LECCIN IV

FUNDAMENTACIN FILOSFICA DEL

DERECHO PENAL: LAS LLAMADAS
ESCUELAS PENALES (1)
I. GENERALIDADES.
a) SENTIDO DEL TEMA.
El derecho penal es susceptible de una cudruple consideracin: histrica, dogmtica, poltica y filosfica. La
consideracin filosfica es la que interesa ahora, siendo muy importante el examinar filosficamente al derecho penal,
e imprescindible frente a lo que Kant llam en su !etafsica de las "ostumbres# la consideracin meramente
emprico$histrica del derecho. Kant, con esto se refiere al estudio del derecho general y no slo del derecho penal, y
dice en la !etafsica de las "ostumbres# que un estudio nada ms que emprico$histrico del derecho ser una cosa
muy bonita, pero en realidad es una cabe%a que no tienen sesos pues le falta &ustamente el sustento filosfico. La
filosofa &urdico penal procura examinar el derecho penal, pero no arro&ndolo a derechos puniti'os 'igentes o que se
dieron en la historia, pues contempla al derecho penal como una pura categora o producto de la ra%n e indaga sus
problemas fundamentales, es decir( su fundamento racional, si es que lo tiene( sus fines( su metodologa y sus
conceptos abstractos.
b) CUESTIONES PRINCIPALES QUE COMPRENDE.

El sentido fundamental de la filosofa &urdico penal es establecer aquello que el derecho penal tiene de
uni'ersal, absoluto e incondicional, o sea( lo que )ste es al margen de su concrecin en alg*n ordenamiento puniti'o
presente, pasado o futuro.
La filosofa &urdico penal comprende cuatro temas fundamentales:
a. El problema del fundamento y &ustificacin del ius puniendi +tema ya esbo%ado,.
b. Los elementos uni'ersales y necesarios de esta rama del derecho.
c. El m)todo apropiado para su conocimiento +cuestin tambi)n tratada,.
d. Los fines o el fin de la pena.
-odos estos temas pertenecen por definicin a la filosofa del derecho, porque, en efecto, la filosofa &urdico
penal no es ms que una parte de la filosofa &urdica general. .e estos cuatro problemas, que son todos importantes,
los capitales son el fundamento y &ustificacin del ius puniendo y el fin de la pena +en este nos concentraremos,,
puntos que en las obras generales sobre el derecho penal como en las introducciones al derecho penal nunca faltan,
mientas que a 'eces se pasa por alto los otros.
c) CLASIFICACIN DE LAS DOCTRINAS PENALES.
Las escuelas penales admiten una clasificacin, clasificacin que sent en la primera mitad de siglo /0/ y se
mantiene hasta el da de hoy 1ntn 2auer $&urista alemn$, aunque 3odrgue% de 4esa ad'ierte que antes que 2auer
la habra fi&ado 5aharini en 6786. "omo sea, para 2auer y 5aharini las doctrinas penales se clasifican en absolutas,
relati'as y mixtas.
1. DOCTRINAS ABSOLUTAS.
5on llamadas as por 2erner, basndose en el filsofo hispano$romano 5)neca quien en uno de sus dilogos se
ocup de este problema del fin de la pena. Empleando una frase latina el propio 5)neca las doctrinas absolutas
responden a la idea punitur quya pecatum est#, o sea( se pune porque se ha delinquido#. En otras palabras, la
pena para estas teoras representa un fin incondicional, un fin en si misma, consiste en ser la sancin del delito ya
cometido, es decir( las doctrinas absolutas hacen referencia al delito cometido y no al delito futuro y, por tanto, no son,
doctrinas de la pre'encin.
Estas doctrinas son muy antiguas y de dos especies: las doctrinas absolutas de la retribucin, que es la ms
importante, y las doctrinas absolutas de la reparacin.
a. TEORA DE LA RETRIBUCIN. 5obre la retribucin, o sea( de que la pena debe ser la retribucin del delito
+concepto que ya fi&aremos, no existe y no ha existido en la historia un solo entendimiento.
