of law parece ser uno de los pilares del li.eralismo poltico. 1i.eralismo SitCa en el centro los contrapoderes $emocracia A acciYn colecti*a del pue.lo& constituida en /randes actos hisricos por intermedio de sus representantes 4l derecho constitu'e un re erente externo 4l mismo derecho& es reducido al estatus de ese jue/o de e3uili.rios ' controles de len/uaje de la so.erana de la puesta en recprocos de checks and balances orma t!cnica de la *oluntad poltica
X

' esto no i/ura como un nCmero dos& por 3ue de hecho& dice 3ue son dos puntos& pero nunca dice literalmente 9en se/undo lu/ar:L pero se saca del p-rra o)

2. $os escenarios de salida de la eudalidad #n/laterra 4l common law toma su uer)a de la precocidad de la 0onstitucin del 4stado de #n/laterra. 1a con3uista ;ormanda da a la tierra un propietario Cnico& la 0orona& lo 3ue permiti constituir una aristocracia m-s racional econmicamente ' mejor or/ani)ada administrati*amente& /racias a la distri.ucin de lotes eudales. 4l derecho moderno in/l!s cuida la memoria de este ori/en en la limitacin en el tiempo de todo tipo de propiedad inmo.iliaria. #n/laterra& conoci un lento mo*imiento de democrati)acin de las estructuras polticas locales& de las 3ue uno de los puntos sensi.les ue el recha)o a disociar el impuesto de la representacin poltica& no contri.ucin al enri3uecimiento colecti*o sin *o) en el parlamento #n/laterra es desde ines del si/lo VO## un estado li.eral& .asado en el derecho ' los procedimientos representati*os& de.iendo esperar hasta el si/lo V#V para *ol*erse democr-tico ,rancia 4n ,rancia& la estructura de la sociedad eudal slo pudo ser superada por la a irmacin de un poder central 3ue no tard en dar un /iro hacia el a.solutismo& 3ue le asi/anar- a la re*olucin la do.le tarea de democrati)ar un sistema poltico con restos de esencia a.solutista& ' de li.erali)ar sociol/icamente una sociedad tan marcada por las rdenes& los cuerpos ' los pri*ile/ios. 1a monar3ua rancesa pre iri exonerar a la no.le)a ' al clero del impuesto& en *e) de aceptar ese control& 1a poltica de representacin contra imposicin se tradujo en una concurrencia m-s a.ierta& una moderacin de los precios& una estimulacin de la inno*acin t!cnica ' un /ran dinamismo comercial. 1a Ie*olucin rancesa se diri/e a reali)ar al mismo tiempo dos etapas& la li.eral ' democr-tica& sur/e de este modo& la con usin undamental entre la crtica de los pri*ile/ios ' el recha)o de todos los cuerpos intermediarios. As& detener el derecho ' controlar el poder ueron entre/ados a un solo r/ano 3ue no conta.a con m-s le/itimidad 3ue la poltica 4l derecho es acantonado en un estatus dom!stico& en comparacin con el poder poltico& Cnica uente de le/itimidad 4l estado de derecho ha sido el hecho de la administracin

1a rule of law esta.ili)a las relaciones de una sociedad ci*il independiente ' comerciante 4l estado de derecho ha sido el ruto de la accin centralista de los jueces itinerantes

N. 5na centrali)acin preco) 1a emer/encia del common law se constitu' en medio de la con*er/encia de un triple con licto" - tensiones eudales entre la multiplicidad de jurisdicciones locales ' el aumento del podero real - la concurrencia entre las re/las del common law con la/unas ' las re/las de equit llamadas a complementarlas - la lucha entre un parlamento celoso de sus prerro/ati*as nue*amente constituidas ' las jurisdicciones 3ue para ese momento 'a esta.an .ien esta.lecidas 4l common law es la o.ra de las cortes reales de justicia 3ue aparecieron despu!s de la con3uista ;ormanda de 2QXX& esta.lecidas por los normandos ' dotadas de poderes m-s amplios de ejecucin 3ue las mCltiples jurisdicciones se6oriales& municipales o eclesi-sticas& /anar-n r-pidamente la pre erencia de los justicia.les. 4sta competencia limitada de las cortes reales& as como las re/las de procedimiento mu' estrictas& hacen imposi.le la recepcin del derecho romano ' /eneran un derecho espec ico ' aplica.le a todos& el common law Para someter un asunto a las cortes reales& es un pri*ile/io su.ordinado en la orma a la expedicin de una autori)acin& de un writ7 ela.orado por un canciller ' en el ondo a la existencia de una accin posi.le. 4l derecho sustancial es secundario& se desli)a en las hendiduras del procedimiento& esta situacin perdura hasta 2FN2 echa en la cual las ormas de accin son a.olidas& en #n/laterra hasta inales del si/lo V#V lo esencial no es sa.er la solucin 3ue la Justicia le dar- a un liti/io& sino acceder a las jurisdicciones encontrando la accin mediante la cual podra acudirse a ellas 1os writs han dado orma al espritu del derecho in/l!s& al u.icar su centro de /ra*edad en el procedimiento& m-s 3ue en el ondo& justi icando por principio el silencio del jue) en ciertos casos e impre/nando mu' pro undamente el tra.ajo de los a.o/ados liti/antes& los barristers. 4stas restricciones de acceso a la justicia en/endraron una clase de acciones di erentes& donde el Cnico recurso era apelar al re'& uente de justicia& capa) de hacer prue.a de e3uidad ' de remediar el mal uncionamiento de sus cortes. Poco a poco sus decisiones
Z

0asos limitados de apertura de recursos judiciales

tomadas en consideracin de las circunstancias de la especie& se hicieron m-s ' m-s sistem-ticas ' constitu'eron un cuerpo separadoS las re/las de equity encu.rieron a nom.re de la le' moral ' de la conciencia& las insu iciencias del common law 1os judicature acts de 2FZN+2FZE apuntan un t!rmino a la extrema complejidad de este sistema dual& causa de no pocos con lictos entre las dos clases de jurisdiccin. 4l conjunto de las jurisdicciones in/lesas se hicieron competentes para aplicar tanto las re/las del common law como las de la equity. 1a ela.oracin de las re/las del common law por parte de las jurisdicciones reales comien)a con la condicin de respetar la *ieja constitucin de #n/laterra 3ue se con unde con la existencia inmemorial del common law 3ue /aranti)a a los in/leses derechos imprescripti.les 3ue nin/una le/islacin podra desconocer. 1a anterioridad del common law pro*e' de un poderoso ar/umento a los parlamentarios en la lucha contra las pretensiones a.solutistas de la monar3ua. Iesulta.a di cil al re' atacar un derecho tan *iejo& respetado ' centrali)ado. 1e otor/a& de este modo al common law una de las caractersticas m-s in/eniosas para un extranjero& la ima/en de una /aranta poltica 3ue prote/e a los ciudadanos de toda intromisin ar.itraria del poder& ase/ur-ndoles las li.ertades undamentales R. 1a sntesis americana 0aracteri)ada por /randes ori/inalidades" a) 1a 0onstitucin 3ue se impone como el /ran texto jurdico americano .) 1a 0orte Suprema se los 4455 adopt r-pidamente jurisprudencias mu' audaces o mu' conser*adoras. 4l common law ue re/enerado por las escuelas del pensamiento tpicas del pra/matismo de la cultura jurdica americana. 4l jue) americana le da /ran importancia a la ar/umentacin ' a la oratoria del derecho& constru'e de manera re lexi*a una comunidad poltica de interpretacin c) 1a idea de ci il Rights! la nocin de la poltica de los derechos 0arol Greenhouse identi ica las X caractersticas 3ue marcan la relacin de los americanos con el derecho" a) 1os americanos se identi ican uertemente con el derecho pero no con los derechos& !stos expresan en t!rminos jurdicos sus aspiraciones .) ;o acuden a la justicia m-s de cmo acuden pases similares c) 1os americanos consideran los procedimientos como la esencia del derecho d) 1os americanos se consideran como 9a/entes de derecho: m-s 3ue como a3uellos 3ue lo o.edecen e) 1os americanos asocian el derecho con el procedimiento ' con una extensin de su autonoma personal& ellos tienen la tendencia a 9ju)/ar la e3uidad de los procedimientos de los resultados: ) 1os americanos consideran la *ida como simult-neamente jurdica sin em.ar/o per ectamente li.re. 1a *erdadera uente del derecho es el pue.lo ' no el 4stado

Por estas di erencias& no se puede ha.lar de cultura jurdica Cnica

E. A1e' o precedenteB Geldart" si todas las le'es del reino de.ieran ser a.ro/adas F& #n/laterra aCn poseera un sistema de derecho Sistema de derecho romano+/erm-nico 1a 1e' es la uente primaria del derecho& la codi icacin multiplica por die) la uer)a de la le' jerar3ui)ando sus disposiciones ' rea/rup-ndolas en un conjunto exhausti*o ' coherente. 1a codi icacin es la t!cnica m-s caracterstica de los derechos rom-nicos 1a le' es el derecho& los jueces slo sus porta*oces& el precisador. 1a re/la de derecho puede ser una re/la despejada por la doctrina o enunciada por el le/islador ' apta para diri/ir la conducta de los ciudadanos& 3ue no pierde su car-cter o.li/atorio en un liti/io particular. 1a jurisprudencia no es considerada como uente ormal del derecho ' no li/a a las jurisdicciones 0ommon 1a? 4l common law desi/na el conjunto de re/las suscepti.les de ser su.sumidas a partir de decisiones particulares.

1a jurisprudencia es la principal uente de derecho& el derecho in/l!s ha sido pro undamente marcado por la ausencia de poder le/islati*o real en el seno del parlamento ' por el podero de las cortes reales de justicia 4n el ondo del common law se encuentra la re/la del precedente. 5na *e) 3ue una decisin ha sido tomada& la misma de.e ser pro erida en todos los casos de especie similar por todas las jurisdicciones. Si la re/la del precedente stare decisis tiene por o.jeto /aranti)ar cierta se/uridad jurdica& la distincin ' el cam.io jurisprudencial le otor/an al common law una relati*a lexi.ilidad. Solamente el apo'o de la decisin ratio decidendi tiene realmente autoridad 1a re/la jurdica de.e aportar soluciones concretas a los pro.lemas 3ue la pr-ctica ha de*elado& no sustitu'endo las re/las de conducta ni con undi!ndolas con la moral 4l mo*imiento del common law no se detiene jam-s& las re/las son precisadas a

Total a.olicin o supresin

medida 3ue los casos nue*os se presentan& 3ue o.li/an a los jueces a retomar sus decisiones para tener en cuenta nue*as particularidades. 4l common law no reen*a a una t!cnica de interpretacin& sino a un m!todo de di erenciacin a partir de casos de especie 'a solucionados X. $erecho de 5ni*ersitarios $erecho romano+/erm-nico Se .asa principalmente en la asimilacin de una teora& de un conjunto de principios o de re/las de ondo 3ue ri/en mCltiples materias. 0ontiene una clase de menosprecio rente al procedimiento& 3ue continCa siendo un asunto de practicantes ' no de *erdaderos juristas. 4l jue) es slo el instrumento& el ser*idor de una multitud de textos ' de re/lamentacin. 1a doctrina e ectCa un indispensa.le tra.ajo de sistemati)acin ' an-lisis common law Se .asa en la asimilacin de una t!cnica& a la ad3uisicin de una competencia pr-ctica. 1a administracin de justicia importa& m-s 3ue la justicia misma. Pone el !n asis en el procedimiento. 1a /ran i/ura del jurista la ocupa el jue)& salido del ran/o de los practicantes& seleccionado por su !xito pro esional 1a doctrina pretende menos ela.orar /randes teoras ' pre iere clasi icar las decisiones judiciales con la inalidad de determinar las e*oluciones jurisprudenciales

Z. A#deal o re/la del jue/oB $amasPa explica las di erencias de procedimiento entre la tradicin in3uisiti*a ' la acusatoria& oponiendo el modelo jer-r3uico al modelo coordenado. Por ello& la relacin de cada pue.lo con al re/la de derecho ' recprocamente en la posicin del derecho rente a lo real ' a los indi*iduos 3ue orman ese pue.lo& 3ue de.emos .uscar el h-.ito ori/inario de cada cultura jurdica F. 1e' sa/rada *ersus re/la de jue/o Para la mentalidad continental el derecho es un ideal al cual es a.solutamente necesario acercarse& so pena de *er la sociedad re/resar al desorden& a la inse/uridad. 1a sociedad de.e estar or/ani)ada desde el exterior& por una *oluntad poltica 3ue le d! su orma. 4l derecho continental es por esencia poltico. 4l derecho de.e decir lo 3ue es ideal. 4l o.jeti*o de la le' no es tanto su aplicacin real como su alcance sim.lico. 0oexisten& un derecho a.stracto raramente aplicado& con un derecho *i*ido& recuentemente ne/ociado& 3ue se asemeja m-s a todo a una costum.re& nunca ormulado pero mu' respetado.

1a relacin con la le' de.e ser distin/uida de la relacin con la re/la. 1a primera es un contenido& la se/unda es m-s un m!todo. 4l derecho procede de una separacin m-s o menos radical entre el ideal ' la realidad& se le mantiene separado de las cosas concretas& se *e en lo alto pero se le denie/a la capacidad de mediati)ar las relaciones humanas& si en ,rancia la le' se asimila a al/o trascendental& para el common law el derecho es una re/la del jue/o. 1a cultura del common law postula 3ue todo /rupo social secreta espont-neamente normas ' 3ue el rol del derecho consiste m-s en constatarlas 3ue en decretarlas& de all 3ue la idea se/Cn la cual el jue) del common law descubre el derecho. As& el *erdadero le/islador del common law es el sentido comCn. 4l derecho es inmanente a un proceso histrico continuo ' es el ruto de la participacin de todosS no solamente de los expertos 3ue lo ela.oran sino tam.i!n de los ciudadanos 3ue& mediante su accin lo impulsan desde a.ajo& desde los tras ondos de la *ida social. D. $os pro'ectos di erentes 0ommon 1a? Se presenta como una sucesin ininterrumpida de soluciones pr-cticas $e nin/una manera pretende or/ani)ar el mundo pero propone un camino para modi icar un punto de esta realidad 0i*il 1a? Se presenta como un sistema de normas

1le*a en s mismo en su propio pro'ecto la preeminencia ' la incondicionalidad del poder so.erano. 4l 4stado encarna la cosa pC.lica& 3ue no es el cuerpo de los sujetos& sino lo 3ue los en*uel*e ' les ase/ura la es era del espacio pC.lico Holmes 9 no tiene 3ue *er con la l/ica sino Se conci.e como un marco l/ico con la experiencia: or/ani)ado en cate/oras en el interior del cual todas las re/las& est-n en interaccin Oa a la par con una sociedad de iniciati*a 4l pro'ecto de derecho es hacer pri*ada& en la 3ue el derecho est- hecho corresponder lo real con un mundo ideal para los actores sociales de inido por unas re/las coherentes& ,A0#1#TA$=I PI=H#G#T#O=

2Q. 5n $erecho 7odesto 4l no de de 0ommon 1a? es mucho m-s modesto& 1a doctrina ci*ilista de ine el derecho como se presenta como un edi icio de normas el conjunto de re/las destinadas a re/ir a los comportamiento& sino como un cat-lo/o hom.res 3ue *i*en en sociedad& acciones 3ue pueden prosperar ' de

soluciones pre*istas. 4l jue) in/l!s descon a espont-neamente del intento de a*asallamiento de la realidad por las cate/oras a.stractas del derecho& 3ue le parecen *anas. 4l derecho no es perci.ido por la cultura in/lesa como a3uel 3ue de.e re/ir el comportamiento de los ciudadanos& es un m!todo para solucionar los con lictos o para solucionar al/unos de ellos& no tiene *erdaderamente nin/una dimensin moral& en el sentido de la pretensin de /o.ernar las costum.res. 1a re/la de derecho en el common law es un medio para hacer acepta.le la *ida en comCn& de hacer e icaces las relaciones& de ase/urar la pa) pC.lica la re/la de derecho es una re/la de conducta humana& a cu'a o.ser*ancia la sociedad puede o.li/arnos mediante una presin externa m-s o menos intensa

22. 5n derecho insepara.le de la *ida 4l common law no acude a un principio .ajo el cual se re iere el hecho de la cusa& sino a un paradi/ma -ctico. 1os hechos no se uer)an dentro de un principio a.stracto& sino m-s .ien& se extiende el alcance de decisiones sin/ulares 4l common law pro*ienen por 9transduccin: es decir& pri*ile/ia un proceso mental 3ue consiste en para de un caso particular a otro caso particular sin el intermediario de una de inicin /eneral Son sistemas a.iertos en cuanto o recen un m!todo para resol*er toda clase de asuntos ,uer)a de ra/mentacin mu' h-.il 1os huecos est-n al interior del derecho. 1os derechos romano /erm-nicos constitu'en conjuntos m-s coherentes& pero m-s cerrados& en los 3ue toda pre/unta de.e encontrar una solucin mediante la interpretacin de una re/la jurdica preexistente.

