I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL.

a) DENOMINACIONES, DEFINICIONES, CARACTERES, NATURALEZA, CONTENIDO, ELEMENTOS.

a.1) DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL.
El nombre o designacin derecho penal es de uso contemporneo, generalizndose en la segunda mitad del
siglo XIX y comienzos del siglo XX, puesto que hasta ese entonces las designaciones para nombrar al derecho penal
fueron otras:
En Espaa se us el nombre prctica penal hasta bien entrado el siglo XIX hasta que acheco en su obra
!ecciones de "erecho penal y !u#s impusieron la denominacin derecho penal$
En Alemana se usaron dos nombres, siendo el ms com%n derecho criminal e inclusi&e dicho nombre
estaba inmerso 'lo utiliz( en la )onstitucin )riminal )arolina y slo con *a&igny se empez a generalizar la
e+presin derecho penal$ ,l respecto, el primero en emplear la denominacin derecho penal fue un naturalista
disc#pulo de -olf en .//0 en ,lemania$
!a primera denominacin estar#a ligada al derecho natural 'cuando esta rama 1ur#dica estaba relacionada con la
religin( y, en cambio, la segunda denominacin estar#a ligada al concepto de pena, o sea2 a la irrupcin del principio
de legalidad de las penas y los delitos, fenmeno que se obser& tambi3n en Italia$
En I!ala durante el siglo XIX la e+presin ms com%n fue la de derecho criminal y posteriormente se
sustituyo por derecho penal$
En Es!a"#s Un"#s e In$la!e%%a 4pa#ses anglosa1ones4 se us para determinar el derecho penal la e+presin
derecho criminal$
En F%an&a, '(l$&a y los cantones de S)*a con&i&en armoniosamente las dos e+presiones, es decir, las
e+presiones de derecho criminal y derecho penal$
!a e+presin derecho penal o derecho criminal alude al duro medio que tiene el Estado de responder frente a los
delitos, es decir2 para sancionar mediante penas$ En nuestros d#as se ha postulado ocupar derecho criminal para
introducir tanto las penas como las medidas de seguridad$
"erecho enal: 5so generalizado$
"erecho )riminal: 5so no generalizado$
6ay otras denominaciones que han aparecido espordicamente en la doctrina, pero no tienen trascendencia y
han sido creadas slo por originalidad$ or e1emplo: en Italia uglia se habl de derecho represi&o, pero reprimir es
contener un impulso interno y no es tarea del derecho penal reprimir todo y luego de derecho sancionador, pero el
derecho penal no es el %nico derecho sancionador puesto que otras ramas del derecho tambi3n contemplan
sanciones como el derecho ci&il$ 7tro e1emplo es de edro "orado 8ontero quien uso la e+presin derecho protector
de los criminales 'lo cual era congruente con sus ideas($
a.+) DEFINICIONES DEL DERECHO PENAL.
9im3nez de ,s%a dice que toda definicin representa un silogismo, pues para entender la hay que estudiar la
materia del derecho penal$
6ay tantas definiciones que incluso se han clasificado, destacando dos clasificaciones que son:
.$ De,n&#nes O-.e!/as 0 S)-.e!/as.
a$ Definicin Objetiva$ "efine al derecho penal como un con1unto de preceptos y de normas que forman parte del
ordenamiento 1ur#dico, o sea2 como un sector del derecho positi&o$
b$ Definicin subjetiva$ "efine al derecho penal como un con1unto de normas 1ur#dicas que tiene el Estado para
sancionar por medio de penas los delitos, o sea2 como el derecho estatal de castigar o ius puniendi 'establecer las
penas($
Estas definiciones se han &uelto poco frecuentes en la doctrina actual y destacan:
1
c$ Alberto Federico Lerner o Werner$ "efine al derecho penal como la ciencia que funda determina el e1ercicio
del poder puniti&o del Estado$ ero, el error es definir el derecho penal como una ciencia, puesto que no lo es sino
ob1eto de estudio$
d$ Bruza$ El derecho penal determina el e1ercicio del poder puniti&o del Estado$
!as que predominan son las definiciones competiti&as, destacado la definicin de !iszt 'definicin ob1eti&a($
e$ Liszt$ "ice que el derecho penal es un con1unto de reglas 1ur#dicas establecidas por el Estado que asocian el
crimen como hecho a la pena como su leg#tima consecuencia$ !iszt no habla de normas porque sab#a que el derecho
penal no tiene normas 'ellas est en otras ramas del derecho(, sino que est compuesto por reglas, las cuales &an
dirigidas al 1uez y las normas a los ciudadanos$
En la dogmtica actual *ainz cantero establece otra clasificacin:
+. De,n&#nes F#%males # Des&%p!/as 0 S)s!an&ales.
a$ Definiciones Formales o Descriptivas$ Estn cifradas en las nociones de delito y pena 'la ra#z se encuentra en
la definicin de !iszt($
. Metzler$ En su :ratado de derecho penal dice que el derecho penal es un con1unto de normas 1ur#dicas
que asocian a un hecho determinado una pena como su leg#tima consecuencia$
. Quintano Repolles$ "ice que el derecho penal es un con1unto de normas 1ur#dicas establecidas por los
rganos u ordenamientos adecuados de la comunidad que determinan los hechos considerados como delitos o faltas,
las personas responsables ci&il y criminalmente de ellas y las consecuencias resultantes acordadas en un proceso
criminal pre&io$
"entro de las definiciones descripti&as e+isten otras definiciones que a;aden a las penas y delitos las medidas
de seguridad a la sociedad$
. Jos Antonio Necca$ "ice que el derecho penal es un con1unto de preceptos 1ur#dicos que regulan la
imposicin por el estado de penas y medidas de seguridad a los autores del delito$
/. Jimnez de Asa$ *e;ala que el derecho penal en con1unto de normas y disposiciones 1ur#dicas que regulan
el e1ercicio del poder sancionador y pre&enti&o del Estado estableciendo el concepto delito como presupuesto de la
accin estatal, as# como la responsabilidad del su1eto acti&o y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora$
b$ Definiciones Sustanciales$ ,luden a los &alores que crear#a o tutelar#a el derecho penal$
. Sainz Cantero$ !o define como el sector del ordenamiento 1ur#dico que determina y tutela determinados
&alores fundamentales de la &ida comunitaria, as# como regulan la facultad estatal de e+igir a los indi&iduos que se
comporten de acuerdo con las normas y de aplicar penas o medidas de seguridad contra aquellos que atenten a
dichos &alores$
. Jos Cerezo Mir$ *e;ala que el derecho penal es el sector del ordenamiento 1ur#dico al que se &incula la tarea
de la proteccin de los bienes &itales y fundamentales de la sociedad$ ero, no es &erdad que 'ob1eciones(:
*lo el derecho penal prote1a los bienes ms importantes de la comunidad$
El derecho penal prote1a &alores, puesto que slo es posible proteger bienes 1ur#dicos que se refieren a
&alores$
. Sergio Politoff. "ice que las definiciones sustanciales tienden a perder de &ista la legalidad caracter#stica del
derecho penal contemporneo y pueden remitirnos a definiciones &astas como las que e+istieron en la ,lemania
nacionalsocialista$
/. Lus Sil!ela$ <ran penalista espa;ol de la segunda mitad del siglo XIX defin#a el derecho penal como el
con1unto de aquellas condiciones libres para que el derecho que ha sido perturbado por los actos de una &oluntad
opuesta a 3l sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos donde la &iolacin lleg$
2
Esta definicin tiene un m3todo ius filosfico puesto que comienza a definir el derecho penal como el con1unto
de aquellas condiciones libres=, lo cual es de >ant porque 3l define el derecho como el con1unto de aquellas
condiciones con arreglo a las cuales el libre arbitro de cada cual puede con&i&ir con los dems seg%n la ley uni&ersal
de la libertad$ ,dems, traiciona un ingrediente correccionalista en la parte de donde habla de restablecer y restaurar
el derecho en todas las esferas y puntos donde la &iolacin lleg$
/. "ernardino Alimena$ 8+imo representante de la tercera escuela italiana de principios del siglo XX, escuela
ecl3ctica que mezcla ingredientes clsicos con 3l positi&ismo, dice que el derecho penal es la ciencia 4comienza con
un error porque el derecho penal no es ciencia sino ob1eto de ciencia4 que estudia el delito como fenmeno 1ur#dico
4siendo esto clsico4 y el delincuente como su su1eto acti&o 4siendo esto positi&ista4$ ,s#, en la combinacin de ambos
elementos est el eclecticismo, o sea, de las relaciones que deri&an del delito como &iolacin del ordenamiento
1ur#dico y de la pena como reintegracin de ese orden$
1. De,n&#nes "el penalsm# na&#nal # &2len#.
a$ Eduardo Novoa onreal$ "ice que el derecho penal es aquella parte del derecho p%blico que trata del delito, es
decir2 de la infraccin 1ur#dica de especial magnitud que amenaza gra&emente la subsistencia del ordenamiento
1ur#dico y del delincuente desde el punto de &ista del inter3s social y que establece las medidas legales apropiadas
para pre&enir y reprimir el delito$
El habla de las medidas legales apropiadas y no de penas porque es un t3rmino ms gen3rico, luego de la
reaccin social para englobar en un denominador com%n las penas y las medidas de seguridad y, finalmente, de
pre&enir el delito para referirse a las medias de seguridad y de reprimir el delito para referirse a penar o castigar$
b$ Ser!io "olitoff Lifsc#itz 'definicin escueta($ "ice que el derecho penal es un con1unto de normas 1ur#dicas
que asocian a un hecho determinado 4el delito4 una determinada pena o medida de seguridad como consecuencia$
c$ anuel de $ivacoba % $ivacoba 'definicin anal&tica($ "ice que el derecho penal es aquella rama del
ordenamiento 1ur#dico que establece los delitos y las penas corespondientes$
. Los #elitos$ Esto es, las infracciones de mayor identidad dentro de cada ordenamiento 1ur#dico por atentar
contra la subsistencia, seguridad u organizacin del grupo social que se rige por dicho ordenamiento o contra los
bienes 1ur#dicos mas importantes dentro de cada perspecti&a cultural con arreglo o seg%n las &aloraciones o intereses
del grupo dominante y cuya proteccin se hace por lo mismo 4por la importancia de esos bienes 1ur#dicos4 razn de
ser, constituyendo un fin concreto de la comunidad 1ur#dica propiamente tal$
. Las Penas correspondientes a los #elitos$ Esto es, una especie de sancin 1ur#dica de carcter p%blico y de
mayor gra&edad e+istente en el respecti&o ordenamiento 'definicin filosfica($
a.1) CARACTERIZACI3N DEL DERECHO PENAL.
Es frecuente hallar una caracterizacin relati&amente e+tensa del derecho penal, pero en rigor muchos de ellos
son caracteres emp#rica e histricamente condicionados$
"esde el punto de &ista de la filosof#a del derecho, el derecho penal presenta dos rasgos que estn ms all de
todo ordenamiento puniti&o determinado, o sea2 que no estn relati&izados a ning%n ordenamiento en particular,
permitiendo distinguirlo fuera del tiempo y del espacio y dichos caracteres indiscutibles son:
Ca%a&!e%4s!&as n"s&)!-les
.$ F#%ma pa%!e "el "e%e&2# p5-l&# n!e%n# "el Es!a"#$
El carcter p%blico del derecho penal se ad&ierte cualquiera que sea el punto de &ista que se asuma al momento
de argumentar la di&isin que se hace entre derecho p%blico y derecho pri&ado, siendo las principales teor#as dualistas
'tambi3n hay monistas como la de >elsen porque 3l no distingue entre derecho p%blico y derecho pri&ado( las del
inter3s y las del su1eto$
a$ 'eor&as del (nter)s$ ara todas las teor#as del inter3s el derecho penal es derecho p%blico y no pri&ado porque
se ocupa de la tutela de intereses colecti&os y no de intereses indi&iduales$ ,dems, a pesar de haber delitos que
atentan contra bienes de preeminente titularidad indi&idual 4el homicidio que tutela la &ida, las lesiones que tutelan la
salud indi&idual y las in1urias que tutelan el honor4 el derecho penal refuerza la tutela de esos bienes 1ur#dicos porque
reconoce en su proteccin una importancia colecti&a$
3
b$ 'eor&as del Sujeto$ ara las teor#as del su1eto el derecho penal es derecho p%blico y no pri&ado porque la
relacin 1ur#dico penal que nace a resultas de la comisin de un delito es una relacin entre el Estado y el autor del
delito 'en toda relacin 1ur#dica p%blica inter&iene el Estado( y, adems, es una relacin de subordinacin y como dice
8aurach: no $a% otra relaci&n de so'erana % de sumisi&n m(s caracterstica )ue la del indi!iduo sometido al *stado
por la coacci&n de tener )ue sufrir una pena$
"e este modo, si se basa la di&isin del derecho 'suma di&issio del derecho( en p%blico y pri&ado en las teor#as
del inter3s o en las teor#as del su1eto se llega a la misma conclusin, es decir2 que el derecho penal es de carcter
p%blico$ ,dems, normalmente la accin penal oriunda 'natural( de los delitos tiene tambi3n carcter p%blico, o sea2 es
una accin penal p%blica y a pesar de que hay delitos que engendran acciones penales pri&adas 4por e1emplo: son
delitos de accin penal pri&ada las in1urias y calumnias4, son razones pol#tico4criminales las que aconse1an en ciertos
casos que la accin correspondiente sea pri&ada porque se entiende respecto de determinados bienes 1ur#dicos que
estn indisolublemente unidos a la persona de su titular 'como el honor( que el escndalo podr#a ser para la persona
peor que el propio delito ya sufrido, lo cual incrementar#a el da;o e+perimentado por el delito y, por eso, el Estado de1a
al ofendido o su1eto pasi&o del delito la opcin de que est3 la accin penal o no, siendo una situacin e+cepcional$ *in
embargo, no siempre se ha pensado que el derecho penal es de carcter p%blico puesto que 6ugo 4uno de los
grandes de la escuela histrica alemana del siglo XIX4 y antes de 3l >leinschrod 4tambi3n alemn4 sostu&ieron que el
derecho penal formaba parte del derecho pri&ado, lo cual no es de e+tra;ar porque el derecho penal se fue
desprendiendo lentamente del derecho pri&ado a lo largo de la historia del derecho 'hubo 3pocas en que fue
inconfundible($
:ambi3n se ha dicho que en el derecho romano primiti&o, sobre todo en 3pocas donde no se hab#a asegurado
suficientemente la organizacin p%blica 'Estado t3rmino renacentista( y en que la familia representaba una unidad
pol#tica y el pater familia e1erc#a poderes puniti&os 'el derecho de &ida y de muerte sobre los miembros de la familia,
que el derecho penal habr sido derecho pri&ado$ ero, <iuseppe ?ettiol @gran penalista italiano del siglo XX4 basado
en iero Infante 4romanista italiano4 rebate esta argumentacin porque en el derecho romano primiti&o el pater, que
era el 1efe de la familia romana, no actuaba como depositario de un poder pri&ado sino como e+presin de una
autoridad pol#tica p%blica y, efecti&amente, en Aoma la primera forma de organizacin pol#tica y, adems, de carcter
p%blico fue la familia$ or lo tanto, incluso en esa 3poca el derecho penal ten#a carcter p%blico$
+. Es s6l# %eal*a-le .)%s"&&#nalmen!e.
Esta idea es de Aicardo B%;ez 4penalista argentino4 aunque 3l hab#a hablado que el derecho penal era slo
realizable 1udicialmente, pero no es lo mismo 1udicial que 1urisdiccional siendo lo propio de las tareas del 1uez e1ercer
1urisdiccin, ya hay tareas que son 1udiciales pero no 1urisdiccionales como el nombramiento de personal$ Ai&acoba
corrigi o anterior diciendo que el derecho penal es slo realizable 1urisdiccionalmente, lo cual quiere decir que los
preceptos 1ur#dico penales no pueden ser aplicados por los particulares, sino que slo por el Estado a tra&3s de los
rganos 1urisdiccionales puesto que ellos son los facultados para establecer las ocurrencias delicti&as 'ocurrencias del
delito( y las penas correspondientes$
Este rasgo no lo presenta ninguna otra rama del derecho, ni siquiera las de carcter p%blico como el derecho
administrati&o y el procesal 'porque tiene carcter ad1eti&o y e+iste 1uicio arbitral($
Ca%a&!e%4s!&as "s&)!-les
"entro de las caracter#sticas ms discutibles porque son emp#rica e histricamente condicionadas, o sea2 no han
acompa;ado al derecho penal siempre, se encuentran las que sostienen que 3ste:

.$ Ten"%4a )n &a%7&!e% ,%a$men!al 0, en &#n$%)en&a &#n ell#, 8)e %ep%esen!a%4a )n ss!ema "s&#n!n)# "e
l&!)"es$
a. !o de carcter fragmentario es una idea de ?inding, quien la plante a fines del siglo XIX, y lo dice porque la
%nica fuente inmediata del derecho penal es la ley pues ella establece cuales son los delitos y las penas$ "e este
modo, dentro del uni&erso de lo anti1ur#dico y de lo culpable la ley penal recorta ciertos fragmentos ele&ndolos a la
altura de los delitos y dentro del con1unto de sanciones es la que determina las penalidades correspondientes$ *in
embargo, esto est histricamente condicionado porque desde finales del siglo XCIII e+iste el principio de legalidad de
delitos y penas, pero antes no$
b$ !o de sistema discontinuo de ilicitudes lo formulo *ebastin *oler 4gran penalista argentino4, siendo una manera
distinta de plantear el mismo pensamiento de ?inding$
4
Esta idea se debe a que efecti&amente el sistema de ilicitudes que presenta el derecho penal no es continuo, o
sea2 entre cada delito o ilicitud descrita como delito e+isten lagunas 'se puede imaginar el uni&erso de lo anti1ur#dico
como un gran oc3ano del cual la ley penal emerge de islas que son los delitos y para pasar de una isla a otra habr#a
que formar las lagunas lo cual est &edado por el principio de legalidad($ or e1emplo: ac est el homicidio, las
lesiones, la estafa y el hurto entre otras2 pero no est el hurto de uso, el incumplimiento de un contrato y el
incumplimiento de bienes alimenticios y, por lo tanto, ellos no son delitos y quedan en la discontinuidad del sistema$
*in embargo, esto est histricamente condicionado porque sin legalidad de delitos y penas ser#a imposible hablar de
un sistema discontinuo de ilicitudes al igual que lo del carcter fragmentario del derecho penal$
D$ Se%4a /al#%a!/# 0 ,nals!a$
Este carcter es planteado por 9im3nez de ,s%a, pero: por un lado, que el derecho penal tenga un carcter
&alorati&o lo comparte con todas las ramas del derecho porque el derecho es en su con1unto y todas las normas
1ur#dicas siempre dicen referencia a &alores y no slo el derecho penal y, por otro lado, respecto a finalista eso se
refiere a la idea de la pena que apunta a un fin pre&enti&o, lo cual se discute$
E$ Ten"%4a )n &a%7&!e% pe%s#nal4sm#$
Este carcter est ligado al principio de la responsabilidad de la personalidad penal, pero que la
responsabilidad penal tenga carcter personal es tambi3n una conquista contempornea 'durante milenios hubo
penas aberrantes($
Fue la responsabilidad penal sea personal implica que las penas:
a* *lo pueden recaer en el culpable de un delito y no en otra persona, es decir2 el culpable y responsable del delito
es insustituible 'no puede ser sustituido por otro($
b* Bo pueden, por lo tanto, trascender 1ur#dicamente del penado a su familia o a un entorno agrupado, pero esto
durante siglos fue &ulnerado y deliberadamente las penas se dirig#an contra el penado y su familia$ or e1emplo: las
reglas de confiscacin o la muerte ci&il$

c* Bo pueden transmitirse hereditariamente, o sea2 la responsabilidad criminal 'de tener que sufrir una pena( no se
puede transmitir por causa de muerte, ya que la muerte del reo, como consecuencia, e+tingue la responsabilidad
penal$ ero, este principio ni siquiera se puede decir que hoy es caracter#stico de nuestro derecho penal porque el
artculo +, nmero - del CP al nombrar la muerte del reo como la primera causa de e+tincin de la responsabilidad
penal, se refiere a las penas personales, ya que respecto de las pecuniarias es slo cuando a su fallecimiento no se
hubiese dictado sentencia e1ecutoriada 'se estudiara en su momento($
a.9) NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.
En el fondo, al preguntarse por la naturaleza del derecho penal se inquiere que 3ste: crea bienes 1ur#dicos y, por
consiguiente, tambi3n un in1usto o anti1uricidad o, al re&3s, que no crea bien 1ur#dico alguno y se limita a reforzar con
sus sanciones, las penas, las que tengan concedidas a bienes 1ur#dicos por otras ramas del ordenamiento$
"e este modo, destacan dos posturas sobre la naturaleza del derecho penal:
.$ Una P%me%a P#s!)%a: s#s!ene 8)e el "e%e&2# penal !ene na!)%ale*a &#ns!!)!/a 0, p#% &#ns$)en!e,
p%ma%a$
Esta postura es la ms moderna y la dominante en la doctrina actual 'el profesor no la comparte( y su postulado
bsico es que el derecho penal tendr#a naturaleza constituti&a o primaria 'a &eces se dice autnoma( porque:
a* En primer lugar, e+istir#an actos slo prohibidos por el derecho penal y siempre se nombra como e1emplo la
tentati&a, porque se dice que en otras ramas del derecho ella no e+iste 4por e1emplo: no e+iste la tentati&a de
incumplimiento de un contrato4 lo cual en )hile es una &erdad a media$ or e1emplo: al repasar la &ie1a y nue&a ley de
matrimonio ci&il una de las causas del &ie1o di&orcio como del nue&o es la tentati&a del marido por prostituir a su mu1er,
de modo la propia legislacin ci&il habla de tentati&a, o bien, el delito de maltratacin de animales$
b* En segundo lugar, incluso pensando en delitos que se refieren o aluden a bienes 1ur#dicos creados y protegidos
por otras ramas del derecho 4homicidio, lesiones, hurtos4, lo cierto es que esos bienes 1ur#dicos el derecho penal los
asume como propios y les confiere una &aloracin nue&a y autnoma$
5
,lgunos autores 'penalistas( que siguen este criterio son: Gerrando 8anto&ani 4italiano4, Aodr#guez de Cesa
4espa;ol4 y <usta&o ozo 4peruano4$
D$ Una Se$)n"a P#s!)%a: a,%ma 8)e el "e%e&2# penal !ene na!)%ale*a san&#na"#%a 0, p#% en"e, se&)n"a%a$
Esta postura es ms antigua y sus or#genes se pierden en el ius naturalismo clsico de los siglos XCII y XCIII
con 6obbes en Inglaterra, *amuel ufendorf en ,lemania y a finales del siglo XIX con 9erem#as ?entham en
Inglaterra, pero nadie como Aousseau lo estamp con t3rminos ms claros puesto que en unos de los cap#tulos del
)ontrato *ocial dice que: las le%es criminales. en el fondo. antes )ue una especie particular de le%es son una
sanci&n de todas las dem(s$
El postulado bsico de este argumento es que el derecho penal con sus preceptos no crea bienes 1ur#dicos, sino
que ellos pro&ienen de otras ramas del derecho y slo refuerza la proteccin que las otras ramas del derecho
dispensan a esos bienes 1ur#dicos a tra&3s del particular tipo de sancin de que sir&e que es la pena$ "e este modo, la
diferencia del derecho penal respecto del resto de la enciclopedia 1ur#dica est dada por un carcter del delito que es
la punibilidad, o sea2 el ser el delito un acto p%nico$
Esta postura se puede desarrollar desde &arias perspecti&as:
a$ +na primera manera de ar!umentar la naturaleza secundaria % sancionadora del derec#o penal flu%e de
,arl Bindin! 4penalista alemn contemporneo4$ En toda ley y tambi3n en toda ley penal se hallan dos partes o
componentes que son el precepto 'descripcin sistemtica de un supuesto de hecho( y la sancin 'consecuencia
1ur#dica asociada a la &erificacin emp#rica de ese supuesto de hecho($ 6asta ?inding la opinin com%n era que el
delincuente al cometer sus fechor#as &iolaba el precepto, o sea2 quebrantaba la ley penal$
*in embargo, ?inding demostr y sostiene en la :eor#a de las Bormas 'una de las obras que escribi y
realmente el nombre es !as Bormas( que la redaccin de los preceptos de las leyes penales demuestra que las
prohibiciones no estn e+presas en la ley penal, sino impl#citas y, por ende, que el delincuente no &iola la ley penal,
sino que adecua su conducta a lo que ella se;ala$ or e1emplo: el art#culo EH. del )digo penal dice: *l )ue mate a
otro 'homicidio bsico( % no est contemplado en el artculo anterior. ser( penado y luego en su n%mero D: Con
presidio ma%or en su grado mnimo a medio en cual)uier otro caso, por lo tanto el su1eto que mata otro no &iola la ley
penal, sino que adecua su comportamiento a ella$
)on esto ?inding quer#a decir que lo que el autor de un delito quebranta al delinquir est en la norma, o sea2
&iola las normas, las cuales no estn e+pl#citas en las leyes penales 'tampoco en el )( sino que por encima de ellas
puesto que preceden conceptual y casi siempre temporalmente a la ley que describe el delito y le se;ala su pena, es
decir2 son las normas las crean lo anti1ur#dico o &aloran y des&aloran lo contrario a ella y las leyes penales se limitan a
crear los delitos y, por ello, la naturaleza sancionadora el derecho penal porque las normas que crean lo anti1ur#dico no
estn en 3l$ or e1emplo: la norma prohibiti&a del delito de homicidio dice no matars, pero ella no est en la ley penal
y, en cambio, la ley penal dice el que mate a otro sufrir tal pena$
?inding sosten#a que la inmensa mayor#a de las normas se encuentran en el derecho p%blico y casi siempre es
posible encontrar donde est descrito el delito 'correlato del delito( de una ley con la norma correspondiente en el
derecho pol#tico constitucional, administrati&o, procesal, etc$ ,dems, di1o que cuando no se pueda encontrar en el
ordenamiento 1ur#dico una norma e+pl#cita que sir&a como e+plicacin del contenido de un delito 'lo que podr#a ocurrir
con el delito de maltrato animales en )hile puesto que no hay ley de proteccin de los animales a diferencia de otros
pa#ses donde la norma es e+plicita( hay que recordar que en todo ordenamiento 1ur#dico e+iste una norma !eneral o
norma de clausura 'nunca falta sobre todo en los ))( que ordena -ue todo acto #umano doloso o culposo -ue
provoca da.o a otro obli!a al culpable a resarcir los perjuicios correspondientes$ "icha norma de clausura
e+iste en el derecho chileno y es el art#culo DE.I del )digo )i&il, primero del t#tulo denominado "e los delitos y
cuasidelitos que dice: *l )ue $a cometido un delito o cuasidelito )ue $a inferido da/o a otro. es o'ligado a la
indemnizaci&n. sin pre0uicio de las le%es )ue le impongan por el delito o cuasidelito$
"e este modo, para ?inding las leyes penales se suscriben a establecer penas para la &iolacin de preceptos
que no estn contenidos en el derecho penal sino en otras ramas del ordenamiento 1ur#dico 'para 3l precepto es
sinnimo de norma($

b$ Otra forma de ar!umentar la naturaleza secundaria % sancionadora del derec#o penal es la de Filippo
/rispi!ni$ En su libro "erecho enal Italiano acu;a una teor#a denominada de la naturaleza ulteriormente
sancionadora del derec#o penal y dicha naturaleza del derecho penal para <rispigni no e+cluye que 3ste posea sus
propios preceptos 'a diferencia de ?inding(, puesto que lo que es caracter#stico del derecho penal es reforzar con sus
propias sanciones que son las penas los preceptos y sanciones de las dems ramas del derecho, es decir2 todo acto
humano tipificado por la ley como delito y prohibido por el precepto penal lo est tambi3n por otra rama del derecho, o
sea2 se encuentra antes contenido e+presa o impl#citamente en los preceptos de otras ramas del derecho, ya sean
publicas o pri&adas$
6
"e este modo, hay una precedencia de las dems ramas del derecho respecto del derecho penal, por los que
sus preceptos son un refle1o de preceptos contenidos en otras ramas del derecho que lo preceden y esta
precedencia dice <rispigni no es cronolgica sino l!ica, por lo que hay que entender siempre como antepuesto a
los preceptos penales en t3rminos lgicos un precepto e+tra penal$ Bormalmente ocurre en la tipificacin de conductas
como delitos que lo que la ley penal describe como delito era ya antes lgicamente algo anti1ur#dico$ or e1emplo: el
incumplimiento de deberes alimenticios dentro de la familia, ya sea del marido respecto de la mu1er o del padre
respecto de los hi1os, es en )hile un acto anti1ur#dico 'slo que el derecho chileno le otorga consecuencias ci&iles e
incluso consecuencias procesales porque el su1eto puede ser recluido nocturnamente durante .J o EK d#as para que
pague por lo que no es delito( y si los legisladores ele&an ese acto a la 1erarqu#a de delito 'se publica en el diario
7ficial y se agrega al )( ese delito ten#a un acto anti1ur#dico como presupuesto, o sea2 ese acto era in1usto antes
puesto que hab#a una precedencia cronolgica del precepto e+tra penal respecto del precepto penal$ *in embargo,
tambi3n puede ocurrir que la ley con&ierta en delito algo que no era anti1ur#dico, de modo que no se puede suponer
lgicamente antes la prohibicin e+tra penal para entender el delito, siendo ellos casos e+cepcionales$ or e1emplo: en
tiempos de guerra se puede disponer por delito y que es penado por la muerte cruzar por tal puente o escuchar cierta
radio$ Esto es importante, porque si no es posible suponer lgicamente el precepto e+tra penal es que entonces el
delito carece de toda 1ustificacin y ser#a un delito que no ofender#a nada$ or e1emplo: si ma;ana apareciera en el )
una disposicin que estableciera que es delito la sodom#a entre alumnos$
El problema de fondo que plantea la primera postura, pese a ser dominante en la doctrina penal actual, es que
afirmar que el derecho penal tienen naturaleza primaria y constituti&a y que, por tanto, crea sus propias ilicitudes
'aunque sea en un campo reducido( conduce a la afirmacin de una anti1uricidad penal especial, o sea2 que el derecho
penal tendr#a su propia anti1uricidad, lo cual rompe la unidad del ordenamiento 1ur#dico porque quiebra la unidad de lo
in1usto dentro del mismo y, por lo tanto, un acto podr#a no irrogar consecuencias penales y si irrogar consecuencias de
otro orden y, al re&3s, el acto que irrogue consecuencias penales podr#a no irrogarlas en otros campos$ !a teor#a de la
unidad del ordenamiento 1ur#dico 'planteada por >elsen y otros( postula que el ordenamiento 1ur#dico es tal en cuanto
es unitario y es unitario en cuanto todas sus normas reconocen un com%n fundamento de &alides, pero para que
e+ista un com%n fundamento de &alides las &aloraciones y des&aloraciones deben ser comunes a todo el
ordenamiento, o sea2 lo in1usto es propio de todo el derecho y si se rompe esto y se crea una anti1uricidad penal
especial se llegar#a a consecuencias absurdas$ or e1emplo: la legitima defensa es una causa de 1ustificacin porque
e+cluye el carcter anti1ur#dico del acto f#sico que realizo el agente y el que mata a otro en legitima defensa no slo no
responde penalmente sino que tampoco est obligado a pagar un peso a los deudos del que lo agredi y no e+iste esa
responsabilidad ci&il porque si el acto es conforme a derecho es conforme a todo el ordenamiento 1ur#dico y no slo
conforme al derecho penal porque el in1usto es unitario$
a.;) CONTENIDO DEL DERECHO PENAL$
"e acuerdo a su contenido el derecho penal puede ser duplice o triplice$
a$ Derec#o "enal Duplice$ Es aquel en el que hay dos ingredientes, los cuales son: el delito y la pena$ or
e1emplo: nuestro derecho penal, puesto que hay muy pocas medidas de seguridad y siempre son medidas que se
imponen al imputable, lo cual muestra el liberalismo del derecho penal de nuestro pa#s$

b$ De%e&2# Penal T%pl&e$ Es aquel en el que hay tres ingredientes, los cuales son: el delito, la pena y las medidas
de seguridad$ or e1emplo: el sistema alemn, italiano, espa;ol, suizo 'ellas surgen en *uiza(, er% y ?rasil$
Este punto se debe resol&er seg%n cada ordenamiento 1ur#dico y como es un problema dogmtico depende de la
reconstruccin cient#fica de cada derecho positi&o$

a.<) ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL$
6ay dos posibilidades puesto que e+iste un sistema bipartito que es el tradicional y un sistema tripartito o
heterodo+o$
a$ Sistema Bipartito o 'radicional$ *ostiene que el derecho penal consta de dos elementos que son el delito y la
pena$ or e1emplo: el )digo enal chileno que data de .L/I y que entr en &igor el .MmarzoM.L/J es un cdigo
bipartito y, por lo tanto, el sistema a 3l aplicable es tambi3n bipartito fi1ado en delito y pena$
b$ Sistema 'ripartito o 0eterodo1o$ Gue &stago de la escuela positi&a del derecho penal del positi&ismo
criminolgico italiano del %ltimo tercio del siglo XIX y para 3l el derecho penal tiene tres elementos: delito, delincuente
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'protagonista del delito penal( y sancin 'no habla de pena, sino que sancin termino gen3rico que permite incluir
pena y medida de seguridad($ or e1emplo: como este sistema naci de la escuela positi&a que era italiana e1ercicio
influencia en Italia y el ) Italiano de .HEK 'a%n &igente( es un cdigo tripartito 'por eso los penalistas italianos
alumbran todos sistemas tripartitos($
-) DERECHO PENAL O'=ETI>O ?IUS POENALE) @ SU'=ETI>O ?IUS PUNIENDI).
Esta distincin es muy tradicional, antigua y arraigada en la doctrina, pero reci3n con ?inding a finales del siglo
XIX &ino a ganar una me1or caracterizacin$ En el fondo, es la distincin que hay entre el derecho en sentido ob1eti&o
4el derecho escrito con may%scula4 y el derecho en sentido sub1eti&o 4el derecho escrito con min%scula4$
-.1) DERECHO PENAL EN SENTIDO O'=ETI>O O IUS POENALE $
Es lo que definimos en las primeras clases, es decir, un con1unto de reglas 1ur#dicas que definen los delitos y
establecen las penas o puniciones correspondientes a esos delitos$
-.+) DERECHO PENAL EN SENTIDO SU'=ETI>O O IUS PUNIENDI $
Es la facultad de castigar del Estado, o sea, el poder puniti&o estatal$
El ius puniendi o esta faculta de castigar abarca:
El derecho de establecer estatalmente los preceptos 1ur#dico penales, es decir, establecer en la ley los delitos
y las penas$
El derecho se establecer concretamente en un proceso penal una ocurrencia delicti&a en ponerle
1udicialmente su punicin$
El derecho de hacer e1ecutar o cumplir esa pena$
N#!a: )uando se comete un delito surge lo que 9im3nez de ,s%a denominaba la pretensin puniti&a del Estado, esa
pretencin puniti&a es posterior a la comisin de un delito y se manifiesta de dos maneras: la pretencin puniti&a es
abstracta en tanto no se ha llegado toda&#a a un sentencia condenatoria e1ecutoriada, o sea, en tanto se in&estiga el
delito y se realiza el 1uicio y la pretencin puniti&a es concreta cuando ya se trata de hacer cumplir una punicin$ Esta
pretencin puniti&a en su abstraccin y luego en su concrecin representa dos manifestaciones del contenido ius
puniendi a lo que habr#a que agregar el establecimiento en la ley de los delitos y las penas$
a$ Naturaleza del Derec#o de 2asti!ar o (us "uniendi$ !a naturaleza del derecho de castigar ha sido ob1eto de
muchas discusiones en la doctrina$
. 'esis 'radicional. Entiende que el ius puniendi es un derecho sub1eti&o, slo que un derecho sub1eti&o
p%blico porque establece una especial relacin entre la entidad estatal y los particulares, pero una relacin de
subordinacin y no de coordinacin$ ero, esta tesis ha sido ob1eto de muchos cuestionamientos$ or e1emplo: se ha
dicho que cmo puede ser un derecho sub1eti&o en circunstancias que el ius puniendi no prescribe, o sea, no est
su1eto a la prescripcin 4lo cual es caracter#stico de los derechos sub1eti&os4 o cmo puede ser un derecho sub1eti&o
en circunstancias que el Estado no puede renunciar a 3l, o sea, renunciar a cubrir los delitos$
I O!%as !ess. Estas cr#ticas e+plican la aparicin de otras teor#as$ or e1emplo:
En tiempos del tecnicismo 1ur#dico italiano 8anzini sostu&o que el ius puniendi no era tal, sino que era
e+presin del poder soberano del Estado$
9uliano ?azzaldi 4italiano4 sostu&o que no era derecho sub1eti&o ni manifestacin de la soberan#a estatal, sino
que era una potestad porque establece una relacin de poder$
9im3nez de ,s%a no habla del ius puniendi sino de la premencin puniti&a del Estado, nocin que tiene un
carcter procesal$
En general, esas cr#ticas &entiladas contra la tesis tradicional no son certeras y de hecho: que el ius puniendi no
prescribe es falso, puesto que la accin penal nacida de los delitos y la accin que permite hacer cumplir las penas
prescribe y, adems, en determinados plazos que la misma ley establece 4en los art#culos HE y siguientes del )digo
enal chileno4 y que el Estado no pueda renunciar a su ius puniendi tampoco es correcto, puesto que el Estado de &es
8
en cuando renuncia a su facultad de perseguir los delitos e imponerle las penas a tra&3s del derecho de gracia, cuyas
manifestaciones son la amnist#a y el indulto$

"e este modo, de una forma u otra se llega a la misma conclusin: esto es un derecho sub1eti&o$ ,dems, al mismo
tiempo que representa un derecho sub1eti&o se muestra en toda su magnificencia el poder penal del Estado, porque la
concepcin del ius puniendi como sub1eti&o redunda en autoridad de la entidad estatal puesto que cada derecho
sub1eti&o representa una limitacin del poder$
b$ Fundamento o 3ustificacin del (us "uniendi 45"or -u) del ius puniendi o del poder terrible -ue tiene el
Estado respecto de los cuidadnos67*
Esto es uno de los problemas clsicos de la filosof#a del derecho atendida la gra&edad de las sanciones
propias del derecho penal que son las penas$ Esta consideracin e+plica que haya habido y e+istan toda&#a
numerosas doctrinas abolicionistas, las cuales por lo mismo no reconocen 1ustificacin al derecho penal y propugna su
eliminacin, sea porque discuten radicalmente el fundamento pol#tico y moral del ius puniendi o porque contro&ierten
'discuten( la &enta1a que propugnar#a el ius puniendi a la sociedad, o sea, entienden que las &enta1as sociales que
representa el poder puniti&o del Estado son muy inferiores a los ele&ados costes indi&iduales y sociales de su
e+istencia$
!uigi Gerra1oli en su obra "erecho y Aazn dice que el problema del fundamento o del por qu3 del derecho
puniti&o es una pregunta que se plantea en el derecho penal de una manera ms problemtica que en las restantes
ramas del ordenamiento 1ur#dico, no hay en efecto doctrinas abolicionistas en el derecho ci&il, administrati&o o
constitucional que sean comparables a las que si hay en el derecho penal, lo cual no quiere decir que no hayan habido
en ellas doctrinas abolicionistas$ Este problema de la legitimad pol#tica y moral del derecho penal se debe a que 3l es
una espec#fica t3cnica de regulacin de la conducta humana mediante la restriccin de los intereses ms importantes
del indi&iduo, esto es el problema de la legitimidad del Estado como ente que organiza y monopoliza la fuerza$
. Doctrinas m8s $adicales$ *e encuentran en la centuria decimonona y negaron no slo la necesidad de la
pena sino incluso la 1ustificacin de toda prohibicin 1ur#dica o moral 43sta %ltima es una prohibicin e+tra 1ur#dica4$
Est posicin fue la del indi&idualista e+tremado 8a+ Estirner, quien en su obra El %nico y su propiedad ab1ura de
todo tipo de normas 4no slo normas 1ur#dicas, sino tambi3n normas de trato, morales u de uso4 y llega a bendecir la
tradicin y ensalza la rebelin indi&idual como la forma ms libre, autentica y caracter#stica del ego#smo de "ios$ *in
embargo, el no tu&o ning%n seguidor ni en la doctrina penal ni en la propia filosof#a porque era filsofo$
. Doctrinas Anar-uistas. *on ms difundidas 4ya que la postura anterior rest aislada4 decimonnicas y se
suscriben a reclamar la supresin de la pena, como la medida 1ur#dica puniti&a coerciti&a que es, pero no de toda
prohibicin y mucho menos de toda forma de regular el comportamiento humano seg%n postulaba Estirner$
:odas las teor#as anarquistas estn tiznadas por dos notas distinti&as:
5na &isin moralizadora y solidaria del hombre, con una caracter#stica tendencia a confundir derecho moral
'recordar al llegar al correccionalismo($
5na &isin muy Aousseneana del hombre, un fondo marcadamente romntico, es decir, la concepcin del
hombre como un ser dotado de un fondo naturalmente bueno, aunque dicho fondo se desfigura por las instituciones
corruptas de la sociedad, pero que debiera aflorar si es que esas instituciones en su corrupcin o deterioro fueran
me1oradas$
T#ls!#
,c comparece ante todo :olstoi 4gran literato ruso4, quien preconiz un anarquismo cristiano en &arias de sus
obras, siendo las ms importantes en ese sentido: Aesurreccin, no&ela destinada al problema criminal2 Bo puedo
callarme, discurso fulminante en contra la pena de muerte y !a guerra ruso 1aponesa$ :olstoi especialmente en la
primera obra mencionada basndose en las doctrinas de los e&angelio sostiene que el delito es producido por la
propia ley, o sea, que las leyes son las crimingenas 4 la idea de que las leyes generan el delito y que luego ellas
mismas tienen que correr para penar que es muy antigua en la doctrina penal4 y que los tribunales tienen como
&erdadera &isin el mantenimiento de intereses de clases$ ,dems, sobre todo en resurreccin propugna que el
delincuente le1os de tener que ser castigado debe ser por lo mismo perdonado y perdonado como mand 9es%s, o
sea, hasta /K &eces / &eces y ha de tratrsele como un hermano ca#do porque no se debe reobrar sobre el mal con
otro mal como la &iolencia$
G#l"en/ase%
!as ideas de :olstoi que quedaron y pertenecen al plano de la literatura fueron despu3s lle&adas al derecho
penal por ,le+ander <olden&aiser 41urista ruso4 quien en el siglo XIX en libro titulado El crimen es una pena y la pena
es un crimen 4donde est contenido casi todo su programa pol#tico criminal y filosfico4 sostiene que el crimen lle&a
9
en si un castigo, el cual equi&ale a lo que desde *anto :oms de ,quino se llama pena natural ,o sea, el mal o castigo
que uno mismo se causa al cometer un delito, que desapareci de la doctrina penal con >ant y que reaparece con
Condelbaiser cien a;os despu3s de la metaf#sica de la costumbre$ ara Condelgaiser el castigo que lle&ar#a el delito
en s# es el remordimiento interior y el reproche social, siendo esta la pena natural del delito la que tornar#a innecesaria
la pena que a;ade el derecho penal$