.esde la Edad !oderna hasta la fecha se han conocido cuatro teoras sobre la retribucin en la filosofa &urdico
penal, estando las cuatro estn asociadas a grandes persona&es de la filosofa general, no solo de la filosofa del
derecho:
. La Retribucin Divina. 5e encuentra en el ius filosofo 9ulios 5tahl $filosofo alemn del derecho de mediados
del siglo /0/$, quien liga la retribucin a una exigencia religiosa, pues para )l es una ley eterna de la &usticia que el mal
siga a la pena y a:ade: siendo el Estado el orden externo de Dios, la forma externa de presentacin de Dios, siendo
el Estado el representante de la voluntad divina, entonces el Estado recibira como delegacin de Dios el derecho de
castigar los delitos#.
Esta idea acent*a sus ingredientes msticos y de confusin entre derecho y religin con el franc)s y poltico
reaccionario +pensador de la restauracin, 9oseph de !aistre en su libro Las 4eladas de 5an ;etersburgo#. 1ll, de
!aistre afirma que los soberanos recibiran el derecho de castigar como una delegacin di'ina, o sea( son
instrumentos de .ios y como tales son infalibles, tienen que hacerlo bien. .e esta manera, de !aistre articula una
explicacin, que parece una escapatoria, para los posibles errores &udiciales y dice que )stos tienen en el fondo una
secreta explicacin religiosa, o sea( seran &ustos, porque si parece que se ha castigado en un caso concreto a un
inocente como determinar si )l en realidad no est expiando una real falta pasada que cometi en otra ocasin.
Esta concepcin no tu'o ninguna aceptacin y nadie sigui.
. La Retribucin Esttica. 5e remonta al siglo /400 al pensamiento de Lainbich en 1lemania, pero luego la
lle'an ms cerca del derecho <erbart y sobre todo el penalista =eller.
;ara esta teora el derecho es criterio no )tico, sino esttico de &u%gamiento de la conducta. ;or lo tanto, su
'alor no es prctico, sino terico. .e esto Lainbich extra&o la conclusin de que el delito no puede quedar sin sancin
porque la pena 'iene reclamada por la idea de una &usticia compensadora que responde a una necesidad est)tica, o
sea( restablecer est)ticamente las cosas a cmo estaba antes. Lainstich haba escrito que la &usticia que no es
reparadora ni enmendadora del mal, es slo la expiracin del mal conforme a un sentido est)tico, y en este sentido
satisface no slo lo ofendido por el delito, sino tambi)n a los sabios +contenta a los sabios del mismo modo como les
contentara escuchar un hermoso concierto o presenciar una bella arquitectura,. En otras palabras, el delito pro'ocara
un desorden en el orden del mundo, orden que es necesario restablecer para mantener un equilibrio, pero cuyo 'alor
no es )tico sino est)tico, es como imaginar el ordenamiento como un todo dotado de una significacin artstica y
cuando es 'iolado sufre una perturbacin que hay que restablecer.
El sentido esteti%ante quedo sin muchos seguidores y como algo abandonado.
. La Retribucin Moral. >ue obra de Kant, quien la desarrolla en su !etafsica de las "ostumbres#, libro sobre
filosofa del derecho. 1qu, hay dos conceptos fundamentales que hay que conocer para entender el punto de 'ista de
Kant:
En primer lugar : Kant es quien define conceptualmente la dignidad humana +nocin que haba sido
utili%ada en la filosofa &urdica anterior y se encuentra, por e&emplo, en ;ico della !irndola en la Edad !oderna,,
nocin netamente racionalista que no est ligada al pensamiento catlico. En efecto, la dignidad humana o de la
persona radica en que la persona es un fin en s mismo o auto fin y, por lo tanto, las personas no pueden ser utili%adas
arro&ndolas a fines de las superen y trasciendan.