,uer)a 3ue tiende a uni icar ' a cate/ori)ar 1os huecos se encuentran entre la separacin del derecho ' lo real& en la ine ecti*idad& en las trans/resiones& en la no aplicacin del derecho

22. 5n derecho para el indi*iduo

0ommon 1a? Supone un sujeto li.re& autnomo& capa) de esco/er a3uello 3ue mejor le con*iene 1os estudiantes son in*itados a de ender di erentes puntos de *ista como uturos a.o/ados en ejercicio 0omo un instrumento o recido a los actores pri*ados& considerados autnomos& lo primero es la accin indi*idual& el acto como un hecho ' no la cate/ora 3ue es secundaria 4s ordenado respecto a una accin& en el do.le sentido de una actuacin pri*ada ' de una accin judicial& donde la una constru'e en relacin con la otra

0i*il 1a? 5.ican ante todo a la institucin 4l aprendi) de jurista es in*itado a entrar en el sistema jurdico adoptando el punto de *ista del jue) ' hasta el del 4stado 4n una cultura en la 3ue el 4stado ha ocupado el lu/ar 3ue dej *acante la #/lesia& el *nculo poltico pri*ile/ia al derecho& la institucin siempre est- primero 3ue el indi*iduo 0onstruido alrededor de un orden preconstituido ' de una sumisin

4l acceso a la justicia" APrerro/ati*a PC.lica o .ien aliena.leBD(capN) 4l proceso no ocupa el mismo lu/ar en la cultura jurdica americana ' en la rancesa" ,rancia 0ommon 1a? 4l motor ranc!s es el poder 4l motor es la accin de un indi*iduo pC.lico =r/ani)a la capacidad de un ciudadano Ieconstru'e la so.erana poltica o reciendo un marco procedimental para unica e indi*isi.le actuar 4l 4stado participa en el proceso& $a a cada uno oportunidades para semej-ndose a una parte pri*ada. de ender sus intereses. 4s una ne/ociacin entre partes. Oe al sistema judicial como& no m-s 3ue& acceso a polticas Tiene una *isin ' ra)onamiento pC.licas. econmico. A pesar de las di erencias entre am.os $erechos& el $erecho ranc!s *a a instaurar al/o e3ui*alente a la plea .ar/ainin/& las pro esiones judiciales estiman 3ue esta implantacin *a contra la cultura judicial continental& la 3ue de.era permanecer ijada al rededor del inter!s pC.lico de impartir justicia. 1a ne/ociacin declaracin de culpa.ilidad (Plea .ar/ainin/) 1a plea" 4s la puerta de entrada al proceso. 4n el proceso penal del 0ommon 1a? el acusado de.e declarar en la primera audiencia a.ierta al pC.lico" 9culpa.le:& 9no culpa.le:
D

Aliena.le" 3ue no se puede enajenar& *ender ni transmitir.

o 9sin discusin:. Si se declara culpa.le renuncia al derecho de ser ju)/ado por un jurado de pares. 7ientras 3ue el proceso ranc!s a.re con la lectura pC.lica del acto acusatorio& siendo la Cnica interlocucin posi.le la construccin de un contrarrelato. A5na *ictoria del pra/matismo so.re los principios constitucionalesB2Q ,inali)ando el si/lo V#V& el aumento de asuntos penales en 4455 no poda acomodarse al ormalismo de la plea22. 4s por ello 3ue nace la plea .ar/ainin/& primero en el mercado ne/ro ' lue/o en los pasillos de las cortes& hasta un a.ierto reconocimiento por parte de la 0orte Suprema. 4l diccionario jurdico GlacP[s de ine a la plea .ar/ainin/ como" 5n acuerdo ne/ociado entre un procurador ' un acusado& donde el acusado se declara culpa.le de una in raccin menor o por uno de los mCltiples artculos de acusacin& a cam.io de una concesin del procurador& ha.itualmente una pena menos se*era o el a.andono de los otros artculos de la acusacin. 1a plea Gar/ainin/ es una de las principales herramientas de poltica penal en los 4455. (a 3ue" Permitira economi)ar el tiempo del procurador& pudiendo usarlo en asuntos m-s importantes. 1os acusados se e*itan los costos psicol/icos ' materiales de un proceso ' reducir-n el ries/o de 3ue les in rinjan las penas m-ximas. 5na pr-ctica con dos direcciones reconocida por la 0orte Suprema" 1a 0.S en la sentencia Grad' *. 5nited Status de 2DZQ declara" 91a declaracin de culpa.le es m-s 3ue un reconocimiento de conducta pasada& es el consentimiento del de ensor a 3ue un juicio condenatorio sea emitido sin proceso... las renuncias a los derechos constitucionales adem-s de ser *oluntarias de.en ser tomadas con conocimiento de causa ' aclaradas& teniendo en cuenta las circunstancias ' las consecuencias correspondientes:. 4l 0di/o ederal de proced. penal dice 3ue el jue) no est- o.li/ado a aceptar el arre/lo so.re la pena cele.rado entre el a.o/ado de la de ensa ' la iscala& pudiendo dero/arlo si le parece 3ue no aco/e el consentimiento del acusado. 4sto lo con*ierte en una relacin trian/ular& siendo los *erdaderos contratantes el acusado ' el jue). 1a plea .ar/ainin/ es la hija del pra/matismo an/losajn& 'a 3ue se adapta a las necesidades presurosas de los hechos dejando atr-s los principios del $erecho. 1a sentencia Grad' muestra 3ue el declarado culpa.le tiene dos direcciones" La direcci"n f#ctica22" Se re iere al reconocimiento de una conducta pasada. 4sta cultura judicial se preocupa m-s 3ue todo por la *erosimilitud ' la acepta.ilidad de los relatos de los participantes. La direcci"n normati a! 4s la renuncia del acusado a su derecho al proceso rente a un jurado o un jue). 4n el procedimiento americano no es su iciente 3ue el relato del acusado ' el del procurador se ajusten& como en el $erecho ,ranc!s& se necesita 3ue el testimonio sea
2Q

Pra/matismo" 7o*imiento ilos ico norteamericano de car-cter empirista 3ue considera los e ectos pr-cticos de una teora como el Cnico criterio *-lido para ju)/ar su *erdad. 22 $esempe6o judicial de las partes. 4l acto del len/uaje mediante el cual !stas producen e ectos realies so.re el mundo. 22 ,-ctico" Ielati*o a los hechos.

se/uido o la renuncia pro*isional a ciertos derechos& comen)ando por el derecho a un proceso pC.lico. 5na amena)a para los inocentes Por temor al ries/o& ciertos acusados inocentes aceptan una declaratoria de culpa.ilidad a cam.io de una pena m-s sua*e 3ue la descontada. 4l autor se6ala so.re esto" 91a condena de inocentes por su propia *oluntad es moralmente inacepta.le ' socialmente peli/rosa& muestra una p!rdida de con ian)a de esas personas en su justicia ' empa6a el cr!dito pC.lico de una institucin judicial ' de un procedimiento penal...: 94s inacepta.le 3ue todos los derechos procedimentales puedan ser li.remente alienados por su titular& sin 3ue existan medios de orden pC.lico& no ne/ocia.les& de renar los excesos.: 0ita al ilso o Ionald $?orPin 3ue dice" 1os derechos son triun os polticos detentados por los indi*iduos& 3ue siempre pre*alecen so.re las consideraciones de utilidad social o de poltica pC.lica. 1a aproximacin econmica de la justicia A pesar de la importancia del modelo de los derechos& para comprender la plea .ar/ainin/ en 4455 se utili)a el mo*imiento le' ' economa& as mediante la corriente $erecho y econom%a los derechos son ttulos de los cuales cada uno puede disponer li.remente& *endi!ndolos o cam.i-ndolos& con la inalidad de mejorar su situacin. 1a aplicacin de la aproximacin econmica a la plea .ar/ainin/ 4l acusado puede ne/ociar ' cam.iar su derecho de ir al proceso contra el derecho del procurador de re3uerir la pena m-xima. 4l ries/o para el acusado& en un proceso penal& es una dura condena ' para el procurador es un proceso costoso ' lento suscepti.le de terminar en a.solucin. 1a mejor manera de repartir racionalmente los ries/os sera la plea .ar/ainin/. (a 3ue la iscala puede o.tener el ni*el ptimo de la sancin penal al menor costo ' reser*ando recursos para otros asuntos. 4n teora la plea .ar/ainin/ se asemeja a un contrato puesto 3ue adem-s de minimi)ar los ries/os de las partes& al menor costo& acrecienta la utilidad social de la institucin pC.lica. La analoga entre la negociaci n !e la !eclaraci n !e c"l#a$ili!a! % el contrato e& #er'ecta? 4l jue) ederal (ran) Ea&ter$roo) responde 3ue no. A di erencia del *erdadero mercado" 4l costo de transaccin so.repasa las /anancias o.tenidas. ( el procurador detenta el monopolio.5n acusado no satis echo con su o erta no puede diri/irse a otro competidor& las dos partes ne/ocian so.re la presin del tiempo. Sin em.ar/o& (ran) Ea&ter$roo) estima 3ue toda ne/ociacin ami/a.le como la plea .ar/ainin/ es mejor 3ue un proceso penal& 'a 3ue las partes realmente interesadas disponen de m-s in ormacin ' experiencia 3ue los jueces ' jurados. Siendo la solucin al d! icit de e iciencia de la plea .ar/ainin/ darle ma'or li.erali)acin& una desre/ulari)acin con miras a alienarla so.re el modelo de contrato. 1os partidarios radicales de la corriente del $erecho ' economa a irman con Ea&ter$roo) 3ue 9los derechos 3ue pueden ser *endidos tienen m-s *alor 3ue a3uellos 3ue de.en ser consumidos:.

1as crticas internas del an-lisis econmico del $erecho. 2+ 1as partes no son simplemente li.res. 0ada parte ne/ocia sa.iendo 3ue en caso de ruptura de las ne/ociaciones pre*ias& la le' /eneral tomar- el mando. 2+ 1a *isin contractualista de la plea .ar/ainin/ no considera las externalidades del contrato. Para la teora econmica del $erecho& el contrato de.e interiori)ar plenamente los costos. Pero la condena de inocentes es un ries/o 3ue a ecta a los *alores sociales ' .ienes pC.licos produciendo amplios e ectos en la sociedad. N+ 1a plea .ar/ainin/ no es racional. 4l a.o/ado del acusado se li.ra de la o.li/acin de .uscar& interro/ar a los testi/os etc.& por lo 3ue existe inter!s de !ste por aconsejar a su cliente a aceptar la primera o erta del procurador (adem-s los usuarios de la plea .ar/ainin/ son usualmente carentes de recursos. R+ 1os a/enc' cost. 1a plea Gar/ainin/ a/ra*a el pro.lema de representacin jurdica de los po.res es 4455. (anido al punto anterior). 4l a.o/ado se empe6a en desarrollar .ien su tra.ajo animado por la reputacin pro esional ' el control de los cole/as& pero 'a 3ue la ma'ora de los usuarios de la plea .ar/ainin/ no tienen dinero ' la ne/ociacin con el procurador no es pC.lica& no existen entonces moti*os para la e iciencia. 1os procuradores por otro lado& tienen su propio inter!s" ser reele/idos por la sociedad. (condados& cuidades& 4stados). E+ 1a incertidum.re de los e ectos disuasi*os de la plea .ar/ainin/ so.re los delincuentes potenciales. Si lo& #ro$le*a& !e la #lea $arnaning &on tan i*#ortante&+ #or ,"- no a$olirlo? Ro$ert Sco"t % .illia* St"nt/ sostienen 3ue la a.olicin a ectara a los po.res& (3uienes usan m-s este sistema) aumentara el nCmero de procesos ' con ello la tasa de error judicial& los procuradores tomaran menos precauciones antes de remitir inocente ante el tri.unal (por la posi.ilidad de a.solucin) ' se re or)ara el poder del a.o/ado so.re su cliente (se re3uerira a lo lar/o de todo el proceso). 4l ha.eas corpus ' los condenados inocentes Q"- e& la inocencia? 4n la cultura rancesa se presume al punto de sa.er si tal persona cometi o no una in raccin. 4n el 0ommon 1a? existen dos" +La inocencia '0ctica" ausencia de hechos 3ue representen la .ase de la condena de un acusado +la inocencia 1"r!ica" ausencia de una o *arias .ases procedimentales o jurdicas 3ue sostienen una pena pronunciada en contra de un acusado. Para el $erecho americano la inocencia es la persistencia de una duda ra)ona.le al inal de un procedimiento contradictorio rente a un tri.unal. 5na sola apertura es posi.le para prote/erse contra los errores judiciales" el Ha.eas 0orpus. Sir*iendo !ste contra la ri/ide) procedimental ' temporal del 0ommon 1a?.

1a cultura jurdica americana pese a su culto a los hechos ' a las consecuencias concretas de la accin humana es incapa) de pensar so.re el pro.lema de la inocencia en t!rminos de justicia su.stancial. 1a tensin entre la inocencia le/al ' la inocencia -ctica& 3ue resulta de la tensin entre el ormalismo de las re/las procedimentales ' la .Cs3ueda de la justicia& es resuelta por un compromisoS un derecho /eneral a la re*isin del proceso es recha)ada& para conser*ar los procedimientos contenciosos dejando al ha.eas corpus como excepcin para casos extraordinarios poniendo una serie de precauciones (para no desencadenar una oleada de solicitudes) . 0apitulo #O" 4l proceso" Amomento o procesoB 4timol/icamente trial remite a la idea de prue.a. Prue.a lo es para el acusado (en nuestro pas tam.i!n lo es)& ' para el testi/o. 4l !xito del arre/lo esta relacionado con todo antes 3ue con la prue.a& por tanto& no esta des*inculado de la in*ersin inanciera& intelectual e impulsora 3ue re3uiere el trial& ni tampoco carece de relacin con su duracin" Para comprender la ori/inalidad de la institucin del trial& en oposicin a nuestra concepcin de proceso& de.e recordarse 3ue se trata de una opcin 3ue de.e ser ejercida por las partes ' no un pasaje o.li/atorio como es en nuestro derecho& dejado .ajo las manos de las partes ' no del jue)& de cu'o su.jeti*ismo la cultura del common la? descon a &' day in court o una etapaB 4n el procedimiento del comon law el trial es el momentum de la justicia& se encuentra antes del proceso& no dentro ni despu!s de !l. 4n los sistemas in3uisiti*os no es mu' claro cuando inicia el proceso ni cuando termina. 0omo en el teatro cl-sico& el trial responde a la re/la de las tres unidades" de tiempo& de lu/ar ' de accin& a la cual se a6aden el principio de contradiccin en todas las etapas ' el de la inmediate). 4V04P0#=;A1#$A$ $41 TI#A1& S#ST47A0#$A$ $4 1A A5$#4;0#A 1a di*er/encia m-s resaltante entre las dos culturas *iene de 3ue en un caso& el de la continental& el proceso es sistem-tico& mientras 3ue para la otra& es excepcional. 1a justicia penal en el common la? o rece dos *as a un acusado" un *erdadero proceso dirimido por un jurado al termino de una discusin pC.lica de todas las prue.as& el trial .' jur' o ull trial& o un proceso a.re*iado 3ue se limita a esta.lecer la pena si se declara culpa.le& llamado summar' trial o .rench trial. 4sta idea tiene como undamento la idea de 3ue el indi*iduo ten/a cierto dominio so.re lo 3ue le suceda. 4n am.os casos el indi*iduo tendr- 3ue asumir ciertos costos& sea de orden econmico o de cual3uier otro. $e ah la importancia de la plea& considerada como un derecho ne/ocia.le. Se/Cn ,rancia& es peli/rosa por3ue la *erdad no es ne/ocia.le. 4l procedimiento del common la? no tiene instruccin pre*ia& a di erencia de los procedimientos in3uisiti*os 3ue se caracteri)an por la existencia de un jue) de instruccin.

4l trial a.re& de esta manera tanto la ase de instruccin& 3ue de.e reunir las prue.as& como la del juicio& 3ue decide acerca de su aceptacin ' su uer)a pro.atoria. 4l procedimiento in3uisiti*o unciona mediante una serie de sospechas sucesi*as de culpa.ilidad. 4stas di erentes aproximaciones del proceso ' del trial cam.ian la uncin de la audiencia" en un caso la *erdad pide con irmacin& en el otro& ela.oracin. 4s as 3ue en ,rancia los procesos de primera instancia casi no dejan duda& lo 3ue se comprue.a en el .ajo numero de a.soluciones. 4sto no se de.e a 3ue sean m-s ar.itrarios& sino a 3ue a.sol*er e3ui*ale a in*alidar el tra.ajo de los ma/istrados 3ue han tomado partido en cuanto al ondo del asunto 7A;#,4STA0#H; $4 1A S=G4IA;UA& 0414GIA0#H; $4 1=S $4I40H= $41 #;$#O#$5= 1a justicia no persi/ue los mismo o.jeti*os en la puesta en escena del due proceso o la?& 3ue en el (crime control) sumar' trials Al/unos trial ponen en escena el due process o la?& mientras 3ue el /ran numero de asuntos reconocidos no dan lu/ar a un proceso& sino 3ue .uscan controlar la delincuencia ' poner en marcha las polticas criminales m-s di ciles de reali)ar& en tanto 3ue las decisiones de un jurado son aleatorias 1o 3ue se .usca en la a"!iencia continental es el redo.le sim.lico de una decisin 'a tomada o un suceso 'a producido& con miras a darles ma'or amplitud socialS en otras pala.ras una ceremonia. 4n esta cultura la audiencia de.e responder en paralelo a un pro.lema social& para anular el horror del crimen& rea irmando la superioridad del derecho. La c"lt"ra anglo&a1ona reposa so.re la idea de 3ue cada uno de.e poder tentar su suerte. 1o 3ue no 3uiere decir 3ue esta ultima no ten/a una dimensin sim.lica& sino al contrario. 4xiste una dimensin ceremonial en cada cultura& pero ella no cele.ran lo mismo" en un caso& el orden& en el otro& un derecho constitucional. 5na cultura dramati)a la aplicacin de la le'& la otra& la con rontacin de dos *erdades de la realidad. 4n un caso le proceso se asimila m-s a un rito 3ue de.e responder un pro.lema social& ' reparar la so.erana herida por la in raccin. 4n el otro& entra en escena un derecho a la discrecin del indi*iduo& ' uera de ello& el pue.lo mismo a tra*!s del jurado. 0ada cultura jurdica in*ierte su ener/a& su tiempo ' su dinero para prote/er .ienes polticos di erentes& el contrato social o la comunidad poltica& o m-s exactamente el mismo .ien considerando dos -n/ulos di erentes" el del sujeto ' el del so.erano. $e ah dos ormas de ahorro sim.lico radicalmente di erentes" en ,rancia la intensidad sim.lica *ara se/Cn la *ariedad de la con usin socialS en 4stados 5nidos& en uncin del ries/o de condenar a un inocente. 5;#0#$A$ $4 1A A5$#4;0#A" 5; S504S= 0=;T#;5= ( \;#0= En el trial& la instruccin ' la audiencia est-n rea/rupadas en un periodo o suceso Cnico de tiempo ininterrumpido. $e tal manera 3ue el trial se opone a la idea continental de la in*esti/acin& la cual se descompone en tantas sesiones como sea necesario ' procede por acumulacin de prue.as.