A#p%#!Bn
Encontramos ideas seme1antes de filiacin anarquista en el pr#ncipe >oprotNin que estn condensadas en uno
de sus libros denominado !as prisiones$ >oprotNin fue un crata contemplati&o y le&ant su &oz sobre todo contra el
brbaro r3gimen de las prisiones decimonnicas$ ara >oprotNin adems de postular ideas de trato y no de maltrato
contra el preso, ni siquiera deb#a quedarse la cuestin penal en la reforma de las prisiones, sino en la supresin de
ellas puesto que ninguna medicina social puede competir con la libertad, la condicin del hombre es la de un ser libre
&olcado al traba1o independiente y la fraternidad, condiciones incompatibles con la crcel$
Ana!#le F%an&e
!legando la siglo XX destaca ,natole Grance 4franc3s que gan premio no&el literatura4 quien en &arias de sus
obras 4no&elas y relatos4 se ocupa del problema penal y en particular en la Isla de los pingOinos4donde e+plica el
origen del derecho y de la propiedad pri&ada4 e+pone sus ideas que son: considera de que la 1usticia penal tiene
origen sospechoso y sus efectos son terribles, demoledores e in1ustificables, llegando a la con&iccin del que robo
ser perdonable pero su producto sagrado recusa 1ustificacin al derecho penal al ius puniendi y llega a fundar la
1usticia 4al igual que :olstoi4 en la equidad$
I. M#"e%n# a-#l&#nsm#

rogresi&a sustitucin del derecho penal por formas de 1usticia pri&ada
Estos afanes utopistas no se quedaron enteramente asilados en el siglo XIX puesto que de alguna forma han
reaparecido las doctrinas abolicionistas en el moderno abolicionismo 4muy de nuestro tiempo, es decir, de los %ltimos
EK a;os4 que tiene como principales representantes al penalista holand3s !ouN 6ulsman 4desde una postura catlica
tocada a &eces de misticismo4, el escandina&o Bils )hristie en su libro !os l#mites del dolor y el holand3s el 6enri
?ianchi 4de origen italiano4$ ero, el planteamiento del moderno abolicionismo no es ni de filiacin anarquista ni
radical, o sea, no es que lleguen a hacer un cuestionamiento de fondo de la 1ustificacin del ius puniendi, ms bien se
limitan a sostener que el funcionamiento del derecho penal contemporneo mostrar#a por doquier y desde luego para
las sociedades europeas para las que ellos escriben unos costes sociales y humanos demasiado ele&ados y no
comparables a los beneficios 4a 1uicio de fuman4 #nfimos que para la sociedad reportar#a la e+istencia del ius puniendi$
"e este modo, la postura abolicionista moderna lo que plantea es la progresi&a 4y no inmediata4 sustitucin del
derecho penal clsico o tradicional por lo que ellos llaman la reapropiacin social de los conflictos 4el Estado de los
hab#a apropiado4, es decir, que sea la propia sociedad sin la inter&encin de los tribunales de 1usticia en lo penal y
particularmente la &ictima y &ictimario de un delito quienes resuel&an el conflicto subyacente al delito en cuestin a
tra&3s de &arios m3todos, principalmente de compasin patrimonial y de entendimiento directo, o sea, el moderno
abolicionismo no postula la supresin de todo el derecho ni de todas las prohibiciones sino solamente la desaparicin
del derecho penal y su sustitucin por formas de 1usticia penal pri&ada$
)riticas al moderno abolicionismo
*in embargo, ac yace el principal incon&eniente del moderno abolicionismo puesto que:
En primer lugar, hay muchos delitos sin &ictima y es una falacia o simplificacin 4para capturar el esp#ritu de
incautos4 hablar de que en todos los delitos hay &ictimas, puesto que hay much#simos delitos sin &#ctimas y, adems,
en los cuales el prendido conflicto no es tan claro como ellos suponen$
En segundo lugar, no hay una e&idencia emp#rica consistente que muestre que el paciente indi&idual por lo
menos de ciertos delitos de particular gra&edad &a a estar de dispuesto a ponerse de acuerdo a admitir los atentados
ms gra&es contra sus intereses fundamentales y luego a llegar a un entendimiento con el autor de la fechor#a sobre
la base de una compensacin, e+plicacin o suplica$
!o que se puede decir a modo de balance 4a su fa&or4 respecto del abolicionismo y principalmente sobre el
abolicionismo contemporneo es que no son posturas que sean totalmente de recibo, el planteamiento predominante
dentro de los penalistas es que la 1ustificacin del ius puniendi en una imprescindible necesidad de preser&acin de la
sociedad 4esto es muy antiguo y por lo menos se &ienen repitiendo desde el siglo XCIII en Espa;a4 es una cuestin
de mantener la sociedad conforme a un con1unto de reglas garantizadas por el derecho$ or oro lado, tiene un
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indudable &alor metodolgico porque estas aspiraciones nobles y filantrpicas han obligado al pensamiento penal
contemporneo a &ol&er a meditar sobre el fundamento del ius puniendi que se daba como algo sobreentendido y
encontrar bases mas hondas si cabe 4si cabe porque hay quienes piensan que el ius puniendi no tiene una
1ustificacin4 para legitimarlo o 1ustificarlo o por lo menos me1ores argumentos$ ,dems, ha tenido una forma de
penetrar en el derecho penal de nuestro tiempo$ or e1emplo: son de origen abolicionista los procesos actuales de
descriminalizacin, despenalizacin sobre todo de des1uridiccionalizacin, aunque los dos primeros &ienen del siglo
XCIII y no son de origen abolicionista, pero la des1udicializacion si que es de origen abolicionista y ha penetrado en los
sistemas penales y en el sistema penal chileno basta pensar en los acuerdos reparatorios del proceso penal 4desp%es
los &eremos4$
or el contrario, una retirada masi&a del derecho penal puede que haga surgir formas de auto 1usticia o auto
ayuda como la llaman los alemanes, es decir, de 1usticia por mano propia dentro de la comunidad y esto es una
patente realidad en 6ispanoam3rica en que las muestras de ineficacia o incapacidad de la 1usticia penal rematan en
linchamientos p%blicos$ or e1emplo: er%, ?oli&ia, )hile la polic#a hace grandes esfuerzos por librar al simple
sospechoso de haber cometido un delito de que sea linchado antes de llegar al tribunal$ "e este modo, respecto de la
tutela de bienes 1ur#dicos tradicionales e+iste este riesgo que es de la paricin de las formas de auto 1usticia que
pro&ocar#a desorden y caos en la sociedad y el predominio del ms fuerte$ or otro lado, la e+periencia actual,
muestra la aparicin de nue&os bienes 1ur#dicos o la re&aloracin de bienes 1ur#dicos de antiguo pu;o que reclaman
una proteccin en3rgica 1ustamente a tra&3s de la pena$ or e1emplo: eso ocurre en el e+tran1ero acerca de la tutela
penal del ambiente o entorno$
&) EL DERECHO PENAL SU'STANCIAL ?O DERECHO PENAL MATERIAL)C EL DERECHO PROCESAL PENAL
?DERECHO PENAL FORMAL)C EL PRETENDIDO DERECHO PENAL E=ECUTI>O O DERECHO PENITENCIARIO.
&.1) DISTINCI3N ENTRE DERECHO PENAL SU'STANCIAL ?O DERECHO PENAL MATERIAL)C DERECHO
PENAL AD=ETI>O ?O DERECHO PENAL FORMAL O DERECHO PROCESAL PENAL)
!o que ocurre es que derecho penal material y derecho procesal penal estu&ieron sometidos a una prolongada
unin en la historia y tanto en las legislaciones como en su estudio cient#fico eran una misma cosa$ !os grandes
cuerpos legislati&os anteriores al siglo XIX eran usualmente te+tos penales y procesales penales a la &ez 4por e1emplo:
la )onstitucin )arolina de .JED era principalmente un cuerpo procesal penal y ten#a pocos art#culos de derecho
penal4 e incluso en penalistas de fines del siglo XCIII y de la primera mitad del siglo XIX en sus obras se estudiaba
con1untamente pero separadas4ya hab#a conciencia de la distincin4 el derecho penal y el derecho procesal penal y,
adems, en las 5ni&ersidades "ecimonnicas lo com%n en Europa era una ense;anza con1unta en una misma
ctedra de derecho penal y derecho procesal penal$ *in embargo, ya a finales del siglo XIX se habr#a consolidado la
distincin, puesto que se trata de dos manifestaciones del Ius puniendi y de dos e+presiones del derecho penal, pero
deben distinguirse or lo tanto:
a$ El Derec#o "enal$ Es un con1unto de reglas 1ur#dicas que establecen delios y les asocian penas,
b$ El Derec#o "rocesal "enal$ *e define con una definicin inspirada en <mez 7rbane1a 4procesalista penal
espa;ol4 como el con1unto de normas 1ur#dicas que regulan la organizacin de los tribunales en lo criminal 4parte
orgnica del derecho procesal penal4 y la acti&idad dirigida a la realizacin 1urisdiccional del derecho penal material 4el
derecho penal slo es realizable 1urisdiccionalmente esto es la parte procedimental4 fi1ando las condiciones, formas y
los efectos de los actos procesales que componen el proceso penal$
"e este modo, el carcter del derecho procesal penal es formal frente al carcter substancial o material del
derecho penal, pero como el derecho penal es slo realizable 1urisdiccionalmente necesita del derecho procesal penal
para poder actuar y tornarse realidad$
&.+) DISCUSI3N SO'RE LA PRETENDIDA AUTONOMDA @ NATURALEZA DEL DERECHO PENAL E=ECUTI>O O
DERECHO PENITENCIARIO$ 'Manuel de Ri!aco'a lo trata en su li'ro 12unci&n % Aplicaci&n del a pena3 % a$ nos
'asamos(
ara llegar a la naturaleza del derecho penitenciario y saber si tiene autonom#a se debe hacer una obser&acin
respecto del fin de la pena$
!a pena en tanto penalidad, es decir, en tanto permanece como una amenaza abstracta escrita en la ley 4por
e1emplo: el cdigo penal en el art#culo EH. n%mero dos dice el homicidio ser castigado con la pena de presidio mayor
en su grado m#nimo a madio '.K a;os y un d#a a .J a;os(4 tiene e&identemente el carcter de abstraccin y carece de
toda entidad concreta y aunque gana cierta concrecin en una sentencia condenatoria 4la sentencia que impone a
11
1uicio la pena de tantos y cuantos a;os de presidio por haber cometido un delito4 porque se llega a una pena
concreta, pero toda&#a mantiene un aire de abstraccin porque en la sentencia la pena no ha toda&#a trascendida de lo
normati&o a lo fctico o hechos ni producido ninguna de su consecuencias sobre el penado y sobre la sociedad$ "e
este modo, si esto es e+acto tiene que serlo tambi3n que slo cuando una pena es e1ecutada, o sea2 cuando se
cumple, adquiere un &erdadero significado o sentido real$ ?inding e+presa bien esta idea cuando dec#a: que fuera de
la e1ecucin no e+iste fin de la pena, idea certera que sir&e para tasar ciertas doctrinas que hablan del fin de la pena
en la amenaza penal o en la sentencia porque el fin de la pena est en la e1ecucin y que ,adems, nos anticipa que
cualquier finalidad que se persiga con la pena tienen que considerar y slo se podr lograr en la e1ecucin, de lo cual
uno podr#a tener como conclusin que nuestro derecho penal que describe los delitos y les asocia pena slo podr
desplegar su funcin genuina %nicamente en la e1ecucin de las penas y resulta tambi3n que la e1ecucin representa,
por un lado, el remate del estudio terico y dogmtico de la pena y ,por otro, la regulacin 1ur#dica de esa e1ecucin
penal del cumplimiento de las penas y las normas, preceptos o reglas que se refieren al cumplimiento o e1ecucin de
las penas tendr#an que ser parte del derecho penal y no podr#an formar parte de otra rama del derecho 4como el
derecho administrati&o o el derecho procesal penal4 ni muchos meno deber#an &enir a dar sustancia a una nue&a rama
del derecho denominada derecho penitenciario, derecho de e1ecucin penal o derecho e1ecuti&o$ En conclusin, esta
refle+in preliminar del libro de Ai&acoba llega a concluir que me1or esto no se discute esta cuestin y claramente el
derecho penal e1ecuti&o no e+iste$ *in embargo, e+iste una larga tradicin histrica que sostiene lo contrario, o sea,
que la regulacin 1ur#dica y la realidad de la e1ecucin de las penas no formar#a parte del derecho penal$ , lo largo de
la historia hay cuatro concepciones$
.$ P%me%a C#n&ep&6n Een realidad es un #ec#oE: As#&a la e.e&)&6n "e las penas al "e%e&2# a"mns!%a!/#$
Esta concepcin que es la ms antigua, remontndose al siglo XC y ganado forma en el siglo XCI, lle& a lo
largo del tiempo porque se impuso nada ms en la faz de los hechos a que en el siglo XIX se sostu&iera 4incluso hoy
se puede encontrar alg%n autor que sostiene lo mismo4 que la e1ecucin de las penas es materia del derecho
administrati&o$ Esta concepcin no responde a trasfondo terico alguno, o sea, no tiene tras de s# ninguna elaboracin
doctrinal surgiendo nada ms por la realidad de los hechos$ Aesulta que el derecho penal de la Edad 8edia se
caracteriz porque la e1ecucin era ba1o todo punto de &ista 1urisdiccional y los :ribunales de la Aazn, tribunales que
irrogaban penas corporales, es decir, penas que incid#an sobre el cuerpo y cuyo sentido era infligir dolor en el cuerpo
del su1eto 4pice era la pena de muerte4, en la imposicin de las penas corporales que representaban el arsenal ms
importante de entonces pronunciaban las sentencias y eran funcionarios del propio tribunal las que las e1ecutaban$ or
e1emplo: el &erdugo sol#a &ia1ar acompa;ando a los 1ueces$ *in embargo, a finales del siglo XC y primera mitad del
siglo XCI en di&ersos pa#ses europeos 4esto comenz en el 8editerrneo 'Italia, Grancia del 8edio "#a, Espa;a,
ortugal( y luego en Inglaterra y Europa )entral y el Borte4 se produce un fenmeno nue&o y no in3dito que era la
introduccin del principio de utilidad en el cumplimiento de las puniciones, lo cual significa el empleo o utilizacin de
los condenados en alg%n fin %til a la administracin estatal 4entonces administracin real4 y, por consiguiente, ese
condenado que no representaba una utilidad 4era mutilado mandado al calabozo4 es utilizado en la administracin
estatal pasando a depende de ella$
Esto no es in3dito porque ten#a precedentes muy antiguos$ or e1emplo: en el %ltimo periodo de su e&olucin el
derecho penal romano la condena a traba1ar a perpetuidad en las minas del emperador 'era una &erdadera muerte
ci&il( y como una forma ms tenue estaba la condena a obras p%blicas 4limpieza de calles y cloacas4 y, adems, en
Egipto se utiliz a los condenados en la construccin de las pirmides, que no eran penas pri&ati&as de la libertad,
sino de traba1o forzoso$ ero, en el siglo XCI aparece con mayor fuerza el principio de utilidad por di&ersos factores:
a$ Factores Econmicos$ !igados a la ruina de numerosos pa#ses europeos a resultas de las guerras
religiosas, el hundimiento del feudalismo, la guerra de los campesinos 4por e1emplo: guerra de los campesinos en
,lemania$
b$ Factores "ol&ticos$ E+pansin de algunos pa#ses europeos posiciones ultramarinas como: ortugal, Espa;a,
Italia en Pfrica y 6olanda$
"e este modo, las necesidades prcticas, condicionamientos pol#ticos y e+igencias econmicas determinaron
que el transito de la Edad 8edia al Aenacimiento nos muestre tambi3n como a las penas corporales de la razn 4que
se siguen usando hasta el siglo XCII4 se &an a ir agregando otras formas de punicin que responden al principio de
utilidad$
F#%mas "e p)n&6n 8)e %esp#n"en al p%n&p# "e )!l"a".
!a introduccin del principio de utilidad tu&o &arias manifestaciones histricas$
12
La Gale%a.
Es la primera y ms antigua manifestacin del principio de utilidad y surgi en Grancia aunque rpidamente pas a
Italia, Espa;a y ortugal$ !a condena a galera fue sumamente com%n en la administracin de los ,ustrias en Espa;a
4)arlos C Gelipe II4 dur todo el siglo XCII y se le deroga en el siglo XCIII pero luego &uel&e a restablecerse para
combatir a los corsarios argelinos y termino por desaparecer legalmente a comienzos del siglo XIX 4.LKE4$ !a galera el
ser&icio a remo y sin sueldo en na&es del rey$ !a galera designaba un tipo de embarcacin hecho para na&egar en
aguas no muy profundas y en mares de ben3&olo clima 4el 8editerrneo4 y era utilizada en labores de defensa militar,
principalmente la utilizaron la marina italiana y la marina espa;ola para el combate de piratas y corsarios norafricanos
principalmente en el mediterrneo$ *e trataba de un ser&icio dur#simo y forzoso, representando la muerte despu3s de
un tiempo al galeonte y, adems, era de duracin indeterminada y reci3n los reyes espa;oles despu3s de Gelipe II
establecieron un l#mite que era de .K a;os$
!a condena a galera fue utilizada hasta el siglo XCIII y luego decay por &ariados moti&os y principalmente por
los a&ances en las t3cnicas de na&egacin hicieron que este tipo de embarcaciones fueron rezagadas respecto de
otras formas de na&egacin a &ela$ El termino galera despu3s desapareci del lengua1e 1ur#dico, pero persiste en el
lengua1e popular$ or e1emplo: en Espa;a e Italia se utiliza para designar a las crceles$
)on la progresi&a desaparicin de la pena de galera no desaparece la idea de utilizar a los condenados y en su
lugar las monarqu#as &an a emplear la &ie1a condena a traba1ar en las minas peligrosas y, por otro lado 4esto se hizo
mucho con los galeones en Espa;a ya que tu&o muchas posiciones y tiene en el norte de Pfrica4 se en&i a los
galeones a los presidios$
L#s p%es"#s
!os presidios que &inieron a sustituir progresi&amente las galeras$
!os presidios fueron en los albores de la edad moderna fortalezas militares que eran colocadas en lugares peligrosos,
en el territorio desconocido o en el territorio enemigo, 'el norte de Pfrica por e1emplo, en el caso de Espa;a( donde se
lle& a los galeones pero no para que se ocupasen de acti&idades militares, porque estas eran consideradas de
1erarqu#a, los galeones eran lle&adas para tareas duras de construccin de la fortaleza, de mantenimiento de la
fortaleza y luego se les sigui utilizando en la administracin militar por e1emplo, en los arsenales de la marina,
siempre en condiciones duras y sometidos a un r3gimen de se&era disciplina$
, diferencia de lo que sucedi con el t3rmino galera que desapareci completamente del lengua1e 1ur#dico y subsiste
slo en algunos pa#ses en la 1erga popular$ En cambio, el t3rmino presidio permaneci como designacin 1ur#dica
hasta el d#a de hoy, en el cdigo penal chileno se conoce la pena de presidio y pas a designar gen3ricamente lo que
andando los siglos ser#a la forma ms importante y ms frecuente de penalidad, es decir, la pena pri&ati&a de la
libertad$
*e discute entre los penitenciaristas si las galeras y los presidios fueron realmente penas, parece claro que no eran
penas pri&ati&as de la libertad, estas eran penas de traba1o forzoso y por el rigor en que se cumpl#an eran penas
corporales que terminaban aniquilando f#sicamente a la persona$
!o que es claro es que a este proceso histrico se sumaron otros factores claramente ya no penales pero que se
inscriben en esta l#nea que est lle&ando a un con1unto de su1etos congregados y segregados, unidos pero separados
de la sociedad ba1o las manos de una administracin$
Las Casas "e C#%%e&&6n
Entre estos factores no penales est la aparicin, primero en Inglaterra 'siglo XCI( y luego en Pmsterdam, 6olanda
'fines del siglo XCI(, tambi3n en las ciudades de la liga asitica, en el norte de ,lemania, la aparicin de las llamadas
casas de correccin$ !as casas de correccin surgieron con el propsito de recoger y de obligar a traba1ar ense;ando
por la fuerza la disciplina del traba1o de manufactura$ , todo la masa de desheredados, mayoritariamente &agabundos,
todos los que hab#an quedado despose#dos a resultas de la ca#da del r3gimen feudal, que fueron e+pulsados
simplemente del campo, y tambi3n despose#dos a causa de las guerras religiosas$ Estas personas en la medida que
estu&ieran &lidas para traba1ar, se los lle&aba a las casas de correccin se les segreg ah# y se les someti a un
r3gimen de disciplina orientada al traba1o de manufactura$ En 6olanda la primera casa de correccin fue una casa
para raspar madera de donde luego se sacaba la tintura te+til$ !as casas de correccin no fueron para personas que
hubiesen cometido alguna infraccin, sino para &agabundos, personas de la calle o tambi3n en algunos casos para
penas pero de delitos menores$
Este factor se &ino a a;adir a esta tradicin que se &en#a desarrollando, en que se apro&echa la energ#a de las
personas$
, esto hay que a;adir otro factor no penal que es el est#mulo, es algo que &en#a d el medioe&o, de la penalidad
cannica, se impuls mucho la reclusin celular como pena$ ,hora no se debe pensar de todo esto que el origen de
las penas pri&ati&as de la libertad este en el siglo XCI o XCII$
O%$en "e las penas p%/a!/as "e l-e%!a"
13
El origen de las penas pri&ati&as de la libertad se haya en la segunda mitad del siglo XCIII, fueron las
transformaciones ideolgicas de la ilustracin y luego pol#ticas de la re&olucin, transformaciones que e+altaron la
libertad en sus diferentes manifestaciones como el m+imo bien de que es titular el hombre, inmediatamente despu3s
de la &ida$ Gueron estas transformaciones ideolgicas y pol#ticas las que con&irtieron, en un marco muy bre&e de
tiempo, con&irtieron las &ie1as penal corporales en las modernas penas pri&ati&as de la libertad$
ero cuando surgen las penas pri&ati&as de la libertad, no surgen de la nada la realidad de la prisin ya e+ist#a, e+ist#a
tambi3n una tradicin que lle&aba a aceptar el encierro como un asusto de la administracin, y esa tradicin que hab#a
ena1enado las penas pri&ati&as de la libertad a los tribunales de 1usticia y se lo hab#a entregado en los hechos a la
administracin, prosigue en el siglo XIX$ or e1emplo el caso franc3s, en los establecimientos penitenciarios quedaron
ba1o la dependencia, primero del ministerio del interior, cuando el ministerio del interior asum#a funciones de defensa,
y despu3s pasa al ministerio de 1usticia$ Esto agregado a que normalmente el cumplimiento de una pena pri&ati&a de
la libertad es muy comple1o lle&a consigo una serie de incidentes, situaciones que es preciso resol&er hizo que durante
much#simo tiempo fuese un lugar com%n e la doctrina penal sostener que las penas pri&ati&as del a libertad o por lo
menos el cumplimiento de las penas pri&ati&as de la libertad ten#a naturaleza administrati&a, incluso se lleg a
sostener que toda pena era de naturaleza administrati&a$ Esto fue tan com%n en el siglo XIX que un e1emplo de ello lo
tenemos en el )digo penal '.L/I(, remite para el cumplimiento de las penas pri&ati&as de la libertad a reglamentos o
sea remite todo al poder e1ecuti&o, ah# desaparece la legalidad estricta que caracteriza al derecho penal$
,rt$ LK$ :ampoco puede ser e1ecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras
circunstancias o accidentes que los e+presados en su te+to$
*e obser&ar tambi3n adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la
naturaleza, tiempo y dems circunstancias de los traba1os, de las relaciones de los penados con otras personas, de
los socorros que pueden recibir y del r3gimen alimenticio$
FLa e.e&)&6n "e las penas pe%!ene&e %ealmen!e al "e%e&2# a"mns!%a!/#G
B7$ Esa respuesta slo tiene como respaldo la tradicin histrica, o sea, un respaldo en los hechos y de los hechos
no es posible deri&ar doctrina normati&a alguna lo que tenemos es slo una larga tradicin histrica que si pudo
entenderse en la edad moderna es inadmisible en la 3poca contempornea, tomando en cuenta el imperio de la
legalidad en las cuestiones criminales y yendo ms all, e+isten muchas penas, comenzando por la de muerte, penas
pecuniarias y otras son penas que por lo com%n no estn confiadas a la administracin sino precisamente al poder
1udicial y en estos casos es imposible que esta pena sea e1ecutada por otros rganos que no sea un rgano
1urisdiccional$ Q por otro lado est la cuestin ms gra&e, si la e1ecucin de las penas pri&ati&as de la libertad
perteneciese realmente al derecho administrati&o y fuesen e1ecutadas leg#timamente por la administracin entonces
quedar#a perforada de parte a arte la legalidad pues es cierto que la administracin contempornea est regida por el
principio de legalidad, los actos de la administracin son &lidos en la medida que est3n su1etos con arreglo a la ley,
pero tambi3n pueden actuar con discrecionalidad, que en muchas cosas la misma ley designa a la administracin y en
esa discrecionalidad hay un elemento antit3tico con la legalidad, un elemento sumamente peligroso que fcilmente se
puede deslizar en con&ertirse en arbitrariedad o sea en todo lo contrario de lo que debe producir la legalidad de los
delitos y de las penas$ En )hile como en muchos otros pa#ses la e1ecucin sigue en manos de la administracin$
D$ Se$)n"a C#n&ep&6n: As#&a la e.e&)&6n "e las penas al "e%e&2# penal a".e!/# # "e%e&2# p%#&esal
penal$
unto de &ista contemporneo, es una creacin de la doctrina y ha tenido representantes en la doctrina procesal penal
y muy especialmente en )andelutti procesalista italiano que incursion tambi3n en el derecho penal$ *ostiene tanto en
su obra general de derecho procesal penal como en su obra de derecho penal que el derecho penal tendr#a como
materia propia nada ms que el delito en cambio pertenecer#an al derecho procesal penal la pena y la e1ecucin de la
pena de suerte que el punto de contacto y enlace entre el derecho penal y el derecho procesal penal estar#a dado por
un o de los elementos del delito que es la punibilidad$
Ai&acoba ha ob1etado &arios argumentos$
- como indica su propio nombre "erecho penal este no se agota en la regulacin del delito, no es simplemente
un derecho delictuoso o criminoso sino que incluye desde su propia denominacin la regulacin de la pena$
- 5na razn mucho ms de fondo es que e+iste proceso penal en la medida en que hay una pretensin puniti&a
del Estado y la pretensin puniti&a estatal descansa en la &ehemente sospecha de la comisin del delito, ergo
un proceso penal puede terminar con una sentencia condenatoria o una sentencia absolutoria o un
sobreseimiento definiti&o$
- or su propia naturaleza y por sus propios caracteres el derecho procesal penal es formal, ad1eti&o, carece de
sentido sin la regulacin de fondo que le procura el derecho penal, aunque tambi3n es &erdad lo contrario$
14
1. Te%&e%a C#n&ep&6n: As#&a la e.e&)&6n "e las penas a n)e/a %ama "el "e%e&2# 8)e se 2a "en#mna"#
"e%e&2# pen!en&a%# Ea)n8)e el n#m-%e m7s ap%#pa"# es "e%e&2# "e e.e&)&6n penal # "e%e&2# e.e&)!/#
penalE.
Efecti&amente se empieza a hablar de derecho penitenciario a principios del siglo XX como nombre no ms, donde se
empieza a hacer ms conocido el termino es en la Italia fascista, en la d3cada de los DKR con <io&anni Bo&elli que fue
el ms importante, que impuls el derecho penitenciario, se puede se;alar como a;o fundacional del derecho
penitenciario el a;o .HEE$ Bo&elli &en#a difundiendo esta idea desde el a;o .HEK en una re&ista fundada por 3l que se
llamaba re&ista italiana de delito penitenciario$ En ese a;o publica en su re&ista un art#culo que se llam la
autonom#a del derecho penitenciario, ese mismo a;o, .HEE, cuando se celebra el ES )ongreso Internacional de
derecho penal en alermo, Bo&elli y sus seguidores consiguen que el congreso afirmen en una de sus resoluciones la
e+istencia del derecho penitenciario y se le define ah#:
"erecho penitenciario: Estar#a constituido por le con1unto de normas legislati&as que regulan las relaciones entre el
Estado y le condenado en la medida en que la sentencia de condena legitima le e1ecucin y le cumplimiento de esta
en el ms amplio sentido de la palabra$
El propio congreso y Bo&elli en particular insistieron en la necesidad de separar, por lo menos tericamente, sino que
tambi3n legislati&amente el derecho penal, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario, impugnando para
ellos cdigos distintos$
O-se%/a&6n: en ese momento en Italia como en todos los pa#ses europeos las normas relati&as a la e1ecucin de la
pena estaban normalmente dispersas en fuentes distintas, el e1emplo caracter#stico lo tenemos en el cdigo chileno,
muy pocas normas sobre la e1ecucin en el cdigo, algunas en la legislacin procesal penal y la inmensa mayor#a en
reglamentos y ordenanzas$
!o primero que plantean es regular estas materias en E cdigos distintos y someter la e1ecucin a la ley: un cdigo
penitenciario$ ,cabar con la arbitrariedad de la administracin en estas materias$ En esos a;os se e+igi incluso darle
una autonom#a que fuese ms all de la legislati&a, una autonom#a cient#fica y docente$ El a;o .HE., en al &ie1a
uni&ersidad de Aoma se modifica los estatutos de la uni&ersidad para introducir la ctedra de derecho penitenciario y
ense;ar derecho penitenciario y se concibe entonces cient#ficamente el derecho penitenciario como un ordenamiento
1ur#dico distinto del derecho penal y del derecho procesal penal$ 5n ordenamiento en que sus normas aunque en ese
momento estaban contempladas en fuentes dispersas ten#a una finalidad com%n la de hacer efecti&a la e1ecucin$
Bo&elli estampar pocos a;os despu3s una definicin que es tal &ez la ms famosa:
"erecho penitenciario: es el con1unto de normas 1ur#dicas que regulan la e1ecucin de las penas y de las medidas de
seguridad desde el momento que es e1ecuti&o el t#tulo que legitima la e1ecucin$ El derecho penitenciario ser#a la
e+presin en una legislacin determinada de lo que el llama ciencia penitenciaria con lo cual propone un nue&o
problema
TE+iste la ciencia penitenciariaU *e &en#a incurriendo desde el siglo XIX, en ese tiempo a parte de ciencia
penitenciaria se habl tambi3n de penolog#a$ )omo e+plica Ai&acoba estas D distinciones se fueron utilizando
indistintamente en el siglo XIX hasta que finalmente por influ1o franc3s termin por imponerse la menos correcta que
es ciencia penitenciaria$ Bo e+iste la ciencia penitenciaria porque ara poder hablar de ciencia es imprescindible que su
ob1eto de estudio est3 dotado de fi1eza y que su ob1eto de estudio sea constante y tanto la penolog#a como la ciencia
penitenciaria, D maneras distintas de nombrar lo mismo que es el estudio de las penas se han cifrado siempre en lo
medular en las penas pri&ati&as de la libertad, que estn desde que nacieron en una perpetua crisis, es decir las
penas pri&ati&as de la libertas son un ob1eto accidental, histrico y en crisis por lo que no se puede edificar una ciencia
sobre una categor#a de esa #ndole$ !o que ha sido la ciencia penitenciaria a lo largo del siglo XX es un con1unto
asistemtico de conocimiento, de refle+iones, de propuestas sobre una masa tambi3n heterog3nea de obser&aciones,
e+periencias relati&as principalmente a las penas pri&ati&as de la libertad sin ning%n criterio cient#fico y generalmente
animadas por un propsito filantrpico, un propsito humanitario$ Q si no es ciencia tampoco es una rama autnoma
del derecho$
C#n&l)s#nes ,nales:
- la pertenencia de la e1ecucin de las penas al derecho penal$
- El gran m3rito de quienes hicieron surgir el derecho penitenciario fue el haber intentado y en alguna medida lo
lograron e+traer el r3gimen 1ur#dico de e1ecucin de las penas pri&ati&as de la libertad le ambiente de
discrecionalidad, de arbitrariedad y en definiti&a de ilegalidad en que se encontraba la situacin$ 5n gran
m3rito del derecho penitenciario fue el haber en primer lugar alumbrado leyes penitenciarias, leyes de
e1ecucin de penas paralelamente y despu3s con ms fuerza los 1ueces de e1ecucin de penas$ Ir sacando de
a poco la e1ecucin de las penas de la administracin$
15
1. Te%&e%a C#n&ep&6n: Pe%!ene&e al "e%e&2# penal ?es la &#%%e&!a)
") DISTINCIONES CON EL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO, EL LLAMADO DERECHO PENAL
ADMINISTRATI>O, FISCAL, ECONOMICO, ETC.C LOS DERECHOS PENALES ESPECIALES
".+) DERECHO ADMINISTRATI>O:
*egmento del derecho p%blico interno que regula la forma y organizacin de las administraciones p%blicas, as# como
su funcionamiento interno y sus relaciones con los particulares$
!a administracin p%blica 'aunque en rigor no es una sola, e+iste la administracin central y una serie de otras
administraciones p%blicas( es un con1unto, que para el cumplimiento de sus funciones, cuenta con un ple+o de
potestades 'potestad tributaria, reglamentar#a, pre&enti&o polic#a @carabineros4( y asimismo tiene la potestad
sancionadora$ Vsta permite imponer ciertas sanciones en sal&aguarda sea de sus intereses propios 'es decir de sus
intereses de ser&icios(, de intereses generales, bienes 1ur#dicos generales de la comunidad$
!a potestad sancionadora se di&ide en potestad correcti&a 'o gubernamental, que consiste en la imposicin de
sanciones a la generalidad de los ciudadanos en cuanto administramos( la potestad disciplinaria 'finca en la
imposicin de sanciones a los funcionarios p%blicos en cuanto 3stos estn &inculados para con ella por especiales
deberes 'disciplina, obediencia, probidad, lealtad, etc$(( que no rige para los ciudadanos normales$ Esta distincin es
importante, porque a partir de ella surge la discusin, que es contempornea, acerca del llamado derecho penal
disciplinario, por un lado, y del llamado derecho penal administrati&o, por otro$
, partir de la llamada potestad de disciplinarias surge la discusin de si e+iste o no el llamado derecho penal
disciplinario y a partir de la llamada potestad correcti&a o gubernamental surge la discusin, ms delicada, sobre si
e+iste el denominado derecho penal administrati&o$
6asta el siglo XIX la potestad sancionadora de la administracin estaba confundida con el derecho penal, y a si se
e+plica, por e1emplo, la obligacin de hacer el ser&icio militar$
".1) DERECHO PENAL DISCIPLINARIO:
)uya discusin brota de la potestad disciplinaria
9im3nez de ,z%a lo define como el con1unto de normas que asocian las infracciones de naturaleza administrati&a en
las que inter&iene la potestad 1errquica con una sancin determinada$
!a pregunta es cual es la relacin de las sanciones disciplinarias y las infracciones disciplinarias con el derecho penal,
y por tanto estas infracciones son penas o tienen naturaleza distinta$
, lo largo de toda la monarqu#a absoluta 'siglo XCI al XCII( las sanciones disciplinarias eran consideradas como penas
y toda&#a en .HJK una resolucin del :ercer )ongreso Internacional de "erecho )omparado 'celebrado en !ondres(
afirm que el derecho penal y el derecho penal disciplinario tendr#an la misma esencia y representar#an solo D
&ariedades diferentes del derecho social 'as# se di1o( de castigar o de reprimir$
D,e%en&as "el "e%e&2# penal &#n el "e%e&2# "s&plna%#
En la doctrina penal contempornea se sostiene que hay una serie de elementos que permiten diferenciar el derecho
penal del llamado derecho disciplinario, y que por lo tanto no e+iste tal identidad entre infracciones administrati&as y
delitos ni entre sanciones disciplinarias y penas pues se dice que los fines que persigue el derecho penal y los fines
de la potestad disciplinaria de la administracin no son id3nticos$
4 El derecho puniti&o se ocupa de la tutela de los bienes 1ur#dicos de inter3s para toda la comunidad, mientras
que el derecho disciplinario se refiere a la tutela de intereses e+clusi&os del ser&icio de la administracin$
4 !as finalidades que persiguen las penas 'retributi&as o pre&enti&as( difieren del fin de las sanciones
disciplinarias, que es corregir la conducta del funcionario infractor para garantizar el buen funcionamiento de la
administracin en su con1unto$
4 En materia penal imperan ciertas garant#as y principios que no rigen con la misma intensidad en materia de
infracciones y sanciones disciplinarias, en primer lugar esta el principio de legalidad
p%n&p# "e le$al"a" ?"e "el!#s 0 penas): )onstri;e a que solo la ley es la %nica fuente inmediata
y adems tanto penas como delitos deben estar descritos agotadoramente en la ley, con toda
precisin, mientras que en materia disciplinaria las cosas no se presentan de la misma manera, la ley
establece las sanciones disciplinarias con precisin, una autoridad administrati&a no pude establecer
la sancin que le parezca$ El problema esta en lo que 6elmut 8ayer apuntaba: en materia
disciplinaria hay falta de tipos, las infracciones estn acusadas con bastante generalidad$ El art#culo
..I el estatuto administrati&o es un e1emplo de esto$
16
En ma!e%a penal %$e el p%n&p# "e n2e%en&a, lo que significa que no se puede establecer una
doble responsabilidad criminal fundada en el mismo hecho, ni se puede agra&ar la responsabilidad
basada en ese hecho repitiendo su consideracin 'un mismo hecho no puede cimentar una doble
responsabilidad penal ni puede ser&ir para agra&ar la %nica responsabilidad basada en ese hecho 'E1$
,rt$ EHK del )digo enal describe el delito de parricidio @matar a alguien de la familia4 y adems el
,rt$ .E se;ala el parentesco como una circunstancia agra&ante del delito, lo que significar#a
considerar D &eces un mismo elemento con una finalidad gra&osa($ Esto no rige en materia
disciplinaria, es posible cimentar una doble responsabilidad: penal y disciplinaria a partir del mismo
hecho$ El estatuto admin$ En el ,rt$ ..J repite algo seme1ante en la ley administrati&a espa;ola, dice
que la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y la ci&il, pese que
las infracciones disciplinarias no son delitos 'aunque podr#an estar ligadas a uno( responden a
intereses internos del ser&icio, por eso, por e1, si un funcionario de la administracin sustra1o caudales
p%blicos 'DDE )digo enal( podr#a sufrir una doble responsabilidad basada en el mismo hecho$
Esta diferencia admite un matiz, es posible que se acumulen las responsabilidades penales y
disciplinarias, el primer matiz es que el deber que haya sido transgredido por el funcionario 'su deber
administrati&o(, a menos que ese deber este configurado como un elemento constituti&o del delito en
cuestin, en este caso hay muchos penalistas contemporneos que piensan que no podr#a haber
una doble responsabilidad, sino solo una responsabilidad penal$ Q por otro no debiera la sancin
disciplinaria, fundada en el mismo hecho que dio origen a un delito, sobrepasar en gra&edad a la
sancin penal correspondiente cuando fuesen de la misma naturaleza 'E1$ art#culo DE0 del cdigo
penal($
uesto que la responsabilidad disciplinaria est basada en el quebrantamiento de determinados
deberes que pesan sobre el funcionario resulta que de las infracciones disciplinarias responde nada
ms que el funcionario, mientras que en materia penal no e+iste esta limitacin$
!as sanciones disciplinarias y las penas son distintas, por lo que no e+iste el llamado derecho penal disciplinario, el
que ser#a sinnimo de derecho administrati&o$ ese a lo cual el contenido coacti&o de numerosas acciones
disciplinarias es id3ntico al con coacti&o de ciertas penas$ or lo que en ciertos casos no e+iste una separacin tan
ta1ante$
:ampoco e+iste el derecho penal 1errquico 'bautizado as# por 9im3nez de ,zua( es decir el con1unto de sanciones
que suelen incluirse en otros estatutos, como los estatutos de las cmaras del congreso, estatutos de las
uni&ersidades publicas, etc$ *affaroni dice que en estos estatutos hay una obligacin de disciplina ms que
1errquica$
6ay un argumento para distinguir el derecho penal del derecho administrati&o y el disciplinario, argumento e+tra#do del
,rt$ DK del cdigo penal 'prcticamente copiado del cdigo penal de Espa;a de .LIL( cuando el cdigo habla de la
separacin de los empleos p%blicos acordada por las autoridades en el uso de sus atribuciones o por los tribunales
durante un proceso para instruirlo y luego de las multas y dems correcciones que los superiores impongan a los
subordinados en uso de su 1urisdiccin disciplinal 'no gubernati&a( se alude a las sanciones discipl#nales que no se
refutan penas, es decir que no se consideran 'refutan( penas , no dice que no sean penas$
Na!)%ale*a "e las san&#nes a"mns!%a!/as:
5na cuestin mucho ms discutida y de ms comple1o esclarecimiento que es la naturaleza de las sanciones
administrati&as y por ende la naturaleza del derecho administrati&o$
El llamado "erecho penal administrati&o ser#a un con1unto de normas que asocian al incumplimiento de un concreto
deber de los particulares para con la administracin una sancin determinada 'E1emplo: *u1eto que no otorga boleta($
El problema consiste en determinar cual es la naturaleza 1ur#dica de las infracciones administrati&as, si hay o no una
diferencia cualitati&a entre los delitos 'que perteneces al derecho penal( y las faltas si o ella es slo cuantitati&a$ *i
e+iste una diferencia cualitati&a 'ontolgica, de ser( entre delito y falta, entonces e+istir#a el derecho penal
administrati&o 'que ser#a un derecho penal especial($ *i e+iste solo una diferencia cuantitati&a el derecho penal
administrati&o no e+iste, pues las faltas pertenecen al derecho penal$
?a1o la monarqu#a absoluta e+ist#a confusin entre faltas y delitos$
Esto tiene un trasfondo histrico que se remonta al siglo XCIII, pues ba1o la monarqu#a absoluta e+ist#a una confusin
entre falta y delito, pues adems no hab#a di&isin de los poderes p%blicos 'las infracciones de polic#a eran los mismo
que los delitos($
, principios del siglo XIX, cuando irrumpe el liberalismo penal, cuando se consolida el proceso de codificacin y la
separacin de los poderes p%blicos, se desarrollan D l#neas paralelas, una en el plano de la doctrina y otra en el plano
de la codificacin penal$
17
Plan# "e la "#&!%na:
En el plano de la doctrina se intento establecer una separacin terica entre los delitos y las infracciones de polic#a o
faltas 'que estaban confundidas en el siglo XCIII, lo cual daba pie a un con1unto de abusos por la autoridad($ En la
teor#a se plantearon &arias formas de argumentar esta distincin, por e1emplo:
F#0e%-a. ?Alem7n): Estableci distincin diciendo que los delitos atentan contra derechos de los ciudadanos,
mientras que las contra&enciones serian simples perturbaciones 'de la seguridad publica y del ordenamiento 1ur#dico
en su con1unto( de fines generales del estado$
Ca%/$nan0 ?I!ala): El delito es un acto contrario a lo que el llamaba seguridad p%blica, mientras que la falta afecta al
bienestar de la colecti&idad, de la comunidad$
Ca%%a%a ?S$l# HIH): !a falta 'infraccin de polic#a o contra&encin( se caracterizaba por tener una cierta indiferencia
3tica y se refer#a al magisterio de un buen gobierno, en cambio el delito si ten#a un color moral$
En estas E teor#as se siente el influ1o del ius naturalismo$
Ma0e% ?s$l# HH): El delito e+iste la infraccin a una norma de cultura reconocida por el estado, mientras que la falta
no, sino que hay una creacin artificial del legislador$
Plan# "e la &#",&a&6n penal:
!os grandes cdigos establecieron una diferenciacin solo cuantitati&a entre los delitos y las faltas y regularon las
faltas al interior de su articulado 'como el cdigo penal chileno en su libro tercero($ Esto para o someter a los
ciudadanos a la arbitrariedad de los rganos de la administracin$
C#%%en!e "#&!%nal "e #%$en $e%m7n&#
, comienzos del siglo .H se comienza a desarrollar una l#nea doctrinal y legislati&a distinta, encabezada por ,lemania
y pa#ses germnicos y que luego ha transmigrado a pa#ses no germnicos como ortugal$
E!apas p%n&pales "e la &#%%en!e "#&!%nal "e #%$en $e%m7n&#
Esta corriente ha postulado una diferencia cualitati&a entre delito y falta y por consiguiente la creacin de un derecho
penal administrati&o$
Esta corriente la encabezo 9ames ?olsh&its, quien en .HKD postul que e+istir#a una diferencia de ser 'ontologica(
entre delito y contra&encin 'falta( por lo que propugn la independencia y autonom#a del derecho penal
administrati&o, su argumento dec#a el derecho penal procura delimitar las esferas de los indi&iduos en cuanto 3stos
son indi&iduos, en cambio el bienestar p%blico, que es algo que sobrepasa lo indi&idual, es algo que ata;e al orden
administrati&o del estado, por lo tanto ?olsh&its dice que en el delito el hombre es mirado por el derecho como
indi&iduo, mientras que la falta es mirado como un miembro de la comunidad$ Es por eso que dice que hay delito
cuando son lesionados los deberes del indi&iduo como ser dotado de &oluntad autnoma 'como persona( en cambio
hay contra&encin cuando se lesionan los deberes de colaboracin del su1eto como miembro de la comunidad$
*afaroni ',rgentina( critica esta idea, pues ?olsh&its concibe al hombre como un centauro, mientras que 3l dice que
el hombre es siempre indi&idual$
En ,lemania la idea de ?olsh&its dio pasos a defensores '?oldf, *hmidt, quienes lograron que la empresa terminara
con 3+ito($ En .HIE se dicta una ley en ,lemania: la ordenanza sobre las faltas, se cre un derecho penal
administrati&o y por influ1o alemn se cre en otros pa#ses 'como en ortugal(
A%$)men!#s pa%a s)s!en!a% es!a ",e%en&a &)al!a!/a en!%e "el!# 0 &#n!%a/en&6n:
.( ,rgumento de Eric -olf: El derecho penal, sus delitos y penas se orientar#an a la tutela de la 1usticia como
&alor 1ur#dico, en cambio el derecho penal administrati&o con sus faltas y sanciones administrati&as, no se
orientar#a a la tutela de la 1usticia, sino a la proteccin del bienestar p%blico$
Aebate: <onzalo Aodr#guez 'Espa;a( no hay por que considerar que las faltas y las penalidades
correspondientes a las faltas sean a1enas a consideraciones de 1usticia$ ,dems no es tan &lido usar el
concepto 1usticia 'el cual no se ha podido determinar($
D( En los delitos e+istir#a una base meta positi&a o natural, mientras que las faltas ser#an creadas por el
legislador, no tendr#an una base natural$
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Aebate: Bo e+iste ning%n delito natural, seg%n )erezo 8ir lo caracter#stico del derecho en general es su
historicidad y de ning%n delito se puede decir que haya sido tal en todo tiempo y en todo lugar, los delitos son
siempre creacin de la cultura$
E( ,rgumento de )arrara, 8ayer: en las faltas habr#a una indeferencia cultural, en cambio en los delitos no$
Aebate: )erezo 8ir: tambi3n con las faltas la ley procura fomentar un estado cultural &alorado$ 5sando el
e1emplo de 8ayer: "a los mismo si la ordenanza de transito diga que el 1inete con su caballo transite por la
izquierda o por la derecha, pero no da lo mismo el sentido de la disposicin, pues esta e+iste para e&itar
accidentes y estn en peligro &idas humanas, lo que tiene un sentido &alorado$
I( !a falta seria indiferente desde el punto de &ista etico$ 8ientras el delito no$
Bo ha sido factible a;adir argumentos ms eficaces para establecer la diferencia cualitati&a entre delitos y
contra&enciones, y si ello no e+iste tampoco e+iste el llamado derecho penal administrati&o$
Esta no es una discusin puramente cient#fica, hay tambi3n un trasfondo pol#tico e&idente$
Aobert Con 6ipper ',lemn que se opuso a la creacin del derecho penal administrati&o( escribi que la pretensin
de distinguir ontologicamente entre contra&enciones y delitos 'y crear el derecho penal administrati&o( quita a la
administracin de 1usticia en lo criminal, uno de sus mbitos propios: el de la peque;a criminalidad$
En )hile, sal&o Eduardo Bo&oa 8onreal, no ha habido defensores del derecho penal administrati&o$ Esto tiene un
respaldo dogmtico, pues son contados los casos en que la ley somete el conocimiento y fallo inapelable de ciertas
infracciones administrati&as a la administracin, no e+iste lo contencioso administrati&o, siempre inter&ienen los
tribunales de 1usticia$
Bo&oa 8onreal us un argumento del art#culo DK de cdigo penal para sostener que en )hile e+istir#a un derecho
penal administrati&o o habr#a bases para argumentarlo$ *eg%n Bo&oa 8onreal la ley dice que no se reputan penas
estas sanciones, pero en el fondo el cdigo no las reputa penas porque no lo son orque a esta idea, a la cual llega a
partir de una lectura aislada del articulo DK, llega a la conclusin de que en el fondo las sanciones propias de las
contra&enciones son penas, solo que la ley no las reputa penas$
, esto cabe oponer el argumento de )asa&or Auiz 'Espa;a(, quien dice que el int3rprete est obligado a e+aminar el
art#culo DK en con1unto con el art#culo JK. del cdigo penal 'que proh#be que por autoridades administrati&as se
establezcan penas mayores a las se;aladas en el libro tercero($ *i se contempla aisladamente el art#culo JK. cabr#a
pensar que la autoridad administrati&a podr#a crear infracciones e imponerles &erdaderas penas de derecho penal
administrati&o con tal de que no superen las J 5:8, tambi3n se podr#a inferir la autonom#a de un aut3ntico derecho
penal administrati&o, pero si se mira el articulo JK. en con1unto con el art#culo DK del cdigo penal se concluir que
esas sanciones no se consideran genuinas penas, aunque el articulo JK. las llame penas, el articulo DK no las
considera penas, por lo que no e+iste el derecho penal administrati&o en )hile$
,unque se podr#a pensar que e+iste una contradiccin esto no es as#, ya que desde el punto de &ista material las
sanciones son e&identemente penas 'no difieren de las penas, por eso el articulo JK. las llama penas 'si me imponen
una multa una superintendencia correspondiente((, pero desde el punto de &ista formal 'el del derecho( no se
considera a esas sanciones como penas, y por ello las sanciones administrati&as no pueden producir los efectos
1ur#dicos de las penas$ Q si no pago la multa que me puso la superintendencia no puedo quedar recluido, y si &uel&o a
cometer una infraccin administrati&a no ser3 reincidente, no as# en materia penal$
roclamar el derecho penal administrati&o significa sustraer una parte del derecho penal 'el de la peque;a
criminalidad( y otorgrsela al e1ecuti&o, algo que implica una regresin histrica$
".1) DERECHO PENAL FISCAL:
:ambi3n llamado derecho penal financiero$ *e discuti mucho en Italia en la primera mitad del siglo XX,
particularmente Cincenzo 8anzini en su :ratado de "erecho enal define derecho penal fiscal que ser#a un con1unto
de disposiciones a que asocian a la lesin de los intereses financieros del Estado una pena determinada$
El denominado derecho financiero es un con1unto de normas que regulan la recaudacin, la gestin y la in&ersin de
los recursos o medios econmicos del Estado$ 5na parte del llamado derecho financiero es el derecho tributario que
se refiere e+clusi&amente al r3gimen de adquisicin y recaudacin de una especie y la ms importante de los medios
econmicos de la administracin estatal, es decir, los tributos 'impuestos, tasas y contribuciones especiales($ Bi el
derecho tributario ni el derecho financiero forman genuinas ramas del derecho son slo contenidos del derecho
administrati&o y sin embargo se ha hablado tanto de un derecho penal financiero como de un derecho penal tributario$
El derecho penal tributario comprender#a todas las disposiciones de corte penal que se contienen en las leyes que
regulan la e+istencia de impuestos, tasas y contribuciones especiales, es decir, tributos$
*in embargo, ni el derecho penal tributario ni el derecho penal financiero representan en rigor sendos derechos
penales distintos del derecho penal$ Estas disposiciones, tanto las financieras, como dentro de ellas las tributarias, lo
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que hacen es describir delitos comunes imponiendo penas comunes que por lo mismo pertenecen al derecho penal$
!o que ocurre es que estos delitos suelen figurar en leyes y disposiciones e+tra penales por e1emplo en )hile en el
cdigo tributario en su art H/ y sgtes se contienen una serie de delitos que se refieren a la hacienda p%blica peor
tambi3n encontramos delitos financieros en el cdigo penal como fraude al fisco$ or lo que no nos encontramos aqu#
con ninguna rama autnoma del derecho penal$
".9) DERECHO PENAL ECON3MICO:
Es una denominacin &stago de otra muy discutible tambi3n que es la de derecho econmico cuyo origen se remonta
al a;o .HEK resultas de la crisis que azota a la bolsa de BQ y que se tradu1o tanto como en el capitalismo occidental
como en los regimenes totalitarios de Europa en una aguda inter&encin del Estado que fue imprescindible en su
momento para sal&ar la econom#a internacional$ Gue entonces cuando se acu; la e+presin derecho social, que ser#a
un g3nero nue&o, una nue&a rea del derecho distinta del derecho p%blico y pri&ado y cuyas especies, sus
manifestaciones eran el derecho del traba1o y el derecho econmico$
El derecho econmico es el con1unto de normas que regulan el r3gimen econmico de la comunidad o el orden
p%blico econmico$ ,hora, una proyeccin de este, su proyeccin penal, ser#a el llamado derecho penal econmico$ 7
sea, el con1unto de disposiciones que tutelan penalmente el r3gimen econmico de la comunidad$ ero estas
disposiciones del pretendido derecho penal econmico, por e1emplo las que describen como delito el abuso de una
posicin monoplica, disposiciones que son escasas en el derecho penal chileno, estas disposiciones nos muestran
un aut3ntico derecho penal, slo que un derecho penal no codificado y que suele constar en leyes e+tra penales por
e1emplo hay alguno de los llamados delitos econmico en la ley orgnica del banco central de )hile, una ley que por
su propia naturaleza es administrati&a no penal$
TFu3 es lo que hay tras de toda esta nomenclatura y esta doctrina que durante tanto tiempo ha tratado de configurar
estos derechos penales distintos del tradicionalU
!o que hay es un efecto del desdibu1amiento contemporneo de la idea del derecho com%n, es decir, del derecho
codificado$ 5no habla de derecho codificado para referirse a aquel que regula todo un sector o aspecto de la &ida
social con una finalidad regulati&a total al paso que se habla de derecho especial el que no est contenido en cdigos
para aludir a un con1unto de disposiciones que regulan relacione sociales determinadas, instituciones determinadas
con una finalidad regulati&a parcial$ Es un hecho que afecta a numerosos ordenamientos del derecho europeo
continental donde es deplorable el proceso de descodificacin, de progresi&a erosin del contenido de los cdigos y
de la ramificacin e leyes especiales$ En algunos pa#ses y en algunas reas del derecho ha llegado a que el grueso de
una determinada materia ya no este contenido en cdigos sino en leyes especiales$ )hile tambi3n ha desarrollado
este proceso de descodificacin que no es tan gra&e como en otros pa#ses y esto ocurre as# mismo en el derecho
penal pese a que de todas formas lo medular del derecho penal est toda&#a en cdigos$ )omo consecuencia de ese
proceso de descodificacin han podido ir proliferando estas pretendidas ramas del derecho que, en una mirada ms
atenta no son tales, pertenecen a ramas tradicionales solo que por su comple1idad o por lo dispersos del las normas
que lo constituyen se tiende a darles una autonom#a dentro de la enciclopedia 1ur#dica$
Tor qu3 no son correctas estas e+presionesU
Bo son correctas estas e+presiones: derecho penal fiscal, econmico, se+ual, son e+presiones que carecen de toda
sustancia cient#fica, son e+presiones que en su facilismo acaso capturen esp#ritus impro&isados peor no resisten
ning%n anlisis cient#fico$ ?asta pensar nada ms que en la de delitos econmicos y las de delitos se+uales, lo se+ual
y lo econmico son aspectos e impulsos que informan bastos sectores de la &ida del hombre, el afn de lucro y el
impulso se+ual se nos muestran en much#simos delitos, e+isten delitos determinados por el impulso carnal, slo por
poner ese e1emplo, dentro de los delitos contra el impulso carnal como la &iolacin y fuera de esos delitos como un
hurto fetichista y dentro de los delitos contra la libertad se+ual encontramos algunos en que su moti&o determinante no
es se+ual sino que al re&3s, econmico como la prostitucin de menores de edad, el m&il aqu# es lucrati&o no se+ual$
Entonces no es correcto emplear esas denominaciones que no tiene es sustento cient#fico$ *i clasificamos el delito
se+ual por el m&il no nos resulta porque el m&il se+ual est presente en otros delitos no solo en los delitos contra la
libertad se+ual$ Bo podemos tampoco clasificarlos por una funcin orgnica$
".;) DERECHOS PENALES ESPECIALES:
*ectores que se abr#an desga1ados del derecho penal gozando de cierta autonom#a y que el propio ordenamiento
regula como una unidad en leyes o cdigos distintos$ Estos serian el derecho al traba1o que se difundi en la Italia
fascista, el derecho penal de la imprenta y el derecho penal militar$ El %nico derecho penal especial, sobre todo en
chile, ser#a el derecho penal militar$ or la indi&idualidad de los delitos militares y por las caracter#sticas de fuero de la
ad1udicatura militar merece el cdigo militar$ E+isten penas especiales militares, e+isten principios penales distintos del
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derecho penal com%n aunque como el derecho penal especial que es en todos sus &ac#os que son muchos tiene que
ser suplido por el derecho penal com%n o sea el cdigo penal por e1emplo el cdigo penal militar parte de la base del
dolo y el dolo es el que est tratado en el cdigo penal$
e) RELACIONES CON OTRAS RAMAS DE DERECHO, ESPECIALMENTE CON EL DERECHO POLDTICO
El derecho penal presenta una naturaleza sancionadora o garantizadora y por ende un carcter secundario ya que el
derecho penal refuerza con su particular tipo de sancin, las penas, las tutela que otras ramas del derecho ya han
concedido a ciertos bienes 1ur#dicos$ *e comprender que el derecho penal entra en relaciones con todas las ramos
del ordenamiento tanto p%blico como penales$
e.1) RELACI3N DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CI>IL:
Aodr#guez de ?eza, penalista espa;ol, en su derecho penal espa;ol primera parte e+amina estas relaciones desde un
cudruple punto de &ista: histrico, metodolgico, lgico y t3cnico$
.$ Hs!6%&#: entre el derecho penal y el ci&il se encuentra una historia estrech#sima$ El derecho penal estu&o
absorbido por el derecho ci&il$ El derecho penal empez a configurarse como tal solo tonel origen y la
depuracin del a pena como sancin p%blica, un proceso muy traba1oso que se remonta a la etapa clsica del
derecho penal romano$ Q que tu&o una serie de retrocesos en los siglos posteriores, no obstante no haber
ganado una clara autonom#a del derecho ci&il en el siglo XIX en las uni&ersidades europeas toda&#a a finales
del siglo XIX se ense;aba en una misma catedraza derecho ci&il, comercial y penal$
D$ Me!#"#l6$&#: no hay ninguna duda de la influencia que ha tenido lo penal sobre lo ci&il$ !a influencia del
pensamiento ius ci&ilista sobre el derecho puniti&o fue muy grande y lo era toda&#a en el siglo XIX, esta
influencia se nota muy claramente en el pandectismo alemn, en la 1urisprudencia de los conceptos que tu&e
una gran escuela metodolgica que fue muy importante para la e&olucin de la dogmtica 1ur#dica en general
y de la dogmtica penal en particular y cuyo m+imo representante fue >arl ?inding, en esta escuela es clara
una dependencia del pensamiento penal respecto de los conceptos, categor#as, m3todos propios del derecho
ci&il$
E$ L6$&#: se enlaza con lo que di1imos sobre la naturaleza del derecho penal$ 6ay una relacin lgica entre lo
ci&il y lo penal porque las instituciones ci&iles que el derecho penal protege ulteriormente como la propiedad$
Esas instituciones constituyen un prius lgico para la interpretacin de las leyes penales, los conceptos de
familia, de filiacin, de propiedad de matrimonio, de cosa mueble, etc$ todos conceptos ci&iles, constituyen
un prius lgico para la interpretacin de las leyes penales ' prius : un antecedente que se impone(, de la
interpretacin de las leyes puniti&as se ha de partir de la base de que la ley puniti&a ha empleado esos
conceptos en el mismo sentid que les imprima el derecho ci&il sal&o que en la orientacin de esa ley penal
indique otra cosa$ or e1emplo el art IED ) describe el hurto y el robo: ,rt$ IED El que sin la &oluntad de su
due;o y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble a1ena usando de &iolencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo2 si faltan la &iolencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de hurto$ El concepto de cosa mueble deber#a ser el mismo en derecho penal y ci&il, en le cdigo ci&il
cosa mueble se define como cosa que puede ser mo&ilizada$ " ese concepto deber#a partir el derecho penal
peor el derecho ci&il para sus fines espec#ficos refuta como cosas muebles que el mismo cdigo ha definido
como inmuebles$ Es lo que ocurre con los inmuebles por adherencia como el marco de la &entana, est
destinado al ser&icio del inmueble edificio$ Fue ocurre si este inmueble marco de &entada es destornillado es
hurto, aunque para el derecho ci&il sea cosa inmueble$ !a respuesta a este problema es que aqu# la
interpretacin de las disposiciones puniti&as conduce a la conclusin de que el concepto que se est
utilizando no es el que el cdigo ci&il a depurado para sus fines espec#ficos$
I$ T(&n&#: que la unidad del ordenamiento 1ur#dico impide que e+ista una r#gida separacin entre sus ramas
por lo tanto tampoco puede haber una r#gida separacin entre el derecho penal y el derecho ci&il$ *in
embargo, las frecuentes remisiones que hace le derecho penal al derecho ci&il o al derecho mercantil no
significan que se este empleando siempre un l3+ico com%n porque los t3rminos pueden adoptar un
significado diferente$ Esto lo ad&ierte el )) en sus art I y /$ ,s# puede ocurrir que por e1emplo nos
encontremos en el cdigo penal con un concepto ms dilatado de parentesco que el que emplea el cdigo
ci&il$ Esto requiere de una interpretacin de las disposiciones a la luz de sus finalidades$
e.+) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL @ EL DERECHO INTERNACIONAL:
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El derecho penal se relaciona tanto con el derecho internacional p%blico como con el derecho internacional pri&ado lo
que da lugar respecti&amente, su relacin con el derecho internacional p%blico al derecho internacional penal y su
relacin con el derecho internacional pri&ado al derecho penal internacional$
e.1) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL @ EL DERECHO MERCANTIL O COMERCIAL
6ay una serie de disposiciones penales de delitos que protegen bienes 1ur#dicos y conceptos de origen mercantil como
los delitos de quiebras culpables, de quiebras fraudulentas, falsificacin de documentos mercantiles 'art$ .H/ B D )($
e.9) RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL @ EL DERECHO POLDTICO
Ai&acoba calific estos estudios como un autentico tema de nuestro tiempo, las preocupaciones sobre este tema
comienzan el a;o .HIJ con la publicacin del libro El roblema enal de <iuseppe ?ettiol$ Europa en los fines de la
guerra y &#spera del hundimiento del fascismo y e totalitarismo nazi$ Esto no quiere decir que la postulacin de esta
relacin no haya sido &ista antes$ El primero en hablar de esta cuestin fue 8ontesquie, en su libro El Esp#ritu de las
!eyes ./IL, a propsito de la e&olucin del derecho penal romano, escribe mientras ms estudio la e&olucin puniti&a
de Aoma ms me doy cuenta de que esta fue determinada por la e&olucin pol#tica de Aoma$
Qa en el campo penal percibe esta relacin 9ean aul 8arat .//H en su lan de !egislacin )riminal, tambi3n Aossi,
miembro de la escuela clsica en su tratado de "erecho enal .LDH y en la doctrina contempornea luego de ?ettiol
son numerosos los autores como Ai&acoba, 9im3nez de ,s%a, ?arberos *antos, *ebastin *oler, etc$
Estas relaciones son muy estrechas y ms estrechas que las que mantiene el derecho penal con el derecho procesal
penal porque mientras el &#nculo entre lo penal material y lo penal ad1eti&o es un &inculo funcional puesto que el
derecho penal precisa del derecho procesal penal$ En cambio las relaciones entre el derecho pol#tico y el penal son
relaciones de orientacin porque el derecho pol#tico constituye ciertos bienes 1ur#dicos, crea ciertos bienes 1ur#dicos, la
organizacin pol#tica del Estado como bien es creada por el derecho pol#tico y es reforzada por el derecho penal
creando como delito la rebelin$ !a administracin de 1usticia es tambi3n un bien creado por el derecho pol#tico$
,dems puesto que el derecho pol#tico establece una determinada o presunta relacin entre el indi&iduo y la
comunidad al hacerlo prefigura al derecho penal ciertas finalidades concretas y le imprimir ciertas caracter#sticas
precisas y de esta forma se e+plica que cada &ez que en un pa#s se produce un mudamiento pol#tico, sobre todo si es
un cambio de importancia, en ese pa#s ms temprano que tarde se &a a producir un cambio en su legislacin penal, un
cambio que &a a ser un refle1o de esa mudanza ocurrida en la estructura pol#tica$ ?ettiol caracteriz las cosas diciendo
que el derecho penal es una pol#tica porque si uno no es capas de comprender el momento y el medio pol#tico en que
una legislacin penal sale a la luz y se torna operante entonces no puede entender el &alor intimo de esa legislacin$
*oler se;ala que a todo estado se le puede decir mu3strame tus leyes penales porque te quiero conocer a fondo$
6ay &arias razones que e+plican este influ1o de lo pol#tico sobre lo penal, Ai&acoba las clasifica en razones
fundamentales y secundarias$
!a razn fundamental es que el derecho pol#tico concreta una relacin entre el hombre y la comunidad y puesto que la
refle1a al mismo tiempo delinea la estructura de la comunidad y la situacin del indi&iduo dentro de la comunidad,
se;ala cuales &an a ser los l#mites de la in1erencia de la comunidad organizada, es decir, el Estado sobre el indi&iduo$
Q no hay mayor in1erencia estatal en el indi&iduo que la penal$ El derecho pol#tico am3n de constituir ciertos bienes
1ur#dicos el derecho pol#tico los 1erarquiza, esta 1erarqu#a es fruto de la interpretacin del derecho pol#tico del que se
hable$
6ay tambi3n otras razones secundarias: El contenido de ciertos delitos y de ciertos preceptos penales que tienen un
contenido que es pol#tico
,rt$ .D. )$ !os que se alzaren a mano armada contra el <obierno legalmente constituido con el ob1eto de promo&er
la guerra ci&il, de cambiar la )onstitucin del Estado o su forma de gobierno, de pri&ar de sus funciones o impedir que
entren en el e1ercicio de ellas al residente de la Aep%blica o al que haga sus &eces, a los miembros del )ongreso
Bacional o de los :ribunales *uperiores de 9usticia, sufrirn la pena de reclusin mayor, o bien la de confinamiento
mayor o la de e+tra;amiento mayor, en cualesquiera de sus grados$
Bo se debe confundir el derecho pol#tico con el derecho constitucional, el derecho constitucional es una parte del
derecho pol#tico, aquella parte que est codificada, desde que comenz el proceso de constitucionalismo, esto con la
"eclaracin de los "erechos del 6ombre y el )iudadano ./LH, ha sido com%n y cada &ez son mayores las
constituciones contemporneas en las que se incluyen preceptos de carcter penal$ )omo la constitucin peruana$
Esas disposiciones constitucionales de significacin penal son un nue&o trasunto de la relacin de lo pol#tico con lo
puniti&o$ !a disposicin ms antigua, la que surgi por primera &ez fue la relati&a a la legalidad de los delitos y de las
penas en la constitucin francesa$
A%8)e!p#s "e "e%e&2# penal
22
!as grandes formas de organizacin pol#tica permiten caracterizar otros grandes tipos de derecho penal en esto e+iste
discrepancia entre los que han estudiado esta materia$
Ai&acoba habla de E tipos de derecho penal:
.$ derecho penal liberal
D$ derecho penal totalitario
E$ derecho penal autoritario$
?ettiol discrepa de esta distincin, habla de derecho penal liberal y de derecho penal totalitario$ "entro del derecho
penal liberal distingue entre un liberalismo penal de derechas y un liberalismo penal de izquierdas$ ,l hacer estas
clasificaciones, se piensa en abstracciones, es decir, en esquemas representati&os que sir&en de ordenacin de
nuestros pensamientos no son un refle1o de tipos de concretos de derecho penal$ )uando hablamos de derecho penal
liberal por e1emplo estamos hablando del derecho penal liberal en general, como una categor#a del pensamiento, libre
de condicionamientos emp#ricos que nos &a a ser&ir para en1uiciar sin un derecho determinado por e1emplo el chileno
es o no un derecho penal liberal, en este sentido en &es de tipos de derecho penal con&endr#a utilizar la e+presin de
arquetipos penales, porque en realidad no e+isten$
De%e&2# penal l-e%al:
El derecho penal liberal se nutre de la ideolog#a del liberalismo$ El liberalismo como doctrina pol#tica surge de la ruina
del despotismo ilustrado y del triunfo de la re&olucin en Europa en el %ltimo tercio del siglo XCIII que luego pasa a
,m3rica y el nombre mismo fue usado por primera &ez en las )ortes de )diz en Espa;a en .L..$ El liberalismo es
una doctrina y al mismo tiempo una organizacin pol#tica que se caracteriza por basarse en ra#ces filosficas
racionalistas y por consiguiente el liberalismo mira la hombre como un ser dotado de razn y como un ser de
naturaleza moral$ 5n ser dotado de razn, es decir, el liberalismo e+alta en el hombre la fuerza de la razn como la
%nica capaz de permitir al hombre conocer el mundo, a s# mismo y las propias limitaciones de la razn$ :ambi3n ira al
hombre como un ser de naturaleza 3tica, es decir, como un fin en s# mismo, como un ser que es de capaz de obrar
seg%n los dictados de su razn, de proponerse fines, de trazarse un destino y de perseguirlo pero un hombre que al
mismo tiempo obligado est a respetar esa misma dignidad en los dems$ )oncepcin indi&idualista de la sociedad,
esto es la esencia del liberalismo pero una cosa es el indi&idualismo y otra cosa muy distinta es el ego#smo$ El
liberalismo muy le1os de pretender centrar todo el uni&erso en el hombre, para que este a su turno pueda someter a
los dems hombres, el liberalismo pretende que la coordinacin, la conciliacin de las acti&idades humanas en el
entendido de que cada ser humano por compartir la misma dignidad debe mirarse como un pr1imo$ :ampoco hay que
confundir liberalismo con liberalismo econmico el liberalismo es una doctrina pol#tica que tiene repercusiones
econmicas pero no es una doctrina econmica$ !a libertad humana debe ser limitada lo menos posible por el Estado,
habr que limitar la libertad %nicamente para hacerla compatible con la libertad de los dems$
Las &a%a&!e%4s!&as "e )n "e%e&2# penal l-e%al se%4an:
.( completa igualdad de los indi&iduos ante la ley penal, a de haber igualdad absoluta ante la ley penal pesito que los
hombres son iguales tambi3n$ Bo es repugnante al derecho penal liberal que e+istan ciertos pri&ilegios, pero estos
pri&ilegios no pueden estar fundados en consideraciones personales sino en la funcin$ uesto que el principio de
igualdad no consiste en tratar lo desigual como igual y dado que e+isten ciertas diferencias determinadas es posible y
leg#timo que la legislacin penal establezca algunas diferentas personales que atiendan a esa diferenciacin cuya
&ulneracin implicar#a romper con ese principio de igualdad, por e1emplo en )hile e+iste una ley penal especial para
Isla de ascua por que e+isten caracter#sticas culturales especiales que e+plican que determinadas penas se cumplan
de determinada manera$