En segundo lugar : Kant concibe la pena como un imperati'o categrico de la ra%n prctica y le atribuye
un sentido moral, en el sentido de que moralmente es inadmisible que el mal del delito quede sin su sancin, o sea(
sera una inmoralidad de&ar al delito sin su sancin, porque de ser as esa sociedad se maculara de inmoralidad. Kant
recurre a una imagen plstica para ilustrar su pensamiento y dice que: si una sociedad que viviera en una isla
decidiese disolverse como sociedad, desperdigndose sus miembros por el resto del mundo, fuera de la isla, antes de
disolverse tendra que ejecutar al ltimo de los asesinos que ste en la crcel, pues de lo contrario la mancha de
inmoralidad recaera sobre cada uno de los miembros de la sociedad#. En el fondo, Kant es un partidario del terrible
adagio que se haga justicia aunque el mundo perezca#.
"omo la pena es un mal que debe responder al mal delito por una exigencia moral y no por una exigencia
&urdica, Kant es partidario de una rgida retribucin, la pena tiene slo el sentido de retribuir moralmente el delito y
no est para pre'enir delitos futuros que se podran cometer ms adelante, es la sancin del delito pasado. .e hecho,
Kant conoca perfectamente la obra de 2eccaria quien era partidario de la pre'encin como fin de la pena, lo ataca
diciendo que es absolutamente cuestionable la teora de que la pena debe ser'ir para pre'enir delitos futuros, teora
que no es ms que uno de los tantos meandros serpentinos de la teora de la felicidad, del hedonismo. Esta
condenada es porque como dice el propio Kant: la pena que tenga como fin la prevencin de delitos futuros no trata
al hombre en trminos respetuosos de su dignidad# y en esto Kant tiene toda la ra%n y se reconoce hasta hoy que el
problema de las teoras pre'enti'as es que utili%an al penado como un medio, lo manipulan para fines que son a&enos
a )l. Lo pondremos en una frase que recuerda 2inding en una de sus obras, que habra pronunciado un &ue% ingles
que estaba &u%gando a un ladrn de caballos y al momento de dictar la sentencia le dice: hombre, te vo a penar no
por hurtar los caballos, sino para que los caballos no sean hurtados#, esto es estar manipulando al condenado y
'ulnerar su dignidad humana.
La inmensa mayora de los penalistas son partidarios de la pre'encin, sobre todo de la pre'encin general
positi'a, pero el profesor no ha ledo en ning*n autor y ni siquiera en la doctrina ms a'an%ada una argumentacin
que pueda desmentir lo dicho por Kant, de que una pena pre'enti'a utili%a al su&eto para fines que no son los suyos, lo
manipula como una cosa y la nocin de persona no puede tratarse como si perteneciese al reino del derecho de las
cosas, o sea( al derecho ci'il.
!. La Retribucin ur!dica. Este entendimiento de la retribucin es de <egel, que, con ra%n, 9im)ne% de 1s*a
en su tratado denomina la direccin dial)ctica de la retribucin, porque efecti'amente <egel plantea su concepcin
sobre el fin de la pena en t)rminos dial)cticos.
<egel en sus Lineamientos de su filosofa del derecho# tiene un gran m)rito que es que antes de hablar en su
libro del fin de la pena, ad'ierte contra el error muy com*n de considerar la pena como un mal o como bien, porque,
como dice con ra%n, hablar de la pena como un mal o un bien es hacer moral y no derecho, pues las expresiones mal
y bien son expresiones del mundo moral y no del mundo &urdico. 1 continuacin, plantea su concepcin dial)ctica
sobre el fin de la pena y para )l el delito es la lesin exterior y positi'a del derecho nacida de la 'oluntad libre del autor
y la pena expresa la necesidad de anular esa lesin del derecho o &urdica, reestableciendo las cosas al estado en que
estaban, o sea( dial)cticamente hablando la tesis es el derecho, la anttesis la 'oluntad indi'idual del delincuente que
lesion el derecho y la sntesis que supera esa contradiccin dial)ctica de anttesis y tesis la pena, la pena 'iene a ser
la lesin de esa 'oluntad, que a su turno haba lesionado el derecho, para reintegrar as el derecho.