1a unidad de tiempo del trial& conju/ada con la oralidad ' la ausencia de experiencia jurdica del jurado& induce otra consecuencia" la tendencia a concentrar el pro.lema so.re una sola cuestin. 7u' temprano en la historia del common la?& el jue) in/l!s *io con i-rsele el cuidado de despejar el proceso de asuntos anexos 3ue !l podra solucionar de manera interlocutoria& .uscando solo someter al jurado las cuestiones centrales. 1a 0ross < examination muestra el cr!dito dado a cada una de las partes so.re cada elemento pro.atorio. 4ste principio de.e ser relacionado con el de la oralidad de los de.ates. 4s esencial& 3ue un trial se desarrolle en un solo periodo de tiempo en presencia de todas las partes. 1a solucin jurdica es inducida por una dramatur/ia en mo*imiento 3ue pone a prue.a a las personas ' los relatos. $e esta manera pro*een el material de la justicia& poniendo dos relatos en la misma posicin 4l trial es el momento en el cual son pro.adas la solide) de las prue.as& la credi.ilidad de los testi/os ' la *eracidad de la tesis. Oeracidad ' no *erdad& pues la apariencia de la *erdad& pertenece ntimamente a la justicia& 'a 3ue no es posi.le .uscar la *erdad m-s allde la *erosimilitud 1a solicitud de sentido comCn hace parte a una estrate/ia para .lo3uear el ries/o de instrumentali)acin del derecho. 1a *erdad nunca de.e alejarse del .uen sentidoS !sta es la jusiti icacin del trial or/ani)ado alrededor de este elemento laico del jurado& 3ue contrasta con la idea de proceso& 3ue ela.ora de manera m-s di*ersi icada el camino a la *erdad. 4sto explica 3ue el trial sea un momento de *erdad para la cultura americana& estatus al cual di cilmente podr- pretender la cultura jurdica continental de.ido a la pro esionali)acin del proceso. #;74$#AT4] $41 J5#0#= El trial responde a un principio desconocido en nuestro procedimiento" la inmediate) de la prue.a. 1as prue.as de.en producir su e ecto inmediatamente despu!s de ha.er sido producidas lo 3ue cual no ocurre en el !erec2o in,"i&iti3o& en el 3ue la colecta de hechos esta disociada en el tiempo del an-lisis de su coherencia (.uscando prote/er contra el prejuicio). 4l e ecto di erido de la prue.a conlle*a a un ries/o de prematuriedad del juicio& mientras 3ue la inmediate) la suspensin del juicio personal 1on ,uller" 9el sistema acusatorio parece ser el Cnico medio e ecti*o de luchar contra esta tendencia humana de ju)/ar demasiado r-pido& de identi icar lo 3ue aun no est- esta.lecido 4l procedimiento acusatorio parti li/ado con la importancia dada a los hechos por la cultura common la?. Pues recordemos& 3ue el jurado tanto en materia penal como ci*il slo poda ju)/ar los hechos. 5; P5;T= $4 PAIT#$A& 5; P5;T= $4 114GA$A

4l proceso en los sistemas ci*ilistas es un punto de partida& mientras 3ue en el common la? es un punto de lle/ada. 4l contraste se encuentra entre una justicia 3ue se jue/a en primera instancia ' una en la 3ue los recursos son inconta.les. En Inglaterra los jueces no son numerosos& pero si de /ran calidad& de modo 3ue su justicia es de .aja a.undancia ' costosa. 4s di cil acceder al juicio& pero las *as de los recursos son menos ur/entes. En (rancia& el /ran numero de jueces hace 3ue la calidad sea m-s aleatoriaS de all la necesidad de pre*er recursos para ase/urar 3ue la justicia sea e ecti*amente impartida. 4l e3ui*alente a in lacin anormal de los t!rminos ' de los costos& 3ue slo se produce en primera instancia en #n/laterra& se encuentra en jue/o entre dos /rados de jurisdiccin en ,rancia. A tra*!s de esta oposicin reaparece una di erencia cultural esencial 3ue u.ica el centro de /ra*edad del proceso del lado de la prue.a o& m-s .ien& del ra)onamiento. Se/Cn el ima/inario jurdico del common la?& la solucin se encuentra en los hechos& mientras 3ue el derecho continental& esta dentro de la construccin terica alrededor de los hechos. 4l pro.lema de justicia in/lesa es acceder al proceso& ' el de la rancesa es salir del proceso. Puesta a prueba los relatos o revelacin de la verdad? Para el !erec2o continental la *erdad es de dominio pC.lico ' por lo tanto de.e ser .uscado por el jue) in*esti/ador ' no puede ser dejada a di*ersin de las partes. 4sto no es la concepcin 3ue tiene el co**on la4& donde el o.jeto& no es la *erdad sino la justicia S las re/las del proceso de.en ase/urar el ar pla' aun a costa de la *erdad. 4n el co**on la4& el principio del contradictorio& se aplica a todos los estadios ' sin suspensin al/una. 7ientras 3ue en la cultura del ci3il la4 solo aparece como una etapa de la instancia& su momento pu.lico pero secundario en relacin con la ase preparatoria ampliamente dominada por el jue). Pero& A4sta mec-nica es m-s adecuada para encontrar la *erdad de los hechosB A;o puede resultar contraproducente ir contra la *erdad ' no a su a*orB 4l cora)n el procedimiento acusatorio es separa la re/ularidad ormal de la *erdad sustancial. ,raPel 9no se de.e a.solutar las re/las procedimentales ormalesS !stas de.en ser diri/idas a su inalidad& 3ue es encontrar la *erdad ' hacer justicia entre las partes: 4l deseo de *encer al contradictor puede estar por encima del pro.lema de la exactitud. 1a uer)a procedimental del acusatorio no /aranti)a 3ue todas las in ormaciones pertinentes sean alle/adas al de.ate. 1a liti/ation esta dise6ada para impartir una justicia real entre partes opuestas pero& si la corte no supone de todas las in ormaciones pertinentes no puede alcan)ar ese o.jeti*o Sir Jaco.s conclu'e 3ue el modelo acusatorio no se concreti)a Cnicamente en las relaciones entre las partes sino tam.i!n en el rol de la jurisdiccin& 3ue de.e ase/urarlo 5;A 41AG=IA0#H; 0=140T#OA ( PI=GI4S#OA.

0ontrariamente a la percepcin de la *erdad 3ue sale de un momento& el camino hacia la *erdad judicial continental presenta al/o de pro/resi*o e interacti*o ' aun de ondo entre las di erentes instancias 3ue han tomado parte en ella. 4l principio de contradiccin toma dentro de la cultura continental unas ormas m-s atenuadas. Pues el sistema ci*il ranc!s entiende la necesidad de !ste para la calidad de la justicia& pero la alta de poder <o de 3uerer+ se *uel*e a predicar de las personas pri*adasS !ste ha interiori)ado ampliamente esta dimensin acusatoria. 1a contradiccin es aportada por otro ma/istrado pro esional 3ue sostiene un punto de *ista independiente. 4l 0onsejo de 4stado ' la 0orte de casacin mani iestan la necesidad de disponer de contradictores tanto para lo/rar una .uena administracin de la justicia como para estimular la ima/inacin jurdica. All donde el sistema continental le pide a la .urocracia judicial desdo.larse& el common la? pre iere con iar el inter!s en un solo actor& de la manera m-s directa 3ue sea posi.le (sin representacin). Pues para la concepcin rancesa la jurisdiccin de.e contar con lo menos posi.le de aportes exteriores& de tal manera 3ue se necesita crear distancia& dar la posi.ilidad de una di*er/encia de puntos de *ista& una separacin interna de la jurisdiccin (proceso de internacionali)acin de la contradiccin). Todo lo anterior es coherente con la idea de la ela.oracin pro/resi*a de la *erdad 3ue lue/o ser- con iada al jue). 1a cultura es la 3ue ase/ura una correspondencia entre la deli.eracin colecti*a ' la creencia pC.lica. 1as representaciones colecti*as de un .uen juicio in lu'en en la realidad social& ' especialmente en su recepcin por parte de la opinin. Para el ci*il la?& la *isin 3ue se de.e edi icar es la de a3uellos 3ue tienen acceso a las deli.eraciones (3ue no son las partes)& mientras 3ue la cultura an/losajona hace re erencia a lo pC.lico (concordante con la idea de criterio Cltimo de imparcialidad en la impresin del espect-culo). 1A 0=7P4T4;0#A 4;TI4 I41AT=S 4n el &i&te*a #enal 'ranc-& existe una descon ian)a a la pluralidad de relatos& de tal manera 3ue el jue) de instruccin slo puede in*esti/ar partiendo de una hiptesis& exclu'endo los dem-s relatos& aun3ue reci.iendo o.ser*aciones de los hechos aportados a una rama principal so.re la cual *iene a articularse ;o pone a competir *arias *ersiones& sino 3ue cierra los de.ates en un sistema de re erencia 3ue tiene como centro el acto de remisin cu'a lectura a.rir- el tra.ajo de la corte de primera instancia. #ncluso antes de comen)ar esta todo dicho& pues la oposicin slo tiene medios procedimentales para 3uitarle *i/or a la decisin del jue) (nulidad)& mas no para atacar el relato ' hacer cam.iar la opinin del jue). 4n el &i&te*a !el trial& pone en jue/o dos *ersiones de los hechos& esta.leciendo 3ue se pueden modi icar. Primero se da una openin/ statement& 3ue se trata de una primera con i/uracin del asunto 3ue no pude ser interrumpida. 1ue/o *ienen los interro/atorios de

los testi/os 3ue destro)an el relato. 1a cross examination recuerda en todo momento 3ue ha' otra *isin de los hechos& 3ue es posi.le contar la historia de otra manera& lo 3ue relati*i)a la *erdad. Para cerrar con un closin/ ar/uments 3ue proponen una recon i/uracin de sus relatos iniciales. 4l trial pone a prue.a los relatos de cada parte& mientras 3ue el proceso continental pone a prue.a al acusado moralmente. 4l trial hace proceder la justicia de la competicin entre dos posiciones" dos actitudes morales ' dos relatos 3ue la dramatur/ia somete duramente a prue.a. Un juego serio 4n el uni*erso del co**on la4 el am.iente es con licti*o& mu' com.ati*o. 4s& e*identemente& una manera de pur/ar la *iolencia di erente de la nuestra. 4l o.jeti*o es la ani3uilacin del ad*ersario& /anar su proceso a todo precio. 4s as 3ue el proceso puede ser tan *iolento como un jue/o sin piedad 1o 3ue caracteri)a la cultura del common la?& lo 3ue aclara el principio de contradiccin& es 3ue el manejo del proceso& de la competencia& de la iscala ' el jue) en las culturas continentales& les es con iado casi inte/ralmente a las partes ' a sus a.o/ados. 40=;=7#A $4 1A PI54GA 4l proceso ' el trial responden a dos ormas de ahorro opuestas a la economa li.eral (economa donde los ries/os son ele*ados ' las /anancias tam.i!n& ' una economa ampliamente sostenida por una in*ersin pC.lica) 4n el co**on la4 la re/la acusatoria es 3ue el jue) no decide acerca de la in*ersin de los medio& lo cual es solamente responsa.ilidad de las partes. 4l jue) slo se interesa la i/ualdad de las armas. 1a apuesta no esta hecha por el jue) como en el procedimiento in3uisitorio& 3ue se esceni ica con la detencin& sino por las partes mismas. 1a li.ertad prima so.re la i/ualdad 1a re/la continental 3ue 3uiere 3ue la parte 3ue sucum.e asuma los /astos no tiene e3ui*alente en los 4stados 5nidos. 4s toda la di erencia entre un pas 3ue conoce de un sistema de se/uridad social& ' uno 3ue se limita a lo se/uro. 4l ar/umento de una aplicacin uni*ersal del sistema acusatorio m-s puro& solo *ale si las cuestiones de tiempo ' de costos son dejadas de lado& pues por ejemplo& en #n/laterra& los a.o/ados 3ue son mu' caros& constitu'en una condicin ' un o.st-culo a la justicia. Oiendo al procedimiento como un mercado ' no como la orma de impartir justicia. 4l o.jeti*o del sistema acusatorio es lle/ar a una solucin justa. Pero es mu' recuentemente utili)ado por una parte o por otra para o.tener un resultado 3ue no tiene nada 3ue *er con la justicia& o.teni!ndose .ene icio de la alta de recursos de la otra parte o de su i/norancia de los hechos 4sta economa de la prue.a acusatoria muestra& de este modo sus de.ilidades& 3ue parece in*ersamente sim!trica respecto a la &it"aci n 'rance&a& en la 3ue se lle*an demasiados procesos& por3ue su costo no es lo su icientemente ele*ado. 1os pro esionales ranceses no

tienen conciencia de 3ue los recursos de la justicia son limitados. Tienen la tendencia a exi/ir del 4stado 3ue aporte lo necesario para responder ante las necesidades de la justicia. $e modo& 3ue si lo 3ue esta en jue/o en el common la? es recordar a la justicia ci*il su inalidad poltica& en ,rancia lo es darle su *erdad econmica. 7inetras los ranceses 3uieren introducir un poco de racionalidad econmica& los in/leses 3uien desarrollar una aproximacin en t!rminos de ser*icio pC.lico. Si el o.jeti*o de 8ol es romper un pe3ue6o mercado cerrado& el de 0oulon es salir de una economa socialista. Pero su solucin es la misma" diri/irse hacia una economa mixta. 5; P=$4I AIG#TIA1 4n el trial se prolon/an los intercam.ios durante el ma'or tiempo posi.le para limitar al mnimo la inter*encin de una su.jeti*idad& la del jue). 4l poder del jue) es dejado en un se/undo plano& en relacin con el de las partes. Si .ien la c"lt"ra in,"i&iti3a reposa so.re una .ase de con ian)a en el .uen jue)& el trial !el co**on la4 pro*iene& al contrario& de una descon ian)a *isceral ante el poder su.jeti*o del jue)& de 3uienes inmediatamente se sospecha ar.itrariedad. 1a *ir/inidad del espritu& es decir& una com.inacin de i/norancia de los asuntos ' de la distancia desde el punto de *ista de las partes& no es esperada de los mismo actores en las mismas culturas. 0uando en los sistema continentales& el jue) toma parte acti*a en la in*esti/acin ' en la pro/resin del liti/io& lo cual supone cierto conocimiento del expediente& ocurre todo lo contrario con su cole/a an/loamericano& el cual de.e mostrarse candido& *ir/en de todo conocimiento pre*io del asunto 3ue podra trans ormarse en prejuicio. 4l *irtuosismo de un a.o/ado se mide i/ualmente por la manera en 3ue lo/re sacar lo mejor de un testi/o. Pero en el sistema continental& todo contacto del a.o/ado con el testi/o sera mu' mal *iso. 5n poder ar.itral& es por de inicin& un ejercicio pasi*o& 3ue se limita a un rol de tercero. Si las partes actCan el jue) no lo hace. El trial cumple& de cierta manera& el sue6o li.eral de un poder sin poder& de un poder neutro. 5na justicia 3ue se limita a un rol de tercero& 3ue no como tal& ' 3ue ar.itra los con lictos de las partes siente menos la necesidad de justi icarse. Tal justicia ejerce un rol puramente pasi*o& lo cual *a en contra*a respecto a los jueces continentales& cada *e) mas interpelados so.re la oportunidad de su accin. Si las partes dominan el proceso& ellas se reconocen la posi.ilidad de renunciar a !l. 0ada *e) 3ue ello pare)ca posi.le& se necesita e*itar un proceso. 4n ,rancia se re un u6a a 3ue una actitud como !sta es considerada una ne/ati*idad de justicia. $e tal manera 3ue permite .urocrati)ar ' administrar el tratamiento de los asuntos antes 3ue a.andonarlos entre/-rselos a las partes. He a3u la am.i/Tedad de una noci n 'rance&a !e &er3icio #"$lico 3ue no le dejo sitio a la uncin ar.itral& or/ani)ada por lo pu.lico o lo pri*ado. 1a idea de resolucin de con lictos de manera a.solutamente autnoma reposa so.re una concepcin de la persona relati*amente extranjera al contexto latino& a sa.er& so.re la

autonoma del sujeto de derecho. 4s por esta ra)n 3ue se de.e apostar so.re la transparencia de los costos ' so.re la pre*isi.ilidad del resultado& ' so.re todo& in*olucrar la competencia. 1a autonoma completa de las partes para resol*er su liti/io no ha cumplido por completo su camino en ,rancia. 4ntonces ho' nin/uno de los dos sistemas su.siste en toda su pure)a. 4l procedimiento acusatorio muestra un uerte /rado de con ian)a en s mismo del sistema poltico& indiscuti.lemente superior al 3ue existe en los pases de tradicin in3uisito Iesumen captulo O# 4l jue)" Ar.itro o in*esti/adorB Se .usca distin/uir por caractersticas la i/ura del Jue) en el 0m1. 2N& ' en el 012R& al mar/en de la di*ersidad interna (4l jue) americano es distinto al lord in/l!s)& se .usca entonces matices culturales de donde proceden las di erencias. 4l tra.ajo del jue) del 0m1 se di erencia radicalmente del tra.ajo del jue) continental& especialmente del ranc!s& por la presencia ab inittio() de un jurado& lo 3ue con iere un per il completamente di erente. 4l no es de este modo detentador de nin/una dimensin moral& a di erencia de lo 3ue ocurre en la cultura continental. A0=;04;TIA0#H; = S4PAIA0#H; $4 P=$4I4SB

1a primera di erencia *iene de la de un jurado en las jurisdicciones del 0m1& 3ue permite di*idir las la.ores en el interior del juicio mientras 3ue !stas son reunidas en las solas manos de los jueces en el modelo ranc!s. (4s como si en el 0m1& la separacin entre las di erentes ramas de poder democr-tico estu*iera 'a anunciada por la separacin de tareas en juicio) 5n poco de historia para comprender la concentracin en ,rancia (3ue en #n/laterra se di*ide entre el jue) ' el parlamento). Para ello se parte desde la justicia mero*in/ia& de la articulacin entre Ioma& ' el nacimiento de la justicia occidental moderna del S.V##. Iecurrir al sermn decisorio lue/o a la ordala 2X hi)o del juicio un mila/ro judicial (1a ocasin de comunicacin entre los hom.res ' $ios). Al desaparecer las ordalas& las tres /randes tradiciones jurdicas europeas (#n/les& alemana& ' rancesa) manejar-n de distinta manera esta renuncia a lo so.renatural. 74$#A$=I 4;TI4 41 J5IA$= ( 1AS PAIT4S O4IS5S 7#;#STI= $4 1A O4I$A$ 4n #n/laterra" Se produjo un mo*imiento casi mec-nico de sustitucin de la inter*encin
2N 2R