D( 5na rigurosa legalidad de los delitos y de las penas$ *olo el principio de legalidad de los delitos y las penas permite
garantizar seguridad 1ur#dica y a tra&3s de 3sta garantizar la libertad indi&idual, que el liberalismo coloca en primer
lugar$
E( El liberalismo penal tiene a reducir 'no eliminar( el arbitrio 1udicial, es decir2 las facultades de los 1ueces a la hora de
apreciar la ocurrencia de un delito y determinar su pena$ or esta tendencia, el sistema de determinacin legal de la
pena en los pa#ses liberales establece m#nimos y m+imos de las penas temporales que no estn muy distanciados
entre si$ or e1emplo: si se impone como pena al delito de usura una que &a desde un d#a de prisin a .K a;os de
prisin la posibilidad es muy alta 'la determinacin raya en la indeterminacin($
I( El respeto y, en lo posible, escrupuloso del fuero interno, es decir2 del mundo interior de los su1etos y, por
consiguiente, el respeto del derecho a disentir 'tener opiniones distintas( y del derecho a difundir y e+presar todas las
23
ideas$ Es caracter#stico del liberalismo penal su reluctancia de con&ertir en delito la simple e+presin de una idea
disidente y, por eso, en un ordenamiento penal liberal no puede ser delito la apolog#a del delito que e+iste en algunos
ordenamientos$
J( *e considera as# mismo el delito, esencialmente, como un ataque contra bienes 1ur#dicos de significacin colecti&a,
es decir2 un ataque ob1eti&o contra bienes 1ur#dicos de efecti&a importancia para toda la comunidad y no solo para un
sector$
0( :rata de eliminar la responsabilidad ob1eti&a, es decir2 la responsabilidad sin culpabilidad$
/( or su naturaleza y desde su nacimiento a finales del siglo XCIII el liberalismo penal propende a la humanizacin de
las penas y, por consiguiente, a la eliminacin de toda forma cruel de punicin, lo que ?eccaria llamaba la
dulcificacin de las penas$ or e1emplo: la eliminacin de la pena de muerte, de toda forma de castigo corporal, de
las cadenas perpetuas y la reduccin de las penas temporales a l#mites que se consideren compatibles con la
dignidad humana Llas penas pri&ati&as de la libertad no pueden ser superiores a .D a;os$
L( roporcionalidad de las penas con la gra&edad del delito 'con su gra&edad ob1eti&a en cuanto a su in1usto y con su
gra&edad sub1eti&a en cuanto a su culpabilidad($ Es una e+igencia racional ya que las penas desproporcionales son
irracionales y desconocen al hombre en su esencia como ser racional$
H( Aechazo del liberalismo penal a toda forma de manipulacin de los condenados, lo cual impone como fin e+clusi&o
de la pena la retribucin$ :odo fin pre&enti&o de la pena in&olucran una forma de utilizacin del condenado, tratndolo
como cosa o un medio y no como persona$ ,unque esto es discutible ya que numerosos ordenamientos de nuestro
tiempo que son indiscutiblemente liberales 'como el italiano, alemn o espa;ol( asignan a las penas una finalidad
eminentemente pre&enti&a y no retributi&a$
)on estos rasgos en general se puede decir que se tiene un derecho penal liberal, pero en la realidad de los
ordenamientos positi&os se pueden encontrar &arios de estos caracteres y no todos y la presencia de la mayor#a de
estos rasgos nos permitir decir este es un derecho penal liberal$
De%e&2# Penal T#!al!a%#.
6ay discrepancia en la doctrina en torno si hablar de un derecho penal autoritario o totalitario o simplemente
hablar de derecho penal autoritario con &ariantes$
Ai&acoba hablaba de derecho penal totalitario cuya ra#z se encuentra en el totalitario pol#tico$ !os totalitarismos
'pues no se reducen a uno( representan doctrinas y formas de organizacin pol#tica cuyo origen es remoto 'se pueden
hallar sus &estigios en la antigOedad greco4romana(, pero sus formas mas conocidas de manifestacin se producen en
Europa y luego en otros para1es del mundo durante el siglo XX y hasta el punto que ni siquiera el hundimiento de dos
de sus formas mas crueles con el termino de la segunda guerra mundial que fue el totalitarismo nazi en ,lemania y el
totalitarismo fascista en Italia y ni siquiera con la desaparicin del totalitarismo so&i3tico se puede decir que halla
desaparecido el totalitarismo de la faz de la tierra, pues e+isten numerosos regimenes totalitarios toda&#a$ or e1emplo:
)uba$
:odos los totalitarismos se caracterizan porque basan sus ra#ces filosficas 'el totalitarismo tiene una ideolog#a
al igual que el liberalismo y una fundamentacin filosfica( en filosof#as que son eminentemente irracionalistas, es
decir2 corrientes filosficas que se caracterizan por un abierto desprecio de la razn, y este irracionalismo adopta dos
formas que siempre estn presentes en los totalitarismos pol#ticos: el &oluntarismo y el intuicionismo$
El In!)&#nsm#. Es significa que la intuicin 'un medio de captacin de conocimientos que es intransferible
de un su1eto a otro( permite a los totalitarismos captar de una manera absoluta 'irracional( la e+istencia de entidades
absolutas que pueden tomar distinto nombre 4or e1emplo: la raza 'como la raza aria in&ento de los nazis(, la nacin
'la nacin italiana(, la clase social 'la clase de los traba1adores, etc$4, que se caracterizan por ser entidades colecti&as,
supraindi&iduales y en las que el indi&iduo queda completamente absorbido hasta, en definiti&a, desaparecer, pues lo
que el su1eto carece de &alor y lo que tiene &alor es el todo 'la entidad absoluta: la raza, la nacin, etc($
El >#l)n!a%sm#. Es una &ie1a tendencia en filosof#a y que en el totalitarismo implica la concepcin de la
realidad como la realizacin o actuacin perpetua de una &oluntad de poder de sometimiento, en que, por supuesto,
los integrantes de la entidad absoluta someten a los dems, es decir2 a los que no pertenecen a esa entidad absoluta$
'esto se &e en dos obras capitales nazis que son 8i lucha de 6itler y el 8ito del siglo XX que 1ustific en t3rminos
tericos el aniquilamiento de los 1ud#os($
24
ara el totalitarismo pol#tico lo colecti&o o la comunidad aparece como lo dotado de &alor, siendo lo sustanti&o, el
todo y el fin$ En cambio, el indi&iduo es un simple accidente sin importancia y la %nica importancia la adquiere el
indi&iduo si forma parte de este todo colecti&o$ Ese todo se organiza en el Estado 'que seria "ios, el %nico su1eto de
derechos(, este Estado tiene un conductor o un 1efe 'fuhrer en alemn(, el cual encarna a la comunidad, es el
int3rprete de sus intereses, gobierna y conduce a la comunidad seg%n su anto1o$ )omo lo di1o 8ussolini en su
discurso desde el municipio de roma en el a;o .HED: todo es en el *stado % nada e4iste de $umano o de espiritual %
muc$o menos tiene !alor fuera del *stado$
Ca%a&!e%s!&as "e )n "e%e&2# penal !#!al!a%#
)on esta inspiracin pol#tica los caracteres del derecho pena totalitario tienen que diferir diametralmente de los
caracteres del derecho penal liberal, en efecto:
.( !a ley penal no es igual para todos$ Bo puede serlo porque el totalitarismo parte de una radical di&isin entre
quienes pertenecen y no pertenecen a la entidad absoluta y, por lo tanto, habr delitos para uno y otro grupo, penas
para uno y otro grupo o la misma pena con formas distintas de e1ecucin y normalmente mas crueles cuando se trata
de penar a quienes no pertenecen a la entidad colecti&a 'esto fue clar#simo en la ,lemania nazi$ or e1emplo: no era
igual el aborto de una ciudadana alemana que de una esla&a($
D( uesto que no es de inter3s del totalitarismo pol#tico garantizar la libertad y la seguridad indi&idual '&alores
burgueses(, lo importante es proteger al Estado ante cualquier ataque$ or eso, en estos ordenamientos adquiere
m+ima importancia la analog#a, la perforacin del principio de legalidad e incluso en casos e+tremos la supresin de
la parte especial del derecho penal$ Estos derechos penales no son legalistas y tratan de suprimir la legalidad a tra&3s
de la admisin de la analog#a o en casos e+tremos no regulando un delito en particular, es decir2 solo principios
generales y no parte especial$ or e1emplo: en la ,lemania nacionalsocialista regia el ) del Aaich que es un cdigo
penal liberal y cuando los nazis llegan al poder meten mano en la legislacin penal y una de las reformas ocurre en
.HEJ y consisti en introducir la analog#a en el pargrafo segundo que contemplaba el principio de legalidad que dec#a
que ning%n acto pod#a ser considerable como punible si no estaba descrito como tal en este cdigo y se coloc una
clusula que dec#a como tambi3n aquellos actos anlogos a los descritos por el cdigo seg%n el sano sentimiento del
pueblo alemn 'del Guhrer($ !o propio se hizo en los cdigos so&i3ticos de .HDD y .HD0 pues se elimino el principio de
la legalidad a tra&3s de la introduccin de la analog#a$ Es mas se conocieron proyectos de cdigo que carec#an
completamente de parte especial$ or e1emplo: el proyecto de cdigo penal elaborado por una comisin en la Italia
fascista que precedi Enrique Gerri y el proyecto de >rilenNo 41urista so&i3tico4 de .HEK, careciendo ambos de parte
especial$ El %nico limite de la analog#a seria el de la conciencia popular, pero de la conciencia popular como la
interpreta el fOhrer o conductor$
E( , diferencia del liberalismo penal en que es esencial que el delito entra;e un ataque ob1eti&o contra bienes 1ur#dicos
de inter3s general, para el totalitarismo puniti&o lo que interesa es castigar lo sub1eti&o, la &oluntad criminosa y sobre
todo 3sta entendida como deslealtad o traicin$ "e ah# la tendencia del totalitarismo nazi o so&i3tico a &er en todo
delincuente un traidor o una especie de rebelde$ or lo tanto, no se respeta el fuero interno, la disidencia constituye un
delito, se castigan los simples actos preparatorios en los que no hay toda&#a tentati&a de un delito y, es mas, la
disidencia representa un acto de traicin contra el Estado 'traicin a la patria penada con la muerte$
I( :iende el totalitarismo a configurarse no como un derecho penal de acto, sino como un derecho penal de autor$
Este es uno de los puntos que suscit el inter3s de ?ettiol y despu3s de otros autores por empezar a estudiar 'en los
a;os de t3rmino de la segunda guerra mundial( el problema de las relaciones entre el derecho pol#tico y el derecho
penal$ El liberalismo penal es un derecho penal de acto 'o debe serlo(, lo que significa que los su1etos son llamados a
responder por actuaciones concretas y bien acotadas y no por la forma en que han conducido su &ida o por como se
han comportado en el pasado porque no se trata de que comparezcan ante un 1uez penal haciendo una especie de
rendicin general de cuentas de cmo han organizado su &ida y, por eso, para el derecho penal liberal debieran ser
elementos e+tra;os la reincidencia como circunstancia agra&ante 'porque eso es derecho penal de autor( y la
irreprochable conducta anterior 'factores que nuestro derecho penal si toma en cuenta a pesar de ser un derecho
penal liberal($ En cambio, en el derecho penal de autor se responde no tanto por lo que se ha hecho, sino por lo que
se es y por el como se ha llegado a ser lo que se es$ El derecho penal de autor 'responsabilidad total en bloque de la
configuracin de la personalidad y de la &ida, un llamado a responder por todo lo que se ha hecho, lo que tiene mucho
de en1uiciamiento moral( adopto dos formas en Europa:

or un lado, el derecho penal de autor de corte &alorati&o con tipos normati&os de autor $ Este fue el de la
,lemania nazi$ or e1emplo: los nazis al llegar al poder reformaron algunos delitos como el de asesinato, &iolacin,
hurto y robo y all# donde se dec#a es autor se asesinato el que mate a otro se reformo por es asesino el que=, en
el hurto el que sustraiga cosa a1ena= se cambio por es ladrn el que=$, por que se entend#a con esos conceptos
25
1ur#dicos indeterminados '&aya a saber uno quien es asesino o ladrn( , lo que se quer#a era que los 1ueces
interpretasen el concepto de ladrn o &iolador seg%n el sano sentimiento del pueblo, o sea2 como el pueblo entiende a
estas personas$
or otro lado, el derecho penal de autor no normati&a, sino naturalista o peligrosista de Italia $ Esto se
manifest en el )digo enal italiano de .HEK con su delincuente habitual, el delincuente por tendencia, el delincuente
profesional, tipos peligrosistas de autor y por influ1o italiano tambi3n se manifest en la Ausia *o&i3tica 'conceptos
basados en consideraciones biolgicas y sociolgicas, no en apreciaciones normati&as indeterminadas que usaron los
nazis($
J( ara el totalitarismo penal el delito no es un acto que ofenda bienes 1ur#dicos, el delito lo es porque &ulnera un
deber de fidelidad hacia el Estado$ or ello: todo delincuente es considerado como un traidor$
0( El sistema penal, es decir2 con1unto organizado, coherente y total de penas del totalitarismo es un sistema fuerte,
cruel$ *e sir&e de la pena de muerte incluso para peque;os delitos, de penas de significado eliminatorio, penas
perpetuas 'a traba1ar en campos de concentracin(, la e+pulsin del grupo 'destierro($
/( El fin asociado a las puniciones es eminentemente defensista y e+piatorio$ Waffaroni e+plica esto muy bien, porque
como dice 3l lo caracter#stico del totalitarismo es que se esta defendiendo perpetuamente, los regimenes totalitarios
son por definicin regimenes inseguros de su propio poder y, por lo mismo, irracionales y como se sienten inseguros
procuran defenderse a toda costa y se castiga sin ninguna piedad cualquier acto que parezca poner en 1aque al
r3gimen, aunque sea muy le1ano$
Es muy cierto lo que apunta Ai&acoba de que, en rigor, ni siquiera cabe hablar de un derecho penal totalitario, ya que
estamos suponiendo que eso es derecho, que es un ordenamiento 1ur#dico y, por lo tanto, algo &inculante$ Esto no
pude ser derecho porque el totalitarismo penal se caracteriza por desconocer totalmente la humanidad, la esencia de
la humanidad radica en ser diferentes y el respeto hacia la diferencia en el otro es esencial para un ordenamiento que
merezca el nombre de derecho, o sea2 el totalitarismo penal en la medida en que desconoce lo humano en el diferente
termina por negar la &oluntad de con&i&ir, o sea2 niega un rasgo caracter#stico del derecho que es la alteridad, que
supone la &oluntad de con&i&ir$ Auiz Gunes 4penalista espa;ol4 en su libro !a ,ctualidad de la Cenganza 'donde
e+amina le derecho penal totalitario( dice que para el derecho penal totalitario no se trata de con&i&ir, sino que se trata
de someter, no de con&encer sino de aterrorizar y, en definiti&a, escla&izar al otro y eso no es derecho 'incluso si esto
es publicado en la gaceta oficial$ or e1emplo: ser#a decir que es &inculante la orden que da el ladro al decir habr la
bolsa, lo cual no es lo mismo que la orden que da Impuestos Internos($
De%e&2# Penal A)!#%!a%#.
ara algunos autores, en el fondo, es solo una deri&acin del totalitarismo, formar#an un solo todo con diferencias de
matices$
!os derechos penales autoritarios son los ordenamientos puniti&os propios de situaciones y regimenes pol#ticos
caracterizados por un poder personal e+acerbado o por un poder muy concentrado de grupos reducidos, personas o
grupos cuyo poder es poco respetuoso de la libertad y personalidad indi&idual, pero cuya caracter#stica diferenciadora
del totalitarismo es doble puesto que los r3gimen autoritarios:
)arecen de una autentica ideolog#a como el totalitarismo, en este sentido son un remedo del totalitarismo$
)on su derecho penal nunca llegan por su inconsistencia ideolgica a tocar esos e+tremos
trascendentales, agotadores o a esas realidades superiores del totalitarismo 'clase social, raza, etc($
!os regimenes autoritarios, en general y en lo penal, han mostrado una gran &ariedad de formas de presentacin
a lo largo de su historia, pero siempre con una caracter#stica uniforme que es la del acrecentamiento del poder
pol&tico en pocas manos, poder -ue no tiene barreras ante la libertad individual$ 7tra caracter#stica, pero esta
&ez de los regimenes autoritarios de nuestro tiempo, es decir2 reg#menes posteriores al t3rmino de la segunda guerra
mundial, es que han tomado a pr)stamo del totalitarismo ciertos elementos o formas aun-ue nunca totalmente
su ideolo!&a, precisamente por-ue el autoritarismo es una doctrina poco uniforme % poco convencida de si
misma$ or e1emplo: tener un partido %nico 'lo que es una contradiccin(, la e+istencia de un 1efe supremo 'que puede
tomar diferentes denominaciones y no slo Guhrer(, la e+istencia de feste1os multitudinarios, la adopcin en toda la
&ida pol#tica de un tono castrense 'con toda su uniformidad( y, en general, se toma del totalitarismo la idea de que la
comunidad esta sometida a una mano %nica, autoritaria, que se presenta como paternal a &eces, pero no muy a
menudo, o sea2 nos muestra al indi&iduo como un menor de edad y no como un ciudadano y ni siquiera como un
s%bdito$
26
En general, los autoritarismos de nuestro tiempo han coincidido con las dictaduras, pero tomando esa palabra no
en su sentido propio ya que el sentido propio es el clsico o romano y el dictator era un organo pol#tico dentro de la
)osntitucin no escrita de los romanos que e1ercia su autoridad durante un plazo determinado ante circunstanicas de
particular gra&edad 'como *ila(, sino de regimenes que se implantan en la &ida de un pueblo en abierta &ulneracin de
la legitimidad y de los procedimientos constitucionales o a &eces sir&i3ndose de esos procedimientos o pre&ali3ndose
de la ingenuidad de los pueblos y siempre aniquilando la separacin de los poderes del Estado 'la separacin es
incompatible con el designio del robustecimiento del poder pol#tico o ellos nombran los funcionarios($ !a oposicin se
torna algo pernicioso y se las combate cada &ez con ms fuerza$
uesto que el autoritarismo penal no tiene el sustento ideolgico del totalitarismo puniti&o, si no que toma a
pr3stamo algunos elementos de este se comprender que sus caracter#sticas no sean tan definidas como la de los
ordenamientos totalitarios$
Ca%a&!e%4s!&as "el a)!#%!a%sm# penal
.( *e trata de ordenamientos que de1an en pie los cdigos penales anteriores$ Esto quiere decir que de1an
subsistentes a los cdigos penales liberales 4por e1emplo: de1an sustentes con esos cdigo del principio de legalidad y
lo que hacen es modificar ciertos sectores de la codificacin liberal en aquellos campos que mas interesan al r3gimen
autoritario, sobre todo los delitos contra el Estado, contra los gobernantes, el terrorismo y todos estos delitos se
regulan con un sentido defensista, ultra conser&ador y con las peores puniciones$
D( )omo contrapartida se suele regular los delitos pol#ticos$ *in embargo, no como el liberalismo penal 'que siempre
&e en el delito pol#tico no un delito, tampoco &e en el delincuente pol#tico a un delincuente sino a un &encido( sino con
un sentido ad&erso y gran latitud, es decir2 a tra&3s de tipos penales abiertos, indeterminados o de caucho, es decir2
que se pueden estirar para que quepa en ellos cualquier cosa, de forma de poder sancionar como delito pol#tico con
se&eras puniciones cualquier acto que pueda producir una sensacin de inseguridad, desorden o perturbacin$
E( *e regula la e+istencia o se ampl#an las facultades 'si es que ya e+ist#an( de tribunales especiales 'que es una
forma de inter&encin en los poderes del Estado( que puedan hacer mas eficaz la legislacin puniti&a del r3gimen
autoritario, es decir2 tribunales que sean simples sicarios del poder 'generalmente se trata de tribunales militares($ En
esos mismos tribunales se emplean procedimientos de urgencias con plazos bre&es, sin recursos para los acusados y
quitndoles determinados beneficios como la libertad pro&isional$
I( *e crean delitos de simple desobediencia, es decir2 el mero hecho de desobedecer una prescripcin o una orden se
con&ierte en infraccin delicti&a$
J( Estas leyes penales abundan en presunciones de responsabilidad penal, de todo tipo 'absolutas, relati&as, etc$($
0( *e fa&orece la delacin y la soploner#a, es decir2 lo que en un derecho penal liberal es una facultad 'nadie esta
obligado a denunciar delitos aunque lo presencie, sal&o contadas e+cepciones que son personas que nuestro )
enumera($ En cambio, el autoritarismo toma la denuncia y la con&ierte en una obligacin y castiga como delito la
omisin de denuncia en todos los casos con lo que se fa&orece la presencia de delatores$
/( *e agra&an sin misericordia las puniciones con un fin de simple intimidacin$
L( *e promulga la auto amnist#a como Ai&acoba la denomin amnist#a al re&3s 'amnist#a: forma de e+tincin de la
responsabilidad penal que debiera operar e+clusi&amente respecto de los delitos pol#ticos y que concede un r3gimen
pol#tico a sus ad&ersarios, no a sus sustentadores($ !a amnist#a al re&3s tiene como propsito cubrir con un manto de
impunidad a los propios partidarios del r3gimen por cuanta fechor#a hayan cometido y son amnist#as que no tienen
como propsito procurar paz a una comunidad que ha pasado por un periodo de gran turbulencia pol#tica, su propsito
es simplemente la impunidad porque son regimenes que no respetan la igualdad ante la ley, esto pro&iene del
totalitarismo 'cuando los nazis asumieron el poder en .HED, en .HEE se dicto una ordenanza por la cual se concedi
amnist#a a todos los delitos cometidos en pro de la instauracin del r3gimen nacional socialista($
)on esto termina la re&isin de las relaciones entre el derecho penal y el derecho pol#tico$ Bo e+isten otras
formas del derecho penal aparte de las ya rese;adas y no e+iste el derecho penal socialista del que hablo 9im3nez de
,zua porque la doctrina socialista en su forma clsica '8ar+( es una doctrina fundamentalmente econmica y no
pol#tica$ 8ucho menos de puede hablar de derecho penal anarquista dada la reluctancia del anarquismo hacia el
derecho penal en su con1unto, no e+iste tampoco ning%n testimonio histrico que nos permita hablar sobre el
particular$
27
e.;) RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PROCESAL PENAL.
*on muy estrechas y muy importantes y tan importantes como las del derecho penal con el derecho pol#tico solo
que de corte funcional y no de corte sustanti&o$
Estas relaciones pro&ienen de algo que ya sabemos, el derecho penal se caracteriza por ser derecho p%blico y
sobre todo por ser aplicable o realizable solo 1urisdiccionalmente y, en efecto, a diferencia de las dems ramas del
derecho, el derecho penal no puede ser actuado por los particulares y tampoco puede ser realizado por funcionarios
no 1udiciales, sino %nica y e+clusi&amente dentro de un proceso y por los rganos competentes en cada caso del
poder 1urisdiccional de que se trate$ Este rasgo lo apunt por primera &ez Aicardo B%;ez 4penalista argentino4 en su
:ratado de "erecho enal el a;o .HJH, quien escribi en el primer tomo de su tratado que el derecho penal solo es
realizable 1udicialmente, esta idea es correcta pero no es e+acta en su forma porque no es enteramente e+acto decir
que el derecho penal es realizable 1udicialmente, es preferible decir 1urisdiccionalmente porque lo propio de los
tribunales de 1usticia es e1ercer la 1urisdiccin, es decir2 la declaracin coacti&a y superior del derecho aplicable a un
caso contro&ertido en particular 'eso es la 1urisdiccin y lo caracter#stico de los tribunales de 1usticia que seria me1or
llamar tribunales 1urisdiccionales ya que nadie sabe lo que es la 1usticia($ :ampoco se puede ol&idar que los 1ueces,
por mandato de la ley realizan 1unto a las tareas 1urisdiccionales que son las propias del campo, tareas no
1urisdiccionales 4por e1emplo: las relati&as al nombramiento del personal, o la compra de recursos4 tareas que, por ser
suyas, son 1udiciales, pero no 1urisdiccionales, al paso que el derecho penal no puede sino aplicarse dentro de un
proceso, en una situacin contradictoria con partes contrapuestas, una situacin en que se discute el derecho
aplicable y en que el que resuel&e es el 1uez e1erciendo 1urisdiccin2 declarando el derecho$ "e esta manera, ni
siquiera en los casos de sometimiento &oluntario y espontneo del reo de un proceso penal a la pena, como puede ser
en )hile los que dan lugar a la aplicacin del articulo EHD del ) 'que se refiere al procedimiento monitorio(, ni
siquiera en esos casos cabe sostener que un particular esta actuando o aplicando el derecho puniti&o y, muy le1os de
ello, tambi3n en esos casos tiene que inter&enir un tribunal declarando el derecho, lo que pasa es que en esos casos,
que son e+cepcionales dentro de nuestra legislacin como en otras, el tribunal &e ahorrado tramites, los
procedimientos se facilitan y aceleran, pero en ning%n caso queda de sobra la necesidad de un pronunciamiento
1udicial re&estido de la autoridad de cosa 1uzgada, es decir2 de un pronunciamiento 1urisdiccional$
Esta caracter#stica del derecho penal de ser realizable solo 1urisdiccionalmente determina su inherencia al
proceso penal porque la 1urisdiccin solo puede desarrollarse dentro del proceso y de esto deri&an las intimas
relaciones entre estas dos ramas del derecho, lo mismo que la circunstancia de que el derecho penal necesita el
derecho procesal penal para cobrar realidad en la &ida social$ :an cierto es esto de la inherencia del derecho penal al
procesal penal que Ernest &on ?eling 4criminalista alemn4 escribi en su :eor#a del "elito, as# como en un libro
sobre derecho procesal penal, que: los delincuentes podran estar de en $ora 'uena si solo $u'iere preceptos
penales para sancionar sus delitos % no $u'iese en cam'io normas de procedimiento$ ,dems, lleg a escribir en su
tratado de derecho procesal penal que el derec$o penal no toca al delincuente un pelo de la ropa. el )ue se lo toca es
el derec$o procesal penal$ ese a estas relaciones tan intimas entre estos dos sectores del ordenamiento, pese a la
inherencia del derecho penal al procesal penal, no hay que perder de &ista el carcter instrumental del derecho
procesal penal, su signo ad1eti&o, el que es un simple medio para hacer efecti&os los preceptos de fondo y de
contenido del derecho penal y, por eso, es que el mismo ?eling, despu3s de escribir la anterior frase a;adi que
e4iste una anterioridad o precedencia l&gica del derec$o penal al procesal penal 'para entender un derecho procesal
penal tengo que lgicamente suponer antes un derecho penal( y esa precedencia repercute en los principios rectores
o caracteres del derecho procesal penal$ El derecho procesal penal de un pa#s no puede estar articulado seg%n
principios y contener caracteres que &engan a desmentir los principios y los caracteres de su derecho penal, eso seria
absurdo, el derecho procesal penal de un pa#s tiene que guardar armon#a con su derecho penal y esto lo sab#an muy
bien los for1adores del derecho penal contemporneo$ !a reforma penal de la ilustracin se preocupo del derecho
penal, pero muy especialmente se preocupo de la transformacin radical del proceso penal y, es mas, a los hombres
del siglo XCIII les interesaba antes reformar el proceso penal y despu3s reformar el derecho penal porque los mayores
estragos contra lo que se con1eturaba iba a ser el liberalismo penal estaban en el proceso$

P%n&p#s 8)e "e-e m#s!%a% )n p%#&es#
!os principios que debe mostrar un proceso penal para ser congruentes con un derecho penal liberal ser#an los
siguientes:
a. Legalidad % pu'licidad de los 0uicios$ Es decir2 1uicios realizados en conformidad con la ley y en audiencia
p%blica$
-. Legalidad % pree4istencia del 0uez sentenciador$ Esto desde la Ae&olucin Grancesa se llama 1uez natural, el
1uez preconstituido al 1uicio 'principio que no es respetado en nuestro ordenamiento ya que e+iste el problema de los
ministros en &isita($
&. La neta separaci&n de las fases cognosciti!a 5in!estigaci&n6 % !alorati!a 5de 0uicio % fallo6 del proceso$ Estas
fases deben estar encomendadas a rganos diferentes 'como en )hile antes de la reforma procesal penal($
28
". La paridad de condiciones entre acusador % acusado$ Bo pri&ilegios especiales para uno o el otro$
e. Sal!aguarda de las garantas del imputado % del acusado$ "e modo que 4por e1emplo4:
Bo tenga que declarar nunca ba1o 1uramento$
!a declaracin sea una facultad y que, por lo tanto, se tenga todo el derecho a guardar silencio sobre la
inculpacin y el derecho de no autoinculparse
"erecho a contro&ertir todos los cargos y todas las pruebas que se ele&en en su contra$
,. *liminaci&n de toda forma de prue'a pri!ilegiada 5tpicas del derec$o penal in)uisitorio del antiguo rgimen6 $
Es decir: de pruebas que se e+cept%an al r3gimen general y que son de apreciacin ms fcil por el 1uez, as# como la
proscripcin de toda forma de premio concedido a alguien por acusar o delatar a posibles codelincuentes$
$. Reconocimiento amplio % efecti!o del principio de inocencia 5otra con)uista de la Re!oluci&n 2rancesa6 %. por
lo tanto. $a% )ue $acer el menor uso posi'le de los mecanismos procesales )ue supongan una limitaci&n o restricci&n
de la li'ertad del reo$ En pocas palabras, la prisin pre&enti&a ha de ser usada cuando e+ista el riesgo probado de que
el reo no se presentara el d#a del 1uicio 'que puede atentar contra la &ictima, se le dar proteccin($
2. Prontitud % celeridad en los 0uicios$ ,rticulacin de un sistema de recursos efecti&os que permita re&isar toda
resolucin de importancia e incluso en casos calificados re&isar una resolucin que goce del efecto de cosa 1uzgada
'lo que se llama el recurso de re&isin($
. Legalidad en la o'tenci&n % en la producci&n de las prue'as$ Esto implica tener como ilegales todas las
pruebas que se obtengan en contra de garant#as fundamentales del estado de derecho, esto significa, entre otras
cosas, la proscripcin de los agentes pro&ocadores 'que en )hile e+isten con el nombre de agentes re&eladores($
.. 7otal independencia interna % e4terna del 0uez. del &rgano 0urisdiccional$
B. 8'ligaci&n rigurosa para los 0ueces de fundamentar todas sus resoluciones 5de !ulneraci&n frecuente en
nuestro pas6$