1 esta exigencia de reintegracin del derecho responde toda la teora de <egel y, en el fondo, se ha criticado
mucho a <egel por decir que se debe penar porque hay que penar, pero <egel no esta diciendo eso sino que hay que
penar porque hay que reintegrar el derecho al estado en que se encontraba originariamente y, en todo caso, <egel
argumenta su punto de 'ista a:adiendo que slo de esta manera el derecho trata al delincuente como persona, puesto
que la pre'encin +la ataca igual que Kant, desfigura la personalidad del penado, o sea( lo trata como una cosa y no
como persona, pues se pena a un su&eto para e'itar que )l o que otros cometan delitos, lo cual equi'aldra un poco al
bastn que uno le'anta contra el perro que quiere morderle una pierna.
La retribucin &urdica si que tu'o muchos seguidores en la doctrina penal, desde luego de su tiempo, sobre todo
en los penalistas hegelianos en la segunda mitad del siglo /0/ en 1lemania y, en particular: 2erner y sobre todo
2inding.
b. TEORA DE LA REPARACIN. En los *ltimos 6? a:os aproximadamente, en Europa y a ra% de la crisis de la
pre'encin especial positi'a, sobre todo de la crisis de la llamada ideologa del tratamiento resociali%ador, o sea( la
resociali%acin como fin de la pena, sobre todo de la pena pri'ati'a de la libertad, un sector de la doctrina ha tratado
de re'i'ir, tanto en el derecho penal como en el derecho procesal penal, una 'ie&a teora que es la teora absoluta de
la reparacin. La reparacin no es una idea de hoy, pues tiene le&anos antecedentes: >erri en el siglo /0/ propona
una sancin penal de carcter reparador y las 'ie&as composiciones de la Edad !edia germnica eran lo mismo.
3oxin $penalista alemn de nuestro tiempo$ ha defendido mucho en su pas la reparacin como fin de las penas
y llama la tercera v!a del derecho penal. @l habla de tercera 'a porque la primera 'a sera la pena entendida como
pena retributi'a, la segunda 'a las medidas de seguridad o la pre'encin y la tercera 'a la reparacin. Esta idea
inspira un proyecto alternati'o alemn de la reparacin que data de principios de los a:os AB8, el cual consultaba la
reparacin no slo como moti'o de atenuacin de la pena, sino tambi)n como una causa para renunciar a la pena,
que el su&eto hubiese reparado el da:o que caus con el delito. 1dems, el proyecto contemplaba formas de
reparacin para los delitos sin 'ctimas. ;or e&emplo: la prestacin de traba&os para la comunidad o el abono de una
suma de dinero a fa'or de alguna institucin de beneficencia. ;ero, esto no slo inspira un proyecto, sino tambi)n una
reforma al "; alemn de 6BBC que faculta al &ue% en delitos de menor entidad, en delitos que tengan penas pri'ati'a
de la libertad no superiores a un a:o, para atenuar la pena o prescindir de ella cuando el autor se haya esfor%ado
seriamente por reparar el da:o y, no slo eso, pues el "; alemn actualmente contempla dentro de los factores de
determinacin &udicial de la pena que el &ue% tome en cuenta cul ha sido la actitud posterior al delito del delincuente
en orden a reparar el da:o.