0ommon 1a?. 0i*il 1a? 2E 1a expresin latina ab initio si/ni ica desde el principio 2X 4n la 4dad 7edia& prue.a a la 3ue se someta a los acusados de al/Cn crimen& .asada en la creencia de 3ue slo si el acusado era inocente& la superara /racias a la a'uda de $ios.

del jurado de la anti/ua ordala. (e ecto" mantener al jue) en el exterior del proceso de enunciado de la *erdad judicial) 1as cuestiones de hecho escapan completamente de los jueces& 3ue *an ha inter*enir en el proceso puntualmente por las cuestiones de $% relati*as a la presentacin de los hechos. 4l poder del jue) es entonces continuo ' analticoS el da sus opiniones& una clase de juicios en el poder espont-neamente respetados por a.o/ados. 4n el 0m1 el rol de los jueces es menos decir el derecho& 3ue /uiar el procedimiento hacia un desenlace. 4l jue) es 3uien diri/e. 4l jue) an/loamericano acilita el tra.ajo del jurado prepar-ndolo ' orient-ndolo (el no es de ni un modo ministro de la *erdad& al jurado le corresponde decir& lo *erdadero ' lo also& lo justo ' lo injusto) $ecir 3ue el jue) del 0m1 es un -r.itro no es su iciente& el es m-s 3ue nada el intermediario entre las partes ' el *erdadero -r.itro& 3ue es el jurado& es el 3ue hered la uncin sa/rada de impartir justicia. 4n ,rancia" ;o se separan las unciones de pronunciar el $% ' de enunciar la *erdad con iada solamente al jue). 4n !l se acumulan todos los poderes& todas las unciones 3ue distin/ua el anti/uo proceso ritual. Tal concentracin& no se encuentra en la tradicin /erm-nica. (en la 3ue el proceso se di*ide entre 3uien preside los de.ates& ' los re/idores& 3ue solucionan a peticin del jue)& las cuestiones de $% ' de procedimiento) 1A S4PAIA0#H; $4 1A PAIT4 $40#S=I#A ( $4 1A PAIT4 J5IU$#0A $41 J5#0#=. 4l acto de ju)/ar es una me)cla entre una decisin propiamente dicha ' una ar/umentacin jurdica 3ue la limita ' la orienta. 4sta parte decisoria del acto de ju)/ar es recuentemente atenuada por al/unos 3ue estiman 3ue el juicio se reduce a una parte t!cnica (especialmente la tradicin positi*ista rancesa) 4l jue) ranc!s (en particular el de in*esti/acin penal) es desde el comien)o de la modernidad judicial un ministro de la *erdad& a di erencia del jue) del 0m1 3ue no dice nunca la *erdad de los hechos. 4l jue) in3uisitorio controla la elucidacin de los hechos ' la aplicacin del $%S acumula la parte decisoria ' su aspecto t!cnico. $ispone i/ualmente e un dominio total del relato del crimen& es un jue) 3ue escri.e la historia alrededor de la cual /ira el de.ate judicial& 3ue pone los hechos en correspondencia ' les da una primera cali icacin jurdica& ' lo hace de una manera mucho m-s solitaria 3ue el jue) an/loamericano. @l escri.e los hechos desde una ptica particular" desde la in*esti/acin. 1o cual siempre resulta de una su.jeti*idad& de ah la importancia capital 3ue re*iste so.re el continente& el tema de la conciencia del jue)& recordada sin cesar por el juramento. 4n el 0m1" 1a parte decisoria del juicio es un hecho del jurado u no el jue). 4l jurado indi*iduali)a la re/la de $%& ' al jue) se le con a la parte irracional del juicio& lo cual lo o.li/a a ocupar planamente la uncin ar/umentati*a. 4l jue) es un t!rmino medio& un recodo o.li/atorio& pero jam-s un *erdadero poder. 4l jue) ranc!s" ejerce un *erdadero poder.

4l jue) americano" no es m-s 3ue un mediador entre el pue.lo ' su representacin en el jurado. 4sta distincin radical constitu'e un elemento estructural del 0m1 3ue se *eri ica en numerosas instituciones o procedimientos. (el jue) ci*il in/l!s por ejemplo& si/ue ra)onando como si hu.iera un jurado& incluso cuando este ha pr-cticamente desaparecido) P=$4I ;= S4PAIA$= ( S4PAIA0#H; $4 P=$4I4S. 1a cuestin de separacin de poderes no se plantea Cnicamente a tra*!s del juicio de un asunto& sino tam.i!n en la orma de ju)/arlo. 1as relaciones entre justicia ' poltica son de entrada resueltas en pases del 0m1 por la presencia de un jurado& 3ue jue/o un rol de tercero irresponsa.le. 1a separacin de poderes es indi*isi.le. 4sta no puede limitarse al jue). 1a separacin entre las di*ersas ramas de poder ' la distincin de las de erentes unciones del acto de ju)/ar se constitu'en en espejo. (4l jue) pretende cumplir una uncin de tercero& pero& si !l no es trian/ulado a su turno& su in luencia de la *ida democr-tica se resiente) 4so es lo 3ue ense6a el 0m1" >ue esa separacin de poderes es de naturale)a procedimental antes de ser institucional. 5n poder separado& asi/nado a un lu/ar determinado& es entonces& lo contrario a un poder entero. 4l jue) ranc!s no se constitu' como el tercero de poder& sino como su do.leS ha adoptado la sacrali)ad& la unicidad etc. ' todos los pases latinos& adoptaron esta concentracin de poderes en manos de un mismo jue) ' un mismo cuerpo. A,#G5IA 7=IA1 = IG#TI= S=0#A1B

$e esta di erencia central& podemos deducir tres aspectos 3ue *an a dise6ar los per iles de los jueces" 2.+7ientras 3ue el jue) ranc!s es acti*o& el jue) del 0m1 es pasi*o. 2.+7ientras el jue) ranc!s es tentado a ejercer una ma/istratura espiritual& el del 0m1 estlimitado a cuestiones procedimentales. N.+ 7ientras 3ue el jue) ranc!s ocupa una uncin sim.lica rente a los sujetos& al jue) del 0m1 esta uncin sim.lica le parece extranjera. (2) 5;A A00#H; = 5;A S5SP4;S#H; $4 1A A00#H; Tradicionalmente en el sistema acusatorio an/losajn& el tri.unal no dispone de expediente pre*io el jue) est- m-s 3ue todo retirado a un rol de -r.itro. 4xcluido de todas las in*esti/aciones. Por lo 3ue en teora no puede undar sus conclusiones sino en la

jurisprudencia ' los hechos producidos por los a.o/ados. 4sta disminucin del campo de accin de jue) tiene como corolario2Z una o.li/acin de di*ul/acin am.plia& por parte de los a.o/ados. Tal di*er/encia de concepcin no slo se experimenta en la audiencia& donde el rol de cada jue) es di erente& sino tam.i!n en la inter*encin de un jue) antes de la audiencia. 1o cual en ,rancia es capital& ' en el 0m1 casi no se encuentra. 1a presentacin implcita de la cultura judicial rancesa& en la 3ue el jue) es a la *e) in*esti/ador (en .Cs3ueda de la *erdad) ' e*aluador de una situacin (mediante aplicacin de $%) es 3ue ju)/ar es una accin. 4l juicio es slo una orma de accin colecti*a& de ah la estructuracin de la justicia en el terreno del 01 como una administracin& 'a 3ue en el ondo slo se trata de una modalidad de la accin colecti*a ' no de una suspensin de la accin como en el trial. 4l jue) del 0m1 puede parecer distante& hasta ausente durante los de.ates. $e.e dar la apariencia de se/uridad aCn de in ali.ilidad. 4l retraimiento del jue) del 0m1 lo u.ica en una /ran exterioridad rente a los actores socialesS Salido de las .arandas& no tiene nada en comCn con el 4stado& no siente proximidad con los uncionarios& mientras 3ue en ,rancia esta proximidad es m-s /rande 3ue con los a.o/ados. A>u! se puede decir del jue) de menoresB 4l car-cter .urocr-tico de la ma/istratura rancesa es re or)ado por el hecho de 3ue la iscala ' el jue) pertenecen a una misma corporacin. A3uella exterioridad del 0m1 en la uncin pC.lica introduce cierta discontinuidad en la luide) del proceso judicial. 4l trial ' el jue) no .uscan undirse en la continuidad del tiempo social son por el contrario suspenderlo. 1a continuidad entre los ni*eles m-s altos ' los m-s .ajos es otra caracterstica de la justicia rancesa& 3ue les impide situarse como terceros. (4ste ras/o indica .ien& 3ue nos encontramos ante un enmeno cultural) A3uella con usin de las unciones 3ue caracteri)a al jue) ranc!s& es compensada por una di*isin de las tareas entre los jueces (a3uel 3ue in*esti/a no puede ser el 3ue decida). 4ncontramos jueces en el sistema continental en todas las ases del procedimiento& cu'as misiones correspondientes son recuentemente e ectuadas en el 0m1 por personal no judicial. 5na reparticin de las tareas as& tiene repercusiones so.re la naturale)a misma del acto de
2Z

corolario. ($el lat. corollar*um& de corolla& coronilla). m. Proposicin 3ue no necesita prue.a particular& sino 3ue se deduce -cilmente de lo demostrado antes.

ju)/ar&. $ecidir solamente so.re el procedimiento& ' recordar la re/la del jue/o& como hace el jue) an/loamericano& no necesita de nin/una *oluntad" 4s un juicio puramente re lexi*o. 4l jue) ranc!s /o)a de un /ran poder& lo cual lo expone a la crtica ' lo o.li/a a justi icar sin cesar el uso 3ue hace del. 4l jue) del 01 de.e justi icarse sin cesar. 4sto se hace mu' importante cuando todos los r/anos polticos atra*iesan una crisis de le/itimidad 5n -r.itro no de.e justi icarse tanto. 1as partes en con licto lle/an ante el para consultarle ' le aportan los hechos de la causa. (2)5;A 7AG#STIAT5IA 7=IA1 $e esta historia& la i/ura del jue) ranc!s extrae N caractersticas de las 3ue resulta di cil deshacerse" el /o)a de un poder intromisi*o& .rutal& ' moral Su apariencia de todo poderoso pro*iene de la acumulacin espiritual ' jurdica. 4ste hom.re (el jue) ranc!s) tendra una uncin t!cnica ' moral. 4l resultado es una tensin end!mica entre la uncin judicial ' el poder poltico. Si el poder ha descon iado tanto de la justicia es tam.i!n pro 3ue el jue) es depositario& en esta tradicin& de un poder& desde muchos puntos de *ista& m-s /rande ' m-s atemori)arte del 3ue se o.ser*a en la tradicin del 0m1 Tal uncin moral no tiene e3ui*alente en el 0m1& o es m-s 3ue todo entre/ada ho' al jurado. (N) 5;A ,#G5IA S#7GH1#0A. 7ientras 3ue en ,rancia& se espera <del jue) judicial al menos+ una uncin sim.lica ' no poltica& en #n/laterra el jue) es un personaje poltico 3ue no cumple nin/una uncin sim.lica particular para los indi*iduos. Su conciencia no inter*iene& solamente se re3uieren su conocimiento de los precedentes& ' su ha.ilidad para com.inar !stos Cltimos. 4ste o.tiene de i/ual orma un presti/io (de hecho m-s 3ue el ranc!s)& pero este siempre es t!cnico o poltico u no tienen una dimensin sa/rada como la del ranc!s. $e hecho el jue) del 0m1 parece preocuparse menos por la interioridad de los sujetos& 3ue su cole/a continental. 4n ,rancia el jue) encarna al/o superior a el mismo& tienen un rol sim.lico 3ue no se puede *er mejor 3ue como se o.ser*a en el contacto directo con los justicia.les& ' se ha encontrado tanto en el jue) de instruccin como en el jue) de amilia. 4l rol sim.lico es .uscado por los justicia.les& ' se estima 3ue se hace parte del o icio del jue). 4n ,rancia el jue) no es un predicador de $%& es una i/ura de autoridad 3ue procede de la sim.olo/a de la le'& una de cu'as encarnaciones es !l. AP4IS=;A1#$A$ = ,5;0#=;AI#=B

 4n el ima/inario del 0m1& la justicia es el hecho de una persona& m-s 3ue de una institucin. 4sta es la ra)n por la cual la personali)acin de la uncin judicial parece in initamente m-s importante en el continente& donde la justicia se perci.e m-s 3ue todo como una administracin. 1a unidad de re erencia no es la misma" 5n indi*iduo en un caso (0m1)& ' una institucin& una .urocracia en la cual se unden los hom.res en otro. 4n el 0m1 la justicia es el ruto de personalidades *isi.les ' responsa.les& ' en ,rancia de una institucin conce.ida como un ser*icio pC.lico 4l jue) del 0m1 se di erencia de su cole/a continental en cuanto no es especiali)ado. (ho' *emos sin em.ar/o& en el uni*erso del 0m1 una do.le necesidad. $e la ormacin de los jueces ' su especiali)acin& dos ideas 3ue son continentales& peor parecen hacer camino en el 0m1) 4l control del Jue) no adopta la misma orma en el 0m1 ' en ,rancia. 4n el ,rancia encuentra de entrada su lmite en el proceso& por el hecho de la presencia de un jurado& ' de.e ima/inarse para este un sistema de control externo. Son tres& esencialmente" a) 5na re/la de $% escrita& cosas 3ue el jue) est- o.li/ado a aplicar sin nin/una #nterpretacin creadora. .) 1a cole/ialidad ' una jerar3ua uerte destinada a disciplinar las decisiones judiciales posteriormente. c) 5n control interior de la acti*idad de jue) .ajo la orma de juramento& 3ue lo amena)a con un aumento de las sanciones en caso de error de juicio. 1a historia de la justicia rancesa o rece un ejemplo interesante" 4l de 0am.rai& 3ue a ines del S. V##& e ectCa una con*ersin de un modelo cultural por otro rempla)ando a los jurados& por re/idores pro esionales. 5n triple despla)amiento de.i e ectuarse entonces" 2.+ el de una justicia m-s o menos popular& hacia una oli/ar3ua controlada. 2.+ $e la complementariedad del jue) ' del jurado a una ma/istratura cole/ial 'S N.+ la supremaca de la conciencia a la o.li/acin de la le'. 4stos mecanismos de control 3ue no tienen& e3ui*alente en el 0m1& se encuentran ho' en crisis. 1o mismo ocurre con el positi*ismo& o.li/ado a limitar al jue) al estricto rol de 9.oca de la le':. 4sta doctrina lejos de reprimir al jue) (como es su propsito principal) le concede a *eces un poder inmenso& ' el nCmero de jueces hace la coherencia ' la pre*isi.ilidad de las decisiones aCn al/o m-s incierto. 41 API47#= $4 1A 14(. 4n la cultura del 01" Ju)/ar no es un acto creati*o& la interpretacin de una re/la& sino

la estricta aplicacin de la le' en los t!rminos de un silo/ismo judicial. (el jue) como un mero porta *o) del cdi/o& creer 3ue el jue) ejerce un poder nulo& ' 3ue toda uer)a o.li/atoria de $% es ejercida por la le') 4n la cultura #n/lesa" 1os jueces son unos oracles of the Law, es decir& unas personalidades esco/idas en uncin de la parte creati*a ra)onada 3ue se espera de ellos. 4stas concepciones tienen consecuencia directa so.re el tra.ajo jurdico del jue). 1a aplicacin de la le'& demanda un tra.ajo intelectual modesto. 4l jue) ranc!s re leja la so.erana de la le'& mientras 3ue en la tradicin in/lesa el jue) de.e explicar por 3u! adopt determinada decisin. Gasta comparar una decisin de la corte de casacin ' de la c-mara de los lores o de la 0orte suprema para con*encerse. 4l positi*ismo 3ue pro*iene de una actitud mucho m-s ideol/ica 3ue pra/m-tica& reser*a entonces cierta li.ertad al jue) pero a di erencia del 0m1 eso no se dice nunca. 4l positi*ismo se presenta as m-s como una teora poltica 3ue como una teora jurdica. 4s una orma de e*aluar la parte crati*a de la uncin judicial& m-s 3ue de resol*erla. 4l Cnico 3ue lo desea es el le/islador& o su suced-neo& el jue) de casacin& pero el jue)& por su parte ni piensa. 4sta iccin terica se contradice cada *e) m-s por la pr-ctica judicial. A>5#@; ;AIIA 41 $%B 4l uni*ersalismo de la re/la le/islati*a se traduce en una indi*idualidad radical de su aplicacin a cada caso. Pensar 3ue la le' se anticipa a todas las situaciones es darle demasiado honor. 4n la tradicin rancesa" 4l positi*ismo le impide al derecho presentarse como un relato (0omo s ocurre en el modelo an/losajn). A3u es el le/islador el 3ue narra la justicia& el 3ue pone dentro las aspiraciones colecti*as& no el jue). 4n el sistema del 0m1" 4l jurado es por de inicin pasi*o& no con i/ura nin/Cn relato& ' se limita a emitir un juicio .inario& no narra nada. Iesponde pre/untas ' ni si3uiera se justi ica (lo cual explica la lexi.ilidad del $% en el 0m1.& 'a 3ue el jurado soluciona cuestiones concretas sin crear un precedente o.li/atorio para juicios posteriores) 4n el $% #n/l!s la importancia del jurado& explica muchas re/las& en *i/or desde hace lar/o tiempo& slo ad3uieran poco a poco la di/nidad de normas jurdicamente *-lidas. 4n la tradicin del 0m1& es al jue) a 3uien le es encar/ada la tarea de asimilar en un mismo relato& las di erentes soluciones indi*iduales li/adas entre ellas por el precedente. 1a uncin estrictamente procedimental de jue) a6ade una misin narrati*a m-s /eneral. A>5@ (4;TI4 41 PI404$4;T4 ( 1A 14() AS4G5IA 74J=I 1A PI4O#S#G#1#$A$B