29
II. DOGMITICA PENAL O CIENCIA DEL DERECHO PENAL @ LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS
CRIMINALES$
a) LAS DISCIPLINAS CRIMINALES: CLASIFICACI3N EN NORMATI>AS ?CULTURALES) @
CAUSALEHPLICATI>AS ?NATURALES)C FUNDAMENTOC IMPORTANCIA @ RELATI>IDAD DE ESTA
CLASIFICACI3N.
9im3nez de ,s%a agrup en el rimer :omo de su :ratado el con1unto de disciplinas que se ocupan del
problema del delito y de la pena y emple el t3rmino de enciclopedia de ciencias penales$ ero, su disc#pulo 8anuel
de Ai&acoba en el libro Elementos de )riminolog#a sustituy esa denominacin por enciclopedia de disciplinas
criminales, porque dentro de estos saberes que se ocupan del delito y de la pena hay algunos que son genuinamente
cient#ficos y otros que no son ciencias sino t3cnicas, por lo que esta clasificacin es ms acertada$
ara clasificar el con1unto de disciplinas y, en particular, las ciencias que se refieren a las entidades del delito y
de la pena, es con&eniente insertar esa clasificacin al interior de un panorama global o general del mundo y de la
&ida, o sea2 hay que darles una fundamentacin filosfica, hay que acudir a una epistemolog#a 'cap#tulo de la filosof#a
que significa teor#a de las ciencias($ recisamente por la falta de una aut3ntica fundamentacin filosfica es que
muchas denominaciones al uso en la bibliograf#a 1ur#dica resultan cuestionables$ or e1emplo: hablar de la dogmtica
1ur#dica o ciencia del derecho en general y de la ciencia del derecho penal en particular como una ciencia humana,
pues quiere decir que hay ciencias inhumanas$ 7tro e1emplo es el de la ciencia del derecho como una ciencia social,
pues no se sabe bien que ser#a una ciencia social y, adems, el empleo de la denominacin ciencias sociales tiende a
ser una manifestacin de la in&asin de los m3todos y enfoques sociolgicos que fue muy patente durante el %ltimo
tercio del siglo XIX para caer en un burdo sociologismo, es decir2 reducir ciencias que no son la sociolog#a a las
categor#as propias de la sociolog#a, fenmeno que caus mucho da;o a la dogmtica penal de la 3poca de la escuela
positi&a 'tercera gran escuela penal del siglo XIX($
Es l#cito adoptar cualquier enfoque epistemolgico o fundamentacin filosfica acreditada para establecer un
orden y nosotros seguimos la de Ai&acoba e+puesta en Elementos de criminolog#a que se basa en el neoNantismo y,
en particular, en la llamada Escuela *uroccidental o de ?aden, una de las dos escuelas en que se manifest el
neoNantismo 'restablecimiento de la filosof#a Nanteana( a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y en la que
distinguen &arias figuras '&an en orden in&erso, o sea2 de adelante hacia atrs siendo filsofos alemanes generales(, a
saber: 6einrich AicNert, -ilhelm -indelband y -ilhelm "ilthey$
El neoNantismo tu&o gran influencia para la ciencia del derecho en general y para la ciencia penal en particular
'hasta hoy( y se manifest en ,lemania en dos corrientes:
. *l Neo9antismo Suroccidental $ *e debe a que sus mayores representantes eran catedrticos de
5ni&ersidades del sur occidente alemn colindante con *uiza y Grancia$ *us m+imos representantes en filosof#a
general fueron: -indelband, AicNert y 8a+ -eber$ ,dems, tambi3n tu&o una traduccin en la filosof#a 1ur#dica y en la
dogmtica penal, siendo sus mayores representantes de esas reas: 8ar+ Ernesto 8ayer y <usta& Aadbruch,
quienes adems de filsofos fueron grandes penalistas$
Aetoma la filosof#a >anteana agregando elementos recogidos de la filosofia de 6egel y de la filosof#a de los
&alores$
. La *scuela de Mar'urgo $ *e debe a que sus mayores representantes pertenec#an a dicha 5ni&ersidad ya ms
en norte de ,lemania$ *us m+imos representantes en filosof#a fueron: )ohen y aul Batorp$ ,dems, tambi3n tu&o
una traduccin en filosof#a 1ur#dica y en la dogmtica 1ur#dica, siendo sus mayores representantes en esas reas:
Audolf *tammler y 6ans >elsen$
El neoNantismo de 8arburgo fue mucho ms apegado a >ant, es decir, recogi sobre todo de la filosof#a
Nanteana su logicismo y su formalismo, al paso que el neoNantismo sur occidental o Escuela de ?aden fue un poco
ms all de >ant ya que incluyo algunos elementos hegelianos 'de la filosof#a de 6egel(, lo cual lo hizo mucho ms
fruct#fero para la ciencia del derecho y la filosof#a del derecho que el neoNantismo de 8arburgo que es muy fr#o$
*iguiendo con lo anterior:
.$ Hen%&2 R&Be%!$
En &arias de sus obras y entre ellas en )iencia natural y ciencia cultural establece una clasificacin general de
las ciencias en ciencias de la cultura o culturales y ciencias de la naturaleza o naturales$ AicNert en esto se
muestra disc#pulo de otro gran miembro del neoNantismo sur occidental en filosof#a general que fue -ilhelm
-indelband$
D$ Jl2elm ?G)lle%m#) Jn"el-an"$
30
)lasific a las ciencias en 'clasificacin distinta de AicNert(:
a$ 2iencias Nomot)ticas$ *on aquellas ciencias que in&estigan lo general, o sea2 lo que repite una y otra &ez 'una
bacteria(, y son generalizadoras pues fi1an 'no establecen( leyes generales$ or e1emplo: la qu#mica y la f#sica, es
decir2 las ciencias naturales en su con1unto$
b$ Cen&as I"e#$%7,&as$ *on aquellas ciencias que se ocupan de lo singular, es decir2 de entes o hechos que no
se repiten 'fenmenos singulares( y, por lo mismo, son indi&idualizadoras y no generalizadores, se someten en lo
concreto o indi&idual y no en lo general$
E$ Jl2elm Dl!2e0$
Estableci una clasificacin de las ciencias en ciencias de la naturaleza y ciencias del esp#ritu, lo cual lo hered
del neoNantismo de 8arburgo 'por eso que uno lee en >elsen que la ciencia del derecho ser#a una ciencia del
esp#ritu($
a$ 2iencias de la Naturaleza$ *on aquellas que e+plican fenmenos$
b$ 2iencias del Esp&ritu$ *on aquellas que procuran entender 'no e+plicar( fenmenos$
Esta preocupacin en el siglo XIX por establecer una clasificacin de las ciencias se debe a que dicho siglo es la
3poca del auge del positi&ismo en filosof#a general y del efecto deslumbrante que ten#an los a&ances ocurridos en las
ciencias natrales y estos a&ances impulsados por el positi&ismo Neisiano determinaron que las ciencias no naturales,
como la ciencia histrica 'esto parti con la 1ustificacin de la historia(, se &ieran en una situacin incomoda, siendo la
preocupacin fundamental de "ilthey rei&indicar el carcter cient#fico de la historia porque desde antiguo a la historia
se le &enia agregando una &ie1a y equi&ocada sentencia de ,ristteles que dice: de lo singular no se puede $acer
ciencia y la historia se ocupa de hechos singulares que nunca se repiten 'la historia 1ams se repite($ or ello, para
que la ciencia histrica recuperara su dignidad como ciencia, "ilthey estableci la clasificacin entre ciencias del
esp#ritu, donde se encuentra la historia, y ciencias de la naturaleza$
,c inter&iene -indelband quien desarrolla ms esta argumentacin y cambia los nombres, ya que 3l habla de
ciencias nomot3ticas y ciencias ideogrficas. !uego, inter&iene AicNert, quien en su libro )iencia natural y ciencia
cultural habla de ciencias naturales y ciencias culturales, siendo el fundamento de su clasificacin sumamente
Nantiano, es decir2 est basado en el m3todo y no el ob1eto de las ciencias$ En efecto, tambi3n para >ant 'en la )ritica
de la razn pura o )r#tica del 1uicio del siglo XCIII( la naturaleza es la e+istencia de las cosas en cuanto est
determinada por leyes uni&ersales 'como la muerte de uno(, pero slo lo de1 sentado ya que 3l no habla
rigurosamente ni de ciencias naturales ni de ciencias de la cultura$ "e este modo, AicNert basndose en las ideas
Nantianas establece una contraposicin formal entre naturaleza y cultura 'ob1etos(: la naturaleza esta formada por
ob1etos naturales, es decir2 ob1etos nacidos y entregados a su propia e+istencia porque estn gobernados por ciertas
leyes que son independientes de esos mismos ob1etos y, en cambio, la cultura como un mundo formado por ob1etos
culturales, o sea, ob1etos producidos y culti&ados intencionalmente por el hombre en la medida que el hombre &e en
ellos una referencia a fines &alorados$ or modo que, desde el punto de &ista formal casi de cualquier ob1eto del
mundo uno podr#a decir que es natural y cultural$ or e1emplo: un reci3n nacido humano de nuestra especia es un
ob1eto natural si lo contemplamos sin referencia a &alor alguno, pero si lo miramos con referencia a &alores el hombre
es persona, es un fin en si$ or lo tanto, depende que el ob1eto sea obser&ado con o sin referencia a &alores$
En estos dos mundos distintos, naturaleza y cultura, inciden las correspondientes ciencias$ !as ciencias
naturales para AicNert son a-uellas -ue procuran investi!ar % conocer le%es % relaciones !enerales9
e1plicando los fenmenos a trav)s de sus causas o factores de produccin$ or e1emplo: cual es la causa que
determina que si yo suelto algo cae 'ley de gra&edad que hasta el momento no se conoc#a($ En cambio, las ciencias
culturales son a-uellas -ue se ocupan de objetos valorados9 realzados en su individualidad o peculiaridad %
dentro de esos objetos $ic:ert inclu%e a las normas jur&dicas9 por-ue ellas siempre est8n referidas a valores
'aunque a &eces a aberraciones de los &alores($ or e1emplo: las disposiciones legales relati&as a la escla&itud o el
totalitario en Europa, pues dicen referencia a &alores$ "entro de las ciencias de la cultura ubica AicNert la ciencia del
derecho como la ciencia histrica$ Esta clasificacin es importante para entender la posicin de la ciencia del derecho,
que es una ciencia de la cultura, y describir bien el panorama de las disciplinas criminales$
!os representantes de la Escuela de 8arburgo trazaron una clasificacin muy parecida pero con nombres
distintos$ Ellos para hablar de las ciencias de la cultura hablan de ciencias finalistas, es decir, ciencias que estn
regias por el criterio de la finalidad, criterio de ordenacin de nuestras representaciones conforme al cual las
representaciones ulteriores que denominamos fines determinan a las representaciones anteriores a las que
denominamos medios 'son los fines los que determinan los medios y por eso es equi&ocado decir que los fines
1ustifican los medios, y si los medios empleados son malos es que porque el fine es malo($ En cambio, hablan de
ciencia causal;e1plicativa para aludir las que AicNert hab#a llamado ciencias naturales, las cuales estn regidas por
el criterio de la causalidad, criterio de ordenacin de nuestras representaciones conforme al cual las representaciones
31
pre&ias de la cadena a la que denominamos causa determinan a las representaciones ulteriores que son los efectos,
pero en las ciencias naturales de hoy se prefiere no hablar de causa porque el criterio de causalidad esta muy
cuestionado, sino de probabilidad y, a la &ez, tampoco se habla de causa y efecto sino de factores$
a$ $especto a las ciencias normativas o culturales o9 en la terminolo!&a de arbur!o9 finalistas9 se
encuentran dos:
La #ogm(tica Procesal Penal$
La #ogm(tica Penal o Ciencia del #erec$o Penal$ ,borda su ob1eto desde cuatro enfoques distintos:
En primer lugar: un enfoque histrico '!eccin II y III del rograma($ !a historia del derecho penal no es ms
que una parte de la historia del derecho, la cual a su turno es un fragmento de la ciencia histrica, y hay que ocuparse
tanto de la doctrina penal del pasado como de sus fuentes principales, normas e instituciones 'esto es importante
porque el que no conoce la historia del derecho penal no puede entenderlo y &a a cometer errores que se han
perpetuado en el pasado, ya que lo malo en la historia tiende a repetirse por ignorancia($
En segundo lugar: un enfoque filosofico '!ecciones IC y C($ !a filosof#a 1ur#dica penal es una parte de la
filosof#a del derecho$ Este enfoque se caracteriza por su abstraccin total, su precedencia de ordenamientos penales
en particular y se habla del derecho penal como una categor#a del pensamiento simplemente para ocuparse de ciertos
temas$ or e1emplo: la 1ustificacin del ius puniendi es un tema de la filosof#a 1ur#dico penal$
En tercer lugar: el enfoque dogmtico$ Es el estudio cient#fico del derecho penal &igente y que en nuestro caso
es el derecho penal de la rep%blica de )hile, aunque tambi3n se debe obser&ar a otros ordenamiento puniti&os,
particularmente los que ms han influido en nuestro derecho penal y sobre todo el espa;ol ya que nuestro )
esencialmente de estirpe hispano, es decir2 la dogmtica penal tiene que ocupar a parte de su m3todo caracter#stico
que es m3todo deducti&o o lgico abstracto, el m3todo comparati&o$
En cuarto lugar: el enfoque pol#tico o de la pol#tica criminal $ ara captar las deficiencias, anacronismos,
incon&eniencias del derecho penal &igente y encontrar formas para sal&ar o remediar esas deficiencias, anacronismos
o incon&enientes$
b$ $especto a las ciencias naturales o causal;e1plicativas9 en la terminolo!&a de arbur!o9 e1iste una sola:
. La Criminologa$ Es una ciencia que est compuesta por cuatro reas:
!a ,ntropolog#a )riminal 'nombre italiano que es el com%n, ya que Ai&acoba la llama somatolog#a($
!a sicolog#a )riminal 'aplicacin de la psicolog#a($
!a *ociolog#a )riminal 'sociolog#a aplicada al delito($
!a )riminolog#a )l#nica 'aunque en rigor no es parte de la criminolog#a($
6asta ac llega el panorama de las ciencias y las dems son disciplinas y algunas disciplinas que &eremos son:
. Las #isciplinas de la Pes)uisa $ *on dos:
!a )riminal#stica$
!a olic#a 9udicial )ient#fica$
. Las #isciplinas Au4iliares $ )onser&amos el nombre por homena1e a la tradicin aunque es muy cuestionable
hablar de ellas porque en realidad estas son ciencias y ninguna ciencia puede decirse au+iliar de otra$ Estas
disciplinas que son segmentos de otras ciencias y que son importantes para la comprensin del fenmeno del delito
son:
!a 8edicina !egal 'es parte de la medicina($
!a siquiatr#a Gorense 'es una parte de la medicina legal($
!a Estad#stica )riminal 'es parte de la ciencia estad#stica en su con1unto($
. Las #isciplinas #iscutidas $ "iscutidas porque toda&#a hoy se debate cual es su &erdadera naturaleza, si tiene
autonom#a o no y si pertenecen a una de las ciencias que hemos &isto y son:
32
!a enolog#a 'es una parte del estudio de la pena, o sea2 parte de la dogmtica penal(
!a Cictimolog#a 'es ms discutida hasta hoy y demostraremos que es parte de la criminolog#a($
-) LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ?DOGMITICA PENAL): NOCI3N, NATURALEZA, O'=ETO, CONTENIDOC
DI>ISI3N DE LA PARTE GENERALC LA POLDTICA CRIMINAL.
-.1) NOCI3N
!a dogmtica penal o ciencia del derecho penal es una parte de la ciencia del derecho, recibiendo 3sta %ltima
tambi3n otros nombres como 1urisprudencia 'es usado en los pa#ses anglosa1ones y germnicos en el sentido t3cnico
y no 1udicial( y dogmtica$
En efecto, como e+plica !egaz !acambra 4filosofo del derecho espa;ol4 en su :ratado de filosof#a del "erecho
la ciencia del derecho es dogmtica porque para el cient#fico del derecho, cualquiera que sea el rea del derecho que
estudie, las normas 1ur#dicas se le imponen con todo el rigor de un dogma, como un telogo, o sea2 con su
inquebrantable &alides y de1ar#a de cumplir con su deber si es que de alg%n modo niega una norma e+istente o la
deforma$ *in embargo, para el telogo el acatamiento del dogma es e+terno e interno, o sea2 debe creer en ello y, en
cambio, el 1urista basta con que acate e+ternamente el dogma de las normas y no necesita creer en el$ or e1emplo: el
profesor hace ciencia del derecho no en la medida que crea en la definicin del domicilio que da el )), pero debe
partir de la base de que ese es el domicilio ci&il en )hile$
6ay muchas definiciones de la ciencia de derecho siendo la ms acertada 'seg%n el profesor( la que dio <usta&
Aadbruch en su :ratado de Gilosof#a del "erecho donde dice que la ciencia del derec#o o do!m8tica jur&dica es
a-uella ciencia -ue se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento jur&dico positivo 'procurando, por lo
tanto, comprender($ ,dems, aclara su definicin diciendo:
a$ Del sentido objetivo, es decir2 del significado ob1etito que las normas tienen y no del sentido sub1eti&o que quiso
imprimirle su creador y, por lo tanto, el que interpreta una ley no debe buscar la &oluntad del legislador ya que eso es
un anacronismo o absurdo y, adems, a menudo ni siquiera se sabe cual es la &oluntad del legislador y a &eces es
me1or no saberlo y, adems, la interpretacin ob1eti&ista se impuso desde el siglo XIX$
b$ De un ordenamiento jur&dico positivo, es decir2 que el %nico derecho e+istente y no del derecho natural u otras
abstracciones o categor#as$
En este orden de ideas resulta que ciencia del derecho, en cuanto ciencia normati&a o natural, cumple como
e+plica Aadbruch las tres clsicas funciones que se atribuye a la 1urisprudencia:

. Primera 7area: !a interpretacin de las normas 1ur#dicas procurando captar su significado o &oluntad ob1eti&a
'lo que 9ellineN llamaba la 1urisprudencia inferior porque es la primera tarea($
. Segunda 7area: !a construccin, es decir, interpretar las normas 1ur#dicas se trata de elaborar las instituciones
1ur#dicas, esto es, un con1unto de normas que estn un poco diseminadas dentro del ordenamiento pero que persiguen
la misma finalidad o propsito como: la familia, la propiedad, y la seguridad p%blica, ya que todas ellas son
instituciones 1ur#dicas$ ,ferrarse a instituciones 1ur#dicas es important#simo por que a partir de ellas se pueden
construir los conceptos 1ur#dicos$ or e1emplo: a partir de la institucin de la familia puedo construir el concepto de
estado ci&il o el concepto de matrimonio$
. 7ercero 7area 'tarea m+ima porque es la ambicin suprema de toda ciencia(: !a elaboracin del sistema$ El
sistema es con1unto ordenado, coherente y total de conocimientos acerca del derecho positi&o o de una determinada
rama del derecho positi&o$ or e1emplo: en materia penal se habla del sistema de ?inding, o sea, de cmo ?inding
contemplaba el derecho penal o del sistema de ?ettiol y, adems, en lo cdigos no hay sistemas sino planes$
*i Aadbruch defini a la ciencia del derecho de tal forma, la dogmtica penal es la parte de la ciencia del derecho
que se ocupa del sentido ob1eti&o de un derecho puniti&o dado, de un derecho penal determinado$
-.+) NATURALEZA $
!a ciencia del derecho penal presenta una naturaleza de ciencia cultural, &alorati&a o del deber ser y no del ser
'finalista($
33
-.1) O'=ETO.
El ob1eto de la ciencia del derecho penal es el derecho penal en su con1unto y no slo la legislacin penal 'la ley
es la %nica fuente inmediata del derecho penal($
-.9) CONTENIDO.
El contenido de la ciencia tiene que corresponderse con el contenido de su ob1eto de estudio, es decir2 el
contenido de la dogmtica penal tiene que ser el mismo del derecho penal$
Aespecto del contenido se encuentra el criterio de distinguir en el contenido de la dogmtica penal una parte
general y una parte especial, distincin que surgi en la ciencia del derecho en su con1unto y, en particular, en la
dogmtica ci&il y que se remonta a <olf en el siglo XCIII 4uno de los %ltimos ius naturalistas alemanes clsicos4,
difundi3ndola despu3s *a&igny 41efe de la escuela histrica4 y la 1urisprudencia de conceptos$ *in embargo, Ai&acoba
recuerda que esta distincin del contenido de la dogmtica penal de alguna forma fue anticipada por penalistas y, en
efecto, se encuentra de alg%n modo en el lan de legislacin criminal de 9ean aul 8arat de .//0, en )armignani y
luego en )arrara en el siglo XIX$
-.;) DI>ISI3N DE LA PARTE GENERAL$

.$ Pa%!e Gene%al "e la D#$m7!&a Penal $
*e ocupa del estudio y la consiguiente reconstruccin cient#fica de los principios y conceptos e+tra#dos de cada
ordenamiento positi&o y que resultan aplicables a todos los delitos y a todas las penas, siendo su caracter#stica la
abstraccin 'eso la hace comple1a y se puede decir que es la parte ms abstracta de todas las ramas del derecho($
!a parte general se compone de:
a. !a teor#a y dogmtica de la ley penal$
-. !a teor#a y dogmtica del delito$
&. !a teor#a y dogmtica de las penas$

Q dependiendo de cada ordenamiento:
". "e las medidas de seguridad$
D$ Pa%!e Espe&al "e la D#$m7!&a Penal $
*e ocupa del estudio pormenorizado de los diferentes delitos en particular 'robo, homicidio, hurto, aborto( con
sus correspondientes penalidades$
!a parte general frente a la parte especial es un producto ms moderno, puesto que el desarrollo cient#fico del
derecho penal comenz en la 3poca del derecho com%n, es decir2 del siglo XCI al XCIII, y parti con el estudio de la
parte especial por lo que con muy raras e+cepciones en esa 3poca no se hab#a destacado suficientemente en la
doctrina europea principios generales aplicables a los delitos$ "e este modo, slo se estudiaban los delitos en
particular e incluso era com%n ordenarlos alfab3ticamente sin ning%n criterio cient#fico$
!a parte general nace en el siglo XIX y est esencialmente ligada en su gestacin al alemn ,nselmo &on
Geuerbach en su :ratado de derecho penal$ or lo tanto, es ms moderna que la especial, pero alcanza un
desarrollo cient#fico muy rpido puesto que ya a finales del siglo XIX hab#a dado pasos agigantados$ or e1emplo: la
distincin entre anti1uricidad y culpabilidad que es tan com%n en el derecho es de origen penal 'lo hicieron penalista
alemanes como ?inding entre otros($ Esto determin que la parte especial &ersara durante muchas d3cadas en un
estado de retraso respecto de la parte general e incluso en la primera mitad del siglo XX grandes 1uristas escrib#an
magn#ficas e+posiciones sobre la parte general y luego o no escrib#an de la parte especial o hac#an una modesta
e+3gesis de la figura delicti&a sin fuero cient#fico 'de todos modos hab#an e+cepciones como )arrara y ?inding entre
otros($
Este fenmeno determin en los a;os XDK y YEK un episodio curioso, puesto que primero en ,lemania y luego en
ciertos sectores de la doctrina italiana se impuls una pretendida parte general de la parte especial, comenzando esto
Eric -olf y sigui3ndole Edmundo ?enster y en Italia Gilippo <rispigni entre otros$ Esta parte general de la parte
especial quer#a hacer una introduccin cient#fica a la parte especial basada en los conceptos de bienes 1ur#dicos, pero
34
esta idea no tu&o muchos adeptos y quedando en la historia, porque la &erdadera tarea de la parte general es
1ustamente introducir a la parte especial, es decir2 procurar todos los elementos especiales con las cuales pueda
despu3s el estudioso dominar el frondoso material que procura la parte especial, o sea2 la parte general de la parte
especial era un elemento sobreabundante$
"urante la segunda mitad del siglo XX continu el desarrollo cient#fico de la parte general y tambi3n de la parte
especial, aunque ello no es el caso de nuestro derecho que se encuentra bastante ms rezagado pero si el caso de
Europa donde la parte especial hoy d#a tiene un &olumen considerable aunque no tan importante en la profundidad
terica como la parte general, pero ya no se puede hablar de rezago como lo que se &i&i hasta la 3poca de -olf
entre otros$
!a parte general admite diferentes &isiones en cuanto a sus di&isiones internas, las cual dependen del contenido
y di&isin del derecho penal de que se trate$
Z ara la concepcin bipartita la parte general se di&ide en:
:eor#a del delito$
:eor#a de la pena$
Z ara la concepcin tripartita, que es la reinante en Italia, la parte general se di&ide en:
:eor#a del delito$
:eor#a de la pena$
:eor#a del delincuente o del reo 'como dicen los italianos($
En nuestro derecho seguimos la concepcin bipartita, es decir2 teor#as del delito y de la pena, sin ol&idar que
tambi3n integra la parte general la teor#a de la ley penal$
!a parte general al igual que la parte especial &an precedidas por una introduccin, pero no es una introduccin
a la parte general o particular del derecho penal sino al derecho penal en su con1unto$ !a introduccin se preocupa de:
caracterizar el derecho penal, la caracterizacin de las disciplinas generales, la historia del derecho penal, su
fundamentacin filosfica y finalmente de sus fuentes$
-.<) POLDTICA CRIMINAL.
!a pol#tica criminal es una idea de origen italiano y surge con ?eccaria en su libro *obre los delitos y de las
penas de .//I y tambi3n con Gilangieri que fue ms incisi&o y sistemtico en su )r#tica a la legislacin penal de su
tiempo$ ero, esta creacin italiana rpidamente se con&ertir#a en alemana por adopcin y, efecti&amente, las
primeras definiciones y elaboraciones de la pol#tica criminal son alemanas$
El primero fue >leinschrod quien en ./HI acu;a una definicin muy ius naturalista 'y moral( de la pol#tica
criminal diciendo que es: el conocimiento de a)uellos medios )ue el legislador puede $allar o encontrar de acuerdo
con la especial disposici&n de cada *stado para pre!enir los delitos % proteger el derec$o natural de sus s'ditos$ En
.LKE ,nselmo Con Geuerbach presenta una definicin realmente telegrfica pero muy acertada al decir que la pol#tica
criminal es: la sapiencia 5sa'idura6 del *stado legisferante 5$acer le%es(, pero se debe agregar en cuestiones
penales pues tambi3n hay otras$ *in embargo, la definicin ms celebre es la que presenta posteriormente Granz Con
!iszt en su :ratado de "erecho enal 'primera edicin data de .LL.( y es celebre no slo por su m3rito interno sino
tambi3n porque fue el autor del primer gran proyecto global de pol#tica criminal denominado rograma de 8arburgo y
define a la pol#tica criminal como: el con0unto sistem(tico de principios garantizados por la in!estigaci&n cientfica de
las causas del delito 'por la criminolog#a( % de la eficacia de la pena 'penolog#a( con arreglo a los cuales de'e
conducir el *stado la luc$a contra el delito por medio de la pena % de medidas o instituciones similares a la pena3.
)uando habla de instituciones similares a la pena !iszt estaba pensando en lo que ser#an despu3s las medidas de
seguridad y la e+presin lucha contra con el delito es muy desafortunada ya que !iszt pertenece al naturalismo
peligrosista que &e#a al delito como una enfermedad 'lo que est muy le1os de ser y que se sigue utilizando en
,lemania( porque no se puede combatir el delito como si fuera un enemigo porque no lo es, ni ocuparse de la
pre&encin del delito es ocuparse de la pre&encin de enfermedades$
"e todo esto se desprende que la pol#tica criminal en el fondo es un sector de la pol#tica legislati&a, lo que
Gilangieri y los hombres del siglo XCIII llamaban la ciencia de la legislacin, es decir2 el arte de elaborar leyes y en
nuestro caso el arte de elaborar legislacin penal$ En este sentido la pol#tica criminal cumple dos funciones:
a$ "rimera Funcin: !a cr#tica de las instituciones y categor#as penales que se encuentren caducas o que resulten
incon&enientes por diferentes razones, o sea2 la critica del derecho penal en &igor para separar de 3l lo que se debe
preser&ar de lo que debe ser eliminado o modificado, pero para criticar esto primero hay que conocerlo a fondo 'esto
nos anticipa que la pol#tica criminal es la %ltima fase de la dogmtica($
35
b$ Se!unda Funcin: !a construccin o elaboracin de nue&as leyes o de propuestas de nue&as leyes para
abordar con mayor &enta1a el problema de la criminalidad 'se critica primero y luego se propone como reformar($
En este sentido se puede suscribir la definicin que plante de pol#tica criminal 8a+ 8antel 'magistrado del
tribunal superior parisino( quien dec#a que la pol#tica criminal es: la or!anizacin racional 'no respondiendo a los
impulsos del momento y arrebatos como cometi tal delito reestablezcamos la pena de muerte agra&ada(, en un
momento dado % en un Estado determinado de la reaccin social contra el crimen<$ !o %nico ob1etable de esta
definicin es hablar de reaccin social, esto es un t3rmino positi&ista que &e#a al delito como un fenmeno
absolutamente natural equi&alente a una enfermedad, pero en los dems es acertada$
En esta disciplina es muy discutida su naturaleza, de la cual depende: su lugar, si es si una ciencia autnoma,
parte de una ciencia, etc$
E+isten tres grandes concepciones:
.$ P%me%a C#n&ep&6n$
Estu&o bastante en boga a principios del siglo XX e incluye a la pol#tica criminal en la criminolog#a, es decir2 ser#a
una parte de la criminolog#a$
!a razn de ser de esta postura, que defendieron en ,lemania -ilhelm *auer 'luego deri& hacia el nacional
socialismo( y en Italia <rispigni, est condicionada histricamente y es que a principios del siglo XX se hab#a ad&ertido
en toda su magnitud la importancia del conocimiento criminolgico y, efecti&amente, la criminolog#a es fundamental
para ocuparse 1ur#dicamente de la delincuencia y, es ms, en lo pa#ses criminolgicamente muy atrasados como los
hispanoamericanos, entre ellos )hile casi a la cabeza, donde prcticamente no hay in&estigacin criminolgica se
suele impro&isar en materias penales porque no se conoce la realidad sobre la cual se &a a legislar$
"e este modo, como los conocimientos criminolgicos son fundamentales para legislar en materias penales se
pens que el lugar propio de la pol#tica criminal debiera ser la criminolog#a, pero este puntote &ista, sal&o entre los
criminlogos, no ha triunfado entre los penalistas porque pasa por alto:
a* Fue la pol#tica criminal no se nutre solo de conocimientos criminolgicos sino que tambi3n de con&icciones o
conocimientos de muy &ariada #ndole: filosficos, pol#ticos, sociolgicos y 1ur#dicos$
b* *i la pol#tica criminal fuera parte de la criminolog#a entonces el ob1eto de la criminolog#a, que ya es discutido, se
desdibu1ar#a por completo y no habr#a ninguna claridad en cuanto a su ob1eto$
D$ Se$)n"a C#n&ep&6n$
Es ms antigua, est enlazada a !iszt teniendo &arios adeptos y afirma la autonom#a o independencia cient#fica
de la pol#tica criminal respecto tanto de la dogmtica penal como de la criminolog#a$
En realidad esta postura naci antes que !iszt, pero en 3l es una postura mucho ms clara$ , esta postura se le
puede ob1etar lo siguiente seg%n Ai&acoba: puesto que la tarea de la pol#tica criminal o una de sus tareas es ser&ir de
cr#tica del derecho &igente, si la pol#tica criminal es autnoma respecto de la dogmtica penal entonces la dogmtica
penal de1a de ser ciencia y, efecti&amente, las ciencias se caracterizan por ser el e1ercicio de una acti&idad racional y
en cuanto acti&idad racional una acti&idad cr#tica$ or lo tanto, si se le quito a la dogmtica penal la pol#tica criminal
que es su elemento cr#tico se le degrada a un con1unto de conocimientos sin ning%n &alor cient#fico$
"entro de esta concepcin que da a la pol#tica criminal autonom#a, hay dos &ersiones o sub concepciones:
a$ +na E1tensiva o Amplia$ ,signa a la pol#tica criminal el estudio de los medios que debe emplear el Estado para
pre&enir y castigar los delitos$
b$ +na $estrictiva o Estricta$ ,signa a la pol#tica criminal aquellos medios adecuados para el castigo eficaz del
delito y no su pre&encin$
"e estas dos concepciones la ms generalizada es la amplia o e+tensi&a y de ser esta concepcin &ale tener
presente que hoy entre los dogmticos se suele utilizar dos e+presiones:
ol#tica )riminal$
ol#tica enal$
:anto la pol#tica criminal como la pol#tica penal persiguen el mismo fin, el cual es pre&enir, disminuir, contener en
lo posible la criminalidad, solo que mientras la pol#tica criminal lo hace a tra&3s de los canales institucionales y
sir&i3ndose de medios propios del derecho penal la pol#tica penal tiene un alcance ms bsico puesto que es un
36
aspecto de la pol#tica social y no penal y, por lo tanto, lo que la pol#tica penal procura es la disminucin de la
criminalidad pero a tra&3s de la reforma, instituciones y categor#as e+tra penales$ or e1emplo: a tra&3s de reformas
urban#sticas o a tra&3s del incremento del empleo en las zonas donde haya una mayor desocupacin y esas no son
medidas penales sino de carcter urban#stico, laborales, etc$, y est comprobado que es la me1or manera de pre&enir
el delito$
E$ Te%&e%a C#n&ep&6n ?el p%#,es#% s$)e (s!a)$
ostura muy del siglo XX y tiene como seguidores a Aoberto &on 6iper, ,nton 7neca, 9im3nez de ,zua y
Ai&acoba entre otros 'no tantos como la segunda concepcin(, todos los cuales sostienen que la pol#tica criminal no es
independiente de la dogmtica penal sino que forma parte de ella, siendo el momento cr#tico o dinmico de la
dogmtica penal porque la pol#tica criminal es el lgico corolario 'conclusin( del haber interpretado y reconstruido
cient#ficamente el derecho puniti&o y acabado el conocimiento profundo y sistemtico de un derecho determinado lo
que &iene es su cr#tica, si es que la dogmtica penal quiere ser una &erdadera acti&idad cient#fica y racional$
Gormando parte de la dogmtica penal es necesario hacer un par de ad&ertencias:
a* 6ay una relacin muy estrecha entre pol#tica criminal y criminolog#a, efecti&amente para la transformacin del
derecho penal en rigor es imprescindible contar con un conocimiento del fenmeno delicti&o del pa#s de que se trate y
eso solo lo puede otorgar la criminolog#a 'adems necesita otros conocimientos($
b* En cuanto a la pertenencia de la pol#tica criminal a la dogmtica penal, la pol#tica criminal tiene un riguroso
carcter 1ur#dico, es decir2 trata de ir desde el derecho que e+iste al derecho que hay que crear o de la ley e+istente a
la ley que hay que elaborar y, por lo tanto, no es ni puede ser pol#tica pura sino que es pol&tica controlada por el
derec#o % con la barrera o limitacin del derec#o$ "e ah# la frase de &on !iszt quien dec#a que el derecho penal
era la barrera infranqueable de la pol#tica, con lo cual quer#a decir que las puertas de la crcel solo las abre el derecho
penal 'no las concepciones pol#tico criminales por la seguridad 1ur#dica($
&) NOCI3N, NATURALEZA, O'=ETO @ CONTENIDO DE LA CRIMINOLOGDA ?CONCEPTO AMPLIO @
RESTRINGIDO)C FORMACI3N @ ORIGEN DE LA MISMAC >ISI3N PANORIMICA @ PRINCIPALES TEORDAS
ACERCA DE LOS TEMAS @ PRO'LEMAS DE LA SOMATOLOGDA, LA PSICOLOGDA @ LA SOCIOLOGDA
CRIMINAL, INCLUIDA LA CRIMINOLOGDA CRDTICAC LAS CLASIFICACIONES DE LOS DELINCUENTESC
RELACIONES ENTRE LA SDNTESIS CRIMINOL3GICA @ EL DERECHO PENALC POR>ENIR DE AKUELLA.
&.1) NOCI3N, NATURALEZA, O'=ETO @ CONTENIDO DE LA CRIMINOLOGDA ?CONCEPTO AMPLIO @
RESTRINGIDO)C

NOCION
!a criminolog#a es una ciencia 1o&en, surge en el %ltimo tercio del siglo XIX y pese a que el termino hab#a sido usado
por olto inar en Grancia hacia .LEK se difunde slo a partir del a;o .LLJ cuando Aafael de <arfalo 'uno de los
fundadores de la criminolog#a( da este nombre 'criminolog#a( a su obra fundamental, solo que <arfalo que era 1urista
concibi la criminolog#a en t3rminos muy amplios como una &erdadera constelacin criminolgica que integraba a
todas las disciplinas criminales$
"esde su nacimiento en adelante se ha discutido el contenido de la criminolog#a e+istiendo &arias
concepciones$
a$ 2oncepcin Amplia$ "estacan Cargha y 9ulio ?atagglini 4italiano4$ ostula que la criminolog#a ser#a el con1unto
indiscriminado de conocimientos acerca del delito y de todas las materias conectas a 3l, es decir2 materias
criminolgicas, 1ur#dicas, criminal#sticas, y por ser tan amplia es que no a tenido eco ni entre los mismos criminlogos
porque desdibu1a el ob1eto de la criminolog#a$
b$ 2oncepcin $estrin!ida$ Enfoca la criminolog#a al estudio natural#stico del delito o del delito como un hecho
natural e+cluyendo sus aspectos 1ur#dicos, o bien, es el estudio de las formas reales de la aparicin del delito, o sea2
como se presenta 3ste como hecho$
"entro de esta concepcin podemos distinguir:
. Concepci&n *4tensi!a $ ropia de la escuela austriaca, entiende que la criminolog#a es la teor#a de las formas
reales de comisin del delito pero tambi3n de lucha contra el delito, o sea2 en el fondo la criminolog#a se compondr#a
37
de la fenomenolog#a criminal 'como se presenta el delito en la realidad(, de la etiolog#a criminal 'cuales son las causas
o factores de su aparicin( y de la pol#tica criminal 'la lucha contra el delito($
. Concepci&n *stricta 'la del profesor($ Aeduce la pol#tica criminal al estudio de las formas reales de aparicin
del delito y a sus causas o factores de produccin, es decir2 a fenomenolog#a y a etiolog#a criminal, e+cluyendo
completamente los aspectos pol#ticos criminales, es decir2 que hacer y como proceder estatalmente contra la
criminalidad$
Esta posicin fue la de Ai&acoba y &e en la criminolog#a dos grandes cap#tulos:
La 2enomenologa$ Esto quiere decir las formas de presentacin del delito y la consideracin de factores
generales y su incidencia en la criminalidad$ or e1emplo: la clase social, el grado de instruccin o de formacin, el
clima del pa#s 'tiene que &er con la maduracin se+ual(, las razas, etc$
La *tiologa$ Es le estudio de las causas o factores de aparicin del delito$
NATURALEZA DE LA CRIMINOLOGDA $
!a criminolog#a es una ciencia causal@e+plicati&a, o sea2 una ciencia natural y enfoca el delito no como un ente
del mundo del deber ser o como un ente normati&o 'que es como lo &en los 1uristas( sino como un acontecimiento
indi&idual y social y, por lo tanto, como un hecho perteneciente al mundo del ser$
:eniendo esto presente se puede seguir la definicin de Ai&acoba en sus Elementos de )riminolog#a donde
define a la criminolog#a como: una ciencia sint)tica -ue estudia la criminalidad como fenmeno natural9 esto es=
atendiendo a las causas o los factores de su produccin9 tanto individuales como sociales$
a$ En primer lu!ar: *e dice factores y no causas porque el principio de causalidad entr en crisis hace por lo
menos hace HK a;os y en las mismas ciencias naturales se prefiere hablar de probabilidades que de concatenaciones
causales$

b$ En se!undo lu!ar: *e trata de una ciencia sint3tica porque armoniza conocimientos pro&enientes de otras
ciencias, que son la antropolog#a, psicolog#a y sociolog#a principalmente$ "e todos modos, la criminolog#a es una
ciencia interdisciplinaria y no una ciencia multidisciplinaria, porque una ciencia multidisciplinaria no es ciencia al no
tener ninguna unidad$

or lo tanto, la criminolog#a es una ciencia causal@e+plicati&a o natural y tambi3n se puede decir, pero con
ciertas reser&as, que es una ciencia normati&a en el sentido que su ob1eto, el delito, le &iene predeterminado por una
ciencia normati&a que es la dogmtica penal 'derecho($
O'=ETO $
*u ob1eto es el delito pero el delito estudiado naturalmente como un hecho no como una categor#a 1ur#dica y
mirando sus factores de produccin, en la medida en que el delito est definido por el derecho penal porque no e+iste
el delito natural o el delito de la criminolog#a$
!a criminolog#a tiene por ob1eto tambi3n a las situaciones de peligrosidad, los estados peligrosos por su
pro+imidad con el delito$ 6ay que e+cluir, un criminlogo no lo har#a, lo que en la sociolog#a contempornea y
particularmente en al sociolog#a de des&iacin funcionalista se llama conductas des&iadas, un t3rmino impreciso$
CONTENIDO.
*u contenido es tr#plice o triple:
1. !a ,ntropolog#a )riminal$ "enominada as# !ombroso puesto ha tenido diferentes designaciones por e1emplo
Ai&acoba la llam somatolog#a criminal$
+. sicolog#a )riminal$
1. *ociolog#a )riminal$
En rigor esto tres elementos que forman el contenido de la criminolog#a lo que hacen es separar o aislar esos E
componentes del hombre: el biolgico o antropolgico, el psicolgico y el social 'el hombre no se reduce slo a esos
tres aspectos pero los otros no inciden en la criminalidad y aunque se puede nombrar el religioso lo que hay detrs
son factores psicolgicos(, porque es en esos componentes donde el delito encuentra sus ra#ces$ ,dems, estos tres
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elementos del contenido de la criminolog#a se mane1an en sentido sint3tico o interdisciplinario, armonizando esos
conocimientos de manera de construir una garant#a frente a posibles monopolios sectoriales$ Esto ha sido una triste
realidad en la historia de la criminolog#a, la criminolog#a naci en Italia con !ombroso como antropolog#a criminal y han
tenido que pasar .KK a;os para que la criminolog#a italiana pudiera abrirse a la psicolog#a criminal y a la sociolog#a
criminal$ , su &ez, el caso opuesto es la norteamericana ya que la criminolog#a norteamericana es principalmente
sociolgica($
El que la criminolog#a tenga este contenido tan heterog3neo no significa que tenga que perder su carcter
cient#fico, ya que es una ciencia a pesar de reunir conocimientos que &ienen de otras$
!a llamada criminolog#a cl#nica de un poderoso desarrollo en Italia es definida por el criminlogo 9ean 8ili ontti,
con mucha precisin, como la utilizacin, empleo o aplicacin t3cnica en casos concretos o singulares de los
conocimientos tericos de la criminolog#a con fines de diagnstico, de pronstico y de tratamiento penitenciario$ !a
criminolog#a cl#nica es la criminolog#a aplicada 'una t3cnica( frente a delitos y a delincuentes en particular con el fin de
diagnosticar en ellos cuales fueron los factores que lo lle&aron a delinquir, formular un pronstico, es decir2 que
perspecti&as se puede esperar de su futuro, es decir2 si &ol&er a delinquir o no y sobre todo en el tratamiento
penitenciario 'crceles($
!a criminolog#a cl#nica estu&o ba1o mucho tiempo ba1o el influ1o preponderante del mundo m3dico, luego ha
ido perdiendo esta afiliacin m3dica tan rigurosa, pero en general se ocupa del esclarecimiento en lo posible la
solucin de los factores indi&iduales y micro sociales que han lle&ado a una persona a cometer un delito$
&.+) FORMACI3N @ ORIGEN DE LA CRIMINOLOGDA.
!a criminolog#a como tal surge en la d3cada que &a de .L/K a .LLK en Italia con )esare !ombroso, pero, como
ad&ierte Ai&acoba, en ese momento de la historia de la humanidad lo que ocurre es que culmina un largo proceso o
&ie1a tendencia del esp#ritu humano en pro de e+plicarse causalmente el comportamiento de los hombres y,
especialmente, el comportamiento delicti&o$ Esta propensin, que antes de !ombroso no se hab#a organizado
cient#ficamente, a dar una e+plicacin causal de por qu3 los hombres nos comportamos de determinada manera y
algunos delinquen, es un proceso milenario, pero gana mayor &igor desde finales de siglo XC en Europa$
An!e&e"en!es "el s)%$men!# "e la &%mn#l#$a
<aetano "eleo 4profesor de sociolog#a criminal y psicolog#a criminal en al 5ni&ersidad de Aoma4 en sus
apuntes sobre sicolog#a *ocial de la "elincuencia e+plica que la base com%n a esta larga propensin que se
remonta, por lo menos desde finales del siglo XC, se encuentra en una idea de trasfondo moralista: por una parte, la
de que el bien y el mal representan algo distinto y pueden y deben ser distinguidos y, por otra parte, que lo bueno y lo
malo pueden ser reconocidos en un hombre a partir de ciertos signos e+teriores de este, sobre todo corpreos$ Esto
e+plica tambi3n la prioridad de la antropolog#a criminal en la gestacin de la criminolog#a, pues 3sta surgi con
!ombroso como antropolog#a criminal, es decir2 la traduccin de aspectos somticos en el comportamiento delicti&o$