La idea de la reparacin como la tercera 'a del derecho penal, es una idea que ha sido fuertemente cuestionada
porque la reparacin, como bien dice <irsh $penalista alemn de nuestro tiempo que la combate y llama idea at'ica$,
no puede satisfacer los fines p*blicos de la pena, aqu no estn en &uego cuestiones derecho pri'ado, sino que son
finalidades p*blicas o intereses p*blicos. <irsh, destaca que la reparacin no me&ora la situacin de la 'ctima de un
delito o, en su caso, del ob&eto pasi'o de un delito, porque el su&eto pasi'o del delito que ha sido per&udicado
ci'ilmente por el delito, siempre tiene derecho a una indemni%acin ci'il. ;or e&emplo: si hiero a alguien, significa que
hay gastos de hospital, adems de otros como que la persona no pueda traba&ar durante un tiempo o que a lo me&or
quede in'alida, y a todo eso tiene derecho el ofendido ci'ilmente a ser indemni%ado. ;or lo tanto, la reparacin como
fin atribuido a la pena, como un medio para atenuar la pena o como un medio para renunciar a la pena, no me&ora la
situacin de la 'ctima y, es ms, puede resultar incluso crimingena y debilitadora del imperio del derecho. El propio
<irsh dice: los delitos no pueden ser provocados a travs de una disposicin legal que haga que el autor slo
arriesgue por su delito una reparacin a la que de todos modos est obligado civilmente#. Esto sin contar con que en
la prctica podra ocurrir otras cosas, incluso noci'as o contraproducentes. ;or e&emplo: muchos delincuentes no
tienen los medios con los cuales poder reparar el da:o que irrogaron y eso es algo absolutamente constante en
nuestra propia experiencia &urdica penal.
1 ra% de estas crticas es que la doctrina penal pre'aleciente y las legislaciones contemporneas no admiten la
reparacin con un carcter general, la admiten slo como un factor de la determinacin &udicial de la pena. Los
alemanes lo han hecho desde el a:o ABC, pero nosotros lo tenemos desde el a:o 67D?, o sea( desde que est en 'igor
el "; y, en efecto, es una circunstancia atenuante en el artculo 66 de ";, la circunstancia s)ptima, que el delincuente
haya procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores consecuencias perniciosas. 1dems, la
reparacin est tomada en cuenta a propsito de la condena de e&ecucin condicional, que es un medio para sustituir
las penas cortas de la pri'acin de libertad, eso desde el a:o 6B7E.
1ctualmente, no en el ";, sino en el ";; la idea de la reparacin ha penetrado en la suspensin condicional del
procedimiento, siendo uno de cuyos requisitos la reparacin del da:o irrogado por el delito, y en los acuerdos
reparatorios. Los acuerdos reparatorios son una causa de extincin de la responsabilidad penal que opera en
determinados delitos, delitos que afectan a bienes &urdicos disponibles para su titular o delitos culposos, no dolosos, y
en que la extincin de la responsabilidad penal opera si es que el autor del delito, el imputado, y el su&eto pasi'o el
delito, la 'ctima como la llama cdigo, a&ustan un acuerdo reparatorio aprobados por del tribunal de garanta, la
reparacin pueda admitir mil formas +no solo una reparacin pecuniaria,. ;or esa 'a ha penetrado respecto de delitos
de poca monta la idea reparacin, pero no de los delitos ms gra'es +homicidio, 'iolacin,.
". LAS TEORAS RELATIVAS.
3esponden a un pensamiento latino de 5)neca que dice punitor ne peccetur#, o sea( se pune para que no
se delinca#. La pena ya no es 'ista como un fin incondicionado, sino que como un medio para fines, para e'itar la
perpetracin de delitos en el futuro y, por lo tanto, el delito que se pena no es el 'erdadero fundamento de la pena,
sino que el fundamento es el delito futuro que hay que pre'enir. ;or eso, es que las teoras relati'as son llamadas
teor!as de la prevencin o teor!as preventivas.
.entro de ellas se puede insertar una subclasificacin que hi%o 2entham $uno de los grandes clsicos$, quien
habl de la prevencin general y de la prevencin particular, aunque despu)s de )l siempre se ha hablado de
prevencin especial en 'e% de pre'encin particular.
a. "revencin #eneral. 3esponde al pensamiento te peno a ti para que los dem$s no delincan#, o sea( se pena
para e'itar que el resto de los coaccionados, no el propio delincuente, delinca.
b. "revencin Especial. 3esponde a la idea de e'itar con la pena que el propio delincuente 'uel'a a delinquir.