 1a representacin positi*ista 'a no ase/ura la pre*isi.ilidad de las decisiones de justicia. 4l $% se ha con*ertido& a ima/en de todos los $% de los pases desarrollados& en un conjunto extremadamente complejo& en el 3ue se so.reponen ciertos ni*eles de re/las. ( la teora del 9Jue) .oca de la le': se ha con*ertido en un escondite para el jue) ranc!s& 3ue se con*ierte a su *e) en reductor de complejidad en ese sentido de re/las. 1a re/la del precedente parece la mejor para /aranti)ar la pre*isi.ilidad de las dediciones judiciales& 3ue el mito de un jue) 3ue aplica l/icamente las disposiciones .re*es del cdi/o ci*il. 1a representacin positi*ista del juicio est- cada *e) m-s alejada del ra)onamiento real del jue) 3ue de.e interpretar unos principios. 4l jue) ranc!s" Poco presti/io& demasiados poderes. 4n ,rancia de cuenta con cerca de DQQQ jueces& contra menos de un millas de #n/laterra. 4ntonces" Acmo ase/urar la coherencia de la jurisprudencia ' la pre*isi.ilidad de las decisiones en contextos di erentesB 4n ,rancia est-n /aranti)ados por la cole/ialidad& ' por la jerar3ua& en la tradicin #n/lesa& est- puesta so.re un pe3ue6o nCmero de jueces (de /ran calidad intelectual ' moral)& inte/rados en un sistema mu' centrali)ado. 1a pre*isi.ilidad de las decisiones depende de una autodisciplina interna. 1a experiencia in/lesa muestra 3ue entre m-s /rande es la independencia de la ma/istratura& menos importante es la independencia interna. 4s m-s o menos in*erso lo 3ue sucede en ,rancia (lo 3ue est- cam.iando)& donde la independencia externa respecto al poder poltico era menor& al otro lado de la 7ancha& pero donde cada jue) /o)a.a de una /ran li.ertad. (por 3ue su Cnica maestra era la le'& ' no la jurisprudencia) 1a teora positi*ista (paradjicamente) con iere m-s poder al jue) del 01 de lo 3ue el 0m1 con iere a su cole/a. 4l jue) ranc!s" +Tiene menos presti/io social. + Tiene menos o.li/aciones (la tutela de la le' es menos apremiante 3ue la del precedente) + Su poder *iene de (entre otras uentes)& la distancia ine*ita.le 3ue ha' entre el uni*erso de las le'es& ' el mundo *i*ido. 4sco/er aplicar la norma& es 'a ejercer un poder. ( la decisin de re3uerir la aplicacin de la le' es en si misma una acultad poltica pero no declarada.2F 1as instituciones rancesas permanecen instruidas so.re la hiptesis de una justicia judicial 3ue no cumpla ni un rol poltico. $el jue) se espera 3ue se comporte como un uncionario& pero sin declararlo. 4sta es la ra)n por la cual el acti*ismo de los jueces trastorna tanto al medio poltico ranc!s& totalmente despro*isto de armas intelectuales &a di erencia del 0m1& donde la centralidad del mundo jurisdiccional es capital& lo cual permite ser exi/ente de otra orma rente a sus jueces.
2F

4n la cultura del derecho ci*il& en principio& puede slo el le/islador hacer poltica.

1= ;4GAT#O= $4 1A P4IS=;A1#$A$ $41 J54]. 1imitar el rol del jue) a la aplicacin autom-tica de las normas conlle*a no solamente a la multiplicacin de los jueces& sino tam.i!n a la re ormulacin de su propia personalidad. 1a teora positi*ista& re*olucionaria& ' antijudicial& conci.e al jue) como un autmata. Iecha)a toda contri.ucin personal a la creacin de $%. 4s la institucin la 3ue imparte justicia& no los hom.res. 4n el 0m1 la justicia pro*iene de una decisin pro erida de un hom.re. 4l ritual judicial dice mucho m-s acercas de las representaciones latentes de una institucin 3ue el derecho mismo. A3u el jue) tiene la responsa.ilidad directa de lo 3ue decidi ' redact en sus decisiones. 4sto es impensa.le en ,rancia& donde se *e como una pie)a de una a/encia institucional& donde los jueces no existen polticamente& donde son no+personas 3ue slo pueden ha.lar en nom.re de la le' o del pue.lo) 4l control del sistema en el mundo an/loamericano& tiene la particularidad de ser e ectuado por hom.res de los 3ue se espera una /ran competencia t!cnica& ' un ni*el !tico ele*ado. Su personalidad se hace capital& ' no importa slo su carrera uni*ersitaria& sino tam.i!n su sensi.ilidad poltica& ' hasta sus con*icciones ntimas. 1a tradicin rancesa es m-s compleja& puesto 3ue el re3uisito de personalidad de los jueces se com.ina con la exi/encia de una *irtud particular& so.re la cual reposa una parte del sistema. 1a importancia 3ue se le da a la !tica del jue) de.e una *e) m-s& re eririse a la unidad de la uncin de ju)/ar en ,rancia ' su ori/en sa/rado+ 4se modelo continental de la *irtud se opone en todos sus puntos a la contradiccin de inter!s& 3ue toma en consideracin las apariencias situ-ndose en un punto de *ista exterior& acudiendo al sentido comCn. Pero la paradoja no para a3u& por 3ue si todo reposa en la *irtud del jue) en ,rancia& se est- en todo el derecho de esperar uertes cuestionamientos acerca de la !tica del jue)& e incluso eso ha sido recha)ado por el positi*ismo. 4n el 0m1. $esde hace mucho s lorecen interro/antes& ' hasta jurisprudencia so.re la !tica de los jueces. Ietomando para concluir" 0iertamente no es posi.le encerrar todas las di erencias culturales en al/unas rmulas& posi.lemente seductoras& pero necesariamente reductoras. ;osotros intentamos aislar los matices culturales 3ue no solamente ocupan un lu/ar central como *esti/io del pasado& sino 3ue continCan ecundando pr-cticas para re*elar los desa os contempor-neos. A0u-l es la pre/unta 3ue de.e resol*er toda or/ani)acin judicialB 4lla es indisocia.le de a puesta en marcha del pro'ecto democr-tico mismo& es decir& de una sociedad 3ue 3uiere *i*ir para ella misma honrrando ciertos principios a.stractos& sin el socorro de la trascendencia.

0ada sistema judicial de.e or/ani)ar un sistema de /aranta del $% ' de control externo del poder sin traicionar su ideal democr-tico. 1o 3ue hace la coherencia de un sistema es& a la *e)& una iloso a poltica& una seleccin de hom.res& una concepcin de la le'& ' una or/ani)acin interna. 4l desa o de toda justicia moderna& es com.inar una justicia necesariamente escasa para ser de calidad& pero son em.ar/o& orientada hacia la satis accin del ma'or nCmero por3ue& en las democracias li.erales a*an)adas& la le/itimidad es pro.ada por todos en la calidad del ser*icio. 1a justicia slo permanecer- como le/tima si satis ace lo m-s ampliamente posi.le las promesas hechas por ella a los ciudadanos. Todo sistema de justicia democr-tica de.e resol*er la contradiccin 3ue ha' entre esos dos in/redientes undamentales 3ue son el li.eralismo ' la democracia. 4l poder de lso jueces es ala *e) necesario e insoporta.le para la democracia& !sta hace& aCn m-s importante el poder de los jueces (por3ue la naturale)a del poder democr-ticamente ele/ido& ' por lo tanto partidario& demanda un poder neutro) 1a justicia es aristocr-tica en sus m!todos ' su personal& pero al ser*icio de la democracia. 4s !sta la contradiccin 3ue resuel*en el jurado en el 0m1 ' el positi*ismo le/islati*o en el 01. 1as dos culturas jurdicas del 0m1 ' del 01& resol*ieron esta contradiccin de maneras radicalmente opuestas. 1a presencia democr-tica est- ase/urada de modo mu' di erente (con el jurado en un caso& ' con el le/islador en el otro& un jue) acti*o ' responsa.le en un lado& ' un jue) .oca de le' en el otro) 4l 0m1 comprendi 3ue para 3ue el poder sea controla.le& los jueces de.en ser& poco numerosos& indi*iduali)ados& ' mu' centrali)ados. ( 3ue la Cnica solucin consiste en mostrarse exi/ente so.re la calidad de las decisiones ' modales. 1a historia rancesa hi)o la esco/encia in*ersa" constru' la repC.lica contra los jueces& ' di*idi su competencia para de.ilitar su poder& con el ries/o de 3ue todas esas armas de las 3ue se espera.a su proteccin contra la ar.itrariedad 2D& se *ol*ieran contra sus intenciones iniciales 0aptulo Z. 4l jurado" A#nstitucin judicial ' r/ano polticoB Antonie Garapon e #oannis Papadopoulus a. Toc3ue*ille entendi 3ue el jurado es una institucin poltica antes 3ue ser un r/ano judicial& el jurado de.era ser considerado como una escuela /ratuita ' siempre a.ierta en al 3ue cada jurado *a a instruirse acerca de sus derechos. 5no de los medios m-s e icaces de los cuales puede ser*irse la sociedad para la educacin del pue.lo.

2D

Teora de la representacin a.soluta& separacin de los rdenes administrati*o ' judicial& ne/acin de todo poder del jue) ' estructuracin del orden judicial como una administracin.

.. 4l jurado es una micro.io/ra a de la democracia participati*a americana. 1a *o) del so.erano se escucha pero no se *eS los jurados dan un rostro a la democracia americana& con la condicin de permanecer annimos. c. Para la iloso a poltica repu.licana del jurado& dos pro.lemas undamentales se plantean" la seleccin del jurado ' su capacidad de decidir casos complejos. 1os a.o/ados se preocupan por las posi.ilidades de sus clientes& mientras 3ue la sociedad se preocupa de la i/ualdad de posi.ilidades de todos para concurrir a la ormacin de *oluntad poltica ' de la moral poltica 2. 1os *alores del jurado americano A^ Historia del Jurado an/loamericano a. 4l ori/en del jurado es in/l!s& lue/o de la con3uista normanda de la isla .rit-nica de 2QXX una primera orma de jurado& llamada in3uisicin hi)o su aparicin& la composicin esta.a ijada en 22 jurados& miem.ros de la comunidad 3ue hu.ieran tenido conocimiento de los hechos discutidos& con*ocados por los jueces para responder de a3uello de lo cual tu*ieron conocimiento .. 1a 0arta 7a/na de 222E el texto constitucional m-s anti/uo del mundo occidental& autori)a a los jurados a decidir no solamente so.re las cuestiones de hecho sino tam.i!n de las cuestiones de derecho. c. 0on el correr del tiempo& el jurado in/l!s se trans orm en un cuerpo 3ue se limita.a a e*aluar las prue.as presentadas& sin conocimiento pre*io de los hechos& otra e*olucin institucional de initi*amente consa/rada en 2XZQ sustrajo a los jueces el poder de intimidar a los jurados mediante aprisionamiento o multas para hacerlos inclinarse a a*or de su *eredicto& lo cual consa/r de initi*amente la autonoma del jurado ' su independencia total rente a los jueces. d. 1os americanos li.erados del si/lo VO### reconocieron inmediatamente el car-cter democr-tico de esa institucin. 4l jurado resuma los ideales de so.erana popular o ederalismo ' de *irtud c*ica 3ue eran la esencia del Bill of rigths ori/inal. 1os americanos en su 0onstitucin trans ormaron al jurado en una especie de religi"n c% ica lo 3ue explica pro.a.lemente 3ue a3uel no conociera el mismo decaimiento 3ue en los pases del 0ommon?ealth donde pr-cticamente desapareci en materia ci*il

G^ ,iloso a del Jurado Americano a. Para la concepcin americana de Justicia& marcada por un antiestatismo& una descon ian)a protestante rente a lo 3ue *iene de lo alto ' una creencia ero) en la li.ertad de conciencia& una sociedad .ien ordenada depende m-s de la multiplicacin de

las es eras autnomas 3ue de una *oluntad /eneral 3ue trascienda los intereses particulares 3ue encarnaran el 4stado ' su derecho .. 4l ideal comCn puritano 3ue tena como eje la amosa townhall meeting in lu' el destino poltico de la nacin en el sentido de una democracia local mu' uerte& adem-s la /enialidad jurdica americana multiplic las instituciones intermediarias& llenando los *acos 3ue ha.an entre el ciudadano ' el 4stado d. 4l 4stado no est- de nin/una manera le/itimado sino en la medida en 3ue recono)ca solemnemente en la 0onstitucin 3ue no detenta el monopolio de las uentes del derecho. 4ste lu/ar preponderante de los /rupos intermediarios ' de las colecti*idades territoriales en una constante del li.eralismo poltico americano e. 5na corriente mu' in lu'ente en el si/lo VO### el repu.licanismo c*ico& asociado a los anti ederalistas& ue una de las uentes intelectuales escondidas en el Bill of rigths de 2Z2D& se opone a un li.eralismo indi*idualista exclusi*amente preocupado por preser*ar la es era pri*ada de toda incursin del 4stado. 4l jurado era cele.rado en los tiempos de la re*olucin americana& por su *alor intrnseco como oro de deli.eracin democr-tica autnoma. 1a consa/racin constitucional del jurado da e& entonces de una concepcin altamente descentrali)ada de la democracia& cu'as re/las jurdicas de.en ser comprensi.les a los ciudadanos medios& incluso ser codeterminadas por ellos cunado son reunidos en cuerpos deli.erantes. . 4l proceso ante un jurado es un derecho poltico a participar en una deli.eracin o recido a los ciudadanos& para una concepcin m-s procedimental 3ue su.stancial de la democracia& el incompati.le m!rito democr-tico del jurado no de.e ser .uscado en los resultados m-s i/ualitarios de sus decisiones& sino en la participacin m-s amplia posi.le de ciudadanos pro anos en los procesos de auto/o.ierno /. Para el pensamiento poltico americano del si/lo VO## el principal *alor del jurado era intrnseco& el jurado ha sido siempre un a/uijn de la i/ualdad poltica de los americanos& contra la esclerosos aristcrata o tecnocr-tica de su institucin judicial sino 3ue constitu'e ho' toda*a el cuerpo democr-tico m-s di*ersi icado 0^ 5na *irtud democr-tica a. 1as dos caractersticas de la democracia americana (los cuerpos intermedios& de una parte ' el localismo por otra) se concentran en la institucin del jurado. 4l jurado representa la comunidad poltica& da uer)a ' orma al mundo comCn. All encontramos todos los hilos del pensamiento anti ederalista& la *oluntad de contener mediante la participacin de .ase de los ciudadanos la tirana de las estructuras polticas o econmicas /i/antescas de contra.alancear el poder central por el local .. 4n oposicin a una democracia interacti*a so6ada por al/unos& donde los indi*iduos& electrodos li.res colectaran e intercam.iaran sin tra.as productos& ser*icios& in ormaciones e incluso caractersticas /en!ticas& el jurado o rece un

punto de ape/o moral& 3ue permite concreta ' no *irtualmente la expresin de una *erdadera *o) comunal. 1a re/la tradicional de la unanimidad del jurado en el common law no .usca un unanimismo cual3uiera m-s o menos populista sino e*itar compromisos cojos alrededor de /ra*es cuestiones morales c. 1a accesi.ilidad ' la le/i.ilidad del derecho son consideradas como *alores aut!nticamente democr-ticos& la simpli icacin del derecho mediante la introduccin incesante del sentido comCn constitu'e un contrapeso a la tecni icacin creciente del derecho ' a su acaparamiento por parte de los .urcratas d. Para los anti ederalistas el jurado era una /aranta contra el despotismo o la corrupcin del poder estatal era considerado en el si/lo VO### como el remedio m-s e ica) contra los jueces corruptos& en tanto 3ue portadores del sentido c*ico de la comunidad local& los jurados ju)/a.an i/ualmente .ien los hechos ' el derecho& podan incluso recurrir a la anulacin& esto es& suspender la aplicacin de le'es *otadas por la ma'ora parlamentaria pero consideradas injustas& la anulacin ue tolerada por el derecho ederal ' por *arios sistemas estatales hasta ines del si/lo V#V pero despu!s de esta !poca& la capacidad del jurado de i/norar& en nom.re de la e3uidad& las instrucciones en derecho del jue) ca' en desuso e. 1a relacin de uer)as entre el jue) ' el jurado se modi ic considera.lemente en .ene icio del primero no sin pro*ocar un dese3uili.rio institucional $^ 5na uncin de le/itimacin a. 4l jurado est- conce.ido para le/itimar democr-ticamente los juicios identi icando& a la *e) lo real ' sim.licamente& a los /o.ernados ' a los /o.ernantes& in'ectando re/ularmente los *alores de la sociedad en el proceso de la justicia& mantiene el cr!dito pC.lico de la institucin judicial .. 4l jurado es en e ecto un cuerpo pC.lico descentrali)ado& discontinuo e irresponsa.le& 3ue no tiene 3ue responder por sus acciones& ni incluso justi icarse moti*ando sus decisiones. 4l jurado jue/a de esta manera el rol de *-l*ula de se/uridad del sistema judicial& el jurado ser*ira al mismo tiempo como reductor de complejidad ' como pro*eedor de le/itimidad& lo 3ue explica 3ue los jueces se ape/uen tanto a !l c. 1a existencia del jurado sir*e como tapn a.sor.ente de las sacudidas pro*ocadas por el /ran nCmero de demandas& recuentemente contradictorias& pro*enientes de todas partes& /racias a su sentido comCn ' a su le/itimacin democr-tica& el jurado lo/ra rustrar lo 3ue los americanos denominan el pro.lema del policentrismo& es decir& el hecho de 3ue los jueces se enreden en expedientes tan complejos 3ue no pueden ser tratados aisladamente d. 4n casos de complejidad inextrica.le de /ran peli/ro o de escase) de recursos& un r/ano primiti*o como el jurado es con recuencia m-s exitoso 3ue las estructuras administrati*as o judiciales m-s so isticadas

e. 4l derecho pro.atorio& siempre ha sido m-s complicado ' su administracin cada *e) m-s lenta ' costosa durante la ase del disco*er' 3ue durante el proceso mismo. 1a incertidum.re de las decisiones del jurado puede a ectar su uncin re/uladora. 4n el sistema jurdico americano las decisiones de los jurados emiten en direccin de los actores sociales se6ales 3ue in orman acerca de la orientacin utura de la jurisprudencia. 4sta uncin es independiente de a3uella& m-s cl-sica 3ue se ocupa de la resolucin de los liti/ios 4^ 5n .alance del jurado americano a. Para ela.orar un .alance acertado& se de.e tomar en cuenta *arios criterios& en t!rminos econmicos para comen)ar& de.er- apreciarse la e iciencia del jurado& es decir el costo ' la duracin ptima de un proceso *isto desde los resultados o.tenidos .. 4l proceso i/ualmente conlle*a costos de oportunidad importantes para los jurados mismos& 3ue no pueden continuar sus acti*idades durante ese tiempo& inalmente otro costo para la justicia& es el 3ue resulta de la trans ormacin de la t!cnica de la de ensa& en el sentido de una teatrali)acin en detrimento del an-lisis serio.