*e pueden mencionar como antecedentes del surgimiento de la criminolog#a dos grandes corrientes
doctrinales, propias de la Edad 8oderna, que son:
.$ La C#%%en!e "e l#s Fs#n#ms!as.
Es mas antigua, procede de fines del siglo XC y se desarrolla hasta mediados del siglo XCIII$
!a idea central de los fisonomistas era que las condiciones y disposiciones morales de un hombre pueden ser
reconocidas a partir de ciertos rasgos somticos de 3ste y, por lo tanto, tambi3n re&elar#an cuales ser#an nuestras
posibles actitudes$
a$ 2aracterizacin del movimiento de los fisonomistas$ !os fisonomistas:
. )re#an en la libertad de la &oluntad o libre albedr#o 'en su mayor#a eran espa;oles del siglo de oro, muy
&inculados a la iglesia catlica de la 3poca de la contrarreforma y para quienes es un dogma absoluto la libertad de la
&oluntad( y, por ello, para los fisonomistas los signos anatmicos peculiares de un hombre indicaban simples
propensiones hacia ciertos actos, pero no una determinacin causal ya que de por medio esta la censura de la
&oluntad$
. Bo eran materialistas, pues reconoc#an un influ1o mutuo entre esp#ritu y materia y no reduc#an, como los
secuaces de !ombroso, la realidad completa a la realidad material$
. Bo estaban tan preocupados del hombre que delinque, sino del hombre en general$
/. !imit el efecto cient#fico de sus estudios el que sus m3todos de estudios eran muy simples, basados en la
obser&acin e+terna de los hombres y sin ser&irse de m3todos rigurosamente m3dicos or e1emplo: en el siglo XC no
se permit#an las disecciones de cad&eres, lo cual lleg a ser considerado delito$
39
D$ La C#%%en!e "e l#s F%en6l#$#s$
Es ms contempornea que arranca de la segunda mitad del siglo XCIII hasta el %ltimo tercio del siglo XIX$ !os
frenlogos no tienen como grandes representantes a los espa;oles, ya que el cetro de la cultura europea hab#a
migrado a los pa#ses germnicos, siendo sus principales representantes el medico suizo 9uan <aspar !a&ater 'se
considera una figura de transicin(, el m3dico alemn Granz 9oseph <all 4uno de los fundadores de la anatom#a
patolgica4 y 9os3 <aspar *purzheim 'se consideran como decisi&os($ :ambi3n hubo figuras menores como los
espa;oles 8ateo *eoane *obral y 8ariano )ubi *oler quien acu; la e+presin criminal nato antes de Gerri$
!a idea fundamental de los frenlogos esta muy bien e+puesta por <all en una de sus obras, donde dice que el
continente se amolda al contenido, con continente se refiere a la estructura del crneo y por contenido a la
estructura de los rganos cerebrales y, por tanto, si alguna tendencia o facultad determinada se encuentra
especialmente desarrollada en un hombre 'como el talento musical( ocurrir que las circun&alaciones cerebrales
'regin cerebral( donde se asienta esa facultad presentaran un superdesarrollo o hipertrofia, la cual comprime la
regin correspondiente del crneo formando en ese indi&iduo bultos &isibles 'el crneo refle1ara el contenido cerebral($
Esto lleg hasta el e+tremo de que los frenlogos, sobre todo *purzheim, llegaran a pensar que palpando el crneo de
un su1eto se podr#a apreciar cual era la importancia relati&a de los centros cerebrales en 3l, lo que contribuyo a la
desacreditacin de la frenolog#a, ya que hab#an charlatanes palpndole la cabeza a la gente$
!os frenlogos se sir&ieron de m3todos mas rigurosos que los fisonomistas, ya que si acud#an a la diseccin de
cad&eres, realizaron in&estigaciones sobre el crneo y cerebro de su1etos, se lanzaron a la empresa de descubrir las
cualidades y el carcter de un su1eto a partir del desarrollo de la masa cerebral y sus repercusiones en el crneo y se
empe;aron en localizar en los rganos cerebrales las sedes de las funciones intelectuales y morales de manera de
e+plicar las deficiencias y anomal#as en dichas funciones de un su1eto por la mala conformacin en 3l de las sedes
cerebrales correspondientes '<all realizo &erdaderos mapamundi de las zonas cerebrales($
6oy es una concepcin completamente superada, ya que es imposible que una hipertrofia cerebral afecte las
capas del crneo dado el espesor de sus huesos y porque e+iste el l#quido encefaloraqu#deo que establece una
separacin entre el cerebro y el crneo$ "e modo, la tesis central era equi&ocada, pero no era equi&ocado el afn de
reconocer propensiones al comportamiento del hombre a partir de la in&estigacin del cerebro$
romediando el siglo XIX se encuentra la 3poca inmediatamente anterior a Lombroso 'fundador de la
criminolog#a(, pero para entenderlo cabalmente hay que referirse a los fundamentos y el ambiente filosfico y cient#fico
de su 3poca, ya que condicionaron su obra$
.$ Plan# Fl#s6,&#$
romediando el siglo XIX destacan tres elementos en filosof#a general:
a$ En primer lu!ar, e1pirado el periodo de au!e del idealismo alem8n en el primer tercio del si!lo >(>
40e!el7 la filosof&a europea derivo #acia el positivismo comtiano 4fundado por Au!ust 2omte en Francia7$ El
positi&ismo domina en filosof#a durante gran parte del siglo XIX y esto implic &arias cosas que se notan en la obra de
!ombroso:
La 1Le% de los tres estadios3 )ue formula Comte en su curso de filosofa positi!a$ Esta ley indicaba que la
humanidad hab#a atra&esado tres estadios progresi&os en su e&olucin: primero el estadio religioso o teolgico 'el
mas largo( de predominio de las autoridades sacerdotales sobre los asuntos humanos, luego el estadio metaf#sico 'se
refiere a la 3poca de >ant en el siglo XCIII( y por %ltimo el estadio o periodo positi&o que se inaugura con 3l 'as# dice($
La irrupci&n de la sociologa como ciencia % la concepci&n de toda ciencia como ciencia positi!a. es decir:
como ciencia del dato o ciencia 'asada en la o'ser!aci&n % e4perimentaci&n de los $ec$os$ Esto producir#a un
impacto terrible en las ciencias de la cultura, que no son basadas en la e+perimentacin ni obser&acin de los hechos,
y en la filosof#a que qued relegada al papel de una simple epistemolog#a , es decir2 una simple teor#a de las ciencias$
b$ En se!undo lu!ar9 el predominio del materialismo en filosof&a$ El materialismo es una &ie1a corriente
filosfica cuyos antecedentes se pueden encontrar en la filosof#a pre4socrtica, pero que en el siglo XIX se manifiesta
en toda su dimensin 4or e1emplo: 8ar+ y el materialismo histrico4 y significa en filosof#a resol&er o reducir toda la
realidad a la realidad corporal o material y se manifiesta en !ombroso a tra&3s de 8oleschops 4filosofo holand3s
materialista4, quien escribi !a circulacin de la &ida y que !ombroso tradu1o al italiano 'con el t#tulo El )ircuito de la
Cida($
c* En tercer lu!ar9 el papel -ue asumi el evolucionismo naturalista9 sobre todo en la fi!ura de 2#arles
Dar?in, es decir= la concepcin de -ue todas las especies actuales son fruto de un proceso evolutivo %
selectivo con tendencia a la sobrevivencia del m8s fuerte$ ara !ombroso el e&olucionismo naturalista influye a
40
tra&3s de la figura del bilogo y filosofo alemn Ernest 6aecNel, quien acu;o una ley llamada le% de la recapitulacin
o le% filo!en)tica fundamental, la cual postula que la ontog3nesis reproduce sint3ticamente la filog3nesis, o sea2 que
el desarrollo del ente 'la fase de gestacin del embrin( de alguna manera refle1ar#a la e&olucin de la especie o
filog3nesis 'hecho que luego fue demostrado en la biolog#a celular porque en las sucesi&as capas y formas que
adopta el &ulo fecundado se atra&iesa por D. etapas donde se &a &iendo la e&olucin de la especie($
En s#ntesis, la importancia de la fundamentacin filosfica del ambiente de la 3poca es que !ombroso no &era ni
entender mas realidad que la realidad material y, adems, la realidad corprea o material reducida a un carcter
homog3neo o unitario y, por lo tanto, la &ida orgnica y la inorgnica son lo mismo, por lo que tampoco hay una
diferencia cualitati&a o de fondo entre el hombre, los dems animales e incluso las plantas '!ombroso hablara de la
criminalidad entre las plantas($
D$ Plan# Cen!4,&#$
6ubo influ1os inmediatos de la 3poca sobre !ombroso y los ms importantes fueron:
a$ En primer lu!ar9 el medico brit8nico 3ames "aul "ritc#ard elabora el concepto de locura moral $ !uego, la
locura moral paso a ser calificada por la psiquiatr#a contempornea como un tipo de personalidad sicoptica$
b$ En se!undo lu!ar9 el alem8n ,arl Frederic 0eusin!er elabora el concepto de de!eneracin9 en el sentido
de -ue la de!eneracin es el re!reso involutivo al tipo normal de las especies -ue lue!o fueron seleccionadas
artificialmente por la sociedad$ Esta idea fue recogida por 8orel en Grancia 4otro de los fundadores de la anatom#a
patolgica4 quien define la degeneracin como un estado patolgico constitucional que se da en ciertos indi&iduos y
que se caracteriza por una tendencia a la degeneracin progresi&a, o sea2 una in&olucin que implica que en un
hombre de hoy se den rasgos de un hombre del pasado 'como el hombre de las ca&ernas($
c$ En tercer lu!ar9 0enr% audsle% en su libro @El 2rimen % la Locura< %a #abla derec#amente del delito$
"ice que el delito es un producto de la organizacin y de la herencia y a;ade que el delincuente es un neurtico, un
su1eto irresponsable, una &ariedad degenerada de la especie humana 'se puede decir que nos encontramos con estos
elementos ad portas de !ombroso($
d$ En cuarto lu!ar9 #acia ABCD "aul Broca en Francia crea la antropolo!&a como ciencia 'en ese entones la
antropolog#a se entend#a como la historia natural del hombre($
K)en ,)e L#m-%#s#
!ombroso fue un medico italiano 'nace en Cerona en .LEJ y fallece en .LKH( y realiz sus estudios de medicina
en a&#a, luego en la 5ni&ersidad de adua y luego se traslad a Ciena 'el centro de los estudios m3dicos en
Europa($ "e regreso a su pa#s desarroll funciones de medico militar 'castrense( lo que le permiti realizar numerosas
autopsias a soldados y esto fue un influ1o en su obra$ *e caracteriz por un apetito intelectual que le lle& a desarrollar
estudios en m%ltiples campos y no solo en la medicina, como en la pol#tica 4or e1emplo: sus estudios sobre los
anarquistas4 e incluso antes de su muerte compuso un libro sobre la &ida en el mas all$ "ec#a que las ideas le &en#an
en momentos inesperados de in&estigacin y as# ocurri con sus descubrimientos que le lle&aron a fundar la
criminolog#a y, adems, se bas en el m3todo e+perimental y as# es como llega al estudio del delito, o sea2
e+perimentalmente y ba1o el influ1o de la concepcin de que el delito era una situacin intermedia pr+ima a la locura,
una relacin entre crimen y locura$
5na de estas ideas ocurre en .L/K cuando estaba realizando la autopsia de un &ie1o bandido 'que hab#a
delinquido toda su &ida( y ah# not en la base del crneo 'donde de separan los hemisferios cerebrales( una cosa muy
rara a la que llam fosa occipital media, es decir2 donde los seres humanos en la base del crneo poseen una fisura
que separa los hemisferios cerebrales 'izquierdo y derecho( 3l not una profunda depresin o una fosa que slo se
encuentra en los &ertebrados inferiores y en los embriones humanos no mas all del tercer o cuarto mes de gestacin$
Esta caracter#stica presente en un delincuente de toda la &ida le lle& a pensar que la ra#z del delito estaba ah# e
inmediatamente compone un informe que en&#a al Instituto !ombardo de )iencias y de !etras atribuyendo una enorme
importancia a este hecho como la e+plicacin de lo que 3l llamar despu3s el #ombre delincuente$ "esde ese
momento !ombroso dedicara lo medular de sus esfuerzos cient#ficos a describir y descubrir lo que 3l llamara los
estigmas de la criminalidad, es decir2 los rasgos somticos que lle&aran a un hombre a delinquir y las causas
antropolgicas del delito$
*eis a;os despu3s &e la luz su obra fundamental denominada :ratado E+perimental del 6ombre "elincuente
'que luego se reducir#a a El 6ombre "elincuente($ En la primera edicin de su libro 3l atribuye la anomal#a del
hombre delincuente a un fenmeno de atavismo 'significa reproduccin en un hombre de hoy de rasgos superados
en la e&olucin humana( producido por la de!eneracin$ En la segunda edicin a;ade otro factor que es la locura
moral, la cual es un tipo de personalidad psicoptica y se caracterizan por ser su1etos que muestran un desequilibrio
41
en la estructura de su personalidad, pues son indi&iduos que pueden tener un gran desarrollo intelectual 1unto a una
atrofia afecti&a, lo que los hace ser insensibles y a1enos a todo remordimiento, lo que los con&ierte en los asesinos por
e+celencia$ En la tercera edicin hab#a hecho otro descubrimiento en la autopsia de un soldado que muri luego de
una serie de hechos de sangre cometidos en un ataque epil3ptico y a;adi a su e+plicacin del hombre delincuente la
epilepsia larvada, la cual es una epilepsia asintomtica, es decir2 que no muestra, sal&o en las fases del ataque
epil3ptico, manifestaciones y atacar#a al indi&iduo durante el proceso de gestacin dentro del &ientre materno$ ,qu# se
&e un per1uicio moralizante sobre !ombroso, que &enia de la antigOedad, que es la consideracin de que el epil3ptico
era un indi&iduo endemoniado$
En su formulacin ms acabada el hombre delincuente para !ombroso aparece como: un ser at8vico9 an8lo!o
al loco moral9 de base epil)ptica % provisto de un tipo som8tico % ps&-uico especial -ue muestran en )l la
carencia de afectividad % sentido moral$ ,parte de ello, en lo dems es normal, solo que en nada distinto de los
seres inferiores y, es mas, un su1eto que reproducir#a incluso los caracteres del ni;o y tanto es as# que !ombroso
llama a la situacin del hombre delincuente como un estado de infancia prolon!ada 'se refer#a a la puericia que es
la edad de los / a;os hasta la adolescencia y que es llamaba la edad sin piedad($ Esto lle& a !ombroso a estudiar la
criminalidad en organismos inferiores como las plantas y los ni;os, ya que para 3l el delito no solo se da con
e+clusi&idad en los hombres, sino que en todo el mundo orgnico incluido el mundo inferior 'esto no pasa ning%n
estudio cient#fico y desconoce la etolog#a que demuestra que no hay delitos entre los animales porque el
comportamiento humano es mucho mas comple1o que el de los animales($
!ombroso describi los estigmas de la criminalidad, es decir2 los rasgos somticos que describir#an en un su1eto
al hombre delincuente$ or e1emplo: que tenia una mirada torda, cigomos 'huesos( pronunciados, ce1as abultadas,
ore1as en forma de hasta, tatua1es 'que e+istir#a una propensin a transmitir caracteres adquiridos pero ello era una
costumbre(, entre otros caracter#sticos del pre1uicio de su 3poca$
!ombroso tambi3n ad&irti el problema de la menor incidencia, por lo menor estad#stica, de la mu1er en la
criminalidad y, efecti&amente, la estad#stica criminal contempornea muestra esto, sobre todo en la criminalidad
&iolenta como tambi3n una mayor incidencia en la criminalidad hasta los EK a;os$ E+plica esto en el libro !a 8u1er, la
rostituta y la "elincuente 'que compuso con su yerno( y atribuye aquello a que la mu1er tendr#a el sucedneo del
delito en la prostitucin, pasando por alto que si se quiere buscar un equi&alente de la mu1er en la criminalidad no se
debe buscar con esos pre1uicios$
8ientras !ombroso gestaba su obra se estaba gestando tambi3n el primer cdigo de la Italia unificada '.LLH( y
!ombroso &iendo que el te+to del )digo se iba a aprobar en el parlamento italiano en&i un te+to solicitando
moderacin y que se le re&isara ya que se estar#a pasando por alto todas las ideas que estar#a produciendo su
escuela, pero no tu&o 3+ito$ *e dice escuela porque rpidamente se allega a !ombroso otra gran figura que es Enrique
Gerri 4de formacin 1ur#dica y sociolgica4 'su tesis doctoral titulada :eor#a de la imputabilidad y negacin del libre
albedr#o cuando se publica llega a manos de !ombroso quien lo hace participar a su lado(, quien influy sobre
!ombroso, ya que 3l slo hab#a atribuido el delito a factores biolgicos o antropolgicos y, en cambio, Gerri, que hab#a
hablado del criminal nato, daba mayor importancia a factores sociales en la g3nesis del delito$ "e hecho, !ombroso
abrir su clasificacin de los delincuentes a partir de la clasificacin de Gerri y 1unto al delincuente que 3l llamaba nato,
se hablar del delincuente loco y del delincuente ocasional$
En .LLJ se celebra el rimer )ongreso de ,ntropolog#a )riminal en Aoma que fue una eclosin del
pensamiento !ombrosiano, en .LLH en el )ongreso de aris es donde aparecen las primeras &oces disidentes y luego
el )ongreso de ?r%celas de .LHE y el de <inebra de .LH0 fueron un rescate del pensamiento lombrosiano$
El gran merito de !ombroso y Gerri es que con ellos surge la criminolog#a y hay que a;adir a fa&or de !ombroso
la e&olucin de su pensamiento y sobre todo la sinceridad cient#fica de su pensamiento, pues era abierto a la cr#tica y
si era necesario las mudanzas de sus concepciones lo que queda de manifiesto en su relacin con Gerri pues se abre
a los factores sociales$ ero, se le critica por:
a. !a simplicidad de su idea del hombre delincuente, que no es ms que el fruto del pre1uicio$
-. !a posibilidad de la herencia de caracteres adquiridos, como heredar la propensin a tatuarse, lo cual pro&oca
que sus fundamentos cient#ficos est3n superados$
c* El carcter esencialmente reaccionario de su teor#a, porque si yo digo el delincuente es ese con determinadas
caracter#sticas, no soy yo, inmediatamente tiendo un &elo que me cubre 'no soy el responsable de los males de la
sociedad($
d* *e mostr acr#tico respecto de las normas &igentes y, en particular, las disposiciones 1ur#dico penales en orden a
la definicin del delito que 3l daba por buenas sin establecer dimisin 'hi1o de su 3poca2 burgu3s($
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&.1) >ISI3N PANORIMICA @ PRINCIPALES TEORDAS ACERCA DE LOS TEMAS @ PRO'LEMAS DE LA
SOMATOLOGDA, LA PSICOLOGDA @ LA SOCIOLOGDA CRIMINAL, INCLUIDA LA CRIMINOLOGDA CRDTICA
?CARACTERIZACI3N GENERAL DE ALGUNAS DE LAS PRINCIPALES TEORDAS POSTERIORES A LOM'ROSO
O DEL DESARROLLO POSTELOM'ROSIANO($
8annheim 4criminlogo contemporneo4 en su :ratado de criminolog#a comparada llama desarrollos post4
lombrosianos a una serie de teor#as que se &an gestando a partir, ms o menos, de .HDK y sobre todo en los medios
anglosa1ones$
SOMATOLOGIA CRIMINAL ?ANTROPOLOGIA)
!as teor#as contemporneas de antropolog#a criminal reproducen la idea central de una vinculacin entre
factores som8ticos % la !eneracin de delitos en -uienes tales factores som8ticos se encuentran presentes$
!ombroso e1erci en su momento una gran influencia en Italia, 6ispanoam3rica 'si en 6ispanoam3rica no se ha
dado ning%n desarrollo post4lombrosiano y, en general, un estado de rezago de la criminolog#a, es porque la
in&estigacin criminolgica demanda una enorme in&ersin de recursos y, adems, el positi&ismo criminolgico
italiano con !ombroso y, sobre todo, Gerri se torno muy repetiti&o sin dar lugar a in&estigaciones propias y originales y,
por eso, como e+plica 9im3nez de ,zua, es que en 6ispanoam3rica ha habido muy pocos aut3nticos criminlogos(,
Grancia, Espa;a, Ausia, los pa#ses anglosa1ones y los nrdicos$ recisamente, es en los pa#ses anglosa1ones, Italia y
Espa;a donde surge, en torno a los a;os [DK, la llamada endocrinolog#a criminal que es el primero de los desarrollos
post4lombrosianos en la antropolog#a criminal$
.$ En"#&%n#l#$4a C%mnal$
El origen de la endocrinolog#a criminal, es decir2 de la aplicacin de los conocimientos endocrinolgicos al
estudio causal4e+plicati&o de la criminalidad, se encuentra en Estados 5nidos con la publicacin en .HDL del libro
titulado :he Be\ )riminology escrito por los criminlogos *chlapp y *mith y no en Italia donde, sin embargo, hubo
grandes representante como: Bicola ende, *al&atore 7ttolenghi, ?enigno "i :ulio y en Espa;a 8ariano Auiz4Gunes$
!a doctrina endocrinolgica, es decir2 la teor#a de deri&acin biolgica sobre las secreciones internas y su influ1o
en la armon#a y estructuracin del organismo humano y la psiquis del hombre, se remonta al siglo XIX con )laudio
?ernard y )arlos ?raun *equard, particularmente con este %ltimo porque fund la endocrinolog#a por el a;o .L0/$ !a
idea central de la endocrinolog#a es que e+isten en el organismo humano y, &ertidas en el torrente sangu#neo, las
hormonas, las cuales son producto del sistema endocrino puesto que las generan las glndulas endocrinas 'gandulas
de secesin interna($ "esde un principio, se ad&irti que las hormonas, las cuales fluyen en el organismo, obran sobre
un con1unto de procesos &itales determinando tanto la constitucin f#sica de un su1eto o armon#a de su cuerpo como la
econom#a ps#quica de 3l, hasta el punto que Bicola ende 4estudioso italiano de endocrinolog#a criminolgica4 lleg a
escribir que si uno conoc#a la forma endocrina de un indi&iduo era capaz de pre&er y describir cual era la personalidad
ps#quica de ese su1eto$ "e esto se dedu1o como conclusin, que un disfuncionamiento en el sistema endocrino, sea
una sobre produccin de una determinada hormona 'hiper funcionamiento( o una produccin insuficiente de ella 'hipo
funcionamiento(, puede pro&ocar trastornos tanto en la constitucin somtica del su1eto como en su comportamiento
'un comportamiento anmalo($ Es en esto en lo que incidi el gran merito de *chlapp y *mith, quienes en :he Be\
)riminology sostienen 'fueron los primeros( que los individuos -ue sufren de ciertos disturbios endocrinos
serian caracter&sticos delincuentes natos 'emplean la misma e+presin de Gerri($
ara entender la in&estigacin de *chlapp y *mith hay que recordar que los Estados 5nidos a finales del siglo
XIX y principios del XX e+perimentaron una reno&ada corriente migratoria procedente de Europa y, principalmente, de
olonia, del centro de ,lemania, Escocia, Irlanda e Italia, es decir2 de personas que sufr#an o &i&#an en la pobreza o
eran ob1eto de persecuciones pol#ticas, religiosas o de otro orden$ !a insercin de esas personas en la sociedad
norteamericana fue muy dif#cil y, entonces, se ad&irti que hab#a una ele&ada tasa de criminalidad en la primera
generacin de norteamericanos como hi1os de inmigrantes y *chlapp y *mith atribuyeron a esa tasa los disturbios
glandulares o endocrinos que hab#an e+perimentado las madres de esos su1etos producto del &ia1e y la dif#cil insercin
en la sociedad norteamericana y eso determinaba un comportamiento anmalo en los hi1os, o sea2 hi1os delincuentes
natos$
!as in&estigaciones no pararon all# y en la criminolog#a Italiana, sobre todo con Bicola ende, y en Espa;a, con
8ariano Auiz4Gunes, se establecieron otras correlaciones y mucho mas precisas$ 5na que fue muy estudiada, sobre
todo por ende y Gunes, fue la que se refiere al hipertiroidismo caracter#stico en la mu1er, es decir2 la sobre produccin
de la glndula tiroides, al cual se atribuy su mayor afecti&idad o emoti&idad e inestabilidad$ or e1emplo: ende
e+plica que, a su entender, el periodo catamenial, es decir2 la menstruacin, sensibilizar#a especialmente a la mu1er y
e+acerbar#a en ella tendencias antisociales y ego#stas y de esta forma 4por e1emplo4 se ha querido e+plicar incluso
mucho despu3s de ende la alta incidencia de mu1eres que &ersan en el periodo catamenial en hurtos en
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supermercados o en grandes almacenes$ :ambi3n se estudio el influ1o del climaterio menopausico, asociado al
hipertiroidismo como a un sobre funcionamiento de las glndulas suprarrenales, que determinar#a en la mu1er que lo
e+perimenta cambios en el carcter y la propensin a cometer ciertos delitos como: el adulterio 'hace pocos a;os de1
de ser delito en )hile(, actos de corrupcin de menores, e+hibicionismo, cleptoman#a, mitoman#a, etc$ *e describi
incluso lo que ?enigno "i :ulio llamo crisis prima&eral, es decir2 que durante la prima&era '"i :ulio la llama estacin
de las secreciones internas( serian factores endocrinos los que estar#an en la base del aumento de la comisin de
delitos de sangre 'homicidio, lesiones(, contra la libertad se+ual y, especialmente, el suicidio 'efecti&amente aumenta
en prima&era pero en realidad son factores sociolgicos($
"urante los a;os XEK y XIK cuando estos conocimientos ya estaban bastante difundidos en Europa y, adems,
en manos de los criminlogos nazis, se lleg a tesis e+ageradas que establec#an una &inculacin o correlacin
absolutamente precisa entre ciertos tipos criminales y determinados disfuncionamientos endocrinos$ or e1emplo:
Fue en el hipertiroidismo no solo estar#a la base de ciertos comportamientos antisociales en la mu1er sino
que tambi3n e+plicar#a a los criminales impulsi&os, los cr#menes emocionales y los cr#menes pasionales 'e+acerbacin
de delitos emocionales(, as# como delitos muy precisos como la situacin de los desertores y de los incendiarios$
Fue el disfuncionamiento de las glndulas se+uales e+plicar#a ciertos delitos contra la libertad se+ual y
determinadas tipolog#as de delincuentes '&ioladores, abusadores se+uales, etc$( y as# se e+plica que en la ley
alemana de .HEJ sobre medidas de seguridad se introdu1era la castracin respecto de los delincuentes se+uales 'a%n
e+iste en ,lemania pero es &oluntaria($
Fue en un sobre funcionamiento de las glndulas pituitarias estar#a la base de la cleptoman#a y de los
ladrones$
Fue en el disfuncionamiento del timo estar#a la base de los asesinos 'de ah# que los nazis procedieran a
operaciones de lobotom#a($
Gueron los e+cesos impulsados por el totalismo nacionalsocialista los que hicieron caer en el descr3dito la
endocrinolog#a criminal y sobre todo que se modificaran las pretensiones de establecer correlaciones precisas$
6oy predomina la concepcin seg%n la cual no es posible establecer ning%n tipo de correlacin precisa entre
disfuncionamientos glandulares y conductas des&iadas porque en el torrente sangu#neo circulan numerosas hormonas
siendo dif#cil establecer su proporcin y los propios s#ntomas asociados a un disfuncionamiento glandular tampoco son
descriptibles con toda precisin ni es pre&isible que efectos &ayan a tener en el comportamiento humano$ "e este
modo, las ideas de enmendar la inclinacin al crimen alterando la funcin glandular 4por e1emplo: en el caso de los
delincuentes se+uales a tra&3s de un tratamiento hormonal o la castracin4 se han abandonado y a lo sumo se puede
establecer una determinada inclinacin o propensin a un comportamiento des&iado, pero en ning%n caso una
&inculacin precisa$
*iguiendo un orden cronolgico, en segundo lugar se encuentran las llamadas :eor#as ?iolgico
)onstitucionalistas o somato4psicolgicas$
D$ Te#%4as '#l6$&#EC#ns!!)&#nals!as # S#ma!#EPs&#l6$&as$
:ienen su origen en parte en la psiquiatr#a 'especialidad m3dica( y en parte en la medicina general alrededor de
los a;os XEK y XIK del siglo XX en los Estados 5nidos y ,lemania$
!as teor#as biolgico4constitucionalistas o somato4psicolgicas deben su nombre, ms all de su &ariedad pues
son dos, porque di&isan y estn persuadidas de que e1iste una correlacin entre la estructura corporal % la
estructura ps&-uica de los individuos %9 adem8s9 de -ue es posible sobre la base de la observacin
sistem8tica de personas establecer biotipos o somatotipos9 es decir= !rupos o ar-uetipos a los -ue podr&a
reconducirse por su estructura f&sica % ps&-uica a todos los seres #umanos*
Estas teor#as surgen con una ligera diferencia de tiempo, primero en ,lemania y luego en Estados 5nidos y
tienen bastantes puntos de con&ergencia$
a$ 'eor&a Alemana$ Esta ligada a la figura de un psiquiatra y neurlogo de la 5ni&ersidad de :uringa que fue
Ernesto >retschmer y su punto de partida est dada por su especialidad cient#fica$ !o que el obser&o en su libro
Gigura y )arcter de .HD. es que en ciertos su1etos que padec#an determinadas anomal#as mentales hab#a una
estructura somato4psicolgica especial, a saber:
Fue en los su1etos que desarrollaban la psicosis maniaco depresi&o 'psicosis bipolar( hab#a normalmente
un temperamento cicloide y una estructura corporal adiposa o p#cnica$
Fue en los su1etos inclinados a desarrollar la esquizofrenia 'separacin de la mente respecto de la
realidad( hab#a un temperamento esquizoide y la estructura corprea de estos su1etos era leptosomtica, atl3tica o
delgada$
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>retschmer gozo de mucho prestigio con su teor#a puesto que 3sta se bas en la obser&acin y estudio directo
de indi&iduos, y lleg a decir que la estructura anatmica de las personas era una especie de e+presin reducida de
su formula constitucional psicof#sica, de manera que el conocimiento de esa estructura anatmica permitir#a
diagnosticar el temperamento del su1eto e incluso pre&er como se puede comportar o degenerar el su1eto en el futuro$
>retschmer sent los conceptos y distingui el temperamento y el carcter:
El :emperamento : Es la actitud afecti&a completa o total de un su1eto y est definida por dos factores
esenciales que son la sensibilidad 'susceptibilidad afecti&a( y el impulso$ El temperamento tiene un trasfondo
hereditario y, por lo tanto, es cong3nito e inmodificable o permeable a muy pocas e irrele&antes modificaciones$
El )arcter : Es el resultado de la a;adidura o suma al temperamento de factores e+genos relati&os al
modo en que se fue formando el su1eto en el concierto familiar, estudiantil y laboral, es decir2 el carcter designa el
ple+o entero de las posibilidades reacti&o afecti&as de un su1eto con ese fondo hereditario$ "e este modo, el carcter
se &a for1ando a lo largo de la &ida y, por lo tanto, es modificable$
:iempo despu3s la psicolog#a utilizar#a una designacin general para agrupar estos dos conceptos
'temperamento y carcter( que es el de personalidad$
>retschmer describi tres biotipos o somatotipos, que son:
. "&cnico o Adiposo. *e caracteriza en lo corpreo por la figura de *ancho anza: figura rechoncha,
desarrollada en el sentido de la latitud, con mayor abdomen, miembros cortos y tendencia a la acumulacin de grasa
en diferentes segmentos del cuerpo$ En lo ps#quico se distingue por rasgos caracter#sticos: son sociables, afables,
condescendientes, realistas, de fcil capacidad de adaptacin, no saben estar solos consigo mismos 'estn buscando
permanentemente el contacto con los dems(, e+tra&ertidos y, adems, se caracterizan por cierta inestabilidad
afecti&a 'pese a ser e+tro&ertidos($
. Leptosom8ticos$ *e representan corporalmente en la figura de "on Fui1ote: son su1etos desarrollado
longitudinalmente, delgados, de miembros largos, en que predominan los te1idos seos respecto de los grasos,
plidos, carentes de liposidades, de poco desarrollo muscular y que tienden al en&e1ecimiento prematuro$
. Atl)tico. 7cupa una especie de posicin intermedia entre el p#cnico y el leptosomtico, se caracteriza por el
desarrollo seo y el muscular, un su1eto fuerte$
6ay elementos comunes en lo ps#quico entre el atl3tico y el leptosomtico, a saber: se trata de su1etos
afecti&amente poco claros, ambi&alentes, comple1os, que pueden pasar de una suprasensibilidad a la completa
frialdad afecti&a, es decir2 bipolares, muy notorio en el leptosomtico es el autismo, es decir2 el aislamiento interior o el
reser&arse sobre si mismo, inclinados al 3+tasis 'sobre todo los !eptosomticos( y al fanatismo 'de ah# que los
atl3ticos se con&ierten en criminales despiadados($ En t3rminos de Qung, son lo opuesto de los p#cnicos en el plano
ps#quico, pues son intro&ertidos, solo tienen superficiales contactos afecti&os con las personas sin llegar a un &inculo
an#mico profundo con los dems$
>retschmer se preocupo de subrayar que estos tres grandes somatotipos no agotan a los hombres que
encontramos en la e+periencia cotidiana e hizo &er que es bastante com%n encontrarse con tipos mi1tos, es decir2
que presentan caracteres de dos o ms de estas tres figuras$ ,dems, describi lo que llamo tipos displ8sticos, que
son su1etos que se apartan de estas tres categor#as por anomal#as glandulares$
>retschmer y otros autores aplicaron estos biotipos o somatotipos a la in&estigacin criminolgica y se sent en
su 3poca ciertas conclusiones:
En primer lugar, el p#cnico es el biotipo con menor incidencia estad#stica cuantitati&a dentro de la criminalidad,
ya que es un su1eto de mas fcil adaptacin y mas sociable$ Estos su1etos si es que comienzan a delinquir no lo hacen
precozmente, sino tard#amente2 resultan de fcil sometimiento a los tratamientos penitenciarios2 en t3rminos de
topolog#as de delincuente suelen ser cuando delinquen delincuentes pasionales y, en menor medida, ocasionales
pues no &uel&en a delinquir y, adems, no se les encuentra en delitos &iolentos y s# en delitos que requieren de un
fcil trato con los dems, como la estafa$
En segundo lugar, los leptosomticos por su mayor insociabilidad representan un grupo mayor en el con1unto
de la criminalidad, la principian precozmente, tienden ms a la reincidencia y son muy poco aptos para corregirse$
redominan en ciertos delitos contra intereses patrimoniales 'sobre todo el hurto y no el robo(, tambi3n se les &e en
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ciertos delitos contra la libertad se+ual y en la estafa, salo que a diferencia del p#cnico se sir&e de su astucia 'estafador
perfecto($
En tercer lugar, el atl3tico representa la proporcin ms alta dentro de los criminales$ *e les describe como el
delincuente brutal por e+celencia y de all# que predomine en los delitos contra la &ida, la salud indi&idual y la integridad
corporal, entre los ladrones, sobre todo los que cometen robos con &iolencia, y entre los que cometen &iolacin y, en
cambio, casi no se les encontrar en delitos que requieren formas de astucia como la estafa$
b$ 'eor&a Estadounidense$ Es la de -illiam *heldon, siendo posterior a la de >retschmer pues data de los a;os
XDK pero se consolido en los XIK$
*i la teor#a de *heldon no ha tenido tanta difusin en el campo psicolgico y psiquitrico de debe a una cuestin
metodolgica pues *heldon 'a diferencia de >retschmer( no traba1 sobre personas concretas, sino sobre fotograf#as
y, adems, como obser&a 8annheim, empleo una terminolog#a muy oscura que hace dif#cil entenderle$ or lo dems,
las conclusiones a las que arriba no difieren grandemente de las conclusiones a las que llego >retschmer, aunque no
parte desde el punto de &ista psiquitrico 'como >retschmer(, sino de otro netamente biolgico y relati&o al periodo
e&oluti&o del humano en el proceso de gestacin y, en efecto, para *heldon en cualquier su1eto encontramos una
proporcin &ariable de tres componentes in&ariables f#sicos y ps#quicos que &ienen en buena medida determinados
por el desarrollo del embrin, sobre todo los componentes f#sicos$
ara *heldon los componentes f#sicos que encontramos en todo indi&iduo 'en proporcin distinta( estn ligados
al desarrollo de las tres capas que integran el blastodermo 'el con1unto de c3lulas que &an procediendo de la
segmentacin del hue&o fecundado en el hombre( y que se llaman endodermo, mesodermo y el ectodermo, que dan
origen respecti&amente, en el curso del desarrollo de los rganos, al te1ido digesti&o 'endodermo(, muscular
'mesodermo( y el cerebral 'ectodermo($ *heldon describe luego tres biotipos basado en estos:
. Endomrfico: Fue en t3rminos generales equi&alente al p#cnico de >retschmer$
. esomrfico: En el que predomina el te1ido muscular equi&alente al atl3tico de >retschmer$
. Ectomrfico: Fue &iene a ser ms o menos el leptosomtico de >retschmer$
!os componentes ps#quicos, que obtu&o no por informacin directa sino a tra&3s de un clculo estad#stico
basado en el predominio o falta de predominio de ciertos rasgos temperamentales, dar#an origen a tres grupos
definidos que son:
. Eicerotnico: )uyas caracter#sticas ps#quicas son las del p#cnico de >retschmer$
. Somatotnico: )uyas caracter#sticas ps#quicas son las del atl3tico >retschmer$
. 2erebrotnico: )uyas caracter#sticas ps#quicas son las del leptosomtico >retschmer$
!a diferencia en t3rminos de repercusin entre ambas teor#as fue que *heldon era norteamericano y >retschmer
tu&o mayores dificultades de penetracin con sus ideas en el medio norteamericano pues luego estallar#a la *egunda
<uerra 8undial y las obras alemanas se mirar#an con reser&a$ ese a que *heldon aplic sus teor#as al estudio de la
criminalidad tratando de establecer ciertas correlaciones el mayor impacto que tu&o la teor#a de *heldon se producir#a
en los a;os [JK cuando la pare1a de in&estigadores <rec lle&aron a cabo una in&estigacin en 6ar&ard acerca de la
delincuencia 1u&enil, basada en la obser&acin directa de JKK 1&enes 'pues no tenia el defecto de origen de la teor#a
de *heldon( y en que utilizan e+actamente la terminolog#a de *heldon$
!legando a la segunda mitad del siglo XX se encuentran dos desarrollos post4 lombrosianos de importancia que
se refieren a la relacin entre la herencia y la criminalidad: la denominada teor#a de la herencia y criminalidad y la que
a finales de los a;os X0K y principios X/K se llamo la teor#a genetista$
E$ Te#%4a "e la He%en&a 0 C%mnal"a" # He%en&a 0 Del!#.

Esta teor#a se manifest en el estudio de las familias de criminales 'antes que la tendencia genetista( y en el
comportamiento de los gemelos ante el delito$
ara esto hay que mane1ar dos conceptos de gen3tica elaborados por el genetista dan3s 9ohansen, que son los
de genotipo y fenotipo$
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El <enotipo : Esta fi1ado por el con1unto de genes que se transmiten al indi&iduo 'genoma humano:
con1unto de genes y la forma que en estn distribuidos dentro del hombre y que dan lo caracter#stico de la especie
humana y su pertenencia a ella( y determina la constitucin elemental bsica del organismo y, por lo tanto, pasa a ser
propio de cada su1eto y dise;a cuales son las bases del desarrollo de ese su1eto$ )uando al genotipo se asocia la
acciona del medio da como resultado los caracteres de una persona$
El fenotipo : "esigna el espectro total de las caracter#sticas e+ternas y &isibles de un organismo, o sea2 el
fenotipo que es lo que captamos en una persona es la suma del genotipo y la accin del medio$
!as in&estigaciones que aqu# interesan sobre la herencia se refieren ala posibilidad de la transmisin hereditaria
del fenotipo, lo que supone la incidencia del medio en quien nos lo transmite$ ,c aparece el primer grupo de
in&estigacin, que en realidad se remontan al siglo XIX, que es el de las familias caracterizadas por rasgos fenot#picos
que se repiten constantemente, en este siglo ya se hab#a ad&ertido la e+istencia de familias geniales caracterizadas
por un e+traordinario talento en sus miembros 'como la familia Aadbruch, Geuerbach, 8ozart(, pero durante el siglo
XX la criminolog#a se fi1 en la e+istencia de familias criminales, es decir2 de familias en que a lo largo de &arias
generaciones se daba cierta propensin a que los miembros cometieran delitos y se estableci incluso que las
posibilidades de que un su1eto delinquiera eran mayores si se encontraban emparentados con reincidentes$ Estas
in&estigaciones son e+clusi&amente biolgicas y pasan por alto la influencia sociolgica del medio$
El otro grupo de in&estigaciones que se da al comenzar el siglo XX se refer#a a los gemelos y su comportamiento
frente al delito$ !os gemelos pueden ser mono&itelinos o bi&itelinos, todo ello depende de que resulten o de la
segmentacin de un mismo &ulo fecundado o no$ !os mono&itelinos son los llamados gemelos &erdaderos y a los
bi&itelinos se les llama falsos gemelos$ Estas in&estigaciones mostraron que los mono&itelinos tienden a tener un
comportamiento concordante, pese a estar incluso muy separados y si uno de ellos delinque es probable que el otro
delinca tambi3n, mientras que los bi&itelinos no, o sea2 muestran un comportamiento discordante$ :ampoco se puso
establecer una absoluta fi1eza en los resultados de esas in&estigaciones que hasta el d#a de hoy son miradas con
suma reser&a$
I$ Te#%4a # Ten"en&a Gene!s!a$
Es la %ltima del desarrollo post4lombrosiano en la antropolog#a criminal y sus primeras in&estigaciones que estn
basadas en la gen3tica, fundada por las primeras in&estigaciones de 8endel en el siglo XIX y que se desarrolla con
pasos agigantados en el siglo XX, se producen en el medio anglosa1n y en Escocia, y luego pasan a los estados
5nidos, )anad 'de habla inglesa(, ,lemania 7ccidental, 9apn, Grancia, Italia y muy buenos 1uicios de con1unto
incluso en 6ispanoam3rica$
!as in&estigaciones correspondientes comenzaron en el medio anglosa1n y, concretamente, en Escocia, con
una serie de in&estigaciones pioneras que realiz un equipo de m3dicos en encabezado por atricia 9acobs en un
hospital estatal escoc3s donde se atend#a tambi3n a miembros de un establecimiento penitenciario, la cual obser&
una e+tra;a anomal#a cromosmica en un con1unto de su1etos que cumpl#an penas por el delito de asesinato,
anomal#a que consist#a en la e+istencia de un cromosoma s%per numerario y, esto es, nue&amente el
redescubrimiento del hombre delincuente$ El tema se dio a luz con publicaciones cient#ficas de criminolog#a y atra1o de
inmediato la atencin de los estudiosos, con&irti3ndose en un moti&o de &i&a discusin entre finales de los a;os X0K y
comienzo de los X/K e, incluso, hubo pronto una resonancia 1urisprudencial porque a finales de los a;os X0K en Grancia
se 1uzg a un su1eto acusado de homicidio, dio muerte a una prostituta, y en su defensa inter&ino como perito un
genetista, el cual sostu&o que ese su1eto era portador de un cromosoma s%per numerario y, por tanto, no deb#a ser
considerado como un indi&iduo responsable sino como un enfermo que requer#a tratamiento$
El n%mero de cromosomas que e+iste en el cuerpo humano y cuya configuracin global da el genoma humano
'esto es lo distinti&o de nuestra especie( es de I0, los cuales estn agrupados en DE pares$ Estos DE pares admiten
una distincin puesto que de ellos: DD pares se llaman autosomas2 los cuales tienen la misma apariencia que es de
dos y dos y su funcin es transmitir de un indi&iduo a otro la gran mayor#a de las caracter#sticas biolgicas que &an a
distinguir al nue&o su1eto, y el otro par es el de los gonosomas o cromosomas se+uales2 los cuales son los que
determinan el se+o$ !os DD pares de autosomas son id3nticos en hombre y mu1er, es decir2 no difieren en ellos, pero
si difieren en el par DE que es el constituido por los cromosomas se+uales$ :anto a los gonosomas femeninos como
masculinos se les representa con&encionalmente con dos letras: los gonosomas femeninos que son iguales se
representan con las letras XX y los gonosomas masculinos que son distintos 'uno ms grande y otro mas peque;o(
se designan con las letras X e Q$ El proceso que da origen a esta estructura es un proceso biolgico muy conocido:
durante la 3poca de maduracin de las c3lulas se+uales se produce un mecanismo de reduccin cromtica que
determina que los I0 cromosomas que aporta el &arn y los I0 cromosomas que aporta la mu1er se reduzcan a la
mitad y luego en el proceso de fecundacin y gestacin del nue&o ser se &an a fundir para aportar al nue&o indi&iduo
sus distintas caracter#sticas biolgicas y se+uales$ Ese nue&o su1eto en medio del proceso de la reduccin
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cromosomtica y de la posterior funcin de los cromosomas femeninos y masculinos &a a lle&ar en si dos series de
cromosomas: una que pro&iene de su madre y otro que pro&iene de su padre, con la peculiaridad de que su se+o lo
debe e+clusi&amente al padre porque de acuerdo a cual gonosoma haya predominado en el proceso de reduccin
cromtica si el ms grande el X o el peque;o el Q &a a depender el se+o del nue&o ser$
!a gen3tica que dio pasos agigantados desde finales del siglo XX y quebr con lo que se consideraba un a+ioma
en dicho campo, puesto que hasta finales de los a;os XJK era un dogma en la gen3tica que no pod#a haber una pare1a
cromosmica anormal o anormalidad cromosmica y, mucho menos, un cariotipo anormal$ ero, desde ese momento
se empez a descubrir y describir minuciosamente una serie de cariotipo anormales o de aberraciones cromosmicas
y una de las ms conocidas y primeras en aparecer fue la que descubri 93rome !e1eune, genetista que describi por
primera &ez el mongolismo, s#ndrome da\n o trisom#a D., alteracin cromosmica que se produce en la pare1a D. de
cromosoma y que determina en el su1eto que padece esta alteracin cromosmica una serie de efectos tanto
ps#quicos como f#sicos, como por e1emplo: un grado de retraso mental$ !uego se han descrito otros tipos de cariotipos
anormales o de alteraciones cromosmicas como el s#ndrome de turner en la me1er 'oligofrenia que se debe a la
e+istencia de un solo gonosoma X por lo que es X 7($
!a in&estigacin de la doctora 9acobs se refer#a a &arones y lo que obser& fue que en un alto porcenta1e de los
que cumpl#an pena por asesinato se daba un gonosoma Q supernumerario, o sea2 eran su1etos cuya formula en el
par DE no era XQ sino XQQ$ Ella y luego otro autores atribuyeron una importancia enorme a este hallazgo y
asociaron inmediatamente la criminalidad con este gonosoma supernumerario, puesto que en efecto los portadores de
alteracin cromosmica se caracterizaban por &arios rasgos repetidos o comunes: ba1o coeficiente intelectual 'entre
0K y LK al borde del grado ms tenue de la oligofrenia de modo que era lim#trofe(, inestabilidad afecti&a, impulsi&os,
faltos de pre&isin, de precoz tendencia a delinquir, agresi&os y refractarios a todas las formas de conocidas de
tratamiento penitenciario, sea psicolgico o sociolgica$ En pocas palabras, se crey &er que en este gonosoma
supernumerario Q, que por lo dems es caracter#stico del se+o masculino, estar#a tanto la ra#z de la agresi&idad, que
es caracter#stica del hombre respecto de la mu1er, como la ra#z del delito, o sea2 se hab#a &uelto a descubrir al hombre
delincuente a partir de una alteracin cromosmica$ *in embargo, esta discusin fue muy &i&ada en la criminolog#a de
los a;os X/K, la cual moder mucho estas afirmaciones al cuestionar que en otro grupo de asesinos no estaba
presente esta alteracin y entonces como se daba la e+plicacin de esos su1etos$ Esta y otras cr#ticas hicieron que
estas in&estigaciones perdieran el empu1e que tu&ieron en su momento y que no se las emplee hoy en modo alguno
como una e+plicacin total o absoluta de la ra#z de la criminalidad como tampoco e+iste en ninguna parte el hombre
delincuente de que habl !ombroso$
!a &inculacin entre rasgos y determinaciones somticas entre el su1eto y el delito ha &uelto a cobrar importancia
luego del descr3dito en la criminolog#a contempornea y principalmente en la norteamericana '!eer: Introduccin a la
)riminolog#a de *errano 8a#llo($ )abe "estacar que: )riminal#stica ] )riminolog#a$
PSICOLOGDA CRIMINAL$
Es una psicolog#a aplicada o diferencial, es decir2 la psicolo!&a llevada al estudio etiol!ico del delito y tiene
un origen remoto porque tanto !ombroso en sus Estigmas de la criminalidad como Gerri en sus Gactores o causas
de la criminalidad describieron factores o condiciones psicolgicos y no somatolgicos en la g3nesis de los delitos$
!a psicolog#a criminal como psicolog#a aplicada a las cuestiones penales tiene dos reas: la psicolo!&a del
delincuente anormal o sicopatolo!&a criminal 'tema de la psiquiatr#a forense, o sea2 de la medicina legal( % la
psicolo!&a del delincuente normal, que es la que interesa en t3rminos criminolgicos y en cuyo interior se
encuentra: el psicoanlisis criminal, la psicolog#a indi&idual y la psicolog#a del inconsciente colecti&o$
"entro de la psicolog#a se encuentra la psicolog#a profunda cuyo descubrimiento arranca casi con el rigen de la
psicolog#a, puesto que la psicolog#a como ciencia no tu&o autonom#a cient#fica hasta el siglo XIX, ya que estaba
confundida con la filosof#a y fueron las obras Greud entre otras, las que consiguieron darle independencia sacndola
de las abstracciones metaf#sicas de la filosof#a y en esa g3nesis de la psicolog#a como ciencia tu&o lugar
destacad#simo el descubrimiento del inconsciente y a eso se refiere la psicolog#a profunda, o sea2 la psicolog#a
profunda es la relativa a la si!nificacin % contenido del inconsciente y dentro de ella se distinguen diferentes
teor#as y las que han tenido repercusiones de importancia en el campo criminolgico son: el psicoanlisis de Greud, la
psicolog#a indi&idual de ,lfred ,dler y la psicolog#a del inconsciente colecti&o o anal#tica de )arl <usta& Qung$ :anto
,dler como Qung fueron disc#pulos heterodo+os de Greud, se apartaron de una serie de concepciones del maestro
desarrollando teor#as que tiene su base un poco en las ideas freudianas, pero luego in&estigan rumbos
completamente originales$ "e esas dos teor#as ha tenido mayor repercusin en la criminolog#a la psicolog#a indi&idual
de ,dler y no slo en las obras tericas sino que en casos concretos 'hasta en )hile( y, en cambio, menor ha sido la
repercusin o proyeccin criminolgica de la psicolog#a anal#tica de Qung$
.$ El Ps&#an7lss$
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Es una corriente fundada por *igmund Greud '.LJ04.HEH( y lo que a nosotros nos interesa es el psicoanlisis
criminal, pero para llegar a 3l, cosa que Greud no hizo ya que slo en el tercer tomo en una de sus obras
absolutamente menores cuando habla de "ostoie&sNi de pronto se refiere al delincuente por sentimiento de
criminalidad y no con mucha e+tensin y han sido luego criminlogos los que han apro&echado sus conocimientos,
primero se debe hablar del psicoanlisis en general para entender sus proyecciones criminolgicas$
a$ "sicoan8lisis /eneral$ !a palabra psicoanlisis en lengua1e freudiano o en Greud tu&o siempre dos sentidos
diferentes:
. Por un lado. psicoan(lisis designa un mtodo de e4ploraci&n de la mente $umana %. en particular. del
inconsciente$ Este m3todo sir&i3ndose de la interpretacin de los sue;os 'uno de las primeras obras de Greud !a
interpretacin de los sue;os(, de los actos fallidos y fenmenos anlogos procura descubrir la ra#z de ciertas
enfermedades ps#quicas 'llamadas en lat#n neurosis( y poniendo de manifiesto su origen al enfermo procura curarlas$
*in embargo, este sentido no nos interesa$
. Por otro lado. psicoan(lisis designa una teora completa acerca de la estructura ps)uica de la personalidad
$umana$ Esta teor#a distingue en la econom#a ps#quica de los seres humanos no una identidad homog3nea sino que
un todo compuesto por estratos o capas pro&istas de ciertas caracter#sticas$
ara adentrarnos en el psicoanlisis como una teor#a acerca de la estructura ps#quica del hombre cabe recordar
que Greud sino fue el primero por lo menos fue uno de los primeros en hacer el enorme descubrimiento del
inconsciente, del cual no se conoc#a sal&o definiciones &agas que se remontaban al pensamiento griego pre4socrtico
pero no se ten#a una neta claridad de que era$ Greud atribuy al inconsciente una importancia superlati&a y, en efecto,
es una caracter#stica del psicoanlisis freudiano que las acti&idades ps#quicas inconscientes de las que las que el
su1eto no tiene conciencia o noticias representan la principal reser&a de energ#a y el principal motor de las acti&idades
concientes, o sea2 el origen de nuestra &ida conciente est en nuestro trasfondo inconsciente, con lo cual Greud no
slo identifica el inconsciente sino que se ale1a de la psicolog#a anterior que estaba enca1ada en la filosof#a y que se
distingu#a por una enorme abstraccin$ "esde este momento en adelante en la psicolog#a freudiana resultar que
nuestros razonamientos, pensamientos, decisiones, deseos concientes, impulsos y apetitos estn ligados de una
manera oscura que Greud &a a procurar describir como fuerzas psicolgicas profundas y hasta 3l completamente
desconocidas$
^ TComo se estructura la personalidad ps)uica segn 2reudU
!a psiquis human para Greud est formada por tres estratos o componentes a los que el bautiz o llam con
nombres tomados de la mitolog#a latina y son:

. ;d o *llo$ Aepresenta en todo hombre su n%cleo inconsciente ancestral, primiti&o o filogen3tico, esto es2
patrimonio de la especie y, por lo mismo, es lo natural y espec#fico de la especie humana representando la herencia
arcaica que se transmiti de una generacin a otra a lo largo del tiempo$ En este trasfondo primiti&o o ancestral donde
estn las funciones ms bsicas del hombre y que comparte toda la especie se &an a ir desarrollando en los primeros
a;os de la infancia las otras etapas que son el ego o yo y luego el s%per ego o s%per yo$
El Id o ello esta formado por todos los factores psicolgicos presentes desde que el hombre e+iste en la tierra,
porque esto filogen3tico, a saber: los instintos y las punciones elementales as# como los sentidos remo&idos y
configura todo esto la reser&a de energ#a ps#quica en el hombre$ ,hora bien, todo el contenido del Id o Ello se
caracter#stica por ser inconsciente, es decir, el su1eto ni siquiera tiene noticia de 3l y para darle una designacin ms
precisa Greud e+cogit la palabra libido$ !a libido tu&o en Greud casi hasta el final de su &ida un carcter monoponal y
en el fondo era con1unto de energ#a de corte se+ual, o sea, el impulso se+ual$ *in embrago, fue su posicin inicial la
de colocar la libido y, por tanto, el impulso se+ual como el motor de toda acti&idad humana 'esto pro&oc 1unto cuando
describi comple1o de Edipo que lo e+pulsarn de la sociedad Cienesa de medicina(, puesto que despu3s modific
esta concepcin y en sus %ltimas obras &a a distinguir entre dos elementos como componentes de la libido:
El Eros 'nombre griego (: Aepresenta toda las punciones, en definiti&a el instinto &ital el que nos lle&a la
energ#a o a &i&ir$
:hanatos 'nombre griego (: *on todos los impulsos que arrastran al su1eto no a la accin ni a las cargas
se+uales in&#tales sino que a la inercia, inacti&idad, postracin o desinter3s, en definiti&a, a la muerte$
El Id o Ello esta regido por el principio que Greud llam el principio del placer: cada componente ancestral o
primiti!o impulsi!o del ;d. o sea. todos los impulsos del ;# procuran conseguir satisfacci&n o co'rar realidad en la
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conducta del su0eto so're todo los impulsos agresi!os$ or e1emplo: cuando uno toma en brazos a un ni;o, 3ste toma
el dedo pero lo quiere es destruir el dedo$ ara que los impulsos del Id se satisfagan tiene que traducirse en la
acti&idad del infante, pero que el Id est3 buscando realizar sus impulsos elementales, que son primiti&os, instinti&os y
a menudo &iolentos, genera un estado de tensin, estimulo al ni;o y despu3s al hombre para satisfacerlos y
satisfacerlos porque el Id no tolera aumenta e+cesi&os de tensin y si eso ocurre se puede producir un desequilibrio y
la gente sufre de neurosis$ Esto es lo que llam Greud el principio del placer, el principio que rige el Id para satisfacer
esos impulsos$
En buena media el psicoanlisis contemporneo ha tomado distancia de Greud '!eer Buestros conflictos
internos >aren 6orney($

. *go o <o$ Es el estrato conciente de la psiquis humana y no es filogen3tico sino que es indi&idual, o sea2 es lo
propio de cada su1eto y se &a desarrollando a partir del nacimiento a ra#z de la &i&a necesidad en el ni;o de mantener
relaciones ob1eti&as con la realidad de manera de organizar la actuacin del ni;o en t3rminos de que 3l pueda
satisfacer sus impulsos y sus necesidades de acuerdo con las posibilidades y oportunidades reales de realizacin$
El yo est regido por un principio que Greud llam principio de la realidad, que es opuesto al del placer, y
consiste en satisfacer mi inclinaciones en la medida )ue la realidad o'0eti!amente me lo permita y, por eso, es que el
yo el e1erce una funcin muy importante respecto del Id y que Greud la llama funcin de censura aunque en obras
posteriores la llam tambi3n la funcin de e1amen de la realidad$ Esta es una funci&n del %o en cu%a !irtud el %o
aprecia crticamente la realidad de manera de impedir la satisfacci&n de a)uellas punciones inconscientes )ue sean
incompati'les con la realidad o para permitir )ue esas punciones sea satisfec$as, o sea, se les cursa en la conducta
slo en la medida de que sean aceptables para el yo y luego para el s%per ego o s%per yo$
, partir de la con1uncin del I" o Ello se forma el s%per yo o s%per ego, que Greud llam en una de sus obras
conciencia social improyectada 'e+presin precisa($
. Sper *go o Sper <o$ Es el representante interno de las &aloraciones morales y de las normas sociales,
representante que se &a estructurando en el curso de la infancia, apro+imadamente desde I o J a;os de edad, con la
sublimacin del comple1o de Edipo en los ni;os y de Electra en las mu1eres momento en el cual el ni;o se identifica
proyectndose con los contenidos 3ticos y las reglas de comportamiento que el di&isa en sus padres, sus maestros y
otras figuras que representan el papel de un autoridad ante 3l$
!a funcin fundamental que cumple el s%per ego es la de refle+in, lo que pasa es que el s%per ego es el rbitro
moral de la conciencia indi&idual, o sea, controla que la conducta de la persona se a1uste a ese arbitro moral o a esa
conciencia social improyectada y, por tanto, respecto del Id despliega la funcin de represin )ue consiste en
reprimir. o sea. es la contenci&n interna de un impulso )ue no se puede satisfacer % el sper ego reprime los impulsos
del ;d so're todo los de car(cter se4ual % los de tipo agresi!os 'de este modo cuando se dice que el derecho penal es
reprimido se dice una barbaridad ya que la represin es lo anterior($
Esto es s#ntesis el psicoanlisis de Greud, precisamente, el psicoanlisis como teor#a acerca de la estructura de
la personalidad$ ero Greud presenta estos estratos de una manera dinmica, o sea, no se trata de estratos aislados
entre si y muy por el contrario estn #ntimamente relacionados hasta el e+tremo que el Id y el ego se han desarrollado
a partir del desen&ol&imiento de los problemas del Id$
5no de los conceptos freudianos capitales en su proyeccin criminolgica y que nos muestra y dinamismo de
los componentes ps#quicos del ser humano es el concepto de an!ustia, angustia que Greud distingui en tres
especies:
!a ,ngustia Aeal $ Es el temor ante un peligro ob1eti&o$ or e1emplo: temor de perder el traba1o o de una
enfermedad que uno tiene$ Grente a esta angustia los hombres se enfrentan cotidianamente$
!a ,ngustia *ocial $ Es el temor ante el reproche a1eno por haber nosotros quebrantado o &iolado alguna regla
o norma social$
!a ,ngustia Beurtica $ Es de origen inconsciente y es el temor ante una reaccin se&era del s%per ego porque
el su1eto sospecha, inconscientemente, que el realiz alg%n acto que escap al control del s%per yo$
"e estas tres formas de angustias la que interesa aqu# es la neurtica, por el temor ante la se&eridad de la
reaccin del s%per ego por sospechar que el su1eto que ha realizado un acto que escap al control y sobre todo a la
funcin de represin del s%per ego, al ser el s%per ego el mbito moral de la conducta$ Fue la ms temible es la
angustia neurtica lo describe >aren 6orney en el libro Buestros conflictos internos, ya que la angustia neurtica es
e+presin siempre de lo que ella lama un conflicto interno, conflicto que no tiene correspondencia en el mundo real, un
conflicto neurtico$
or lo com%n, el ego puede resol&er los conflictos #ntimos de la personalidad, los conflictos ps#quicos y las
tensiones que surgen de las tensiones del Id de una manera armnica$ ero, hay ocasiones 'no pocas( en las que el
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ego para resol&er esos conflictos tiene que acudir a mecanismos especiales de defensas, que los freudianos llaman
los mecanismos de defensa del %o, siendo &arios y los que tiene una traduccin criminolgica son:
I. Aemocin 'cambiar una cosa de un lado a otra($ Es el ms com%n e implica el rechazo de la conciencia de
un contenido afecti&o que pro&oca una alarma e+cesi&a para el s%per ego y mandarlo a lo profundo de la conciencia$
'Buestro yo acude a este ya que todos alentamos pensamientos negros y un autor escribe que no hubiera delito por
gra&e que pudiese ser que no se sent#a tentado a cometer, todos hemos alentados pensamientos espantosos($
II. *ublimacin de los )omple1os $ Es probablemente el mecanismo ms antiguo 1unto con la remocin y que se
desarrolla a partir de la infancia$ Greud describi algunos comple1os y luego otros psicoanalistas han agregado otros$
!os comple1os son &i&encias o punciones reprimidas que estn asociadas a ideas pro&istas de una fuerte carga
afecti&a o emocional$ El origen de los comple1os se encuentra 1ustamente en el origen de la formacin del s%per yo$ Es
aqu# cuando Greud describi D pare1as de comple1os:
^ Comple0o de *dipo % Comple0o de *lectra 'mitolog#a griega Edipo mata su padre sin saberlo y luego se casa con su
madre(
)omple1o de Edipo : En el ni;o de corta edad, D o E a;os, el comple1o de Edipo implica el deseo de unirse e
incluso de unirse carnalmente sin que 3l lo sepa del amor en el ms completo sentido de la e+presin hacia la
madre, amor hacia la madre pero al mismo tiempo odio hacia el padre que es el su1eto que le disputa el amor
de la madre$ Esto se obser&a siempre$
)omple1o de Electra $ Es a la in&ersa del comple1o de Edipo$ Es el deseo de unirse al padre e incluso
carnalmente, el amor hacia el padre y el odio hacia la madre que le disputa su cari;o$
El origen de este comple1o es tambi3n filogen3tico, o sea, de la especie$ Greud a%n escribe ba1o la sugestin del
pensamiento )harles "ar\in, quien en El origen del hombre hab#a hablado de la horda primiti&a y en ella el &arn
mayor monopolizaba el comercio se+ual con las hembras y sus hi1os cansados de esa tiran#a se re&elan contra 3l y lo
matan, pero en el propio momento en el que le matan surgen inmediatamente sentimientos de reproche por lo que
hicieron y con ello brotan los dos tab% originarios de la humanidad que son tambi3n los crimines ms antiguos de la
humanidad y por consiguiente por ser tab% los cr#menes mas irracionales e incluso estn desapareciendo de los
)digos enales contemporneos a saber: el tab% del parricidio y del incesto 'ellos se proh#ben el contacto con las
hembras pero lo quebrantan($
^ Comple0o de Castraci&n % Comple0o de #iana 'romano($
)omple1o de )astracin $ Es el temor irracional del ni;o a &erse pri&ado de sus rganos genitales y
particularmente del pene que es lo que lo distingue de las ni;as$
)omple1o de "iana $ Es lo opuesto es la en&idia del pene, es el deseo de la ni;a de modo irracional de tener
aquello que le falta y &e en su hermana$
!a sublimacin de los comple1os que como dice Ai&acoba e&oca curiosamente una de las tantas ideas geniales
de !ombroso, quien en el hombre delincuente dice en una nota dice que respecto de ciertos su1etos, hombres
delincuente para 3l, podr#a perfectamente apro&echarse sus energ#as fanticas o nefastas en acti&idades %tiles para la
comunidad$ or e1emplo: utilizar un asesino como ciru1ano$
Greud entiende por sublimacin del comple1o un proceso ps#quico en cuya &irtud las fuerzas inconscientes que
pugnan por realizarse en el comple1o se encauzan o canalizan hacia fines nobles, ele&ados, altruistas o de alta
&aloracin social y es as# como surge el s%per ego, que sobre todo surge de la sublimacin del comple1o de Edipo y de
Electra: el comple1o de Edipo sublimado se transforma de ese odio al padre en el respeto y amor del ni;o y luego de la
persona adulta hacia los padres y hacia las autoridades $ En el caso del comple1o de castracin y en el caso de la
mu1er el comple1o de "iana, la en&idia del pene se &a a sublimar maternal, porque en el fondo lo que &a a crecer en la
mu1er &a a representar aquella porcin que le falto porque la naturaleza lo quiso as#$ Es decir para Greud el origen de
todas las aspiraciones ms altas en el hombre es inconsciente hasta el punto de que el escribe en una de sus obras
que mientras ms ele&adas es la disposicin moral del su1eto o mientras ms noble son sus ambiciones es que me1or
sublimados habrn quedado en 3l los instintos ancestrales, &iolentas y agresi&as$ ero, a la &ez tambi3n se desprende
de esto los peligros que e+isten en un proceso incompleto o en la falta de un proceso de sublimacin, lo cual es
garant#a del desarrollo de una personalidad neurtica$
III. royeccin $ Implica des&iar hacia el mundo e+terno los conflictos internos, o sea, transformar la angustia
neur#tica en angustia real, porque se teme mucho ms al s%per ego y nada en la realidad lo supera$ Este es un
mecanismo muy interesante y que en la penolog#a contempornea se ha descrito una y otra &ez en ciertos
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mecanismos de desresponsabilizacin de presos que luego atribuyen todo el origen de su delito y situacin a hechos
e+ternos liberndose de toda responsabilidad y por que eso genera angustia$
I>. Gormacin Aeacti&a $ Es probablemente el ms usado en la criminolog#a contempornea ',lbert )ohen( Es
la sustitucin en la conciencia de un impulso o sentimiento que genera angustia neurtica por su e+acto opuesto$ or
e1emplo: sustituir el odio por el afecto y lo neurtico del procedimiento se nota en el e+ceso con que se manifiesto el
opuesto, como es el caso los padres hiper protectores cuya proteccin de los hi1os raya en lo inconcebible y no es que
los amen a los hi1os sino que los odian y lo que pasa es que ese sentimiento genera una tensin que el s%per ego no
&a a tolerar y se le sustituye por el opuesto y se le descubre por el e+ceso$
Estos son los mecanismos fundamentales de defensa del yo 'hay otros($
El desarrollo afecti&o4emoti&o de un su1eto atra&iesa para Greud &arias fases, que son las fases del desarrollo de
la libido que el llam 'en este orden( fases oral, anal y flico genital, que se &an desarrollan a lo largo del ni;o y lo que
ocurre es que en el paso de una fase a otra se producen efectos de frustracin y de angustia en el ni;o y en los casos
ms gra&es se pueden desarrollar fi1aciones, es decir, que el ni;o quede para su &ida adulta fi1ado en una determinada
fase de desarrollo 'como la fase oral( o que se produzcan regresiones$ Q 6ay toda&#a aunque no es estrictamente un
mecanismo de defensa del yo pero si es un concepto sicoanal#tico que hay que mane1ar, un nue&o nombre que es el
de identificacin que esta presente en el proceso de sublimacin de los comple1os$ !a identificacin es identificarme
con otras personas como modelos prohi1ando como puntos ineludibles de referencia$
b$ "sicoan8lisis 2riminal 4pro%ecciones del psicoan8lisis a la criminolo!&a7$ !as premisas generales del
psicoanlisis de la criminolog#a sobre la base de los psicoanalistas son tres:

. *n primer lugar. el $om're es un ser de naturaleza antisocial %. por consiguiente. potencialmente criminal $ En
efecto, para Greud si f#sicamente le fuese posible el ni;o cometer#a delitos, o sea2 para los freudianos aquello que los
socilogos contemporneos llaman proceso de socializacin es un fenmeno impuesto$
El carcter antisocial del hombre muestra una tremenda diferencia, por un lado, con la &isin romntica de
Aousseau que &e al hombre como un ser naturalmente bueno y que slo el contacto con la sociedad lo corrompe y,
por otro lado, con !ombroso, pues para 3l solo es potencialmente delicti&o el delincuente nato y no cualquier indi&iduo
como piensan los freudianos$ *in embargo, en la e&olucin del pensamiento psicoanal#tico este es uno de los puntos
que mas se ha cuestionado a Greud 'por e1emplo: se dice que 1unto a los elementos agresi&os e impulsi&os del ni;o
habr#a elementos solidarios y espontneos($
. *n segundo lugar. el parricidio % el incesto son para 2reud % sus secuaces los crmenes originarios de toda
sociedad$ Esto queda refle1ado en su obra :tem y tab% donde se remonta a esa horda primiti&a de que habr#a
hablado "ar\in, esa horda en que padre monopolizaba totalmente el comercio se+ual con las mu1eres y los hi1os se
rebelan contra este monopolio dando muerte al padre, sintiendo inmediatamente &ergOenza y reproche, por lo cual
renuncian a los frutos de su gesto y se niegan a si mismos a las mu1eres liberadas, con los cual habr#a surgido como
una compa;#a constante de la especie 'origen filogen3tico( los tab%es primiti&os del parricidio y del incesto 'los hi1os
no slo matan al padre sino que tambi3n comen su carne y en ese omento surge el sentimiento reproche y como una
manera de congraciarse con el padre antes de establecer las prohibiciones tab%es del incesto y del parricidio tratan de
reanimarlo defecando($
. *n tercer lugar. para 2reud el derec$o en la sociedad $a nacido no solamente para desapro'ar acciones
negati!as. sino so'retodo para a%udar al 1%o3 en su luc$a constante contra el principio del placer )ue rige al ;#$ En
efecto, paras Greud toda prohibicin esconde un deseo, que es el deseo de quebrantarla$
Estas tres premisas generales de base psicoanal#tica son importantes para entender concretamente las
1ustificaciones que da el psicoanlisis a la criminalidad, aunque esto no fue tanto moti&o de preocupacin en Greud
quien slo lo trata en una pocas paginas escritas a propsito de "ostoie&sNi, sino de criminlogos y, en particular, de
dos destacadas figuras de la criminolog#a alemana del primer tercio del siglo XX: el psicoanalista Granz ,le+ander y el
1urista 6ugo *taub, quienes e+plican las conductas criminales como modalidades de des&iacin de los controles del
s%per yo y describen:
. La Normalidad o ;ntegraci&n Social$ Es aquella situacin en la que le indi&iduo tiene pleno control de su s%per
ego sobre el mundo de las pulsiones e instintos del Id, por lo que este su1eto no delinque y, adems, muestra un
respeto interno por el yo, de modo que no hay conflictos #ntimos que le hagan delinquir internamente 'esto es
criminalidad pero no es t3rminos 1ur#dicos sino psicoanal#ticos($
52
. La #elincuencia 2antasmag&rica 5no es propiamente delincuencia para los penalistas6$ En los delincuentes
fantasmagricos lo que hay es un control plenamente eficiente sobre el comportamiento e+terno, o sea2 hay un s%per
ego bien estructurado que controla el comportamiento e+terno y, por lo tanto, el su1eto e+teriormente no delinque$ *in
embargo, ese s%per ego no esta plenamente estructurado y hay en el indi&iduo instintos antisociales fuertes que
hacen que el su1eto traslade desde la realidad hacia la fantas#a la realizacin de sus punciones agresi&as, es decir2
delinque en la imaginacin 'se identifica en con los malos en las no&elas y en las pel#culas($ En cambio, una persona
con el s%per ego bien estructurado no se permitir#a eso, pero los delincuentes fantasmagricos si porque no tien un
s%per ego perfectamente estructurado 'de todas formas no delinque($
. #elincuencia Culposa 5se perpetua no con dolo sino con culpa o negligencia6$ En estos su1etos la agresi&idad
que el s%per ego no permite realizar como tal deliberadamente, se satisface a tra&3s de un comportamiento
descuidado o imprudente$ or e1emplo: atropellar a alguien por descuido$ Esto es lo que ,le+ander y *taub llaman la
delincuencia por e-uivocacin, pues aqu# hay una cierta des&inculacin de la super&isin r#gida del s%per ego y
esta des&inculacin se manifiesta en este tipo de situaciones de descuido y negligencia$
/. #elincuencia Neur&tica. !as neurosis 'poco inter3s del psicoanlisis de Greud( en cuanto trastornos ps#quicos
tienen su origen en el castigo e+cesi&o de tendencias naturales del su1eto durante su infancia, es decir2 que ciertos
impulsos o tendencias que tienen su origen en el Id fueron castigadas en e+ceso durante la infancia, lo que lle&ar al
su1eto ya desde la infancia a reprimir dichas tendencias con energ#a, pero con una energ#a tal, por lo morboso del
proceso, que generarn en 3l un conflicto interior muy profundo$ En determinados casos, en ciertos indi&iduos esto
puede dar origen a formas de neurosis crimingenas, es decir2 neurosis que generan delitos pues el su1eto cometer
aquellos, pero no cualquier delito, sino los ligados a este conflicto intimo por esos subconflictos internos$ , estos
delitos ,le+ander y *taub los llaman delitos por impulsin y, adems, esas neurosis pueden gestar otras conductas
des&iadas en el su1etos como: la cleptoman#a, mitoman#a y piroman#a y desde luego estos procesos estn en la ra#z
de algunas personalidad psicopticas$
En particular, una mala sublimacin del comple1o de Edipo puede tener consecuencias delictuosas y a esa mala
sublimacin se &incula lo que ,le+ander y *taub denominan el delito por emer!encia que se caracteriza porque
surge como una e+plosin subitnea absolutamente ine+plicable en la conducta ordinaria del su1eto que aparece como
algo e+tra;o para el propio indi&iduo que lo cometi, delitos que suelen ir precedidos por un estado de agitacin
intensa pre&ia e incomprensible y luego de cometidos sobre&iene en el su1eto una calma o serenidad incre#ble o
incomprensible respecto de lo que el su1eto perpetro, todo ello inconsciente y esto queda retratado 'no en todos los
delitos( en casos de parricidio 'dar muerte a la madre, al padre(, de magnicidio 'dar muerte a 9efes de Estado o
personas que ocupan altos cargos pol#ticos( y, en general, en los atentados contra personas identificadas con la figura
del padre y representan la autoridad 'leer el libro de "ostoie&sNi )rimen y castigo y obras de Edgar ,llan oe($
5na forma de delincuencia neurtica, la %nica en la que se fi1o Greud y muy de pasada en el estudio de
"ostoie&sNi, es el delincuente por sentimiento de culpabilidad, el cual muestra una oposicin total con el
delincuente por sentimiento de justicia$ El delincuente por sentimiento de 1usticia que es aquel que comete un
delito porque sufre a ra#z de haber e+perimentado una in1usticia real o incluso imaginaria$ En cambio, el delincuente
por sentimiento de culpabilidad delinque por sentirse culpable, aunque no lo sabe, y el origen de esto se encuentra en
el comple1o de Edipo y en la relacin ambi&alente entre el padre y el hi1o en t3rminos afecti&os pues es una relacin
amor y odio$ Es en el tab% de parricidio 'al comerse al padre( donde estar#a el origen del sentimiento de culpabilidad,
sentimiento que se traduce en el miedo de quedar solos 'perdida del amor($
En determinados su1etos neurticos el sentimiento de culpabilidad que es de origen filogen3tico podr#a estimular
la comisin de delitos$ ,c &uel&e el concepto Greudiano de la angustia, porque a tra&3s de la comisin de este delito
el su1eto puede con&ertir, y eso es lo que esta buscando sin darse cuenta, una situacin de angustia neurtica
'angustia inconsciente porque el su1eto no sabe que tiene miedo( en angustia real y buscar el ali&io a su psiquis en
una acto real que es el delito que requerir una pena, o sea2 un acto por el cual 3l &a a ser castigado y de esta manera
&a a satisfacer su culpa, es decir2 el su1eto delinque porque inconscientemente quiere ser punido, pero no por el delito
que cometi sino por su sentimiento de culpabilidad cuyo origen desconoce$ ,qu# se produce una alteracin total del
orden normal entre delito, culpabilidad y pena, porque lo que tenemos normalmente en t3rminos 1ur#dicos es delito,
culpabilidad y pena 'en esa sucesin(, en cambio aqu# se in&ierte pues tenemos culpabilidad que genera el delito y
pena$ El delito entonces pasa a ser una forma de transformar la angustia neurtica y la angustia real y sobretodo una
manera de racionalizar el sentimiento de culpabilidad cuyo origen el su1eto desconoce por completo$ or tanto, la
culpabilidad o el remordimiento no es el efecto del delito9 sino causa del delito pues lo precede, pero para que
este su1eto pueda e+perimentar realmente el ali&io ps#quico que apetece slo lo &a a obtener si ese delito es
descubierto y no solo descubierto sino adems penado y de all# el ine&itable deseo inconsciente de confesar '&er el
)orazn delator de Edgar ,llan oe($
/. #elincuencia 8casional o Afecti!a$ Es la %nica que para ,le+ander y *taub tiene su origen plenamente en el
ego o yo y, por eso, es para ellos la ms gra&e porque ac hay plena participacin del yo, y se &erifica solo en
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circunstancias e+cepcionales, circunstancias que son especialmente fa&orables a la rela1acin de los controles del
s%per ego$ or e1emplo: se encontrar#a en las &iolencias que se produce en espectculos masi&os como en los
estadios de f%tbol, en los hurtos a los supermercados y otros grandes almacenes, pues ocurren en un conte+to
procli&e a la rela1acin de los controles del s%per ego$
/. #elincuente Normal$ ,le+ander y *taub dan este nombre basndose en la idea de que en algunas personas
podr#a haber un s%per ego mal estructurado por completo en su formacin, sea por un ambiente familiar o social
contrario a las normas que rigen dentro de la sociedad, o sea2 este su1eto form un s%per ego en oposicin a las
reglas sociales imperantes, un sFper e!o criminal$ Esto estar#a para ,le+ander y *taub en la base de los
delincuentes profesionales, &erdaderos s%per delincuentes, y aqu# colocan la situacin de &agos, mendigos 'fueron
delitos y ob1etos de penas y medidas de seguridad como las casas de correccin(, el origen de ciertos gngster 'leer
libro 6omnimo al <angster( y de delincuentes profesionales en general$ Incluso, en ,le+ander y *taub se encuentra
la sugerencia de la posible situacin en un su1eto de la falta total de s%per ego, lo cual seria un poco re&i&ir el
delincuente nato de !ombroso$
Esta idea del delincuente normal y sobre todo del delincuente nato de !ombroso por falta total de s%per ego ha
sido muy cuestionada y, particularmente, por 8elanie Nlein, quien dice que no puede haber falta completa del s%per
ego y lo que puede ocurrir en casos e+cepcionales es en ciertos su1etos un s%per ego sumamente r#gido que controla
de modo persecutorio y e+agerado la conducta del indi&iduo$

El psicoanlisis en la obra de estos dos alemanes fue ms all y en el libro El delincuente, el 1uez y el p%blico,
se encuentra una teor#a penal del psicoanlisis bastante comple1a que es triplice:
. *n primer lugar. $a% una propuesta en cu(nto a lo )ue de'e $acer la sociedad con los delincuentes
neur&ticos$ ara ,le+ander y *taub hay que abolir toda pena en el sentido tradicional respecto de ellos, pues lo que se
debe emplear con ellos es un tratamiento psicoanal#tico$
. *n segundo lugar. Ale4ander % Stau' sostienen )ue el psicoan(lisis esta mu% le0os de negar las 'ases de la
responsa'ilidad penal 5en esto tienen raz&n6$ or el contrario, para ellos la responsabilidad penal tiene absoluta
1ustificacin y ella es una manera adicional de contribuir a la responsabilidad indi&idual del su1eto por sus propios
actos, de modo que el su1eto se haga conciente del origen de sus actos, cobre sentido de ellos y asuma en definiti&a
las riendas de su personalidad sobretodo cuando refle1an los impulsos del yo$
. *n tercer lugar. Ale4ander % Stau' atri'u%en ciertas funciones psicol&gicas a la penas$ !a pena desde el
punto de &ista de la sociedad que castiga cumplir#a tres funciones 'estar#an ligadas entre si por lo que no son
independientes(:
!a E+piacin $ Es la furia interna de una falta$ ara Ale4ander % Stau' cuando se comete un delito se
produce tambi3n una alteracin en el equilibrio de la personalidad, pero el equilibrio de la personalidad de los dems y
no en la del que delinqui$ Esta alteracin ps#quica en el equilibrio de la personalidad se traduce en la sociedad en
una especie de aliento o de estimulo de los impulsos inconscientes en los hombres, porque lo que
inconscientemente perciben los dems es que otra persona 'el delincuente( se ha permitido un acto que nos est
prohibido a nosotros y, por lo tanto, la comisin de un delito o enterarnos que se ha cometido uno particularmente si
es de cierta gra&edad genera el temor de que nuestro s%per ego pierda su autoridad '_hay que castrarlo`(, es decir2 a
otro se le permiti lo que no esta permitido para uno$ "e este modo, la pena cumple esta primera funcin que es de
e+piacin que en el fondo es una medida de autoproteccin o refuerzo del s%per ego y el mal e1emplo del delito 'que
no es un mal e1emplo para los malos, sino para todos( estimula la presin sobre el yo que a su turno necesita el
refuerzo de su s%per ego que lo obtiene refle1ndose el su1eto con la sociedad que aplica la pena, por lo que la
sociedad que aplica la pena ayuda a e+piar internamente nuestros impulsos$
Es mas, cuanto mas un hombre reclame la condena del delincuente y sobretodo cuanto mas e+cesi&o se
muestre en esa manifestacin tanto menos tendr el que luchar contra sus impulsos interiores$ )uando algunas
personas reclaman penas se&eras e incluso inhumanas lo que ocurre es que el delito cometido ha creado en ellos una
conmocin terrible en su s%per ego y son personas que en realidad tienen un s%per ego d3bil, fuertes impulsos
agresi&os y entonces necesitan esta identificacin con la sociedad que pune, esta e+piacin a tra&3s de la pena, y, es
por eso, que reclaman desaforadamente castigos e1emplares y cosas de esa naturaleza$ Estas personas en el fondo
no superaron el comple1o de Edipo o el de Electra y tienen el s%per ego d3bil y lo tienen que afianzar con una imagen
de simbolismo se&ero y esto tambi3n estar#a en la base para Ai&acoba de quienes se encuentren a gusto con
regimenes autoritarios$
Este mecanismo de la e+piacin e+plica tambi3n un fenmeno estudiado por :eodoro Aaing en su libro El
impulso a confesar que es el de una secreta afinidad o subterrnea entre el mundo de los delincuentes y sus
perseguidores 'la polic#a y los fiscales del ministerio publico( y queda de manifiesto cuando la polic#a o el fiscal, o sea2
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los rganos de persecucin penal persiguen al delincuente con celo y pasin, pero una &ez que lo capturan se
muestran propensos incluso a mostrarles simpat#a y hasta ponerse de su lado, pero para eso, es decir2 que se
muestre la simpat#a, es imprescindible que le su1eto confiese y en tanto no confiese seguir la se&eridad porque si no
confiesa seguir un tremendo arrebato en el s%per ego del polic#a, el fiscal o el 1uez instructor$
!a Cenganza $ Es la segunda funcin psicolgica que cumplir#a la pena$ ,qu# la pena no cumple la funcin
ps#quica de combatir al enemigo interno que todos lle&amos, sino de combatir al enemigo e+terno, o sea2 al
delincuente, y se manifiesta a tra&3s de la pena infringi3ndole un padecimiento porque 3l se ha permitido un acto
indebido, un placer a tra&3s del delito del que los dems nos hayamos pri&ados por nuestro s%per ego, porque
tenemos que &i&ir en sociedad$
Es el mismo mecanismo anterior slo que el destinatario no es el mismo, pues en el anterior es la sociedad en
su con1unto y ac el t%$
!a )ompensacin o Aecompensa por el *adismo Aenunciado o Aedimido $ Bosotros para poder &i&ir en
sociedad tu&imos que renunciar al sadismo y estructurar nuestro s%per ego$ ,qu# lo que se produce es una
identificacin nuestra con la sociedad que castiga, porque inconscientemente se produce una identidad sustancial de
los males, el mal que supuso el delito con el mal que entra;ar#a la pena, es decir2 sublimar#amos nuestros impulsos
agresi&os identificndonos con la sociedad que castiga, la cual esta irrogando un mal equi&alente al delito que es el
mal de la pena, pero es un mal licito y que nuestro s%per ego aprueba y en este sentido la pena &endr#a a ser una
compensacin al sadismo renunciado pues nos identificamos con la sociedad que impone este castigo que es
equi&alente a la pena, pero es licito$ Este mecanismo queda particularmente de manifiesto en &arios fenmenos,
como: los pa#ses que mantienen la pena de muerte 'sobre todos en los Estados 5nidos donde la mayor#a de los
Estados la mantiene( o en la gran mayor#a de las e1ecuciones a lo largo de la historia 'como el caso norteamericano(
pues antes de la e1ecucin se produce una &erdadera aglomeracin de personas, gente agitada y furiosa que luego de
la e1ecucin se retiran tranquilos y esa es la compensacin por el sadismo renunciado, en los linchamientos 'en la
guillotina influ#an tambi3n factores pol#ticos( y cada &ez que se reproduce en la 3poca contempornea prcticas
penales propias de las sociedades primiti&as cuya caracter#stica era la e1ecucin colecti&a de las penas y en su origen
la &enganza no fue indi&idual sino colecti&a$

D$ La Ps&#l#$4a In"/")al$
)reada por unos de los disc#pulos de Greud, disc#pulo heterodo+o, ,lfred ,dler quien en unos de sus libros que
es El sentido de la &ida dedica el capitulo ms largo al tema de la criminalidad$
,dler se aparto de Greud y del psicoanlisis ortodo+o y construyo una teor#a propia denominada psicolog#a
indi&idual porque el 1unto al factor se+ual, que para Greud le daba un carcter monoponal al indi&iduo, el acentu otros
factores en la estructuracin de la personalidad humana y particularmente los elementos social y profesional o del
traba1o$ ara ,dler el conocimiento profundo de la psiquis del su1eto supone tomar en cuenta no solo como est
estructurada su se+ualidad, sino tambi3n como 3l resuel&e o trata de resol&er el espectro total de sus problemas
&itales, pues para que el su1eto pueda resol&er adecuadamente el con1unto de problemas que le presenta la &ida de
relacin es necesario que 3l este dotado en la medida suficiente de lo que ,dler llama el sentimiento de comunidad,
el cual, as# como la &isin de ,dler del carcter como un concepto social, traiciona de alg%n modo ciertos influ1os
socialistas$
,dler desde las primeras paginas de su libro El sentido de la &ida concibe al hombre como un ser caracterizado
por una naturaleza biolgica inferior, los hombres en efecto si nos confrontamos con otras especies estamos
biolgicamente menos dotados desde nuestro nacimiento, esta naturaleza biolgica inferior en el hombre determina
que en todos los hombres e+ista lo que ,dler llama sentimiento de inse!uridad, el cual sin embargo se transforma
en un estimulo para la auto superacin de la inferioridad biolgica y la inseguridad natural en el hombre y se
transforma en lo que ,dler llama la voluntad de potencia, pero esta &oluntad no tiene nada que &er con la que habl
Bietzshe, pues para 3l la &oluntad de potencia es la propia del hombre superior y, en cambio, ,dler esta hablando de
la debilidad humana pues esa debilidad la form y es para 3l dicha &oluntad el medio para reforzar la seguridad que es
menguada en todo su1eto$ !o que ocurre es que en ciertos su1etos este sentimiento de inseguridad que origina la
&oluntad de potencia puede originar un comple1o, que ,dler fue el primero en describir, que es el complejo de
inferioridad$ Este comple1o puede surgir a resulta de muy di&ersos factores 'leer sicoanlisis criminal de 9im3nez
de ,s%a(, como:
a$ Factores Or!8nicos$ or e1emplo: un defecto corpreo en el ni;o, un ni;o feo, o, al re&3s, la belleza e+cesi&a,
pues genera que el ni;o sea sobreprotegido o sufra de mimos e+cesi&os o sobreproteccin respecti&amente y esto
puede estar en la ra#z de este comple1o$
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b$ Factores Econmicos$ or e1emplo: una situacin opresi&a en t3rminos econmicos que gatilla sobre la familia
que se &a criando el ni;o$
c$ Factores Familiares$ or e1emplo: una educacin inadecuada, sobre todo una educacin absurda o autoritaria$
d$ Factores /enerales de la sociedad$ or e1emplo: una mala estructuracin social$
El su1eto que desarrolla este comple1o de inferioridad se caracteriza porque hay en 3l una marcada falta o
carencia de lo que ,dler hab#a llamado el sentimiento de comunidad, pero como este su1eto tambi3n esta pro&isto
de &oluntad de potencia trata de superar ese defecto del sentimiento de comunidad de muy &ariadas formas:
5na de ellas puede ser durante su adolescencia una actitud cruel o despecti&a hacia los dems$ or
e1emplo: el ni;o que sufre quemaduras de las piernas y que sufre cuando &a a las clases de educacin f#sica por los
otros$
7tra es el delito y la comisin del delito aqu#, el delito que es resultante del comple1o de inferioridad, es
una manera inconsciente y desesperada del su1eto de llamar la atencin sobre si mismo, de pedir ayuda, o como dice
,dler el delito es aqu# la e+presin del comple1o de inferioridad y de la lucha absurda 'el su1eto requiere tratamiento
psicolgico( por superarlo y lo que pasa es que ese su1eto como esta mal dotado de sentimiento de seguridad &a a
protestar contra la sociedad, que siente que no le ayuda, a tra&3s del delito o como dice el propio ,dler el delito es un
s#ntoma o una forma e+presi&a del pensamiento social en el su1eto$
,dler en El sentido de la &ida concluye en t3rminos penolgicos muy seme1ante a las conclusiones de
,le+ander y *taub, pues propugna la necesidad de un tratamiento psicoanal#tico para el delincuente$ *in embargo, su
teor#a ha sido ob1eto de muchas criticas y una de las mas importantes es la que le formul Erich Gromm 'son autores
&inculados( en su libro !a huida de la libertad donde en unos cap#tulos cuestiona a ,dler que 3ste &e %nicamente la
parte racional de los fenmenos ps#quicos y no los fenmenos ps#quicos irracionales o inconscientes, o sea2 hizo todo
lo contrario a Greud$ ero, al haber ,dler cargado del acento sobre los factores sociales en la gestacin de la
econom#a ps#quica de las personas y tambi3n de sus conductas des&iadas hizo que la teor#a de ,dler fuera muy
apreciada y desde luego muy familiar entre los socilogos, pero su repercusin en la criminolog#a no ha sido tan
consistente como el psicoanlisis freudiano$
SOCIOLOGDA CRIMINAL$
En rigor la sociolog#a criminal es anterior a la antropolog#a criminal y se puede decir hasta cierto punto que la
criminolog#a naci como sociolog#a criminal e incluso que no naci con !ombroso, pues sus antecedentes se
encuentran en los llamados estad#sticos morales o f#sicos sociales de la Grancia y ?3lgica de los a;os [EK en el siglo
XIX$
!a sociolog#a criminal es una sociolog#a aplicada o diferencial cuyos antecedentes 'porque el creador de la
sociolog#a criminal fue Gerri hacia .L/.( se encuentran alrededor de .LEK y .LIK con los llamados estad#sticos
morales o f#sicos sociales 'terminolog#a positi&ista( que fueron el sabio belga ,dolfo 9acques Fuetelet y su alumno
franc3s ,ndre 8ichael <erry$ !a idea fundamental de ambos fue que era posible identificar las irregularidades, pero
tambi3n las diferencias que pod#an hallarse en reas geogrficas distintas respecto de la criminalidad, la ocurrencia de
los delitos en determinadas zonas pod#a mostrar al estudioso una e+plicacin de su regularidad, de su constancia, y
de sus diferencias$ Esto surgi en Grancia y ?3lgica porque Grancia fue el primer pa#s del mundo en el a;o .LD/ en
organizar por primera &ez una estad#stica criminal oficial 'las no oficiales o pri&adas no son confiables($ !a
organizacin de las estad#sticas criminales fue lo que posibilito estos estudios de f#sica social y de estad#stica moral,
pues Fuetelet y <erry basndose en los resultados de ellas se aplicaron al estudio del delito en relacin de una serie
de factores generales presentes en toda sociedad, como: clima, raza, poblacin, instruccin de la poblacin, se+o,
distribucin geogrfica, condiciones econmica de la poblacin, etc$
!as conclusiones a las que llegaron fueron:
a$ En primer lu!ar9 Guetelet observ cierta constancia en las tasas anuales de la criminalidad de cada pa&s
4esta ense.anza tiene valor #asta el d&a de #o%7$ !a criminalidad, en t3rminos estad#sticos 'estad#stica criminal(, se
mantiene relati&amente constante de a;o en a;o$ or lo mismo, dedu1o de esto Fuetelet otra conclusin, de que si se
produce una modificacin cuantitati&a en la tasa de la criminalidad de un a;o a otro eso querr#a decir que alg%n factor
ha cambiado de un a;o a otro 'algunos de esos factores generales que estudiaron($ Esta idea era muy original, pues
hasta ese momento el pensamiento penal estaba con&encido de que el delito era un hecho eminentemente indi&idual,
fruto de la libre &oluntad del que lo comete y, por ello, no podr#a dar lugar a estad#sticas$ )on esto, Fuetelet y <erry
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habr#an intuido que la criminalidad es un hecho social, aunque esto lo dir#a claramente "urNheim casi un siglo
despu3s$
b$ En se!undo lu!ar9 como consecuencia de lo anterior 4re!ularidad de las tasa de criminalidad % si #a% un
cambio es por-ue un factor se #a modificado7 la criminalidad para Guetelet % /err% podr&a ser #asta cierto
punto prevista o anticipada9 o sea= se prever&a la criminalidad del a.o futuro$ or ello Fuetelet y <erry
in&estigaron los diferentes factores sociales que pueden influir sobre la marcha cuantitati&a de la criminalidad$
c$ En tercer lu!ar9 al estudiar esos factores -ue pueden influir sobre la criminalidad establecieron
correlaciones bastante precisas$ or e1emplo2 las relaciones entre:
!a criminalidad al hablar de la ciudad y el campo, o sea2 los medios urbanos respecto de los medios
rurales, los cuales tienen distinta criminalidad tanto en t3rminos cuantitati&os como cualitati&os 'tambi3n tiene &alor
hasta hoy, por e1emplo: el aborto es t#pico de medios urbanos y el parricidio de los medios rurales($
!a criminalidad y la guerra 'luego la criminolog#a contempornea, sobre todo con 8ariano Auiz Gunes, ha
desarrollado mucho este tema, e+iste una criminolog#a de la guerra($
El crimen y los periodos de carencia econmicas$
El delito y los procesos re&olucionarios$
!os delitos y las fluctuaciones econmicas 'Fuetelet escribe que el hombre no comete delitos a causa de
su pobreza, sino por haber pasado de una manera muy rpida de un estado de bienestar a un estado de miseria, idea
correcta($
d$ En cuarto lu!ar9 Guetelet desarrolla lo -ue )l % /err% llamaron la @le% t)rmica de la criminalidad<$ "icha
ley significa que los delitos de sangre serian propios de las zonas meridionales, es decir2 de las zonas mas calidas, al
paso que los delitos patrimoniales serian ms propios de las zonas septentrionales 'pa#ses ba1os( que son zonas mas
fr#as$
)on el punto anterior nue&amente se obtiene como resultado lo que es la conclusin general del aporte de
Fuetelet y <erry que es que por primera vez el delito #a sido visto no como un fenmeno individual9 sino -ue
se le contempla bajo una ptica social % arrojado a factores !enerales de esa &ndole 'factores sociales y tambi3n
climticos y otros(, factores -ue van mas all8 de la decisin individual del sujeto -ue los comete$ *in embargo,
ac yace su principal limitacin y tambi3n la critica que se le ha dirigido, pues se trata de teor#as ingenuas, que
adems e+ageraron la importancia de las estad#sticas criminales$ !a criminolog#a contempornea con Ed\in
*utherland 4el mayor criminlogo norteamericano4 ha demostrado la tremenda relati&idad de las estad#sticas
criminales 'incluso las realizadas con mucha rigurosidad($ ,dems, Fuetelet y <erry desconoc#an lo que desde la
estad#stica criminal del siglo XX se llama el darN number 'n%mero oscuro o cifra negra( que en t)rminos de
estad&stica criminal desi!na el nFmero de delitos efectivamente cometidos en una comunidad -ue sin
embar!o no lle!an a conocimiento de los r!anos de la persecucin penal %9 adem8s9 este nFmero es relativo
% depende de lo !rupos delito$ or e1emplo: el n%mero oscuro es muy ba1o en delitos como el homicidio y el
secuestro y alto en delitos como el hurto, la &iolacin o los abusos se+uales$ or desconocer este numero Fuetelet y
<erry le dieron un &alor e+agerado a las estad#sticas criminales y pensaban que refle1aban e+actamente lo que ocurr#a
en la sociedad, lo que no es as#$