La doctrina contempornea distingue dentro de la pre'encin especial entre:
. !revencin Especial "egativa. 2usca e'itar la reincidencia infundiendo la pena en sentido de una ad'ertencia
o intimidacin, o sea( no vas a delinquir porque te tengo preso y% por lo tanto% te tengo separado de la
sociedad% te torno inocuo para los dem$s#. En realidad, busca la no reincidencia sin inculcar nada positi'o en el
su&eto.
. !revencin Especial !ositiva. 2usca e'itar que el su&eto 'uel'a a delinquir a tra')s de su correccin o
resociali%acin.
La doctrina contempornea distingue dentro de la pre'encin general entre:
. !revencin #eneral "egativa. Es la concepcin ms com*n entre los legos en el sentido de la pre'encin
general, siendo la tradicional en toda la historia de la humanidad hasta la segunda mitad del siglo // y est muy bien
representada en >euerbach. 5e busca que la pena disuada a los dems de cometer delitos a tra')s del temor, o sea(
el miedo de sufrir ellos mismos las consecuencias del delito que se pena, la pena debe intimidar a los dems para que
no delincan.
. !revencin #eneral !ositiva. Es una construccin doctrinal de la doctrina alemana en los a:os AF8 en
adelante y, sobre todo, de los AD8, mucho ms elaborada, y ligada a la concepcin normati'ista del delito. ;retende
con la pena e'itar que los dems cometan delitos no a tra')s del temor, sino mediante la reafirmacin en la
percepcin de la sociedad de la 'igencia emprica del derecho y de los 'alores fundamentales que encarna,
reestablecer la confian%a de la comunidad y fomentar el respeto por el derecho y los bienes &urdicos, o sea( mostrar
que el derecho es efica%, que llegado el momento el derecho se cumple coerciti'amente a tra')s de la pena +por
e&emplo: en el caso de un hurto se trata del bien &urdico propiedad,. Esto esta muy ligado a la sociologa de los
sistemas de Luhmann y al estructural funcionalismo.
1 la pre'encin general positi'a 3oxin la llama integradora y 9acobs $penalista alemn de nuestro tiempo
defensor de esta teora al igual que 3oxin$ estabilizadora.
!ir ;uig en Espa:a distingui hace algunos a:os dos tendencias dentro de la pre'encin general positi'a:
;rimero, lo que llama concepcin fundamentadora del derecho penal, o sea( la pre'encin general
positi'a como fin de la pena fundamentara el derecho penal. El origen de esta 'isin de la pre'encin general positi'a
est en Gelsel $penalista alemn$, para quien la funcin de derecho penal es asegurar la 'igencia de lo que )l llama
los 'alores )ticos sociales mediante el castigo de los delitos que atentan contra esos 'alores )ticos sociales. ;or su
parte, 9acobs $discpulo heterodoxo de Gelsel$ basado en la idea de HiIlas Luhmann $socilogo que cre las teoras
sociolgica de los sistemas en 1lemania$ de que el derecho sera un instrumento de estabili%acin social de
orientacin de las acciones y de institucionali%acin de lo que Luhmann llama las expectati'as, opina tambi)n que la
funcin de la pena es contribuir al mantenimiento de la fidelidad del derecho.
5in embargo, )l agrega algo un poco desconcertante, pues no cree que la pena sir'a, como pensaba Gelsel,
para la proteccin de bienes &urdicos, porque para 9acobs el *nico ob&eto del derecho penal es garanti%ar la funcin
orientadora de las normas &urdicas para las relaciones sociales +'isin sociolgica del problema basada en Luhmann,
y esto se hace mediante la pena, es decir( mediante lo que )l llama negacin contra &$ctica de la negacin &$ctica
a la autoridad de la norma a costa del in&ractor, o sea( la pena responde fcticamente en contra de la negacin o
desautori%acin fctica de la autoridad de la norma que hi%o el autor del delito por su delito, la respuesta contra fctica
contraria al derecho es la pena. ;or eso, se ha dicho que en realidad la concepcin de 9acobs no es una concepcin
de pre'encin general positi'a, Jaffaroni lo ha dicho en 1rgentina, pues )sta es la retribucin &urdica de <egel si uno
la 'e quitndole todos sus adornos sociolgicos, se pena slo porque hay que penar.