c. Posteriormente se de.e anali)ar la competencia del jurado& su aptitud para comprender ' aplicar las re/las jurdicas& as como tam.i!n su capacidad para extraer in erencias l/icas de las prue.as presentadas ante !l. Adem-s se de.e tomar en cuenta la contri.ucin del jurado a la re/ulacin del sistema jurdico& esto es& su capacidad de emitir in ormaciones no am.i/uas 3ue permitan anticipar los costos ' los .ene icios de un proceso 2. 7!todos de seleccin del Jurado a. 4l proceso de seleccin del jurado se descompone en dos momentos" donde se esta.lece la lista de los jurados potenciales& a partir del cual el jurado de initi*o seresco/ido A^ 4l esta.lecimiento de seleccin del jurado a. Se de.i di*ersi icar la composicin de las listas con el in de hacerlas m-s representati*as de la sociedad en su conjunto. Para la 0orte Suprema los justicia.les tienen el derecho de demandar 3ue todo /rupo *isi.le no sea sistem-ticamente excluido de esas listas& con la ad*ertencia de 3ue esto no 3uiere decir 3ue ten/an el derecho de ser ju)/ados por una ormacin 3ue re leje la composicin comunitaria de la sociedad ci*il .. 1a idea de justo segmento de la sociedad si/ni ica 3ue todos los ciudadanos de.en poder cumplir su de.er c*ico& sea cual uere su /rupo de ori/en racial& cultural& socioeconmico& reli/ioso u otro. ;o se remite entonces a una moral comunitaria a la americana& sino al derecho poltico de ser ju)/ado por un cuerpo 3ue representa a

la so.erana popular& es decir& donde cada uno ten/a una i/ual posi.ilidad de concurrir a la ormacin de la *oluntad a3uella c. Oarios m!todos est-n pre*istos para o.tener las listas de jurados potenciales& la ma'ora parte de los 4stados utili)an la seleccin al a)ar& pero un .uen tercio de los 4stados utili)an toda*a el *iejo procedimiento del key+man se/Cn el cual los je es de ser*icios judiciales pueden esco/er personalidades reconocidas 3ue recomendar-n a su turno unas personas para la uncin de jurado. 4s un *esti/io del repu.licanismo c*ico de la !poca de los primeros miem.ros del partido li.eral in/leses del si/lo VO## donde pareca normal dotar a una elite re,ublicana de un presti/io ' de una autoridad poltica importante d. 5na le' ederal de 2DXF puso in a este m!todo de seleccin de jurado& pero Cnicamente para los procesos ederales& los 4stados permanecieron li.res& de.ido al ederalismo de or/ani)ar como lo deseen su sistema judicial. 4l con/reso opt por un sistema .asado en listas electorales& de las cuales se perci.e r-pidamente 3ue all est-n su.representadas las minoras& los po.res ' los j*enes. e. 4ste acoplamiento con la realidad contempor-nea no solamente altera la iloso a repu.licana& sino 3ue tam.i!n pro*iene de una idea 3ue& si nunca uera adoptada& llamara la atencin del jue) americano. Al/unos han propuesto& en e ecto& para lle/ar a un se/mento erdaderamente justo de la sociedad americana& hacer unos cole/ios en uncin de todas las cate/oras reconoci.les de la po.lacin& inclu'endo en ellas explcitamente a los miem.ros de las minoras racionales o !tnicas su.representadas. Tal discriminaci"n ,ositi a a a*or de las minoras contradecira la naturale)a de la democracia del jurado& cu'o o.jeti*o es asimilar al pue.lo en el ejercicio de la so.erana& ' no di*idirlo se/Cn las pertenencias culturales de cada uno G^ 1a seleccin del jurado propiamente dicha a. 1a seleccin del jurado propiamente dicha" una *e) 3ue un primer /rupo potencial de jurados se presenta para un proceso& las di erentes partes& entran en jue/o para darle orma a su manera a la composicin del pe3ue6o jurado& al inal de un procedimiento denominado er y decir para ello disponen de dos elementos" i) la recusacin moti*ada" ilimitada con la condicin de pro.ar la sospecha de parcialidad ii) la recusacin discrecional" -cil de ejercer pero limitada .. 1a recusacin discrecional es en realidad discriminatoria& por una parte de.e esta.lecer primero la discriminacin ,rima facie& le corresponde entonces a la parte 3ue e ectCo la recusacin justi icar su sospecha por un moti*o li/ado al asunto particular 3ue de.e ser ju)/ado& antes de 3ue el jue) decida acerca de una discriminacin intencional .ajo la cu.ierta del uso de una recusacin discrecional c. Se ha sostenido 3ue el poder discrecional de recusacin constituira una prenda de la imparcialidad el juradoS sin esta posi.ilidad& los jurados podran conce.irse m-s

como representantes de su /rupo de ori/en 3ue como personas li.res& capaces de un juicio autnomo d. A partir de la escuela denominada teor%a sociol"gica del derecho& la cultura jurdica del common la? ha inte/rado en orma importante los elementos de las ciencias sociales en la *ida del derecho. e. 1os consultores del jurado preparan cuidadosamente los expedientes antes de los procesos ' los someten a jurados *irtuales ' a gru,os de ,rueba para anali)ar las percepciones sociales relati*as a los puntos 3ue ser-n de.atidos en el transcurso de la audiencia . 1a recusacin discrecional constitu'e su principal herramienta para o.tener el jurado de su eleccin& todo el es uer)o de los consultores es para a'udar a los a.o/ados a construir .ien el ,erfil del jurado ideal ' a utili)ar su cr!dito de recusaciones no moti*adas para separar a los jurados considerados ries/osos /. 1as iscalas tam.i!n acuden cada *e) con m-s recuencia a los ser*icios de los consultores de los jurados& 'a 3ue en un sistema acusatorio el procurador es considerado como una parte 3ue tiene sus propios intereses& especialmente el de hacer condenar al acusado h. 1a cultura jurdica americana tolera& una pr-ctica 3ue pretende explotar de la mejor manera las armas procedimentales& pero 3ue tam.i!n de/rada la ima/en pC.lica del jurado& en tanto 3ue los consultores aporten una /aranta cient ica de su in luencia so.re el jurado. 1a contradiccin entre la procedimentali)acin marcada del derecho de recusacin de los jurados ' la li.ertad total de accin de los or/anismos parajudiciales como las sociedades de consultores& 3ue se alimentan de las .ocas de aireacin dispuestas por el sistema& no deja de sorprender al espritu de ci il law. 0^ 1a capacidad del jurado para decidir en casos complejos a. Al/unas re ormas ueron propuestas para limitar el lu/ar del jurado& tanto en materia ci*il como en materia penal& en primer lu/ar se pre/unt si no sera necesario instaurar jurados es,eciales& compuestos por personas de ni*el de educacin m-s ele*ado& m-s aptas para decidir la complejidad de un asunto .. 1a exi/encia de cierto ni*el de competencia de los jurados corre de todas ormas el ries/o de desnaturali)ar la institucin del jurado reduciendo su representati*idad. 1a *erdadera competencia del jurado no es principalmente t!cnica sino& como se ha dicho poltica" ellos ponen de presente los principios morales de la sociedad ci*il& 3ue inclu'en tam.i!n en la e*aluacin de las prue.as. 4n la medida en 3ue el nCmero de /randes liti/ios complejos remitan tam.i!n a pro.lemas sociales ' polticos 3ue exijan juicios de *alor& es imperati*o di*ersi icar las uentes de dichos juicios para 3ue los *eredictos no pierdan su le/itimidad. 4s un mito creer 3ue el jurado slo est- all para esta.lecer la materialidad de los hechos tam.i!n expresa la conciencia de la sociedad

c. 1a /ran apuesta del jurado es lle*ar a los ciudadanos pro*enientes de hori)ontes mu' di erentes a deli.erar colecti*amente ' a encontrar un acuerdo& sin esta.lecer relaciones de uer)a instauradas en la sociedad d. =tras *oces reclaman reempla)ar al jurado por autoridades administrati*as competentes& esto sera de al/una manera un retorno al ori/en del jurado 3ue consistira en un cuerpo de expertos 3ue asista al jue) en el descu.rimiento de la *erdad -ctica e. =tra solucin consistira en escindir el proceso& 3uit-ndole al jurado ciertas cuestiones espec icas consideradas demasiado t!cnicas& al decir 3ue los jueces son los mejores u.icados para interpretar los t!rminos de la patente& el jurado no de.e pronunciarse sino so.re la *iolacin de la exclusi*idad de la patente a partir de la interpretacin . =tra posi.ilidad dejada a la discrecin del jue) consiste en pedirle al jurado emitir no un eredicto general sino un *eredicto general con interrogatorios o un eredicto es,ecial& es decir& lo cual permite al jue) as como a los a.o/ados se/uir el ra)onamiento de los jurados. 4sta solucin puede re*elarse como Ctil en los asuntos en 3ue puede esperarse una uente implicacin emoti*a por parte de los jurados ' del pC.lico perjudicial para su o.jeti*idad /. 4ste procedimiento encuadra .ien con la procedimentali)acin de la prue.a en el common la? ' permite a todas las partes de.atir acerca de la ormacin precisa del cuestionario escrito 3ue el jue) presentar- al jurado& una /enerali)acin de este procedimiento hara 3ue se corriera el ries/o de prolon/ar considera.lemente las deli.eraciones ' 3ue se multiplicaran los jurados .lo3ueados& incapaces de lle/ar a una decisin& 3ue se denominan hung jurys. h. Pero la o.jecin m-s seria al *eredicto /eneral con interro/atorio no es de orden pra/m-tico sino moral& esta clase de *eredicto es capa) de inhi.ir la uncin primordial del jurado& 3ue es solucionar un liti/io de acuerdo con los *alores de la sociedad. 1imitar al jurado a una serie de pre/untas& de hecho& puede cam.iar las relaciones de uer)a entre los expertos ' el pue.lo al solicitar a los representantes de este permanecer en lo concreto ' por lo tanto& parali)ar la comunicacin de *alores de la comunidad en la pr-ctica cotidiana del derecho en los tri.unales i. 4l jue) puede& inalmente con o sin el consentimiento de las partes& nom.rar un s,ecial master para 3ue lo asista cuando las cuestiones jurdicas pare)can demasiado complicadas para el comCn de los mortales& estos son pro esotes de derecho o jueces retirados 3ue /o)an de una competencia reconocida. 4ste recurso de.e ser excepcional& de.ido precisamente a su incursin en la competencia tradicional del jurado j. 1a existencia del jurado pone indiscuti.lemente a la cultura del common la? en una posicin poco con orta.le& por3ue !sta su re por la distancia existente entre de una

parte& una institucin de al/una manera primiti*a pero 3ue dis ruta& sin em.ar/o de mu' .uena posicin histrica ' 3ue la ha sostenido ' de otra& un derecho cada *e) m-s so isticado P. 4l jurado americano& ese r/ano inspirado en la iloso a poltica cl-sica del repu.licanismo pero utili)ado para resol*er los pro.lemas m-s puntia/udos de nuestra modernidad& mani iesta simult-neamente sus lo/ros ' sus limitaciones 0aptulo O### El 1"icio5 Silogi&*o " o#ini n? Garapon desea /ra icar las di erencias entre el juicio an/loamericano ' el continental& para ello descri.e ' compara la orma de sentenciar de la 0orte de casacin rancesa ' la 0orte Suprema de 4stados 5nidos. 4l juicio& una o.ra personal $i erencias 0ultura 0ommon 1a? 4l jue) escri.e opiniones ra)onamientos silo/istas. 0ultura jurdica continental no 4l juicio toma la orma de un silo/ismo& de un ra)onamiento deducti*o.

'

Iedacta en tercera persona. $esaparicin Iedacta en primera persona& ' casi del jue) dentro de la sentencia& control de siempre son irmadas nominalmente por la le'. su autor. 1a sentencia de rase Cnica pro*iene de la 4n lu/ar de una concepcin jerar3ui)ada parte m-s alta de la pir-mide normati*a del $erecho& 4l 0ommon 1a? instaura (le') hacia la m-s .aja (liti/io). una comunidad de len/uaje hori)ontal& en el 3ue las opiniones circulan ' son constantemente puestas a prue.a. 4l jue) se asimila al matem-tico& 3ue 4l jue) no es un matem-tico& sino un esconde su in*enti*a .ajo una orma relator del $erecho. sim.lica ' ele/ante. 4n ,rancia se denunciara un 1os jueces expresan recuentemente una en rentamiento entre el $erecho ' la moral poltica. moral. Son .re*es. 4xtensa ar/umentacin& son mu' lar/as las sentencias.

$os ra)ones explican la moti*acin 3ue caracteri)a al juicio del 0ommon 1a?" a) 1a dualidad de las instancias decisorias entre el ma/istrado ' el jurado .) 1a tradicin de las opiniones disidentes. A.+ 4n el 0ommon 1a? las cuestiones de hecho las soluciona el jurado& 3uien no de.e moti*ar sus decisiones. 0on esto el jurado pone t!rmino a la *en/an)a ' a la reciprocidad *iolenta 'a 3ue el acusado puede 3uerer *en/arse de un jue)& pero no de un jurado de pares& de annimos del pue.lo. 4l jue) se le/itima con el conocimiento del $erecho 3ue sir*e de contrapeso a la i/norancia del jurado& pues el /ran peso de la decisin no moti*ada del jurado pide ser compensado por una moti*acin mu' ela.orada por el jue). G.+ 1a opinin disidente. 1a re.elin de 1ord 0oPe. 4l 0ommon 1a? est- marcado desde su undacin por la disidencia& la oposicin al poder del 4stado. 1a tradicin de las opiniones disidentes se remonta a 91as prohi.iciones del re':. 5n tri.unal eclesi-stico ha.a comen)ado a utili)ar procedimientos contrarios al 0ommon 1a?& 1ord 0oPe junto con otros ma/istrados se oponen al ar)o.ispado in/l!s& el 1ord le dice al ar)o.ispo 3ue el re' no puede impartir justicia sino una corte de justicia de acuerdo con las costum.res ' el $erecho del reino. 4l re' contesta 3ue !l s puede puesto 3ue el $erecho esta.a undado en la ra)n& ' !l posea ra)n entonces poda ju)/ar& a lo 3ue 1ord 0oPe respondi 3ue no era su iciente la ra)n& tam.i!n se de.a conocer el $erecho. 4sta replica de lord 0oPe adem-s de un episodio entre la lucha del Parlamento ' el re' constitu'e la de ensa de una racionalidad autnoma ' arti icial del $erecho. 1as prohi.iciones al re' constitu'en el *erdadero acto de nacimiento de un 0ommon 1a? autnomo ' con iado a los jueces.

4l sentido de la opinin disidente Para 3ue la opinin disidente pueda desarrollar plenamente sus e ectos esperados& de.e ser moti*ada ' ar/umentada. (a 3ue el o.jeti*o de una sentencia 3ue se presenta .ajo la orma de opiniones ' no silo/ismo es /anar la apro.acin de los pro esionales ' la con ian)a del pC.lico en la justicia. 1a incorporacin de la opinin minoritaria& plenamente ar/umentada ' moti*ada& en la sentencia retri.u'e con un mejoramiento en la ar/umentacin de la opinin ma'oritaria 3ue de.e mostrarse a la altura de la disidencia. =pinin disidente ' re/la del precedente 1os juicios de las 0ortes Supremas en los pases del 0ommon 1a? cumplen *arias unciones" poner un t!rmino de initi*o a los liti/ios& uni ormar interpretaciones di*er/entes so.re una cuestin de $erecho& li/ar a los tri.unales in eriores mediante la re/la del precedente ' ijar la doctrina. Todas esas unciones son reajustadas por la simple existencia de opiniones disidentes. Ha' dos concepciones de opiniones disidentes" =pinin disidente com.ati*a" conci.e al juicio como un terreno cam.iante& donde todo puede ser cuestionado de un da para otro =pinin disidente racional" 4xpresa una concepcin del juicio con una amarra de esta.ilidad& en el 3ue incluso los jueces disidentes expresan una necesidad institucional de pre*isi.ilidad ' racionalidad. 1a di*isin del juicio Hace una decena de a6os se exacer. los con lictos de interpretacin de.ido al rompimiento entre los li.erales ' los conser*adores. 1a sentencia se di*idi de tal orma& 3ue los jueces tenan di icultad para se6alar los pasajes de la sentencia 3ue constitu'en ratio decidendi& es decir& el principio o re/la de $erecho so.re la cual se undamenta el juicio de la 0orte ' 3ue sir*e despu!s para sentar precedente. 4l emocionalismo de la opinin disidente 4l $erecho continental se ha resistido la in*asin de la su.jeti*idad ' la emocin. 4n el 0ommon 1a?& en cam.io& la compasin ha hecho su entrada en la escritura de los jueces. 1as causas de esto" 1a orma del juicio escrito como una opinin personal irmada nominalmente por el jue) ' el con licto de justi icarse a los ojos de la opinin pC.lica. Am.as contri.u'en a promo*er la su.jeti*idad de las *ictimas ' el e/o del jue). Iemedios ' mandamientos 1ue/o de la redaccin en primera persona ' la opinin disidente& el juicio del 0ommon 1a? re*iste una tercera particularidad" la impre/nacin dura.le de la idea de remed'. 4l juicio diri/ido hacia el uturo ' la e ecti*idad RF

4n el *iejo continente el procedimiento es retrospecti*o& est- diri/ido a una determinacin de los e ectos jurdicos 3ue se desprender de una serie de acontecimientos pasados identi ica.les. Por el contrario& la l/ica de los remedies es distinta. 1a temporalidad del procedimiento no es retrospecti*a sino prospecti*a& el remedio re3uerido tiende m-s a corre/ir ' a reconstruir de manera *ia.le una relacin jurdica en la duracin. 4l remedio ima/inado por el jue)& no puede des.ordar los lmites del derecho *iolado. 0onclu'endo 4l juicio nos introduce al cora)n del pro.lema central del 0ommon 1a?" 1a apertura a las ar/umentaciones alternati*as ' el pro.lema de la e icacia del acto judicial pueden *ol*erse contra la misin esencial del jue) 3ue es impartir justicia. 1a cultura judicial continental entre/a sentencias monolticas ' juicios indi erentes a la e ecti*idad de los derechos ' las li.ertades 3ue est-n o.li/ados a prote/er. Pero todas esas actitudes tienen al menos el m!rito de la claridad ' la intan/i.ilidad en un mundo 3ue .usca sus reparos. 1os dos sistemas jurdicos son con rontados a los mismos tipos de pro.lemas& pero sus culturas judiciales respecti*as los impulsan a resol*erlos de manera di erente. 4l 0ommon 1a? da la impresin de una ma'or mo*ilidad& pero con el precio de una ma'or inesta.ilidad del sistema& 3ue se mani iesta en incoherencias en la orma del juicio ' por re/resos en los medios de ejecucin de !ste. 4l sistema ranc!s dis ruta de una /ran esta.ilidad& pero .ajo el ries/o de exponerse a ser ine ica). La justicia Servicio pblico o foro? 1as culturas romano+ /erm-nicas& conci.en al sistema de justicia como un ser*icio pu.lico. 0onci.e a la justicia controlada ' administrada desde lo alto& por un aparato especiali)ado 4l 0ommon 1a? lo conci.e como un espacio procedimental a.ierto a la accin de las partes. $e tal manera 3ue la justicia es considerada como un oro pu.lico o recido al pluralismo ' al dinamismo de los distintos /rupos 3ue componen la sociedad (pone en competencia *arias *isiones del derecho ' del .ien comCn). 4n este modelo el jue) es un acilitador del de.ate alrededor de los principios de la justicia& es la i/ura 3ue a.re espacio a concepciones alternati*as& aun con licti*as& del derecho. 4sta concepcin encaja con la naturale)a pro undamente indi*idualista del 0ommon 1a?& donde el proceso es cosa de las partes 3ue disponen all de una li.ertad mu' considera.le Tienes su re*!s& su re de un derecho administrati*o 3ue toma a car/o directa ' explcitamente la particularidad de la cosa pu.lica So.re los atentados 3ue se reali)an alrededor de la justicia& cada cultura ha respondido de manera distinta. 4n ,rancia& por ejemplo& los excesos cometidos en el -m.ito del derecho penal intentan ser contenidos mediante una restriccin de la responsa.ilidad o.jeti*a ' una rea irmacin de la competencia administrati*a.