El &erdadero fundador de la sociolog#a criminal fue Enrico Gerri '1unto a !ombroso y <arfalo desarrollan la
criminolog#a(, quien funda la sociolog#a criminal en el a;o .LHD, cuando al publicarse la tercera edicin de Bue&os
horizontes del "erecho y del rocedimiento penal, rebautiza esta obra y le pone como titulo *ociolog#a )riminal$ ,ll#
dice en las primeras pginas que: a la sociologa criminal se llega a tra!s de la con!ersi&n de la ciencia de los
delitos % de las penas de lo )ue era. es decir: de la e4posici&n doctrinal de silogismos alum'rados gracias a la fuerza
e4clusi!a de la fantasa l&gica. o sea: completamente desligada de la realidad de los $ec$os. de la realidad f(ctica del
crimen. en la con!ersi&n de esa ciencia en una ciencia de o'ser!aci&n positi!a. ciencia emprica )ue fundada en la
antropologa. la psicologa % la estadstica criminales. en el derec$o penal % en los estudios penitenciarios llega a ser
una ciencia sinttica 5)ue rene todos esos conocimientos6, en el fondo una ciencia natural basada en el dato y en la
e+perimentacin y comprobacin e+perimental del hecho$
Gerri desarrolla en su libro dos teor#as que estn muy ligadas entre si$ !a primera es la teor&a de los factores
de la criminalidad, mucho mas rica que la de !ombroso porque 3ste porque el siempre asocio la generacin del
delito a factores somatolgicos y, en cambio, Gerri habla de tres grupos de factores que determinan la criminalidad:
factores antropolgicos, factores f#sicos o cosmostel%ricos 'clima, estaciones del a;o, en el fondo los que &en#an de
Fuetelet y <erry( y factores sociales, que eran los que mas interesaban a Gerri$ Gerri desarrolla despu3s esta
teor#a'en realidad son mucho ms factores( elaborando una ley que es re&eladora de la mentalidad naturalista de
Gerri, que es la llamada le% de saturacin criminal que dice: as como en un !olumen de agua determinado. dadas
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ciertas condiciones de temperatura se disuel!e un determinado numero de molculas. ni una mas. ni una menos:
pues as mismo. dado un medio social determinado % presentes ciertas condiciones indi!iduales % fsicas se produce
un cierto numero de delitos. ni uno mas. ni no menos 'mentalidad absolutamente naturalista($ 6e aqu# lo ingenuo de
esta concepcin y lo da;ino que fue en su 3poca, porque, en efecto, como e+plica <aetano de !eo la criminalidad no
es nunca una suma aritmtica de factores. la criminalidad es siempre una sntesis o un producto nue!o. una realidad
diferente de los factores )ue pudieron condicionarla o influir en ella 'esto es &erdad($
)orrelati&amente a esta teor#a de los factores de la criminalidad 'factores antropolgicos, f#sicos o
cosmostel%ricos y sociales( elabora otra teor#a, que toda&#a tiene mucho apro&echable, que es la teor&a de los
sustitutivos penales, teor#a que no es estrictamente criminolgica y ni siquiera se refiere a la pol#tica criminal, sino
que a la pol#tica penal, es decir2 que para Gerri una sociedad lo que precisa es mas 1usticia social y no mas 1usticia
penal, porque la 1usticia penal siempre genera una ele&ada carga de costo social e indi&idual y lo que propone es
reobrar sobre los factores que generan la criminalidad para pre&enirla y de esta manera hacer innecesario el derecho
penal, la pena o ciertos sectores del derecho penal$ Vl designa diferentes factores e+tra penales que habr#a que
articular para la pre&encin de la criminalidad y los tipos de sustituti&os que Gerri propone de la pena, son: sustituti&os
de orden econmico, de orden pol#tico, cient#fico, ci&il, administrati&o, religioso, familiar y educati&o$ or e1emplo: el
art#culo ELD del )digo enal que dice: el )ue contra0ere matrimonio estando casado !alidamente. ser( castigado
con reclusi&n menor en su grado m(4imo, describe el delito de bigamia y lo comete quien contrae matrimonio
hallndose &alidamente unido con un &#nculo anterior y )hile es uno de los pocos pa#ses que lo conser&a como delito
pues en la mayor#a de los pa#ses del mundo la bigamia ya no es considerada como delito dentro de los cdigos$ 5na
de las formas en que se har#a casi imposible de cometer la bigamia seria la adecuada identificacin desde temprana
edad, el uso obligatorio de ceduladas de identidad de las personas 'sobre todo si estn en edad de contraer el
matrimonio(, acompa;ada de una rigidez administrati&a en el r3gimen del matrimonio$ or e1emplo: permitiendo el
di&orcio$ )hile, pese a las reformas, aun mantiene el delito de bigamia, a pesar de que es casi imposible cometerla
desde que el Aegistro )i&il encabez en )hile el proceso de informatizacin de su sistema, antes era posible ya que,
por e1emplo, si alguien se casaba en ,rica pasaba mucho tiempo para que estos datos llegaran a *antiago y esta
persona pod#a casarse en unta ,renas ya que la informacin tardar#a mucho mas en llegar ah#$ 6oy aunque aun
seria posible porque queda un apeque;a fraccin de tiempo$ ,ll# una idea inspirada en un sustituti&o penal de Gerry y
se har#a innecesario el delito a tra&3s de la pre&encin administrati&a$
Al$)nas "e las P%n&pales Te#%4as "e la S#&#l#$4a C%mnal s#n las "e:
.$ Emle D)%B2em ?1L;LE1M1N)$

Este gran socilogo franc3s '1unto con -eber son las principales figuras de la sociolog#a naciente( no se ocupo
en ninguna de sus obras especifica y deliberadamente del problema del delito, pues solo lo toca de pasada pero de1o
sus huellas$ !as obras que mas interesan sobre el particular son dos: su monograf#a sobre El *uicidio '4leer4 libro en
el que a&entura una tesis de que el suicidio es un hecho social ms que indi&idual y aniquil una tradicin para 3l
equi&oca y esto se mantiene bsicamente en pie en la criminolog#a contempornea( y el otro libro es !as reglas del
83todo *ociolgico '4leer4 aqu# trata con mayor detenimiento del tema del delito($
"urNheim, que no fue criminlogo, interesa por algunas de sus ideas que han sido sumamente apro&echadas en
criminolog#a, que bsicamente son dos, pero nombraremos tres:
a$ El concepto de @#ec#o social< -ue no es de Weber$ "urNheim define hecho social en su 8onograf#a sobre el
suicidio como un fenmeno que sea generalizado en todas las sociedades 'que se presente en todas las sociedades(
de un tipo particular y en un grado dado de su desarrollo$ !uego agrega que los #ec#os sociales son fenmenos
normales, pero no en sentido moral, sino por-ue son estados de #ec#os inevitables en una determinada
estructura social % se presentaran lo -ueramos o no$ *on sociales porque para "urNheim no pertenecen a las
conciencias indi&iduales y son fenmenos espec#ficamente sociales y aqu# &incula dos: el suicidio y la criminalidad,
pues estos se presentaran lo queramos o no y a lo que puede aspirar la sociedad respecto de la criminalidad es tratar
de contener o mantenerlo dentro de un limite tolerable, pero no erradicarla o disminuirla radicalmente$ "e este modo,
como el delito es u hecho social es ine&itable$
b$ El concepto de anomia$ "urNheim no utiliza el concepto de anomia en el sentido de falta de norma 'anomia es
una &oz de origen griego formado por el sufi1o nomia que pro&iene de nomoi que significa norma y el prefi1o a que
significa fin(, sino en otro sentido y obtiene este concepto del estudio de la e&olucin de la sociedad de su tiempo$ !a
sociedad de su tiempo en diferentes pa#ses europeos, particularmente en Grancia, estaban e+perimentando lo que
algunos llaman el proceso de la segunda re&olucin industrial 'la primera se dio en Inglaterra a finales del siglo XCIII y
la segunda que es de la intensificacin de los procesos de industrializacin, de mecanizacin y el auge del capitalismo
en la segunda mitad del siglo XIX( se caracterizo por grandes procesos migratorios desde Europa a otros continentes
'principalmente a Borteam3rica y *udam3rica( y los procesos migratorios dentro del propio pa#s 'que eran los que
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mas interesaban a "urNheim( que eran procesos caracterizados por masas de personas que flu#an desde los medios
rurales a las ciudades en la 3poca en que se forman las grandes ciudades y capitales en Europa$ , partir de esta
obser&acin da la siguiente e+plicacin: nuestra poca se esta caracterizando por una transformaci&n )ue lle!a a la
sociedad a pasar de la solidaridad mec(nica a la solidaridad org(nica$ !a sociedad de la solidaridad mecnica es la
sociedad del campo y se caracteriza por tener como e1e la familia que es muy numerosa, porque en ella e+isten
relaciones interpersonales directas de gran contacto entre los indi&iduos2 en cambio, la sociedad de la solidaridad
orgnica es la sociedad urbana de la industrializacin 'no cualquiera($ !lama sociedad orgnica porque mas que las
personas lo que importa es la funcin que estas cumplen, los papeles o roles, es una sociedad en que se rela1an, se
aten%an las relaciones familiares, la familia cumple una funcin menor y todas las relaciones interpersonales estn
dirigidas hacia la produccin capitalista$ En este proceso de trnsito de la sociedad de la solidaridad mecnica a la
orgnica es en donde surgen los procesos de anomia que designa no la ausencia den normas, sino mas bien
desorientacin normati&a, porque en este proceso de transformacin el su1eto que &iene de un tipo de sociedad y pasa
a la otra queda desorientado entre la presin contrapuesta de normas contrastantes, ya que hay unas normas que lo
impulsan al grupo y otras que lo impulsan al indi&idualismo y en esta presin contrastante el su1eto queda en un
estado de desorientacin normati&a$
Este concepto no lo desarrollo en t3rminos criminolgicos "urNheim, sino que lo &an a hacer despu3s aut3nticos
criminlogos$ Esta dimensin de desorientacin normati&a, la anomia que sufre el indi&iduo cuando est sometido a
impulsos contrastantes, puede desembocar en el delito$ Fuien me1or traba1ara este concepto es el socilogo y
criminlogo Aobert 8erton, pero 0K a;os despu3s de "urNheim en el seno de la sociolog#a estructural funcionalista$
c$ La concepcin del delito como un fenmeno normal en toda sociedad %9 es mas9 como un fenmeno
necesario % #asta Ftil$ Efecti&amente el delito cumple ciertas funciones %tiles 'esta idea ya la hab#a anticipado 8ar+
quien en un de sus escritos hace un comentario muy duro y certero a una ley prusiana sobre hurtos de le;a del a;o
.LIH y dice que el delito que es fruto de una definicin hecha por la superestructura ideolgica de las clases
a&enta1adas produce cuestiones %tiles para la clase dominante como cdigos y leyes, personas que deben imprimir,
parlamentarios que deben dictarlas e incluso profesores de derecho penal$ "urNheim considera el delito %til sobre todo
porque la ocurrencia del delito es fuente de confines normati&os entre lo licito y lo il#cito, que se cometan delitos es
algo que permite mantener mas o menos claro el deslinde entre lo que esta permitido y lo prohibido y, por lo tanto, el
delito mantiene con cierta precisin los limites entre lo que la sociedad tolera y los que no tolera y, es mas, en ciertos
casos opina "urNheim, el delincuente &iene a ser una suerte de profeta que anticipa un sistema mistral futuro
'pensando en figuras de la historia como *crates y otros tambi3n dan el e1emplo de 9es%s en medio de dos
criminales($
D$ P%me%a C%mn#l#$4a Ma%Os!a ?-#s8)e.#, 0a 8)e n# es a)!(n!&amen!e &en&a)$
*u idea com%n es la de que la criminalidad depende de la miseria o pobreza, o sea2 de la presin de las
e+igencias econmicas del capitalismo sobre las capas ms pobres$ "e este modo, la delincuencia es fruto del
capitalismo y los delincuentes solo son los pobres$ Esta idea simple e ingenua se encuentra en 8ar+ y Engels y,
especialmente, en los que ya fueron criminlogos$ 8ar+ y Engels no fueron criminlogos ya que 8ar+ no se ocupo en
ninguna de sus obras del problema de la criminalidad, lo que se podr#a recatar de 8ar+ con respecto a la criminolog#a
es que en el primer tomo de El )apital e+plica la relacin que hay entre el derecho y la organizacin econmica, el
derecho no es mas que una forma superestructural, ideolgica, de la sub4estructura econmica, que es la que
determina la e+istencia del derecho, pero en el sentido que el derecho refle1a la oposicin, la di&isin de la sociedad
en clases y la pertenencia de los medios de produccin a las clases pri&ilegiadas y su desposesin en las clases
despose#das, el derecho para 8ar+ y el derecho penal no hace sino tutelar determinados intereses de los estamentos
pri&ilegiados, es funcional por lo tanto al poder de esos estamentos, los intereses de la clase dominante$
8ar+ mir, como todos los mar+istas de la 3poca y de mucho tiempo despu3s, con muy malos o1os lo que llamo
el sub proletariado o el proletariado del lumpem, porque no era para 3l proletariado, pues el proletariado estaba
formado por los traba1adores e+plotados por la organizacin capitalista y, en cambio, el integrante del sub proletariado
era el criminal, un su1eto que los mar+istas de entonces desconfiaban pues lo &e#an como un mercenario que un d#a
pod#a combatir de lado del proletariado en sus rei&indicaciones y otro d#a pod#a ser pagado por la clase dirigente para
ir en contra del proletariado genuino$
Fuien presto un poco mas de atencin al problema del delito fue Engels 'leer en El origen de la familia, de la
propiedad pri&ada y del Estado(, para quien el delito est en estricta relacin de dependencia con la posicin
econmica del proletariado, o sea2 el delito, patrimonio de los pobres, es el efecto del tratamiento brutal al que es
sometido el proletariado por la burgues#a$ Esta idea en su simplicidad fue recogida despu3s por algunos criminlogos
italianos de la 3poca, como Gerri 'que era socialista moderado pero despu3s deri& al fascismo( pero particularmente
Gilippo :urati, quien en una de sus obras sostiene que el delito es monopolio de los pobres, porque si el HKa o HJa
de los presos de las crceles pertenece a los sectores mas empobrecidos de la sociedad, entonces el HKa o HJa de
las causas de la criminalidad esta ligada a la pobreza$ Estas ideas nunca encontraron &#a para colarse dentro de la
criminolog#a, sobre todo por el trasfondo pol#tico que ten#an que era muy ideolgico$
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*in embargo, en la primera criminolog#a mar+ista si se dio un paso adelante con un criminlogo de cepa que fue
-illiam ,drian ?onger, quien escribe )riminalidad y )ondiciones Econmicas 'su libro mas importante( que es fruto
de un concurso que en .HK. se hizo publico en la 5ni&ersidad de Atterdam y tras el cual estaba la figura de un gran
penalista de todos los tiempos Con 6omen 4uno de los fundadores de la asociacin internacional de derecho penal
con !iszt4, ese concurso iba a premiar la me1or monograf#a sobre la relacin entre delito y condiciones econmicas,
estaba flotando en el aire el peso de las ideas mar+istas y del socialismo reno&ado$ ?onger elabora para ese concurso
su libro fundamental, pero no fue premiado porque ya en ese libro se muestra al ?onger mar+ista$ ,qu# ?onger se
separa de la ortodo+ia mar+ista, porque para 3l la criminalidad no depende de la pobreza9 la criminalidad es mas
bien un efecto % una funcin del entero sistema capitalista$ Escribe en la primera parte de su libro que en la mente
de una persona que ha concebido la idea de cometer un delito surgir#a una situacin de incertidumbre como una
especie de balanza que oscila entre perpetrar el delito o abstenerse de cometerlo$ ara ?onger una sociedad altruista
podr#a pre&enir la inclinacin al delito haciendo que la balanza &aya por el lado de no cometerlo, en cambio una
sociedad ego#sta, como es para 3l el capitalismo, inclinar la balanza hacia cometer el delito, pues es una sociedad
ego#sta$ En s#ntesis, para ?onger la organizacin capitalista de la econom#a e1ercer#a una presin sobre todas las
capas sociales, las pose#das y las repose#das, todas estn propensas a cometer delitos y lo que pasa es que como los
estamentos mas pobres son ms &ulnerables o d3biles es ms fcil que resuel&an sus dificultades a tra&3s del delito$
Esto e&identemente representaba una superacin de las concepciones anteriores, el capitalismo es mostrado
como contrario a las inclinaciones sociales del hombre y a las relaciones solidarias, pues har#a a los hombres ms
ego#stas y ms propensos al delito$ En esta forma paso la criminolog#a mar+ista a la 5nin *o&i3tica, con la idea de
?onger y no de 8ar+ o Engels, porque en efecto los criminlogos so&i3ticos cuando acud#an a congresos cient#ficos
'cuando pod#an( le dec#an a los criminlogos de la Europa occidental que la criminalidad es fruto de la organizacin
capitalista y cuando los occidentales les dec#an Tcomo sigue habiendo delito en la 5nin *o&i3ticaU ellos respond#an
es que aun quedan rezagos del capitalismo, pero ello es pura retrica y oportunismo, no hay ciencia alguna porque en
realidad cada sociedad tiene su propia criminalidad$
E$ Te#%4a "e la Des#%$an*a&6n S#&al ela-#%a"a p#% la Es&)ela "e C2&a$# ?1M+P ap%#O.)$

)on esta escuela se puede decir que comienza el mo&imiento de la sociolog#a criminal en la confederacin
norteamericana, para luego adquirir un predominio neto hasta el d#a de hoy$ El mo&imiento comienza en los Estados
5nidos en los a;os DK porque efecti&amente EE55 'por lo menos determinadas regiones atlnticas como )arolina del
Borte, )arolina del *ur y )hicago( se hab#a con&ertido en un terreno ptimo para el estudio criminolgico, puesto que
se caracterizaba por ser una sociedad llena de comple1idades y de tensiones sociales, es la 3poca de la gran
e+plosin de las grandes urbes en Estado 5nido y )hicago fue el comienzo, una sociedad que se estaba
constituyendo a tra&3s de la confluencia de culturas muy distintas por los procesos migratorios que &en#an
produci3ndose desde el siglo XIX y que acentuaron a comienzos del siglo XX, una sociedad que adems organiza sus
uni&ersidades y recibe la llegada de numerosos cient#ficos europeos que &en#an huyendo del totalitarismo, adems
una sociedad caracterizada por una industrializacin sin precedentes$
Gue fruto de &arios socilogos e incluso de periodistas, traba1adores sociales y de personas &i&amente
interesadas por denunciar los problemas sociales que mostraba esta cuidad$ )hicago era entonces una sociedad
particularmente interesante para la sociolog#a en general e inmediatamente para la criminolog#a porque era una
especie de epitome de esos problemas y tensiones que afectaban a la sociedad norteamericana, pues es la sociedad:
"onde mas fuerte se sinti el proceso de inmigracin europea, sobre todo la de origen polaco$
"onde los procesos de industrializacin alcanzaron realmente cuotas de sal&a1ismo$
"onde surge una estructura urbana nue&a como los rascacielos$
"onde surge una serie de fenmenos t#picos que eran el producto de esas condiciones: heterogeneidad
cultural, la e+istencia de &erdaderos ghettos culturales dentro de la cuidad donde &i&#an determinadas poblaciones 'los
negros por ac, los blancos por all(, fenmenos de gangsterismo 'los primeros se dan all#($
Gue as# como algunos criminlogos de entonces crean esta teor#a y fundan la escuela y destacan: *ha\,
8cNenzei, ?urgess, arN, y sobretodo :homas y WnaniecNi 4filosofo polaco4 'escribi El asesino polaco en
Europa y ,m3rica($
El punto de partida de la teor#a de la desorganizacin social es la posibilidad de ligar la criminalidad a
determinadas reas urbanas, a barrios, porque dentro de una misma cuidad ellos obser&aron que las tasas de la
criminalidad no se distribu#an uniformemente, sino que se distribu#an por reas y es aqu# donde influye la obra de
:homas y de WnaniecNi, porque para ellos hab#a que atribuir esta distribucin irregular de la criminalidad a procesos
de desorganizacin social que cristalizaban en conflictos culturales y en problemas sociales ligados a la inmigracin,
sobretodo la inmigracin polaca en ,m3rica que fue sumamente comple1a sobre todo el proceso de insercin, esa
desorganizacin social &i&iente en una misma sociedad pro&ocaba desorientacin cultural, anomia, culturas en
conflicto 'por e1emplo: disputas de bandas de italianos con negros($
60
*obre la base de estas teor#as la escuela de )hicago llego a describir lo que llamo 8reas naturales de la
delincuencia y, por eso, es que a esta teor#a se le conoce tambi3n como la teor&a ecol!ica de la criminalidad$ *e
puede &er en la obra de *ha\ o de 8cNenzei un &erdadero mapa de la criminalidad, en el mapa de *ha\ el centro de
la cuidad esta formado por sus a&enidas edificios que constitu#an el centro financiero o comercial, en todo ese centro
se abre un circulo conc3ntrico que es el que esta formado por el rea natural de la criminalidad, las personas con
menores condiciones econmicas, los inmigrantes, los que &i&#an en los barrios peores que siempre presentaban las
mismas caracter#sticas:
*obrepoblacin$
Ci&iendas peque;as en las que se est hacinados$
Galta de ser&icios de todo tipo$
8alas habitaciones$
<hettos culturales$
!uego otros c#rculos conc3ntricos y otros que es donde se &an instalando las capas burguesas y los sectores
pri&ilegiados hasta llegar a la gran periferia que esta formada por las familias ms ricas$ *eg%n las in&estigaciones de
*ha\ y 8cNenzei e+ist#a una alta probabilidad de que si una familia ' por e1emplo: una negra( que &i&#a en este sector
de la criminalidad y consegu#a salir de all# e ir a instalarse a otro barrio, pues bien esa familia se iba a sustraer al
imperio de la criminalidad y no iba a delinquir y, al re&3s, si una familia por una situacin de crisis econmica o lo que
fuere &enia a ese sector hab#a una alta probabilidad de que cayera en el delito, o sea2 un ligamen establecido entre le
espacio social y el crimen$
Esta idea luego seria apro&echada por la criminolog#a anglosa1ona muy posterior sobretodo por un gran
criminlogo britnico "ennis )hapman, que es la idea del espacio social y del espacio social publico y pri&ado y su
&inculo con el delito$
!a escuela de la desorganizacin social incurri en un error metodolgico capital, que es creer que las tasa
estad#sticas de la criminalidad 'traba1aban con ellas( representan algo real, toda&#a no se descubr#a el numero oscuro
y, por eso, es que ellos pasaron por alto que la criminalidad est presente tambi3n en otras zonas de la cuidad y en
todo caso, este es un descubrimiento de )hapman muy posterior, la criminalidad depende de otros factores y no solo
de los espacios p%blicos y pri&ados, sino que de la acti&idad de la polic#a 'Tdnde est y donde noU(, la acti&idad de la
magistratura 'Tdnde se preocupa y dnde noU($
!a segunda gran corriente anglosa1ona criminolgica es el estructural funcionalismo$
I$ El Es!%)&!)%al F)n&#nalsm#$
Es una tremenda teor#a en sociolog#a y es toda la corriente sociolgica que se desarrolla en EE55 hacia .HJK y
que tu&o un predomino absoluto hasta los a;os [0K y principios de los X/K, y en que encontramos la aplicacin de
ideas de "urNheim$
!a idea central del estructural funcionalismo es que es posible formular abstracciones e hiptesis sociolgicas de
la sociedad a partir de un anlisis funcional de tipo sist3mico, es decir2 que considera la sociedad como un sistema de
partes integradas$ :alcott arsons 'desarrollando esta idea en 3l(, 1efe de esta escuela, contempla la sociedad como
un sistema de partes integradas en que el presupuesto o requisito principal de la integracin es: la estabilidad, el
equilibrio y el consenso, o sea2 son el e1e de que el sistema permanezca integrado y ese equilibrio se logra a tra&3s de
lo que arsons denomina un proceso de sociabilizacin, y los procesos de sociabilizacin consisten para arsons
en el aprendiza1e de un rol o papeles social$ !a sociedad por lo tanto aparece como un sistema de papeles sociales,
entendiendo por papel o rol social la idea de e1pectativas basadas en determinadas posiciones sociales y aqu#
e+iste por e1emplo el papel de padre, del hi1o, del estudiante 'lo que espera del profesor(, etc 'en el fondo lo que uno
ocupa es una posicin social asociada a e+pectati&as, estas e+pectati&as son tanto del indi&iduo como de la sociedad,
lo que ella espera de uno($
"e ac se deri&aba la idea central de arsons, la idea e1e del estructural funcionalismo para la criminolog#a, que
lo que arsons llama des&iacin 'conductas des&iadas( y, dentro de ella, la criminalidad 'conductas criminales( se
deben a un defecto en el proceso de socializacin, a un defecto en el aprendiza1e del rol social, un proceso de
socializacin '_aprendiste mal tu papel`($ "e all#, una critica a arsons, la &isin de la sociedad de arsons es una
&isin eminentemente conser&adora que presenta ciertos puntos de contacto con la abstraccin y conser&adurismo de
la sociolog#a de "urNheim, pero aqu# es mucho mas acentuada y, adems, hay una limitacin a esta teor#a porque
consideraba la sociedad americana de los a;os [JK como si fuese la de todos los tiempos y, adems, pretend#a
aplicarlas a otra sociedades$
arsons no se interes en el problema del delito y el que si lo hizo fue un disc#pulo del, el socilogo Aobert
8erton$ Aobert 8erton desarrolla lo que ,lfonso *errano 8a#llo llama en su Introduccin a la )riminolog#a teor&a de
la frustracin$ 8erton llega a esta teor#a de la frustracin aplicando por un lado las ideas de arsons y, por otro lado,
61
aplicando la teor#a de la anomia de "urNheim$ ,l igual que arsons el estudio de 8erton desarrolla la teor#a de la
frustracin a partir de un estudio de la sociedad norteamericana de su 3poca, y en esta sociedad 3l obser&o dos
contradicciones:
a$ "rimera 2ontradiccin: Era entre la estructura social % la estructura cultural$ Buestra estructura cultural nos
presenta la idea de unas mismas metas culturales para todos, las metas culturales estn abiertas a quien quiera que
sea y son siempre las mismas: dinero, 3+ito y prestigio social$ ,dems, plantea como idea que cualquier persona que
es capaz y traba1a puede alcanzar estas metas, puede hacerse de dinero, 3+ito y prestigio$ !a contradiccin estaba en
que esa estructura cultural no se condec#a con la estructura social, porque la estructura social mostraba diferencias o
desigualdades, de manera que hay muchas personas que tiene impedimentos muy serios ligados a su posicin social
para alcanzar esas metas culturales$ !a contradiccin surge o anomia porque las metas culturales presionan sobre
todos pero no todos tienen el mismo acceso a la concepcin de estas metas 'en esto tiene razn($
b$ Se!unda 2ontradiccinH Era la e1istente en la distribucin los medios le!&timos e ile!&timos para
alcanzar las metas culturales$ 8erton habla claramente de que e+isten medios leg#timos para alcanzar las metas
culturales como el traba1o2 el esfuerzo y la abnegacin y, tambi3n, medios ileg#timos como el delito$ !o que pasa es
que los medios leg#timos no estn distribuidos con uniformidad por di&ersos factores como: raza, educacin que
recibe$ or e1emplo: no es lo mismo ser due;os de un bar que limpiar los pisos en ese bar$
"e estas dos contradicciones sacaba 8erton como conclusin que la criminalidad es una de las &arias formas de
adaptacin a estas situaciones anmicas que generan ambi&alencia normati&a y una forma de adaptarse a estas
situaciones anmicas es la criminalidad$ !os su1etos frente a estas presiones normati&as pueden reaccionar para
adaptarse de diferentes maneras:
a$ El 2onformismo$ Es una forma de adaptacin anmica que consiste en aceptar tanto las metas culturales como
los medios institucionales o leg#timos, no se discuten ni las metas ni los medios$ !o que pasa dice 8erton es que la
actitud conformista se encuentra en todas las clases sociales y desde luego tambi3n en las clases ba1as y se
caracteriza por lo anterior$
b$ La (nnovacin denominada por erton pero es a criminalidad$ El inno&ador se caracteriza por que acepta las
metas culturales, pero como no tiene los medios leg#timos fcilmente a disposicin para alcanzarla acepta los medios
ilegales$
c$ El $itualismo 4actitud burocr8tica7$ El su1eto para le cual las metas no tienen importancia y los medios pasan a
ser fines, es el su1eto que cumple con el deber porque hay que cumplir con el simplemente sin siquiera entrar a
cuestionarse cual es el sentido de este$
d$ La $enuncia$ Esta representa una respuesta negati&a o rechaza sea a las metas o a los medios leg#timos, pero
no le da importancia a los medios ileg#timos$ or e1emplo: las comunidades hippie$
e$ La $ebelin$ *e caracteriza por una ambi&alencia respecto de las metas y de los medios, son su1etos que
condenan lo que en realidad desean y esta seria la situacin de los contestatarios, de los rebeldes en general, su1etos
que se muestran ambi&alentes respecto de las metas culturales y de los medios leg#timos sobretodo porque ellos
proponen o tratan de seguir nue&as metas a tra&3s de nue&os medios$
!a teor#a de 8erton ha sido sin embargo sumamente criticada en la criminolog#a contempornea y hay por
lmenos tres cr#ticas importantes:
. !a sociedad norteamericana no es toda forma posible de sociedad y mucho menos la sociedad
norteamericana de la 3poca de 8erton$
. 8erton no e+plic cual es la relacin de fondo que hay entre las diferencias de clase y la estructura social, la
presento pero no la e+plico ni estableci los lazos entre las diferencias de clases y la estructura cultural del pa#s$
. !a cr#tica fundamental la formul un gran criminlogo anglosa1n posterior Ed\in !emert en su libro "elito y
des&iacin social, donde dice que 8erton nos presenta a los indi&iduos como maniqu#es incapaces de reaccionar
indi&idualmente de una manera distinta ante las presiones culturales, pues para 8erton todos quieren 3+ito y prestigio
y no se no se cuido de las posibles reelaboraciones personales de las metas culturales y de los medios leg#timos para
conseguirlas$ !emert dice que es posible que determinados su1etos quieran prestigio, pero ligado a otras cosas:
intelecto, audacia, por ser a&enturero, en el fondo formas de redefinir las metas$
62
Este es un defecto de la teor#a de 8erton, modera mucho el alcance de su e+plicacin anmica adaptati&a de la
criminalidad$
J$ Re,e%en&a a Cl#Qa%" 0 O2ln$
)lo\ard y 7hlin 4criminlogos anglosa1ones posteriores a 8erton4 elaboran una de las primeras teor#as
subculturales, entendiendo por subcultura una cultura -ue se desarrolla dentro de otra -ue es la dominante %
con la -ue a menudo entra en conflicto por tener un sistema de valores diferente$ )lo\ard y 7hlin elaboraron
una teor#a subcultural que tiene alg%n grado de parentesco con 8erton y que sostiene que los indi&iduos dentro de la
sociedad actuamos dentro de sistemas diferenciados de oportunidades y seg%n el sistema de oportunidades
diferenciales en el que actuamos depender#an nuestras decisiones y nuestros comportamientos$
!os sistemas de oportunidades diferenciales crean dentro de la sociedad tipos subculturales diferentes y seg%n
que en esas subculturas pre&alezcan oportunidades legitimas o ilegitimas, o sea2 seg%n fa&orezcan condiciones
fa&orables a medios ileg#timos o criminales o no podemos tener el delito$ )uando en un sistema subcultural de
oportunidades diferenciales pre&alecen oportunidades ilegitimas tenemos tres tipos de subcultura des&iadas:

a$ La subcultura abstencionista: como la del consumidor habitual de droga$
b$ La subcultura conflictiva: la de los &ndalos, quienes protestan &iolentamente$
c$ La subcultura criminal: ladrones, quienes cometen hurtos, estafas$
0$ Te#%4a "e Al-e%! C#2en$
,lbert )ohen desarroll su teor#a hacia finales de los a;os [0K en su libro "elincuencia 1u&enil, la cultura del
gang 'de las bandas($
Esta teor#a es tambi3n una teor#a subcultural que procura e+plicar el fenmeno de ciertas formas de criminalidad
entre los 1&enes como fruto de una subcultura particular, una cultura dentro de la cultura general y con reglas
distintas a la de esta y en oposicin a 3sta, para lo cual )ohen aplica, por un lado, el concepto de anomia de
"urNheim y, por otro, los conceptos tradicionales del estructural funcionalismo porque el pertenec#a a la corriente
fundada por arsons en Estados 5nidos$ Efecti&amente )ohen &e las subculturas des&iadas de la 1u&entud como un
producto del conflicto que es cultural y social a la &ez, sobre todo social entre las clases ba1as y las clases medias de
ese pa#s$
En efecto, para )ohen los 1&enes proletarios de su pa#s que forman estas subculturas des&iadas, aunque
aspiran tambi3n a las mismas metas culturales perseguidas por los 1&enes de las clases medias, 1&enes burgueses,
se encuentran en una situacin de des&enta1a para la consecucin de esos &alores, en des&enta1a para competir en
eso que aspiran que es lo mismo de los 1&enes burgueses y este conflicto generar#a en ellos una reaccin negati&a
de rechazo y a menudo &iolenta contra los elementos u ob1etos representati&os de los &alores culturales dominantes,
pero un rechazo a menudo &iolento hacia &aloraciones o aspiraciones culturales que sin embargo ellos ya hab#an
introyectado o incorporado a su propio yo, o sea2 las &aloraciones o las apetencias culturales de las clases medias que
son tambi3n las de las clases ba1as e+perimentan en los 1&enes pertenecientes a estas subculturas des&iadas una
especie de transformacin dando lugar en esta oposicin a una subcultura esencialmente #edonista % no utilitaria$
El origen de este fenmeno de transformacin alterada en el 1o&en de estas &aloraciones burguesas que ya
hab#a introyectadas que le lle&an a formar parte de esa subcultura des&iada, se encuentra en un concepto freudiano
que )ohen utiliza que es el de formacin reactiva, que es uno de los mecanismos de defensa del yo frente a la
pulsiones muy grandes del Id y consiste en transformar un impulso o una apetencia que genera alteracin en el su1eto
por su e+acto opuesto$ !a formacin reacti&a se producir#a aqu# por una ambi&alencia 'anomia subcultural( que no
e+presa ni di&ersidad ni conflicto real hacia la clase dominante y que sin embargo determina una distorsin o una
polaridad negati&a en esta subcultura$ En efecto, el 1o&en que pertenece a esta subcultura, que ya hab#a introyectado
las aspiraciones culturales del 1o&en burgu3s pero que est mal dotado por razones sociales para alcanzarla, empieza
a considerar el sistema social y sus &aloraciones como algo in1usto, malo y digno de rechazo, pero en el fondo se
rechaza y se trata de destruir lo que se ama, lo que se desea$ Esto se descubre de inmediato en el tipo de &iolencia
que esta subcultura des&iada, que es una &iolencia hedonista, gratuita y que no perseguir propsito claro$ Esta teor#a
de )ohen sir&e para e+plicar hoy en d#a situaciones como cuando se inauguran plazas y al otro d#a amanecen
rayadas o completamente destruidas$
/$ E"Qn S)!2e%lan"$
63
Es una figura que llena la criminolog#a de a mediados del siglo XX, su obra fundamental es )riminolog#a y sus
aportes a la criminolog#a fueron grandes 'de tal en&ergadura que se dice en su momento que de e+istir un premio
no&el de criminolog#a ser#a para *utherland($ *u pensamiento de podr#a esquematizar o desarrollar as#:
a$ En primer lu!ar9 la Fase Destructiva de su pensamiento$ *utherland desarrolla una fuerte cr#tica, a menudo
demoledora y decisi&a, a toda la criminolog#a anterior a 3l$
*utherland se opone &igorosamente a toda e+plicacin determinista de la criminalidad, sea que la causa del
delito se atribuya a factores econmico4sociales, a condicionamientos psicopatolgicos u otros, o sea2 *utherland
niega decididamente que la pobreza, la desorganizacin social 'escuela de )hicago( o la sicopatolog#a indi&idual sean
las causas de la criminalidad porque todas esas teor#as que lo precedieron reca&aron sus conclusiones a partir de una
muestra falsa de la criminalidad, una muestra incompleta porque las teor#as se hab#an fi1ado slo en los delitos
perpetuados por miembros de las clases despose#das y no consideraron nunca la criminalidad de las clases altas$ En
efecto, hasta ese momento la criminolog#a en Europa ni en EE55 se hab#an planteado siquiera el problema de la
criminalidad que *utherland llamar de cuello blanco y de las clases o estamentos altos o pri&ilegiados de la sociedad,
por lo que las e+plicaciones tradicionales &ertidas hasta este momento sobre el origen del delito 'que la pobreza, que
la desorganizacin social( no ser&#an para e+plicar la criminalidad de las clases altas$ ,dems, a;ade que tampoco
las teor#as tradicionales permit#an e+plicar la criminalidad de las clases no pri&ilegiadas o clases despose#das porque
esas teor#as nunca se impulsaron hasta elaborar una teor#a general, una teor#a que fuese aplicable a todo tipo de
criminalidad$
b$ Fase 2onstructiva$ "escubri y describi la llamada criminalidad de cuello blanco$
!o primero que hace *utherland es elaborar una teor#a general que es la teor&a de las asociaciones
diferenciales, la cual es una t#pica teor#a unifactorial 'las teor#as en criminolog#a se clasifican en dos grandes grupos:
las teor#as unifactoriales que atribuyen el origen de la criminalidad a un solo factor y las multifactoriales atribuyen el
origen de la criminalidad a &arios factores, y la gran mayor#a de las teor#as actuales son multifactoriales($ *utherland
llega a esta teor#a a tra&3s de una larga con&ersacin que tu&o con un delincuente profesional, que dio origen a un
art#culo y despu3s a un libro el ladrn profesional$ , esta teor#a lleg a tra&3s de una con&ersacin o larga entre&ista
a un ladrn profesional 'que dio origen al libro El ladrn rofesional y recordar que !ombroso lleg a la suya a tra&3s
de una autopsia realizada a un delincuente( y esto le dio la inspiracin bsica de la teor#a de las asociaciones
diferenciales que postula: que la criminalidad es un comportamiento aprendido de la asociacin del individuo con
otros sujetos$ Esta nocin la presenta *utherland como una teor#a general y, por tanto, aplicable a toda la
criminalidad, se!Fn la cual un individuo se #ace criminal en paridad de condiciones econmicas % sociales -ue
otros9 cuando se encuentra inferido en un !rupo en el -ue dominen las definiciones favorables a la
vulneracin de la le% respecto de las definiciones desfavorables al -uebrantamiento del derec#o 4eso se
prende7$ or lo mismo, la inclinacin al delito las t3cnicas para hacerlo se aprende en asociacin o contacto con esos
grupos u otras personas$ ,c *utherland se ale1a y despedaza a !ombroso, pues la criminalidad no es nunca algo
innato en el su1eto, sino que se aprende asimilando comportamientos en al asociacin con los grupos ya indicados$
*utherland repara que el indi&iduo a lo largo de su &ida &a entrando en contacto con diferentes grupos 'que los
amigos del barrio, de la escuela, del traba1o( pero no todos esos grupos para influir en la conducta del su1eto, sino que
lo harn aquellos grupos a los que el indi&iduo haya concebido un contacto que re%na cuatro normas:
Intensidad$
Grecuencia$
"urabilidad$
rioridad$
or lo mismo, una asociacin diferencial en que pre&alezcan las definiciones fa&orables al delito &a a influir en el
comportamiento cuando el su1eto le haya concedido una participacin ms intensa, ms durable, ms frecuente y con
mayor prioridad$ "ados estos requisitos en ese grupo en el que predominan definiciones criminosas, ese grupo &a a
influir fatalmente sobre 3l 'ac aparece la determinidad($
Esta teor#a ha sido ob1eto de &arias cr#ticas:
. , pesar que *utherland no neg que pueden e+istir diferentes disposiciones indi&iduales a la influencia del
grupo sobre el su1eto, dec#a que esas disposiciones indi&iduales 'las caracter#sticas de cada su1eto que lo pueden
hacer ms o menos permeable a la influencia del grupo( slo pod#an influir en la mayor o menor e+posicin del su1eto
al aprendiza1e, pero al final iba a terminar aprendiendo, era slo cosa de tiempo$ )on lo cual *utherland cay en un
determinismo sociolgico y dentro de ciertos l#mites muy parecido al de 8erton$
Esta es una cr#tica que &a a las contradicciones internas de *utherland$
64
. Fue es una cr#tica dif#cil de demostrar emp#ricamente porque es comple1o y en muchos casos es imposible
determinar con cuantos grupos entr en contacto el su1eto a lo largo de su &ida y ms dif#cil a%n es &er el grado de
influencia real que pudieron tener esos grupos en la e+istencia y en el comportamiento del su1eto$
. Es una teor#a que no sir&e para e+plicar todas las formas de criminalidad 'contra lo fue *utherland quer#a(,
todas las formas del delito$ Es una teor#a que puede ser %til para la delincuencia profesional y lo que los criminlogos
'no 1uristas( llaman la criminalidad organizada, pero no sir&e para e+plicar como por e1emplo un crimen pasional$
ero, el ligado principal que de1 *utherland fue la 'eor&a sobre la criminalidad de cuello blanco cuyo a;o de
surgimiento es .HIK cuando publica un famoso art#culo que luego se trasformar#a en libro "elito de cuello blanco y
que se corresponde a lo que hoy con bastante imprecisin se llama delincuencia econmica$ !os delitos de cuello
blanco son a-uellos cometidos por personas -ue ocupan una elevada posicin econmico;social 'no
socioeconmico(, personas tenida9 por tanto9 como respetables9 pero delitos -ue cometen al interior o en el
desarrollo de sus actividades profesionales9 industriales o comerciales % no cual-uier delito -ue cometa una
persona perteneciente a las clases altas 'por e1emplo: no lo es si in1uria a un polic#a($
Emple la e+presin cuello blanco porque en los EE55 de su 3poca nadie que se pretend#a de prestigio usaba
cuellos de otro color$ *e trata por tanto de personas tenidas por honestas, rotuladas como no criminales por principio y
que sin embargo dentro de ellas las hay que cometen delitos, pero un tipo de delito particularmente noci&o por sus
enormes efectos sociales 'el robo de un ladrn de esquina que nos aligera de b.$KKK no se compara a un fraude al
fisco($
El delito de cuello blanco para *utherland es un delito que se caracteriza porque se produce en medios o
ambientes donde se genera bienes o ser&icios y es un delito estrechamente &inculado a la produccin de esos bienes
o ser&icios, o sea2 es un delito que se comete al interior de acti&idades que son funcionales a la sociedad, es un delito
distinto de la criminalidad con&encional que 3l tambi3n llama la criminalidad parasitaria, la criminalidad que obtiene su
riqueza de acti&idades que son disfuncionales$
*utherland lleg a la teor#a de los delitos de cuello blanco empleando cierta metodolog#a 'que luego se le ha
criticado mucho( traba1ando sobre biograf#as y sobre autobiograf#as de personas respetables del mundo de los
negocios$ Esto le tra1o muchas cr#ticas y principalmente por no haber traba1ado con personas, pero de donde ms
obten#a esa informacin$ Vl demostr a partir de un largo n%mero de biograf#as y autobiograf#as que en el mundo de
los negocios de su pa#s estaban sumamente difundidas las prcticas ilegales y casi siempre relacionadas con
asociaciones diferenciales 'la intento e+plicar con su teor#a anterior($
ara *utherland la personalidad indi&idual tiene escaso relie&e en la personalidad del delincuente de cuello
blanco$ ero, formul adicionalmente dos complementos sumamente interesantes, con los que se anticipa a su
tiempo:
Cislumbra la idea de que los criminales no son realmente los que han cometido delitos, sino que
criminales son los que han sido perseguidos, 1uzgados y condenados por la administracin de 1usticia '&islumbra el
paso de la criminolog#a del paso al acto a las teor#as de la criminalizacin($
, partir de 3l adquiri una importancia enorme la cifra negra, el n%mero oculto, el n%mero de delitos que
se cometen en la sociedad pero que no llegan a conocimiento de los rganos de la e1ecucin penal y en cuyo caso
entra un raudal de delitos de cuello blanco, hasta el punto que el concepto de cifra negra se ha modificado y se habla
de cifra negra para la criminalidad con&encional y de cifras doradas para aludir a la criminalidad de cuello blanco$
,simismo a partir de *utherland adquiri gran desarrollo no slo el estudio de la llamada delincuencia econmica sino
tambi3n otras formas de delito que se han llamado en los Estados 5nidos la criminalidad de cuello azul, porque es la
criminalidad en las empresas de quienes ocupan posiciones subordinadas$
5na aplicacin de la teor#a de *utherland fue la que realiz en .H/J el criminlogo "ennis )hapman en su libro
El estereotipo del criminal, donde )hapman pone en e&idencia que en nuestros sistemas sociales de occidente, la
criminalidad conocida no est tan ligada a la comisin efecti&a de delitos sino que ms bien depende de lo que
)hapman llama inmunidades diferenciales$ 6ay dentro de nuestros sistemas sociales ciertas inmunidades
diferenciales que discriminan entre los su1etos que los hacen ms o menos permeables a la persecucin penal si es
que delinquen seg%n: su clase social, su barrio en que &i&en, seg%n si perteneces o no a una institucin 'yo soy de la
:eletn, yo de la garra blanca($ Fuien dice )hapman pertenece a las clases ms altas de la sociedad tiene un mayor
grado de inmunidades diferenciales esencialmente porque el dispone de mayores espacios pri&ados para desen&ol&er
su &ida, espacios a los que normalmente no puede penetrar la autoridad y, por lo mismo, goza de una mayor
inmunidad penal si es que desarrolla acti&idades criminales$ En cambio, los su1etos de las clases ms ba1as
normalmente estn pri&ados de la proteccin que dar#a un ambiente pri&ado en que la autoridad no penetra, estn
ms e+puestos, son ms &isibles al p%blico y tienen por lo tanto menos inmunidades al sistema penal 'no es lo mismo
&i&ir en una barrio acomodado que en los ms ba1os y pensando slo en el espacio($
65
Aespecto a los desarrollos sociolgicos criminales contemporneos '%ltimos EK o EJ a;os( destacan dos:
L$ Te#%4a "el e!8)e!amen!# # !e#%4a "e la %#!)la&6n s#&al$
*urgi en los a;os X0K en EE55 como una aplicacin de la psicolog#a social, pro&iene de una corriente hasta
cierto punto antagnica de la pre&aleciente en la sociolog#a de entonces, es una corriente antagnica al estructural
funcionalismo, su origen est en el interaccionismo simblico, una teor#a muy importante que encabez <eorge 8ead$
*in embargo, de alguna manera ya hab#a sido olfateada d3cadas antes por algunos criminlogos, la esencia de la
teor#a del etiquetamiento$ *us antecedentes se encuentran primero en :homas representante de la escuela de la
desorganizacin social del libro donde est su teorema El campesino polaco en Europa y ,m3rica y se conoce en
sociolog#a y en psicolog#a social como el 'eorema de '#omas que postula que si los hombres definimos ciertas
situaciones como si fuesen reales, estas se tornarn reales en sus consecuencias$ 5na idea muy seme1ante fue la que
postul EK a;os despu3s Aobert 8erton, en el pleno estructural funcionalismo y se conoce con el nombre de la
"rofec&a autorealizable de 8erton que dice: un suceso un principio no real pero pre&isto se llega a cumplir como
real porque todos los interesados en 3l a1ustan su comportamiento a seme1ante pre&isin 'pese a estar interesado
porque no ocurra($ :homas elabor su teorema y luego 8erton lo refrend con su profec#a autorealizable a propsito
de un fenmeno concreto que sucedi en .HDH en EE55 cuando se produce el &iernes negro de la bolsa y luego
ocurre la corrida de bancos$ 6asta el d#a de hoy la corrida de bancos responde muy bien a la profec#a autorealizable
porque se pre&3 que los bancos no tienen en ca1a el dinero para cumplir con todos sus compromisos de todos los
ahorrantes, por lo que el temor a que el banco no pueda cumplir con todos los compromisos, &amos todos al banco y
sacamos todos nuestros ahorros con lo que la profec#a autorealizable se cumple$ Bosotros pre&imos que si todos
sacaban sus ahorros el banco no iba a poder responder y por ese temor a que no responda fuimos al banco y se
cumpli la profec#a$
!a teor#a del etiquetamiento o de la rotulacin social que nace en EE55 es posterior, data de .H0D que es
cuando se publica 7utsiders de 6o\ard ?ecNer 'los que estn al margen de la sociedad( y fueron sus creadores
principalmente 6o\ard ?ecNer, Ed\in !emert$ )on la teor#a del etiquetamiento se produce una &erdadera re&olucin
en la criminolog#a 'para quienes siguen esta manera de &er( que consisti en una in&ersin de la importacin clsica
en t3rminos metodolgicos de la criminolog#a$ Efecti&amente, hasta ese momento la criminolog#a se hab#a centrado en
el estudio de las causas o factores del delito considerando que hab#a un ligamen e&idente entre la criminalidad y el
delito efecti&o cometido por un su1eto, era la criminolog#a que !emert llam del paso al acto, de e+plicar las causas del
por qu3 yo comet# el acto delictuoso$ En cambio, la teor#a del etiquetamiento in&ierte este planteamiento y considera
que la criminalidad est ligada no tanto al delinquir sino de haber sido definido el autor e+itosamente como criminal,
son las teor#as de la criminizacin, se es delincuente no tanto por haber cometido el delito sino por haber sido
criminalizado o estigmatizado, o etiquetado, es decir2 esta teor#a mue&e el punto central del enfoque criminolgico
desde el acto del indi&iduo hacia las reacciones de la sociedad respecto de ese acto, es un cambio de paradigmas$
ero ser#a una precipitacin pensar que para esta teor#a la criminalidad depende solo de haber sido definido
como criminal, pues tien su origen en al psicolog#a social por lo que se ha sido criminal cuando el su1eto introyecta esa
etiqueta en 3l, termina con&encido a ra#z de las respuestas sociales que lo definen como criminal que es un
delincuente sin remedio 'la profec#a autorealizable de 8erton(
!a teor#a del etiquetamiento ya no nos muestra a la criminalidad como algo disfuncional a la sociedad, sino que
dentro de ciertos limites necesaria y es inducida por la sociedad porque el hecho de que se cometan delitos est
siempre mostrando un parangn negati&o, lo que no se debe hacer, nos muestra los confines entre lo licito e il#cito$
,dems, es %til la criminalidad 'denuncia de ?ecNer( porque sir&e como chi&o e+piatorio que es funcional al sistema
porque el delincuente y sobre todo el con&encional 'el ladrn, el homicida( es al cabeza de todo porque permite
polarizar hacia 3l toda la emoti&idad y toda la indignacin social porque se le identifica y a menudo los medios de
comunicacin social lo presentan como si 3l fuese el autor de todos los males de la sociedad y al mismo tiempo
des&#a el inter3s social de otros males de la sociedad u otras formas de criminalidad que pueden ser ms nefastos
para la sociedad$ "e este modo, en esta fase la teor#a del etiquetamiento nos muestra por un lado la criminalidad
con&encional 'la que muestran los medios de comunicacin, que el que trafica droga, que el ladrn( que est
estereotipada y por otro una criminalidad no con&encional inmunizada, hacia la cual se des&#a el inter3s porque est
en la otra$
El proceso en cuya &irtud se consolida la personalidad des&iada '?ecNer hab de des&iados( y, dentro de ella, la
criminal es un proceso comple1o que supone el asumir un papel des&iado y tambi3n de un yo des&iado, pues el su1eto
acaba este proceso cuando a fuerza de ser estigmatizado de ser un criminal termina por con&encerse de que 3l es un
criminal sin remedio y por lo tanto se comportar como tal, sin apartar su conducta de la des&iada$
En el libro 7utsiders de ?ecNer 3l estudia a un con1unto de grupos de des&iados, &arias subculturas en el fondo,
una de ellas es la de los fumadores de marihuana de principios de los a;os [0K la otra es la de los m%sicos de 1azz$
!emert estableci una distincin fundamental entre:
66
a$ Desviacin primaria$ !emert llam as# a aquellas conductas des&iadas que son absorbidas por la comunidad y
la familia y que no comportan para la sociedad un rol des&iado$ or e1emplo: el 1o&en que caus da;o con el auto del
padre y lo choc y el padre lo saca del cuartel policial y todo queda all#$
b$ Desviacin secundaria$ Es fruto o resultado de la reaccin social que tilda por des&iado a un indi&iduo y que
termina siendo criminal porque se persuade de ello$
!a criminolog#a contempornea no ocupa esos t3rminos que son sociolgicos, sino los de criminizacin primaria
y secundaria, siendo la primera la que en definiti&a el que se encuentra en la ley y define el robo u homicidio como
delito, y la otra es la que opera como definicin de un su1eto que es perseguido policial y 1udicialmente y cuando ese
su1eto es definido y repetidamente como criminal el proceso ya es e+itoso y se cumple la profec#a autorealizable$
!a teor#a del etiquetamiento ha tenido influencia en la criminolog#a posterior ha sido profundamente criticada por
su sub1eti&ismo e+tremo que atribuye a los procesos de criminizacin$
H$ La C%mn#l#$4a C%4!&a$
6ace mucho rato que se encuentra sumida en una profunda crisis y abandonada en la mayor#a de los medios
cient#ficos, sal&o en 6ispanoam3rica donde toda&#a tiene algunos seguidores, pero en Europa est abandonado$
,parece muy contemporneamente a finales de la d3cada de los [/K en <ran ?reta;a con un libro de tres socilogos
britnicos: Ian :aylor, aul -alton y 9ocN Qoung llamado !a Bue&a )riminolog#a, luego se e+tiende encontrando
algunos puntos de a poyo y desarrollo terico en Italia, en la 5ni&ersidad de ?olonia, donde tu&o como 1efes a "ario
8elossi, 8assimo a&arini y a la distancia ,lessandro ?aratta 'ya que era catedrtico en ,lemania(, como tambi3n
haya alg%n desen&ol&imiento en ,lemania, en el que entonces se denomino )entro de )riminlogos 9&enes y
luego, en la d3cada de los [LK tu&o un fuerte impacto en ciertos medios acad3mico de Ibero ,m3rica, sobre todo en
Cenezuela con las profesoras Aosa del 7lmo y !olita ,nillar de )astro$
!os fundamentos de la llamada criminolog#a critica, sobre todo en la &ersin bolo;esa, son mas que
epistemolgicos y cient#ficos, pol#tico4ideolgicos ligados al mar+ismo, solo que no al mar+ismo ortodo+o, sino a
reinterpretaciones del mar+ismo pro&enientes de la llamada Escuela de GranNfurt que data de los a;os XEK$ Esto se
nota en la critica que dirigen estos autores a la criminolog#a mar+ista tradicional, ya que la criminolog#a mar+ista
tradicional incluso en ?onger &e en el delincuente una especie de actor inconsciente de los dictados del capitalismo,
es decir2 no &e#a en el delito ning%n tipo de decisin con significado pol#tico, el delito era una decisin indi&idual del
su1eto despro&ista de toda significacin pol#tica, en cambio la Be\ )riminology inglesa con :aylor, -alton y Qoung
entiende que la criminalidad seria mas bien una eleccin conciente del indi&iduo ante las contradicciones sociales
caracter#sticas del capitalismo y una forma de protesta contra estas contradicciones y, por lo mismo, la criminolog#a
critica, que tambi3n est influida por la teor#a del etiquetamiento, pone el acento, mas que sobre el delito en particular
y su g3nesis causal e+plicati&a, sobre el carcter criminalizante de los rganos y procedimientos de control social que
emplea el poder respecto de las capas despose#das, un proceso de criminalizacin que tiene para :aylor, -alton y
Qoung un preciso ob1eti&o pol#tico: el hacer &anas, des&anecer las cargas re&olucionarias incitas en la criminalidad del
proletariado$
!a criminolog#a critica en su &ersin italiana y principalmente con ?aratta se preocup de buscar una nue&a
definicin de la criminalidad y, por lo pronto, para ?aratta la criminalidad aparece tal como est definida por los
procesos de criminalizacin, tanto primaria como secundaria en la terminolog#a de !emert, como un comportamiento
disfuncional a las reglas impuestas por la clase dominante, o sea2 la criminalidad, y he aqu# su protesta criptopolitica,
in&olucrar#a una forma de rechazo a la ideolog#a burguesa y, por eso, es que esta ultima rechaza a su turno la
criminalidad, porque &iene a comprometer su sistema de &aloraciones y de intereses$ Esto hace que para los
criminlogos cr#ticos, especialmente los hispanoamericanos que en esto fueron muy influidos por ?aratta, la
criminalidad se presenta como una especie de polo de oposicin o un polo alternati&o a la ideolog#a capitalista
burguesa, polo que con&endr#a apro&echar en el marco de los mo&imientos organizados de las clases traba1adoras,
porque, en efecto, ?aratta tambi3n utiliza la distincin de Ed\in !emert entre des&iacin primaria y secundaria, pero 3l
habla de dos tipos de des&iacin: des&iacin o criminalidad indi&idual y des&iacin o criminalidad organizada2 la
indi&idual es la que es fruto del acto delicti&o singular que e+presa una forma de rechazo a la sociedad burguesa, pero
sin tener el su1eto clara conciencia de cuales son las posibilidades y perspecti&as finales de ese rechazo, es un simple
rechazo2 en cambio la criminalidad colecti&a u organizada es la que hay que politizar, la que hay que dirigir por las
organizaciones proletarias, una forma de criminalidad que es conciente de sus fines %ltimos y que se subordina con
fines re&olucionarios a la lucha de clases$
:odo esto nos pone sobre la mesa que no estamos hablando tanto de ciencia, esto es en el fondo ideolog#a
pol#tica, pese al disgusto de los criminlogos cr#ticos$ Esto se &uel&e a notar en el desarrollo terico de la criminolog#a
cr#tica, que comprende una fase destructi&a y otra constructi&a$
67
a$ La fase destructiva9 % de a#& el nombre criminolo!&a critica$ Es la se&era critica que estos autores dedican a
la criminolog#a tradicional, la principal critica est contenida en el libro de :aylor, $ -alton y 9$ Qoung, la mitad del
libro es una critica a todas las concepciones criminolgicas anteriores$ !o que se cuestiona es, por un lado, el que la
criminolog#a tradicional se haya plegado a la definicin 1ur#dica del delito, que su ob1eto de estudio haya sido la
definicin del delito fi1ada por el derecho penal en lo que se pas 'por e1emplo: el hurto( por alto que esa definicin es,
por un lado formal, y por otro lado es una definicin que &iene dada por la burgues#a quienes escriben los cdigos2 por
otro lado se cuestiona en la criminolog#a tradicional los m3todos empleados para la in&estigacin criminolgica,
m3todos causal4e+plicati&os, es decir2 m3todos basados en un concepto, para ellos, ya trasnochados de la ciencia, un
concepto positi&ista de la ciencia$ or lo mismo ellos proponen en esta fase destructi&a de su pensamiento algo
parecido a lo que hab#a planteado diez a;os antes la teor#a del etiquetamiento: in&ertir el paradigma tradicional en
criminolog#a, sustituir el paradigma de la e+plicacin etiolgica del delito, la criminolog#a del paso al acto 'de las
causas del delito( por el paradigma de los procesos de criminalizacin$ Esto se engarza con la segunda fase de la
criminolog#a cr#tica, la fase constructi&a$
b$ Fase 2onstructiva$ ,c postula el descubrimiento y desarrollo de nue&os m3todos y de un nue&o ob1eto para la
criminolog#a2 en cuanto al ob1eto de estudio de la criminolog#a este no debiera ser la criminalidad, porque ya ese ha
cuestionado su definicin hecha sobre la base de los cdigos de los burgueses, su ob1eto debiera ser definir la
criminalidad, lo que pasa es que la criminolog#a critica nunca lo logr, ?aratta que fue el que mas se enfoco en este
tema de encontrar una nue&a definicin de la criminalidad a lo %nico que llego es a una categor#a tan &aga como que
la criminalidad esta formada por los comportamientos socialmente negati&os, nocin absolutamente imprecisa y que
se presta para todo$ En cuanto a los m3todos la criminolog#a cr#tica indica que no pueden ser los causal4e+plicati&os, o
sea2 no pueden consistir en indagar en las causas que determinaron el delito, lo que hay que hacer es in&estigar las
ideolog#as, es decir2 las estructuras de poder y los intereses pre&alecientes en una sociedad que determinan en ella la
e+istencia de un cierto orden social y de una cierta criminalidad$
!a criminolog#a cr#tica tu&o tambi3n una proyeccin en el campo de la penolog#a, esta proyeccin est retratada
en dos libros muy famosos, el primero es el libro ena y Estructura *ocial de dos alemanes que pertenecieron a la
escuela de GranNfurt, libro que no pertenece a la criminolog#a critica pues es muy anterior '.HEK(, de Aushe y
>ircheiner$ Este libro hace una indagacin acerca de las distintas formas de penar, de las distintas especies de pena
de que se ha ser&ido la humanidad desde los tiempos antiguos hasta la 3poca contempornea y encuentra un lazo
entre las formas de punir, no tanto con ideolog#a o concepciones filosficas o cient#ficas, sino mas bien con el
desarrollo econmico y las formas de apro&echamiento de los condenados para fines econmico$ !a tesis central es
que la penal pri&ati&a de la libertad no surgi, como tradicionalmente se piensa, a resultas de la ideolog#a liberal ni
humanista del siglo XCIII, sino que habr#a surgido dos siglos antes con las casas de correccin en Inglaterra y sobre
todo en Pmsterdam en 6olanda y despu3s en ,lemania, habr#an surgido las penas pri&ati&as de la libertad como
consecuencia del desarrollo del capitalismo y como una manera de adiestrar a los que fueron a las casas de
correccin a las e+igencias de la produccin capitalista, en ese momento la manufactura te+til$ Esta tesis fue
desarrollada despu3s en .H/L por "ario 8elossi y 8assimo a&arini en su libro !a )rcel y la Gabrica, que se basan
e+presamente en Aushe y >ircheiner, en que para ellos las penas pri&ati&as de la libertad irrumpen en el siglo XCIII
teniendo como origen neto la re&olucin industrial y la consolidacin del capitalismo, para 8elossi y a&arini la crcel,
al igual que otras instituciones que se hab#an ido formando que respond#an al mismo designio 'como el manicomio, el
cuartel, la familia mono nuclear, la escuela donde se empleaban m3todos brbaros de correccin( surge como un
complemento natural de la fabrica, porque como a las fabricas acud#an los proletarios a traba1ar, el e+cedente de
mano de obra que no hallaba colocacin laboral en las fabricas necesitaba ser disciplinado y encontraba la disciplina
adecuada para las e+igencias de la produccin en la crcel, la e+acta contrafigura de la fabrica, en pocas palabras
8elossi y a&arini nos presentan la crcel como un instrumento puesto al ser&icio del poder y como un medio para
subyugar a los mas des&alidos, pero siempre siguiendo las e+igencias de la produccin capitalista, o sea2 un
disciplinamiento econmico, mas que un mero medio de disciplinamiento en general$
!a criminolog#a cr#tica hab#a entrado ya en una profunda crisis en Europa hacia la mitad de los a;os [LK, de
hecho la principal re&ista en Italia de esta corriente tambi3n ya estaba sumida en un momento muy comple1o, pero
tu&o una repercusin que la mantiene con una cierta perdurabilidad en 6ispanoam3rica donde hay una serie de
criminlogos influidos por esta manera de &er y de pensar en lo cual se con&iene tener muy presente dos cosa: la
primera es que mas que ciencia lo que uno encuentra es ideolog#a y segundo que la in&estigacin criminolgico critica
en 6ispanoam3rica ha repetido lo que pas con la criminolog#a de !ombroso y de Gerri en el siglo XIX, no ha sido
esencialmente creadora, sino que ha sido muy repetiti&a, hay muy pocas obras de criminlogos cr#ticos
hispanoamericanos que hayan hecho realmente in&estigaciones y la gran e+cepcin es !olita 8illar de )astro$
&.9) LA CLASIFICACI3N DE LOS DELINCUENTES.
68
!a clasificacin de los delincuentes es un tema tradicional, siempre presente en los estudios criminolgicos y se
encuentra en cualquier e+posicin de con1unto$
Este tema pertenece de lleno, y as# se esta reconociendo netamente hoy, en la criminolog#a norteamericana a la
antropolog#a criminal, pero que solo pudo surgir y desarrollarse en la sociolog#a criminal y, de hecho, la clasificacin
mas conocida que !ombroso lleg a compartir y que mantiene actualidad incluso hoy es la clasificacin de Gerri, el
fundador de la sociolog#a criminal, quien distingui cinco grupos de delincuentes:
a$ Delincuentes Locos$ *on su1etos que padecen de una patolog#a mental, a los que sub clasific en: propiamente
locos y los que &ersan en una zona intermedia entre la normalidad mental y la locura, la enfermedad mental$
b$ Los Delincuentes Natos$ Eran los de !ombroso, es decir2 son aquellos su1etos que presentan el mayor n%mero
de estigmas antropolgicos o condicionamientos somticos que los hacen propensos a delinquir$
c$ Los Delincuentes 0abituales 'esto es ya ferriano y es un concepto que se repite siempre($ *on aquellos que se
caracterizan por su precocidad y por su reincidencia '&uel&en a delinquir($ ara Gerri son aquellos que a fuerza de
persistir en la e1ecucin de delitos, adquieren el hbito de cometerlo, o sea2 el hbito de delinquir$ Este su1eto que esta
definido mas por rasgos sociolgicos que antropolgicos y al que Gerri llama delincuente habitual, cuando este su1eto
hace del delito una forma de &i&ir, recabando de 3l sus medios de subsistencia 'se hace una forma de &ida( se tiene el
delincuente profesional, que es una especie mas acentuada del delincuente habitual$
d$ Los Delincuentes Ocasionales 'otro hallazgo de Gerri($ *on aquellos que cometen delitos impulsados por las
ocasiones, es decir2 por situaciones especialmente tentadoras y bien concretas que tienen consigo moti&os que hacen
atracti&o el delito$ Estos su1etos que !ombroso hab#a llamado criminaloides se caracterizan porque no reinciden, o
sea2 no &uel&en a delinquir 'la ocasin hace al delincuente y no como el delincuente profesional donde el su1eto crea
la ocasin para delinquir($
e$ Delincuentes "asionales$ *on delincuentes ocasionales que se caracterizan porque delinquen arrastrados por
un arrebato afecti&o subitneo e irresistible y cuyo tipo se descubre sobre todo porque estos su1etos no escogen ni la
situacin para delinquir, ni medios, ni cuartadas y porque adems confiesan despu3s fcilmente el delito a los rganos
de la organizacin penal y se arrepienten de lo que hicieron$
:ambi3n hay otras clasificaciones de los delincuentes, las cuales dependen de la perspecti&a en que se sit%e el
criminlogo, quienes ms traba1an en antropolog#a y psicolog#a criminal suelen establecer tipolog#as basadas en esos
criterios, quienes se dedican a la sociolog#a criminal emplean criterios sociolgicos$
5na clasificacin bastante conocida es la que elabor el criminlogo Granz E+ner, quien ms que sentar una
clasificacin como Gerri establece una clasificacin de las clasificaciones de los delincuentes y dice que se pueden
clasificar los delincuentes desde seis puntos de &ista distintos:
a$ 2lasificacin Le!al. *eg%n los tipos delicti&os de un cdigo penal, seria la ms simple$
b$ 2lasificacin Biol!ico;#ereditarias$ :omando en cuenta consideraciones hereditarias en la g3nesis del delito$
c$ 2lasificacin "sicol!ico;criminal$ ,tendiendo a los m&iles determinantes del delito$
d$ 2lasificacin "ol&tico;criminal o "enol!ica$ *eg%n tipo de tratamientos que habr#a que tomar con el
condenado$
e$ 2lasificacin 2aracterol!ica$ *eg%n los rasgos caracterolgicos del su1eto en su relacin con el delito$
f$ Clas,&a&6n S#&#l6$&#EC%mnal. ,punta a las singularidades de la carrera delicti&a de cada su1eto, de
acuerdo al entorno o medio social en que se dio esa carrera$
Entre otras clasificaciones estn las clasificaciones dictadas por criterios antropolgico4criminales que estn
&ol&iendo con sus fueros y mucho en la criminolog#a norteamericana de nuestro tiempo$
") NOCI3N DE LAS DISCIPLINAS DE LA PESKUISA @ SU IMPORTANCIA: CRIMINALDSTICA @ POLICDA
=UDICIAL CIENTDFICA.
!as disciplinas de la pesquisa son dos:
69
CRIMINALDSTICA $
Gue fundada por 6ans <ross en su obra )riminalista de .HKD, aunque <ross ad&ierte que la criminal#stica no
es una ciencia, sino que una t3cnica, pues es la aplicacin de una serie de conocimientos cient#ficos a un fin
determinado$ <ross la define como: el con0unto de conocimientos pr(cticos. no 0urdicos. )ue necesita el 0uez en lo
penal para el cumplimiento de su tarea o misi&n % )ue se refieren especialmente a la psicologa del testimonio
'aplicacin de la llamada psicolog#a 1udicial(. la manera de comprender % ser!irse de los diferentes perita0es % el
con0unto de tcnicas para recoger las $uellas o rastros materiales de un delito$
El propsito de la criminal#stica es, por consiguiente, familiarizar al 1uez en el descubrimiento y la prueba material
del delito$
En lo fundamental la criminal#stica se ocupa de los m3todos prcticos, es decir2 de las t3cnicas que permites
dilucidar las circunstancias en que un delito fue perpetrado y determinar a sus autores, o sea2 a quienes inter&inieron
en 3l, y comprende reas clsicas que se han ido desarrollando desde antes de <ross como: la antropometr#a criminal
'que permite la identificacin de personas sospechosas de cometer un delito a partir de rasgos antropom3tricos:
f#sicos, mediciones f#sicas(, la grafolog#a criminal 'esto es establecer si un su1eto pudo haber sido el autor de un
determinado delito a partir de la forma en que el su1eto escribe, sobre todo para las falsedades documentales( y la
dactiloscopia criminal, entre otras$
POLICDA =UDICIAL CIENTDFICA $
En realidad es la misma criminal#stica, pero la criminal#stica referida solo a la pesquisa policial, es decir2 a las
pesquisas que desarrollan las polic#as 1udiciales de los pa#ses 'en )hile es, al menos en su definicin legal, la olic#a
de In&estigaciones de )hile, a pesar de que )arabineros de )hile que es la polic#a pre&enti&a cumple algunas
funciones de polic#a 1udicial, lo cual no debiera ser($
e) LAS DISCIPLINAS AUHILIARES: NOCI3N GENERAL, 'RE>E REFERENCIA A LA MEDICINA LEGAL, LA
PSIKUIATRDA FORENSE @ LA ESTADDSTICA CRIMINAL.
"esde hace muchos a;os ya no se habla ni en filosof#a general en la epistemolog#a ni en las ciencias de
ciencias au+iliares, porque si una ciencia fuese au+iliar de otra entonces de1ar#a de ser ciencia, pues no tendr#a
autonom#a ni indi&idualidad epistemolgica$ or eso es que el programa habla de disciplinas au+iliares, para no
restarles a estas cuando son ciencias su dignidad de tales$
*on muchas las ciencias cuyos conocimientos son importantes para el derecho y para el derecho penal: biolog#a,
qu#mica, estad#stica, sociolog#a, matemtica$ ero, para el derecho penal re&isten especial inter3s dos: la medicina
'una de cuyas partes es la psiquiatr#a( y la estad#stica, y de esto pro&ienen las tres principales disciplinas au+iliares de
la dogmtica penal que son la medicina !egal, la psiquiatr#a forense y la estad#stica )riminal
MEDICINA LEGAL $
Es la aplicacin de conocimientos m3dicos y biolgicos en general como au+ilio de la administracin de 1usticia
en general, ya que la medicina legal importa tanto para la 1udicatura criminal como la 1udicatura ci&il$ *e trata entonces
de administrar estos conocimientos m3dicos tanto para fi1ar lo medios de prueba en que esos conocimientos son
necesarios 'por e1emplo: la indagacin de paternidad o maternidad o para establecer si un su1eto fue el autor de una
&iolacin(, sobre todo en los delitos contra la &ida, la salud indi&idual y la libertad se+ual, como para aquilatar las
condiciones mentales de los acusados y establecer si son imputables o inimputables$
!a medicina legal abarca &arias reas, que se encuentran en cualquier obra respetable sobre el particular y
estos son:
a$ 'anatolo!&a Forense$ Es el estudio de huellas del delito y de factores que pudieron asociar a una persona
determinada a partir del estudio de un cad&er 'autopsia($
b$ 'raumatolo!&a Forense$ )ampo compartido como por m3dicos forenses como por ciru1anos dentistas que
e1ercen la especialidad forense$
c$ Odontolo!&a Forense$
PSIKUIATRDA FORENSE $
70
Es una parte de la medicina legal que supone aplicacin conocimientos siquitricas, sobre todo a propsito de
condiciones de imputabilidad de un acusado$
ESTADDSTICA CRIMINAL $
*abemos que la estad#stica criminal esta muy asociada al nacimiento de la criminolog#a porque los antecedentes
de la criminolog#a estn los f#sicos morales, pero para entender esto hay que saber que es la estad#stica en general$
!a estad#stica es una disciplina que estudia cuantitati&amente los fenmenos colecti&os o sociales 'son distintos$
or e1emplo: un terremoto es algo colecti&o pero o *ocial($
*e llama estad#stica 1udicial a aquella parte de la estad#stica que estudia los fenmenos y comportamientos
sociales que son regulados por el "erecho y se di&iden en dos: estad#stica 1udicial ci&il 'que no nos interesara( y la
estad#stico 1udicial penal$
!a estad#stica 1udicial penal abarca cuatro subespecies:
a$ Estad&stica 3udicial "enal "ropiamente dic#a$ Estad#stica de las sentencias que dictan tribunales en lo penal
y del mo&imiento de causas en los tribunales con 1urisdiccin criminal$
b$ Estad&stica "olicial$ Es decir el registro de denuncias y sus singularidades y sus caracter#sticas de los delitos en
la polic#a$ E+iste en )hile tambi3n, la lle&a el Instituto Bacional de Estad#sticas a partir de informacin que le da la
polic#a, una estad#stica policial penal$
c$ Estad&stica "enitenciaria$ Es la aplicada al cumplimiento de las penas, sobre todo al cumplimiento de las penas
pri&ati&as de la libertad$ or e1emplo: saber la relacin entre el n%mero de presos y las condiciones f#sicas y generales
del establecimiento$
d$ Estad&stica 2riminal$ Es aquella parte de la estad#stica 1udicial penal que estudia cuantitati&amente el fenmeno
de la criminalidad, en este estudio cuantitati&o nos fi1aremos nada mas en un concepto ya mencionado que es el de
cifra negra o numero oscuro que es un hallazgo del siglo XX ligado a la figura de Ed\in *utherland$ ara entender
este concepto de cifra negra hay que distinguir tres tipos de criminalidad seg%n la estad#stica criminal, para la
estad#stica criminal hay tres tipos de criminalidad en cuanto a su mo&imiento cuantitati&o2 la criminalidad real, la
aparente y la legal$
. Criminalidad Real$ Es el con1unto de delitos realmente cometidos en un lugar determinado y durante un
espacio de tiempo determinado$ Bormalmente se utiliza como tiempo un a;o y esto se hace en el pa#s y luego se
subdi&ide por regiones, ciudades, etc$
. Criminalidad Aparente$ Es la criminalidad denunciada a las autoridades de la persecucin penal, a los rganos
de la persecucin penal$ Bo toda la criminalidad real es criminalidad aparente, o sea2 criminalidad de que los rganos
de la persecucin penal tengan noticia por la denuncia$
. Criminalidad Legal$ Este t3rmino lo elaboro Gerri, quien llam criminalidad legal al con1unto de delitos que
fueron ob1eto de en1uiciamiento y de condena por los tribunales$
!a cifra negra es la diferencia e+istente entre la criminalidad real 'la que efecti&amente se perpetuo( y la
criminalidad legal 'ya que el delito 1ur#dicamente e+iste solo con una condena e1ecutoriada( e indica el n%mero de
delitos desconocidos, que se cometen en un lugar determinado pero que no tienen noticia las autoridades de la
persecucin penal porque no son denunciados por diferentes razones, y por lo mismo no son ob1eto de sentencia
condenatoria$ !a cifra negra es muy alta en ciertos delitos y casi ine+istente en otros grupos de delitos$ Es muy
ele&ada en el campo del hurto, en el terreno del robo y en ciertos delitos contra la libertad se+ual 'abusos se+uales,
corrupcin de menores, &iolacin, etc$(, en cambio es una cifra mas restringida en el caso el homicidio y del secuestro$
!a criminolog#a contempornea ha dise;ado ciertas t3cnicas para acercarse a la cifra negra posible de ciertos delitos$
or e1emplo: un n%mero muy ele&ado de hurtos se perpetra en grandes almacenes, de los que a &eces el almac3n ni
se entera, la criminolog#a alemana de nuestro tiempo a dise;ado t3cnicas para establecer mas o menos el numero de
esos hurtos si se calculaba para un periodo determinado en las grandes ciudades alemanas que era de cien mil$
)uando se trata de delitos de cuello blanco se prefiere hablar de las cifras doradas de la criminalidad$
,) LAS DISCIPLINAS DISCUTIDAS: LA PENOLOGDA @ LA >ICTIMOLOGDA.
LA >ICTIMOLOGDA.
6oy se habla mucho de &ictimolog#a, incluso se habla de &ictimodogmtica, es decir2 de la dogmtica penal
&olcada a las aportaciones de la &ictimolog#a y reconstruida a partir de intereses de la &ictima$ ero, la &erdad es que
71
la &ictima no es un tema criminolgico enteramente nue&o, lo que ocurre es que la &ictima y su &alor para la
criminolog#a fue de alg%n modo redescubierta en .HIK cuando 6ans &on 6entig 4criminlogo alemn4
comienza a interesarse por la influencia que puede tener el modo de comportarse o de ser de la &ictima en la
produccin de ciertos delitos$ "e este modo, fue 6ans &on 6entig quien estableci el paradigma &ictimolgico
tradicional, que es la relacin que forma la pare1a delincuente4&ictima y el modo en que el comportamiento del a
&ictima puede influir en que se perpetre contra ella por ese delincuente el delito$ ero no fue el, sino un psiquiatra
norteamericano ?entham, quien introdu1o el termino &ictimolog#a '6entig 1ams pretendi erigir una ciencia a partir de
estos estudios sobre la influencia de la &ictima en la produccin de los delitos(, pero ?entham tampoco quiso crear
una ciencia a partir de la &ictima y quien pretendi esto mucho tiempo despu3s, hacia .HJ0, fue ?en1am#n
8endelssohn 4abogado israelita4 quien en algunos traba1os sostiene que la &ictimolog#a seria una ciencia e incluso la
define y dice que la &ictimolog#a: seria una ciencia aut&noma. distinta % paralela a la criminologa. )ue se ocupa de
las disposiciones 'iol&gicas. psicol&gicas % sociales de la !ictima. predisposiciones de las )ue se apro!ec$a el
delincuente para cometer sus fec$oras, o sea2 la &ictimolog#a aspirar#a a e+plicar el delito a partir de esa pare1a
antagnica formada por el delincuente y su &ictima$
Ai&acoba en su Elementos de )riminolog#a cuestiona esta pretensin de que la &ictimolog#a sea una ciencia,
porque para tener una ciencia sea tal necesita tener un ob1eto constante y fi1o y hasta cierto punto uni&ersal y resulta
que el concepto de &ictima no es ni constante, ni fi1o ni uni&ersal$ En efecto, no hay que confundir el concepto de
&ictima con el de su1eto pasi&o del delito, pues son distintos:
a$ Sujeto pasivo de un delito: Es un concepto 1ur#dico y es el titular del bien 1ur#dico ofendido por el delito y,
adems, todo delito tiene su1eto pasi&o$
b$ Eictima: Es un concepto criminolgico, no 1ur#dico, y es la persona sobre la que materialmente recae la accin
delicti&a y si todo delito tiene su1eto pasi&o no todo delito tiene &ictima y la mayor#a de los delitos no tiene &ictima$ or
e1emplo: un homicidio tiene &ictima, amen del su1eto pasi&o que es el titular del bien 1ur#dico afectado que es la &ida y
ese su1eto pasi&o coincide con la &ictima que es a quien se da muerte2 una &iolacin tiene &ictima$ *in embargo, qu3
&ictima hay en una falsedad documental o en un delito que ofensa la salud p%blica, pero si hay su1eto pasi&o$
El su1eto pasi&o de un delito puede ser una persona indi&idual, una persona 1ur#dica o la sociedad
indiscriminadamente considerada$ En cambio, la &ictima tiene que ser una persona de carne y de hueso, una persona
natural$ !o que ocurre es que tradicionalmente la criminolog#a descuido a la &ictima y se ocupo monopolarmente del
delincuente y de las causas indi&iduales que lo lle&aban a delinquir y no tom en cuenta la influencia que pod#a tener
la &ictima en la g3nesis causal del delito, pero esta materia desde que la redescubri 6ans &on 6entig pertenece de
lleno a la criminolog#a, lo que pasa es que el campo central y criminolgico de la &ictimolog#a, que es la relacin de la
pare1a delincuente4&ictima y la influencia de la &ictima en la g3nesis del delito hace rato que ha de1ado de ser el %nico
tema de la &ictimolog#a, hoy la &ictimolog#a se ha atre&ido a indagar otros campos que &an mas all de la relacin
antagnica entre delincuente y &ictima, campos que ya no son criminolgicos, que e+ceden lo criminolgico$
!a &ictimolog#a forma parte de la criminolog#a y no es una ciencia autnoma$ *u e1e criminolgico es la pare1a
antagnica delincuente4&#ctima y el estudio de aquellas predisposiciones o condiciones de la &#ctima que pueden
influir en la comisin del delito por parte del delincuente$ !os estudios &ictimolgicos de los %ltimos DK a;os han hecho
que la &ictimolog#a rebase ese mbito original de la relacin delincuente4&#ctima y que incursione en campos que ya
no son criminolgicos$
uesto que lo que interesa criminolgicamente es la relacin delincuente4&#ctima, en primer lugar comparece
con especial inter3s las clasificaciones de las &#ctimas 'hay muchas( y este es un punto importante porque a &eces en
delitos la &#ctima, no siempre, puede ser determinante en su g3nesis y en el plano dogmtico esa influencia del
comportamiento de la &#ctima puede repercutir amengundola en la culpabilidad del su1eto acti&o, en la culpabilidad
del delincuente, es decir2 en determinadas circunstancias el comportamiento de la &#ctima puede aminorar el 1uicio de
reproche, o sea2 el 1uicio de culpabilidad que se le formula al delincuente$
8endelson fue uno de los primeros en establecer tipolog#as de &#ctimas y 3l las clasific pensando en la relacin
antagnica delincuente4&#ctima y habl de cinco pare1as penales, el dec#a tipos de &#ctima seg%n su grado de
culpabilidad 'de la &ictima( en la produccin del delito 'en rigor no hay culpabilidad porque la &#ctima no comete delito
sino que lo sufre(:
a* C#ctimas completamente inocentes$
b* C#ctimas por ignorancia$
c* C#ctimas culpables$
d* C#ctimas ms culpables que el propio delincuente$
e* C#ctima que es la %nica culpable y, en cuyo caso, el su1eto que parece como acusado en el 1uicio actu en
leg#tima defensa contra la &#ctima$
72
!a idea de 8endelson es muy apro&echada en t3rminos dogmticos, pero los papeles de la &#ctima y le
delincuente en esta relacin antagnica pueden cambiar con facilidad y a &eces es muy aleatorio o azaroso saber
quien ser el criminal y quien &a ser la &#ctima$
8s conocida es la clasificacin de 9im3nez de ,s%a y 6ans Con 6entig, una clasificacin pensada en su &alor
dogmtico$ 9im3nez de ,s%a habl de:

a$ E&ctimas indiferentes$ *on aquellas que no influyen en absoluto en la comisin del delito por parte del
delincuente, o sea2 para el delincuente es completamente irrele&ante la condicin de la &#ctima$ or e1emplo: el robo y
el hurto son delitos de &#ctima indiferente$
En la gran mayor#a de los delitos tenemos las &#ctimas son indiferentes$
b$ E&ctimas determinadas$ *on aquellas que influyen en la consideracin del delito y es por consideracin a sus
condiciones que el delincuente perpetra el delito$
,qu# encontramos la sub clasificacin de &on 6entig:
. =ctimas Resistentes$ *on aquellas &#ctimas determinadas que se oponen a la comisin del delito, se resisten
a 3l$ or e1emplo: la &iolacin es un delito t#pico de &#ctima determinada resistente$
. =ctimas Coa%udantes$ *on aquellas &#ctimas que mantienen una actitud de colaboracin hacia el delito, sin
saberlo, colaboran a la perpetracin del delito$ or e1emplo: la estafa es un t#pico delito de &#ctima determinada,
porque el delincuente siempre elige a la &#ctima para la estafa y requiere que el su1eto colabore para el delito$
!a relacin delincuente4&#ctima ha sido muy estudiada en di&ersos grupos de delitos, quien supo ms del tema
fue Con 6entig en sus estudios de psicolog#a criminal$ or e1emplo: el asesinato, el robo, la e+torsin, la &iolacin, el
secuestro$ 6ay algunos delitos donde esta relacin es de particular importancia y se trata especialmente de la
&iolacin, de la estafa y el secuestro 'delito de &#ctima determinada resistente($
!o que ocurre, es que en los %ltimos DK a;os los estudios &ictimolgicos han ido ms all de esa relacin
criminal4&#ctima y han abordado otros temas que rebasan el terreno propio de la criminolog#a y que no son fciles de
encasillar cient#ficamente$ Entre estos temas se destacan:
a$ Estudios sobre el llamado ries!o o peli!ro de victimizacin$ "el mismo modo que desde !emert se habla de
una criminizacin primaria y secundaria, tambi3n se habla de &ictimizacin primaria y secundaria$ ,qu# estamos
hablando de la &ictimizacin primaria, es decir2 del riesgo a que una persona pueda con&ertirse potencialmente en
&#ctima por sus caracter#sticas, por su propensin relati&a y por una serie de &ariables como: edad, se+o o por su
disposicin se+ual$
b$ Las llamadas encuestas de victimizacin$ *on un medio imprescindible para conocer o por lo menos
acercarse a la cifra negra de determinados delitos$ !as encuestas de &ictimizacin son cuestionaros espec#ficos, pero
su mane1o es muy complicado y no puede estar en manos del que quiera que sea, esto tiene que hacerse por
criminlogos porque de lo contrario se presta para tener resultados completamente arbitrarios y entregar una imagen
por entero ale1ada de la realidad de la criminalidad en un pa#s 'solo en Europa se hace as# y no en todos los medios
Europeos, como ,lemania y Espa;a($
c$ "roblema psicol!ico social del miedo al delito$ Este problema ya se encuentra fuera de la criminolog#a$ Es
un tema muy estudiado por la &ictimolog#a contempornea$ Esto es el temor a con&ertirse en &#ctima en el futuro$ Este
es un campo muy comple1o que se ha estudiado sobre todo en la &ictimolog#a norteamericana$ El miedo como
cualquier sentimiento tiene componentes irracionales de manera que si no se estudia y encuesta esto bien se puede
ofrecer una imagen distorsionada de la realidad criminal de un pa#s$
d$ En el terreno de la pol&tica criminal est8n los pro!ramas de asistencia % a%uda a las v&ctimas % de
reparacin a los da.os -ue pudieron sufrir a resultas del delito$
$) EL MRTODO EN LAS DISTINTAS DISCIPLINAS CRIMINALES: MRTODO =URDDICO @ MRTODO
EHPERIMENTALC EL MRTODO DE LA DOGMITICA PENAL.
*e llama en filosof#a m3todos de in&estigacin cient#fica a los distintos procedimientos intelectuales mediante los
cuales las ciencias conocen su ob1eto, es decir2 descubren nue&os conocimientos acerca de su ob1eto$
)on&iene distinguir con Ai&acoba los conceptos de m3todo, sistema y plan$
73
*istema $ Es una construccin de construcciones, es decir2 es el con1unto ordenado, coherente y total de
conocimientos acerca de un determinado ob1eto$ or e1emplo: se habla del sistema de ?inding en la dogmtica penal$
!a nocin de sistema es terica$
lan $ Es un concepto prctico, se refiere a una cuestin de t3cnica legislati&a$ El plan es el orden interno
que se imprime a un cdigo o a leyes de cierta e+tensin$ El orden que se infunde a las materias reguladas en un
cdigo o a una ley que sin ser cdigo tenga sin embargo una cierta e+tensin y comple1idad$ or e1emplo: en )hile la
ley de matrimonio ci&il$
Esta es una nocin prctica y as# decimos @por e1emplo4 que el cdigo ci&il chileno se adhiere en lo esencial al
plan que dise; ,ndr3s ?ello y decidimos que el cdigo penal chileno se atiene en lo medular al plan del cdigo penal
espa;ol de .LIL y en la parte especial al plan del cdigo penal ?elga de .L0/$
!a metodolog#a del estudio del derecho penal es parte de la metodolog#a del estudio del derecho en general y es
una cuestin filosfica, es un cap#tulo de la filosof#a del derecho$ 5na cuestin que no es de ahora pero que ha
aumentado considerablemente su importancia, multiplicndose los estudios sobre el particular durante el siglo XX$
5na cuestin preliminar y bsica para la metodolog#a de la ciencia del derecho y de la dogmtica penal en
particular es lo que se conoce con el nombre del principio de intercorrelacin entre el objeto % el m)todo de
estudio, esto significa que en la dogmtica penal como en toda ciencia el m3todo de in&estigacin debe
corresponderse con la #ndole de su ob1eto, no puede haber un di&orcio entre el ob1eto estudiado y la metodolog#a
empleada para aplicarlo$ Este es un punto absolutamente reconocido en la epistemolog#a, en la teor#a de la ciencia,
aunque surgen bastantes discrepancias acerca de qu3 es lo determinante: si el ob1eto determina el m3todo como bien
lo piensan muchos o bien como piensan todos los Nantianos y los neoNantianos que el m3todo determina el ob1eto
'postura del rof$(, pero el principio de intercorrelacin es indiscutible$ !o que sucede es que los m3todos de
in&estigacin son en rigor muy pocos, si uno se fi1a bien a la larga los m3todos de interpretacin disponibles que
conoce el hombre son slo dos:

a$ El m)todo inductivo$ *e caracteriza por ser generalizador, que de lo particular &a a lo general, que de la
obser&acin de fenmenos indi&iduales e+trae un principio o una ley general que los gobierna$ 8uy a menudo la
induccin que se emplea, sobre todo en las ciencias naturales 'como la sociolog#a(, es una induccin incompleta que
no se basa en todos los fenmenos sino en una muestra de los fenmenos$ or e1emplo: en la medicina no se
e+amina a todos los enfermos de sarampin sino a una muestra de ellos$
b$ El m)todo deductivo$ *e caracteriza por el proceso in&erso$ Este de normas o principios generales llega a la
e+traccin de conclusiones particulares$
:ambi3n algunos podr#an mencionar el m3todo intuiti&o, pero es muy discutible que la intuicin pueda
considerarse un m3todo cient#fico porque la intuicin no puede comunicar racionalmente el resultado obtenido a otros,
es una captacin indi&idual e intransferible$
Es un error suponer que una ciencia para ser tal deba tener un m3todo propio de estudio, muy a menudo
ciencias muy diferentes entre si tienen que emplear el mismo m3todo de estudio$ or e1emplo: es lo que ocurre con la
ciencia del derecho y la matemtica pues son las dos deducti&as$ ero, ciencias distintas podrn emplear el mismo
m3todo de estudio pero adaptado a sus e+igencias particulares, es decir2 empleando una t3cnica espec#fica$ !a
matemtica emplea una deduccin lgica abstracta y la ciencia del derecho emplea una deduccin lgica conterutista
como la llama ?ettiol, atenta a las &aloraciones que estn in&olucradas en las normas generales que se estn
e+aminando$
El m3todo por e+celencia de la dogmtica penal tiene que ser el m3todo deducti&o, que tambi3n se llama lgico
abstracto aunque tambi3n &amos a &er que esto no es una lgica abstracta sino una lgica conterutista, de fines o si
se prefiere una lgica teololgica$ Este no es el %nico m3todo, sino que es el m3todo principal con que la dogmtica
aborda sus tareas, sobre todo la de interpretacin y la construccin de conceptos, porque que 1unto a 3l es
imprescindible el empleo del m3todo comparati&o, sobre todo en la parte especial$ En lo que sin embargo hay que
tener cuidado porque no es lo mismo el m3todo comparati&o, es decir2 hacer derecho comparado que la simple
legislacin comparada$ El m3todo comparati&o es muy comple1o porque supone contrastar o comparar ordenamientos
1ur#dicos distintos$ or lo tanto, sus normas 1ur#dicas, sobre todo las legisladas en materia penal, la doctrina construida
sobre esas normas, la 1urisprudencia elaborada al respecto y, por %ltimo, la cultura subyacente o como &i&e el pueblo
en relacin con esas normas$ Es una tarea muy comple1a, por eso que los estudios comparati&os no estn al alcance
de cualquiera y es por eso que son escasos$ En cambio, la simple legislacin comparada es el simple contraste entre
leyes de pa#ses distintos, una tarea mucho ms sencilla pero que no es hacer comparacin 1ur#dica$
El m3todo comparati&o es de especial importancia en el m3todo penal en un doble sentido:
74
a$ En primer lu!ar9 es mu% importante cuando un ordenamiento jur&dico o9 por lo menos9 un nFmero
importante de sus conceptos e instituciones proceden de otro ordenamiento jur&dico$ Esto ocurre en el caso de
)hile porque nuestro derecho penal, por lo menos el codificado es esencialmente de estampa espa;ola, &iene del
derecho penal espa;ol y a tra&3s del derecho penal espa;ol se inserta en la tradicin 1ur#dica europea continental$ or
lo tanto, para el estudio de nuestras instituciones se debe tener en cuenta el derecho penal espa;ol 'pese a que
Espa;a se ale1 ya de nosotros pues tiene otro cdigo($
b$ En se!undo lu!ar9 es de utilidad incluso en a-uellos casos en -ue un ordenamiento jur&dico % sus
instituciones no provienen de otro ordenamiento$ or e1emplo: hacer derecho comparado en )hile tomando en
cuenta los ordenamientos germnicos 'derecho penal alemn, derecho penal austriaco, derecho penal suizo(,
nosotros no tenemos esos puntos de contacto pero es importante porque en estos casos incluso por oposicin y
contraste 'diferencias(, el e+amen de los ordenamientos e+tran1eros puede ser&ir para captar me1or el &erdadero
alcance de nuestro derecho$ or e1emplo: el art#culo IJ0 bis , del ) prrafo primero que haba del delito de
receptacin dice: *l )ue conociendo su origen o no pudiendo menos )ue conocerlo. tenga en su poder. a cual)uier
ttulo. especies $urtadas. ro'adas u o'0eto de a'igeato. o las compre. !enda o comercialice en cual)uier forma. aun
cuando %a $u'iere dispuesto de ellas. sufrir( la pena de presidio menor en cual)uiera de sus grados % multa de cinco
a !einte unidades tri'utarias mensuales$ Entonces, surge la pregunta de si hablamos de la misma especie robada o
de otra sustituida 'supongamos que robo algo, luego la permuto y finalmente &endo esa cosa, eso es la cosa
sustituida($ ar esto el m3todo comparati&o es %til porque si la especie fuera sustituida y comparamos con el derecho
germnico all no cabe duda alguna de que eso es receptacin, pero en )hile debe tratarse de la misma especie
robada u hurtada y no puede estar sustituida por otra$
En la criminolog#a en cambio, el m3todo es el inducti&o que de lo particular pasa a lo general a tra&3s de la
e+perimentacin y de la obser&acin de los fenmenos indi&iduales y sociales que le interesa$
75