RD

1a justicia americana reaccion de manera di erente. $esarroll instrumentos procedimentales extremadamente poderosos <' populares+ como la class action& el contencioso de inter!s pC.lico (,ublic law litigation- o la amicus curioe, 3ue son a la *e) la expresin de su propia cultura ' el si/no de su capacidad para a rontar los contextos in!ditos. El contencioso inters pblico 1A APAI#0#H; $41 7=$41= 0=;T4;0#=S= $4 #;T4I@S P\G1#0= Se produjo hacia inales de los a6os 2DXQ ' comien)os de los 2DZQ en los 4stados 5nidos. 1as 0ortes ,ederales ueron llamadas no solo a solucionar contro*ersias cl-sicas entre particulares& sino tam.i!n a administrar pesadas acciones colecti*as o a super*isar las re ormas estructurales de ciertas administraciones. 4n este modelo el o.jeto del con licto no es una contro*ersia entre particulares& sino m-s .ien de unos reclamos 3ue *an tras la oportunidad& la puesta en pr-ctica o e*aluacin de polticas con mucha recuencia pC.licas. 4l o.jeto del liti/io se hace en lo sucesi*o amor oS sus contornos son li/eros por3ue son de inidos ad hoc& a medida 3ue se desarrolla el contencioso& ' 'a no responde a criterios jurdicos estrictos ' precisos. 1os e ectos des.ordan las intenciones de sus autores ' repercuten so.re un nCmero importante de relaciones jurdicas. A3u se *e al jue) como un *erdadero /erente& un administrador de intereses de con lictos. Se con*ierte en un actor enteramente or)ado a opciones estrat!/icas 1A AP4IT5IA $41 #;T4I@S $4 A0T5AI Para 3ue un asunto posea el car-cter de justicia.ilidadS de.e presentar un liti/io real ' sustancial ' apelar sin e3u*oco a un juicio so.re los derechos de las partes en la causa. 1os tri.unales slo pueden introducir una instancia si las personas demuestran inter!s en actuar (standing to sue) Iemite a una de las doctrinas m-s complejas del derecho procesal americano" el inter!s de actuar& 3ue remite a las relaciones polticas 3ue li/an a los indi*iduos ' a los /rupos de la sociedad americana. Gajo los aspectos de una cuestin de derecho puramente t!cnica& se per ilan tanto& concepciones ilos icas (so.re articulacin entre los intereses pri*ados ' el inter!s pC.lico)& como polticas (so.re el .uen /o.ierno) 3ue determinan la con i/uracin misma del proceso. 4l 3ue ormule un recurso de justicia de.e ale/ar tres ra)ones para demostrar la existencia de su inter!s de actuar" 2. >ue es *ictima de un perjuicio real (injury fact) 2. >ue puede ra)ona.lemente imputar la accin discutida (causationN. >ue puede ra)ona.lemente esperar 3ue esto sea reparado mediante un acto jurdico (redressabiity) Para el jue) los pro.lemas 3ue no se anuncian en un marco concreto ' contradictorio& ' 3ue dan lu/ar a cuestiones 3ue !l no puede solucionar en derecho& de.en ser considerados como reclamos generali.ados, 3ue de.en diri/irse a los poderes pC.licos ' no a la justicia.

EQ

$e tal manera 3ue slo el titular mismo de un derecho& o de un inter!s jurdicamente prote/ido esta autori)ado para introducir un asunto ante la justicia& todo demandante a a*or de una tercera parte es sospechoso de paternalismo. 4l tercero no hace parte en pleno derecho de la estructura del proceso& uertemente polari)ado en el common law 1a 0orte Suprema no deja de restrin/ir la participacin de los terceros en el proceso& lo 3ue se acomoda detr-s de una concepcin de la separacin de poderes& 3ue no autori)ara a los tri.unales a conocer sino so.re asunto 3ue cuestionaran un perjuicio 9distin/uido ' palpa.le:& un perjuicio indi*iduali)ado 3ue tiene e ectos tan/i.les ' concretos so.re la persona misma del demandante. Pero esta exi/encia de un inter!s personas para actuar corre el ries/o de conducir a una ne/acin de la justicia pura ' simple. 4n e ecto& como se puede a irmar& nin/Cn demandante cu'o inter!s para actuar es abstracto o general no puede o recerle a la 0orte una ,ers,ecti a completa so.re un pro.lema. 4l derecho ranc!s reconoci desde el si/lo V#V la especi icidad del inter!s /eneral& reducti.le a un a/re/ado de intereses pri*ados& 3ue a3u!l prote/e mediante la instauracin de un derecho administrati*o autnomo& mientras 3ue los presupuestos li.erales e indi*idualistas del common law son incompati.les con esta solucin. 4s m-s -cil para el derecho ranc!s oponer un alto ' no reci.ir a todo particular o /rupo 3ue se presente como censor de la le/alidad o de los *alores pC.licos. 1a justicia administrati*a rancesa son emancipaciones de la administracin centrali)ada& ' desarrolla la misma clase de racionalidad .urocr-tica ' los mismos m!todos de an-lisis ' de /estin de los pro.lemas 3ue las administraciones acti*as por s mismas 1os ma/istrados americanos no pro*ienen de la administracin& como en ,rancia& sino del cole/io de a.o/ados o& a *eces& de las uni*ersidades. 4llos no ponen en marcha una racionalidad .urocr-tica 3ue ju)/ue a nom.re de ser icio ,/blico! sus re lejos culturales son los del sector pri*ado ' su moral& la de la independencia. 5;A 4VT4;S#H; $4 1=S #;T4I4S4S A PI=T4G4I Podramos decir 3ue tiene su ori/en en el cuestionamiento de si el derecho americano no puede satis acerse& no slo prote/iendo intereses materiales o inancieros& sino tam.i!n atentados contra el medio am.iente. 1a opinin del jue) GlacPmun hi)o 3ue el medio am.iente constitu'a un *erdadero bien ,/blico, 3ue solamente puede ser prote/ido colecti*a e indirectamente (mediante un representante de la colecti*idad lesionada). All en la medida en 3ue el medio am.iente no puede ser ase/urado& ' 3ue los incenti*os inancieros dados a los indi*iduos lesionados para acudir a la justicia son mnimos& se hace necesario dar la posi.ilidad a las or/ani)aciones no /u.ernamentales de lle*ar la causa ante los tri.unales. 1a di erenciacin tra)ada entre la primera persona ' la tercera persona en el contencioso del medio am.iente se es uma. 0omo lo dijo el mismo jue) en otra opinin disidente a propsito de la teora del inter!s para actuar a propsito del ne0o del ecosistema 9nadie puede sostener seriamente 3ue un justicia.le& 3ue se encuentra en un imposi.ilidad de indicar el sitio exacto de las masacres de animales o de restos de desechos txicos& de.e ser desestimado por el hecho de no poder pro.ar 3ue ue lesionado:

E2

El procurador privado y el amicus curioe 41 PI=05IA$=I PI#OA$= (PI#OAT4 ATT=I;4( G4;4IA1) 1a li.ertad de la parte lesionada para de ender ella misma de sus intereses conoce tam.i!n de otras tra.as de.ido a la particularidad de ciertos derechos su.jeti*os. Se *e en ,rancia 3ue ciertos derechos sociales so.repasan a ciertos derechos su.jeti*os& para tomar en consideracin una dimensin colecti*a. 1o anterior se multiplica en los 4stados 5nidos con las inter*enciones de terceros. 4sas excepciones a la prohi.icin hecha a terceros para acudir a una jurisdiccin a nom.re ' por cuenta de otro est-n undadas so.re una relacin especial entre el titular del derecho ' los terceros 3ue inter*ienen a su a*or. 4l common law in/l!s conoca 'a de una orma de accin ,o,ular, la qui tam action. 4sta accin autori)a.a a un particular para atacar a al/uien& para o.tener una multa& de la cual una parte era entre/ada a la 0orona. 4sta herramienta jurdica& 3ue se con*irti en o.soleta& encuentra una se/unda ju*entud por la *a& entre otras& de la nocin de procurador pri*ado 4xisten al/unos casos en 3ue una le' reconoca el inter!s de actuara terceros& con la inalidad de 3ue !stos pudieran de ender los derechos de la colecti*idad o de otras personas& incapaces inancieramente de hacerlo o poco moti*adas para ello. 4l 4stado crea /eneralmente un incenti*o inanciero para ese procurador pri*ado. 1a institucin del ,ri ate attorney general se ampla de.ido a la proli eracin de las le'es de re/ulacin ' la incapacidad de los poderes pC.licos para tomar nte/ramente a car/o la ejecucin de esas le'es. 4l procurador pri*ado es tpico del common law. 7ientras 3ue en el derecho ranc!s procede con recuencia una sociali)acin estatal ' .urocr-tica de los ries/os de nuestras sociedad a*an)adas ' complejas. 4l common law pre iere dotar de capacidad procedimental& as como de un incenti*o inanciero& a una persona pri*ada con el in de moti*arla para 3ue tome a su car/o acti*amente un inter!s colecti*o. Aun3ue el common law, se reacio a cuestionar la li.ertad del indi*iduo para actuar o para no actuar en justicia a nom.re de un .ien su,erior, la cultura jurdica an/loamericana est- ha.ituada a iniciati*as pri*adas de inter!s pC.lico (lo cual para ,rancia sera lo an-lo/o de las misiones de ser icio ,/blico) A7#05S 05I14 ( SP40#A1 7AST4I 4xiste en el common law otra posi.ilidad de hacer inter*enir terceros. Se trata de la desi/nacin de un amigo de la corte 1amicus curioe-, o a *eces un s,ecial master (una autoridad reconocida en un materia& 3ue sir*a de auxiliar o icial de la justicia). 4stas instituciones permiten& tam.i!n escapar del ormalismo restricti*o de los criterios del inter!s de actuar (standing). Para la desi/nacin .asta 3ue una persona sica o moral ha/a solicitud ante el tri.unal 3ue conoce de un liti/io cu'o o.jeto le interesa particularmente& o 3ue el tri.unal

E2

desi/ne por s mismo de o icio a una persona 3ue !l considera apta para dar claridad a su juicio. 1a inter*encin del amici curioe es un actor de enri3uecimiento de los de.ates& 3ue a.re a la corte perspecti*as 3ue las partes por s mismas no podran proponer. Pero esta lexi.ilidad procedimental tiene su contratiempo" la corte no se toma la molestia de responder los ar/umentos es.o)ados en el memorial del amicus" a partir de all la in luencia 3ue !ste ejerce so.re el juicio 3ueda escondida. La accin colectiva class action! 1a class action se de ine como una accin judicial en la cual una sola persona o un pe3ue6o /rupo representan los intereses de un /rupo m-s amplio. Se dice 3ue sus or/enes se podran encontrar en una in*encin del canciller de la equity in/lesa& rente a la imposi.ilidad pr-ctica de unir en la instancia a todos los terceros 3ue tu*ieran un inter!s en el liti/io. Se/Cn (ea)ell ue tam.i!n utili)ada en el caso en el 3ue un inter!s colecti*o de un /rupo de personas era tan unitario 3ue .asta.a con 3ue una sola de ellas actuara para hacer *aler el inter!s comCn del /rupo 4l caso 4ise ' 0arlise _ Ja3uelin muestra la tensin entre esta accin ' la concepcin tradicional de la estructura del proceso (de endido por la 0orte Suprema) 0uatro condiciones de.en cumplirse para ormar una class action. 4l solicitante 3ue pretende representar a un /rupo de intereses ' .usca ser certi icado por una 0orte ,ederal de.e pro.ar" 2. >ue el /rupo es tal manera numeroso 3ue es pr-cticamente imposi.le unir a todos sus miem.ros en la instancia 2. >ue existen asuntos de hecho o de derecho comunes a todo el /rupo N. >ue las demandas o las de ensas del representante del /rupo son representati*as del /rupo R. >ue el representante es capa) de prote/er e3uitati*a ' adecuadamente los intereses del /rupo. 5na *e) certi icada& su o sus representantes de.en noti icarla a todos los miem.ros del /rupo& con la inalidad de permitirles& en caso contrario& salirse de la accin de /rupo si ellos desean. ,inalmente& todo arre/lo ami/a.le antes de la audiencia de.e ser homolo/ado por el jue)& lo 3ue representa normalmente una /aranta para los intereses de los miem.ros del /rupo. 4l o.jeti*o de la class action es esencialmente do.le" la justicia& para los pe3ue6os demandantes& ' la e icacia en el tratamiento judicial de ciertos expedientes complejos. 1a realidad econmica exi/e 3ue la accin del demandante se presente .ajo la orma de class action o& entonces& 3ue no se presente. 4l jue) $ou/las declar 9la class action es uno de los Cnicos recursos jurdicos de los cuales dispone el pe3ue6o demandante rente a a3uellos 3ue lideran el statu quo. $esde el lado de la o erta& la class action causa economas de escala 3ue permiten a la justicia e*itar procedimientos repetiti*os o super luosS tam.i!n o rece la *entaja a los demandados de reunir en una sola instancia todas las acreencias contra ellos ' lle/ar de esta orma a un arre/lo ami/a.le /lo.al e*itando indemni)aciones de perjuicios e intereses al/unas *eces extraordinario

EN

1a class action se justi ica como una herramienta jurdica ideal para la u.icacin e3uitati*a de los costos ' de los ries/os inmensos ' extremadamente di usos 3ue /eneran nuestras sociedades mundiali)adas 4n teora& este instrumento jurdico representa la orma m-s e ica) de eludir la ri/ide) de la concepcin cl-sica del proceso en el common law. Pero la realidad es .ien distinta& el desencanto es /rande para los juristas americanos ante los des*os de la class action. 1a cultura del common law por su incapacidad de considerar como tal la cosa pC.lica de.e& entonces& ima/inar instituciones para preser*ar la particularidad del .ien pC.lico& in*entar mecanismos para ase/urar la calidad de las decisiones judiciales Se *e& i/ualmente& 3ue esos mecanismos penetran en las justicias del continente& las 3ue disponen& sin em.ar/o& de una justicia administrati*a. 4s 3ue el modelo continental& para uncionar de manera satis actoria& de.e .ene iciarse de la con ian)a pC.lica en su independencia ' en su capacidad para representar expectati*as pC.licas. 0 AP UT 51= V" 1 A P4 ; A " A T A I # ,A = I4 HA G# 1#T A0 #H ; B 4n una cultura jurdica& la pena es el lu/ar en 3ue se articulan la identi icacin del mal ' la ela.oracin de su respuesta 3ue se inscri.e& a *eces literalmente& so.re el cuerpo humano. 1a pena no es slo una marca en el cuerpoS es tam.i!n la pala.ra *i*a 3ue a la *e) dice el mal& le imputa la alta a un hom.re& reconoce el la)o social destruido por el crimen. A tra*!s de ella se mani iesta& de orma cristalina& el tra)o ori/inal de una cultura jurdica. 4l conjunto de creencias& actitudes& relatos& pr-cticas pro esionales& principios de accin ' expectati*as sociales 3ue orman la cultura de un pas encuentra un punto de anclaje en la pena& sin duda de.ido a su do.le calidad simult-nea de carnal ' sim.lica. Todo sistema jurdico mo*ili)a sus recursos culturales para dale un sentido a la penaS All donde la cultura americana *alori)a antes 3ue todo la li.ertad& las culturas romanistas se muestran m-s preocupadas por la di/nidad humana. &Libertad o dignidad2 4n una cultura puritana& la pena es la tari a exacta a pa/ar la ruptura del contrato social en 3ue incurre una persona li.re e i/ual a alas otras& mientras 3ue en el ima/inario catlico la pena es la iniciacin del pecador en un proceso de redencin. 4l puritanismo& induce a un sentido mu' a/udo la responsa.ilidad indi*idual" 'a 3ue 'o so' el Cnico titular de mi propia li.ertad& lo Cnico 3ue puede atarme jurdica ' moralmente son las con*icciones. 1as le'es penales pro*een las re/las mnimas 3ue permiten a cada uno dejar *acantes sus ocupaciones sin ser pertur.ado a acechado en el ejercicio de la li.ertad. A partir de all& en una sociedad 3ue creen tan irmemente en la li.ertad de conciencia ' la autonoma de la *oluntad& a3uel 3ue ha *iolado la le' comete una do.le trans/resin" rompe no solamente sus o.li/aciones contractuales rente a los conciudadanos& sino 3ue o ende tam.i!n las re/las de .ase 3ue permiten la existencia misma de tales o.li/aciones. 4l Ietri.uti*ismo 1a cultura puritana dice pro*enir de una iloso a denominada retri.uti*ista& 3ue de iende de la idea de la pena como retri.ucin le/al del crimen. ;adie de.era ser ju)/ado por el poder discrecional de los hom.resS las sanciones penales de.eran estar pre*istas por unas re/las de derecho in lexi.les. #n luenciado por

ER

el retri.uti*ismo puritano& el common law americano tradicional a.orda al criminal en lo a.stracto consider-ndolo un hom.re li.re 3ue& ha.iendo tena la opcin& esco/i deli.eradamente hacer el mal ' causarle un perjuicio a otro. 4n consecuencia& de.e su rir la sancin penal esta.lecida pre*iamente. 1a tradicin catlica insiste so.re el todo en la di/nidad humana. 4l destino de las personas no depende Cnicamente del uso 3ue ellas hacen de sus propia conciencia li.re& sino de su lu/ar dentro de la institucin eclesi-stica& continuadora de la o.ra de $ios a3u a.ajo. ;adie de.e ser a.andonado a sus procedimientosS la comunidad de.e respaldarlo '& lue/o de un tiempo& reinte/rarlo. 4l pensamiento penal romano& no es *erdaderamente el crimen sino el criminal 3uien 3ueda est- concernido por el aparato correcti*o. $e.emos siempre otor/arle una se/unda oportunidad al indi*iduo 3ue cometi una alta& casti/arlo con miras a reha.ilitarlo& mutarlo para pur/ar el mal de su alma. 1a cultura catlica& la pena no es& sin em.ar/o& necesariamente sua*e. 4n ,rancia& la pena tiene un *alor sim.lico como espect-culo& como puesta en escena pC.lica de la repro.acin moral ' del casti/o. 1a pena es la ocasin por excelencia de la rea irmacin del poder pC.licoS expiando sus e3ui*ocaciones& el criminal restaura& si es necesario& con su san/re la so.erana herida por su crimen. ;ada de eso ha' en el uni*erso ri/uroso ' puritano. 4l rol sim.lico 3ue jue/a la pena conce.ida como una retri.ucin moral& es el de un espejo extendido al hom.re 3ue ha cometido una alta& 3ue le de*uel*e la ima/en de su propia decadencia. 1a iloso a utilitarista Para el retri.uti*ismo puritano la pena es una respuesta especular& re lexi*a de una mala accin indi*idual. Para el utilitarismo por el contrario& la pena se inscri.e dentro de un c-lculo racional 3ue de.e permitir aumentar la elicidad colecti*a de la sociedad& ' el precio optimo 3ue los poderes pC.licos har-n pa/ar al delincuente para aumentar la utilidad social de la orma m-s econmica posi.le. Para el padre del utilitarismo la pena es una herramienta de disuasin de todo comportamiento indi*idual considerado perjudicial para la sociedad. 4l c-lculo de utilidad social de las penas se unda so.re la utilidad mar/inalS se de.e i/ualmente incitar a los criminales 3ue pasan al acto& a cometer una in raccin menor en comparacin con la pre*ista inicialmente ' no hacer m-s mal necesario para alcan)ar su o.jeti*o. 1a utilidad puede re3uerir la indi*uali)acin de la pena. 1a e icacia del casti/o depende de una sensi.ilidad a los placeres cometidos ' a las penas 3ue pide la le'& 3ue *ara mucho se/Cn los indi*iduosS el jue) de.er- ajustar las penas en cada caso& ' de.ertener en cuenta como actor atenuante los talentos ' las aptitudes particulares del delincuente. 1as penas de.en o.edecer a un principio de ru/alidad por el cual toda sancin tendiente a producir penas super luas de.e ser proscrita. 1a cultura catlica nie/a la ra)n pr-ctica a los seres d!.iles ' repele sacar toda las conclusiones l/icas de su li.ertad pr-cticaS les discute& por ser tan mansos& la calidad de a/entes morales capaces de esco/er entre el .ien ' el mal& ' de re/ular su accin en consecuencia. 1os pises an/losajones conci.en al hom.re como un a/ente racional suscepti.le de asi/narse ines a si mismo ' de or/ani)arse estrat!/icamente para esperarlos. 4l hom.re el li.re. Para esas dos corrientes de pensamiento 3ue ri/en la cultura penal americana < el retri.uti*ismo ' el utilitarismo+& la pena es cada *e) considerada como un precio a pa/ar& pero en un sentido di erente. Para el retri.uti*ismo la pena es el precio moral&

EE

para el utilitarismo la pena es el precio del mercado para la /rati icacin ptima de los ries/os. 1a tensin entre esas dos iloso as en la jurisprudencia americana 4n de initi*a& la 'uxtaposicin de las dos corrientes de pensamiento& retri.uti*ista ' utilitarista no produce necesariamente una hi.ridacin& sino m-s 3ue m-s .ien consa/ra la *ictoria de la una so.re la otra en espritu del jue). Si .ien& la justi icacin de la pena capital no puede ser& si no retri.uti*a expresando la apro.acin pro unda del pC.lico& el jurado es& en la cultura jurdica americana& la *o) de los calores de la sociedad. 4l jurado es& entonces& el mejor u.icado para decidir si la mejor respuesta de la sociedad so.re un crimen en particular de.e ser la muerte. 4l jurado puede re lejar la composicin& las experiencias ' los *alores de la sociedad en su conjunto& incompara.lemente mejor 3ue un jue). Si aceptamos 3ue la retri.ucin es la justi icacin principal de la pena de muerte& dos o.jeciones se oponen& la primera la retri.ucin es la .ase de toda las sanciones penales& lo cual& no exclu'e 3ue un jue) pueda pronunciarlas& lue/o los *alores de la sociedad son expresados tanto en los de.ates le/islati*os como a tra*!s del juradoS la se/unda& el utilitarismo pre iere la inter*encin del le/islador para or/ani)ar un sistema e ica) de sanciones penales& ' descon a del jurado& al cual considera err-tico. Los lineamientos de las ,enas 1os 44.55 han casi duplicado su po.lacin carcelaria en un cuarto de si/loS esta tendencia no cesa de ampliarse& pese a la .aja constata de la criminalidad. ,inalmente las prisiones de alta se/uridad& proli eran por todos los rincones del pas por los mediados de 2DZQ. 4l .rusco aumento de la po.lacin penal hi)o e ecto inmediato& la construccin ren!tica de prisiones& pueden ser atri.uidos a una nue*a teora de la pena& sa.iamente mantenida por cierta retrica poltica" 1a neutrali)acin. 1a pena se reduce& en los sucesi*o& a un uncin Cnica& la de *ol*er ino ensi*o a al/uien o de 3uitarle la capacidad de actuar jurdicamente. 1os tericos de la neutrali)acin proponen la prolon/acin de las medidas de se/uridad 3ue acompa6an el pronunciamiento de una pena de encarcelamiento& ' recha)an toda medida de distri.ucin de la pena. 1os /iros de los a6os FQ ,ranPel sostena con *i/or 3ue un sistema de penas indeterminadas es intolera.le para un sociedad 3ue pro esa el ape/o al rule of law. 4l propuso instituir una comisi"n de ,enas encar/ada de ela.orar unas re/las claras 3ue los jueces de.eran limitarse a aplicar. 4l resur/imiento del retri.uti*ismo en la escena intelectual norteamericana coincidi con el resta.lecimiento de la pena de muerte ' el comien)o de un proceso 3ue desem.oc en el alar/amiento de las penas& la so.repo.lacin carcelaria ' la reduccin de la competencia de los tri.unales para menores. 4s cierto 3ue las pr-cticas& tanto de encarcelamiento como de li.eracin condicional& se ha.an con*ertido& con el tiempo& en extremadamente selecti*as ' ro)a.an la injusticia de.ido a la /ran disparidad de las penas e ecti*amente pur/adas en uncin de la jurisdiccin& del jue) ' de la comisin de li.eracin condicional& 3ue determinada& a in de cuentas& la duracin de la pena. 1os demcratas *ean la disparidad de las penas el si/no de deri*a discriminatoria& ' hasta racista de la justicia& mientras 3ue los conser*adores 3ueran endurecer a los jueces tachados de demasiados laxos. 1os dos campos comparten cierta descon ian)a

EX

hacia los jueces. 4sta alian)a satis ace tanto a los partidarios de la teora de la neutrali)acin& como a los partidarios del retri.uti*ismo. 4n 2DFR ue& entonces& promul/ada la re orma del sistema de penas mediante la le' 3ue a.oli la le' de 2D2Q ' todo el sistema ederal de li.ertad condicional. 1a le' de 2DFR recha) ormalmente la teora del encarcelamiento como medio de reha.ilitacin. 0re la comisin independiente de la rama judicial de 44.55& encar/ada de esta.lecer lineamientos 3ue determinaran con precisin la pena de pur/ar en uncin de criterios precisos ' escalonados& especialmente en uncin de la naturale)a ' la /ra*edad del crimen ' de los antecedentes judiciales del condenado. 4l sistema reser*a.a& en e ecto& la posi.ilidad para el jue) de separarse de los lineamientos de las penas cuando el caso contu*iera un elemento 9inadecuadamente tomado en consideracin dadas su naturale)a o su /raduacin:. 5n sistema de penas ijas 4l c-lculo de los jueces de.era& a partir de all e ectuarse Cnicamente desde dos ejes" uno *ertical& 3ue representa la /ra*edad de la in raccin& ' uno hori)ontal 3ue *ara dependiendo de los antecedentes del autor. 1a 0omisin se ha.a limitado a codi icar los medios de penas pronunciadas por las cortes ederales so.re una muestra de 2Q.QQQ casos. Tal estrate/ia result /anadora& 'a 3ue los jueces ederales aceptaron una *e) m-s el nue*o sistema& esta *e) por un re lejo corporati*istaS 4n realidad& la 0omisin ampli considera.lemente las penas de encarcelamiento para ma'or parte de las in racciones contra las personas ' contra los .ienes& as como para todos los casos relacionados con el uso de estupe acientes. 5na *e) instalada& la nue*a /ua de las penas no dej mostrarse m-s restricti*a. 7ientras 3ue la le' permita a los jueces salirse de la /ua de las penas en los casos excepcionales& las cortes ederales de apelacin conclu'eron 3ue la decisin judicial de no separarse de los lmites tra)ados por la /ua no es nunca ataca.le en apelacin& mientras 3ue toda dero/acin lo es. 1a ri/ide) del sistema cre tam.i!n una nue*a orma de injusticia& al exi/ir un tratamiento estrictamente i/ual a indi*iduos 3ue ha.an tenido recorridos mu' distintos. 1a re orma trastorn las relaciones de uer)a en el seno mismo de la institucin judicialS el poder discrecional del 3ue dispona el jue) para indi*iduali)ar la pena pas al procurado& maestro a.soluto de la oportunidad de in*esti/aciones en el sistema jurdico americano. 4l procurador es el Cnico 3ue puede solicitar reduccin de la pena& 3ue puede ir mas alldel mnimo pre*isto& las disparidades entre las penas& expulsadas por la puerta& re/resan por la *entana. 4l a.o/ado de la de ensa mismo se con*ierte& en ese modelo& en auxiliar del procurador& pues tiene inter!s en ne/ociar los hechos con la iscala se/Cn el modelos de plea .ar/ainin/& 'a 3ue los recursos cl-sicos de la de ensa < humani)acin del acusado& hicieron inoperantes. AHa' un piloto en el a*inB 9si una poltica dada no puede ser puesta en marcha si no mediante la com.inacin de un acto le/islati*o& de una aplicacin judicial ' de una concrecin del ejecuti*o& nin/una persona ni nin/Cn /rupo de presin ser- capa) de imponer su *oluntad de manera incontrola.le: 4l jurista ,rances& presenta con /usto las /randes re ormas de la justicia .ajo el modelo de la a.olicin de la pena de muerte en ,rancia en 2DF2& es decir .ajo la orma de una decisin parlamentaria iniciada por una personalidad in lu'ente tomada en t!rminos de un de.ate apasionado 3ue re*ela.a no solamente las /randes lneas de ractura partidarias& sino tam.i!n las con*icciones personales uertes.

EZ

1a cultura jurdica rancesa& m-s centrali)ante ' m-s poltica& /ustosa 3ue un cam.io de ma'ora conlle*a un trastorno en la estructura ' la realidad de la pena 1a cultura propia del common la?& ampliamente autnoma en comparacin con las instancias polticas& a*orece esta descentrali)acin de la toma de la decisin poltica 3ue puede ir hasta conducir al arran3ue de una ma3uina 3ue 'a no se sa.e manejar. 5n sentimiento como !se es con irmado por la pr-ctica de la justicia so.re la pena de miente. La ,ena de muerte 1a pena de muerte en una de las principales piedras de tropie)o e el dialo/o entre las dos *ersiones de la ci*ili)acin occidental& la europea ' la norteamericana. Al derecho ederal americano le .asta con una enmarcacin jurdica de los procedimientos de aplicacin de la pena de muerte para limitar& mediante criterios racionales ' pre*isi.les& la ejecuciones ar.itrarias ' caprichosas mientras 3ue 4uropa no tolera mas la existencia de la pena capital& el estado ederal americano deja a los estados la esco/encia de aplicar esta pena& enmarc-ndola en /arantas jurdicas. 4lisa.eth Semel (en .ase a 2 casos similares& en el primero se ejecuta al indi*iduo ' en el otro la ejecucin se suspende esperando una decisin de la corte suprema ederal). 4se hecho& dice ella& muestra 9cuan incre.lemente ar.itrario es el sistema de la pena de muerte:. 5n jurista ranc!s& 3ue hu.iera espont-neamente in*ocado el ar/umento moral" la ejecucin de un ser humano& a ortiori menor& es intrnsicamente mala por3ue es contraria al principio undamental de la di/nidad humana. 4n suma" el re/istro de los europeos es de la moral& ' el de los americanos& el del procedimiento. Antes de 2DZ2& la pena capital esta.a un poco enmarcada jurdicamenteS nin/Cn criterio jurdico determina.a las cate/oras de crmenes suscepti.les de esta pena& nin/Cn procedimiento particular /uia.a al jurado en sus deli.eraciones @ste dispona& en consecuencia& de un poder discrecional total en esta materia. 1os jueces e*acuaron de entrada el pro.lema moral su.stancial de la compati.ilidad de esta pena con el principio de la di/nidad humana ' se concentraron en el principio de i/ualdad de tratamiento entre las personas. 4llos estimaron 3ue le corresponda al le/islador determinar los crmenes suscepti.les de la pena capital& con el in de e*itar la ejecucin de personas 3ue no lo merecan *erdaderamente a los ojos de la moral comCn. 4llos enmarcaron mediante normas claras el poder discrecional del jurado de no condenar a muerte para e*itar 3ue ciertas personas 3ue lo merecan escaparan a dicha condena& por clemencia o por a*oritismo. 4sta exi/encia de indi*iduali)acin de la pena de muerte encuentra su anclaje constitucional en la di erencia de naturale)a entre la pena capital ' todas las dem-s penas ' hace necesario un exceso de /arant-is procedimentales as como en el 9respeto undamental por la humanidad sosteniendo al F enmienda de la 0onstitucin:. 1a jurisprudencia 8oodson puso de este modo el principio de di/nidad humana en escena. 4ntre tanto el con licto entre la l/ica procedimental de la i/ualdad rente a la pena de muerte& de un lado& ' la l/ica moral su.stancial de la indi*iduali)acin& de esta pena& del otro no tard en estallar. 1a exi/encia de enmarcar el poder discrecional del jurado par e*aluar la circunstancia atenuantes& exi/encia nacida del principio de i/ualdad de tratamiento entre acusados con miras a e*itar el a*oritismo& la discriminacin o la ar.itrariedad rente a la muerte& es un elemento a la *e) constitucionalmente re3uerido& ' constitucionalmente inadmisi.le& 'a 3ue si el jurados rehCsa a pronunciar la pena de muerte por ra)n ' aCn sin ra)n& no

EF

ha' nin/Cn medio de prote/erse contra un recha)o a condenar a muerte a ciertas personas 3ue& son em.ar/o& lo merecan. Procedimentali)acin ' $esresponsa.ili)acin 4n los 44.55& .ajo la presin de la jurisprudencia de la 0orte Suprema& la pena capital ue totalmente despersonali)ada& .ajo pretexto de prote/er la re/ularidad ' la imparcialidad de la decisin de ejecutar a un ser humano. Al dispersar los lu/ares de decisin entre cortes estatales ' ederales& entre jueces ' jurados& entre instancia judiciales ' poltica& ' al multiplicar la posi.ilidad de recursos en todos los ni*eles as como las /arantas procedimentales 3ue enmarcan el poder discrecional del jurado para decidir la pena de muerte& el sistema americano se con*ierte en una instancia de .urla. 1os jurados corran el ries/o& entonces& de condenar a muerte no por3ue estu*ieran con*encidos de 3ue esa uera la pena m-s apropiada& ni tampoco por3ue uera ejecutada& sino para en*iar un mensaje uerte de desapro.acin moral de un acto& esperando 3ue los mCltiples recursos posi.les conmutaran la pena pronunciada en primera instancia. Tal atomi)acin de las responsa.ilidades por el jue) de /arantas procedimentales no se da sin recordar las sentencin/ /uidelines& cu'a uente de inspiracin ' paternidad poltica son inencontra.les. 1os jurados se an de las jurisdicciones de apelacin& alentando a los procuradores a solicitar la pena de muerte& las cortes supremas de 4stados 5nidos se tran3uili)an por la existencia del control judicial ederalS las cortes ederales se an del control de la 0S& ' los /o.ernadores se dicen 3ue una sentencia de muerte 3ue ha atra*esado todas las etapas sin ser casada slo puede ser justa. As como nadie puede asumir claramente la paternidad de la re orma del sistema ederal de penas& nadie tampoco puede asumir claramente la responsa.ilidad de en*iar a un ser de carne uno de hueso a la silla el!ctrica.

ED