5egundo, una concepcin limitadora de la pre'encin general negati'a, o sea( de la pre'encin general
por intimidacin, y de la pre'encin especial como tal, o sea( sera un lmite del ius puniendi . <ay 'arios autores que
han seguido este punto de 'ista. ;or e&emplo: <astemer, <ainsipss y "laus 3oxin.
;ara <astemer la pena no se debe emplear con fines de intimidacin, de generar temor a la comunidad de que
se 'a a sufrir esa consecuencia, sino que solamente para asegurar las normas e influir en otros procesos de control
social menos en)rgicos y p*blicos, porque el aseguramiento de la 'igencia de una norma y de su respeto dentro de la
sociedad se puede lograr por dos 'as: el primer camino, es extendiendo el derecho penal y agra'ando las penas,
pero la experiencia muestra que esto no pre'iene delitos( el otro camino, es el de atenuar las puniciones, lo cual es
me&or dice )l porque las normas no se estabili%an en la mente de las personas y en los grupos sociales con la
intimidacin, sino por el con'encimiento indi'idual y social de la idoneidad de esas normas para la con'i'encia, o sea(
aqu lo que 'ale es la idea de la pena que educa. ;or eso, es pre'encin general positi'a, la cual en este sentido debe
con'ertirse en una limitacin del ius puniendi, sobre todo de la pre'encin general negati'a que fue la tradicional hasta
<astemer y autores como )ste.
En ciertos aspectos la pre'encin especial positi'a es una 'isin relati'amente correcta del mundo. ;or e&emplo:
se puede penar a alguien por llegar atrasado reprendi)ndolo duramente, para que todos los dems por miedo a que
sean reprendidos de la misma manera no lleguen atrasados. ;ero, tambi)n se podra hacer otra cosa. ;or e&emplo: en
'e% de reprenderlo duramente, dirigirse hacia )l y decirle que no 'a a poder entrar atrasado a la prxima clase porque
supone una falta de respeto para sus compa:eros quebrantar la continuidad de la clase. .e este modo, se reafirma la
'igencia de esa norma +funcionamiento uni'ersitario, que indica que hay que llegar con puntualidad, no para generar
temor al que la quebrante, sino para con'encer a los dems de que es importante que eso se respete +llegar a la
hora,.
5in embargo, una pregunta fundamental es si esta teora pasa la obser'acin de Kant, de si respeta al su&eto en
su dignidad o si lo manipula para fines extrnsecos a )l. En el fondo, uno podra pensar que se est utili%ando al su&eto
como pretexto para reafirmar las normas entre los dems +donde no se utili%a es en la retribucin de <egel y no de
Kant, pero <egel no dice porque se pena, aunque 'eremos que en el fondo se pena por la entidad de los bienes
&urdicos 'ulnerador por el delito: no se puede 'ulnerar impunemente la 'ida,.
#) CONCEPTO DE ESCUELAS PENALES$ CRTICA.
El t)rmino escuelas penales se ha utili%ado en la doctrina para referirse a las doctrinas &ilos&icas o conjunto
de pensamientos &ilos&icos acerca del derecho penal y% en particular% las doctrinas acerca del &in de la pena o
puniciones. 5in embargo, hay que ad'ertir que de la palabra escuela# se ha usado mucho, pero tambi)n abusado en
la doctrina penal.
La etimologa de las palabras sir'e para descubrir efecti'amente su sentido. La palabra escuelas 'iene el griego
scoletti# que significa ocio#, pero ocio en el sentido que tu'o este t)rmino en el pensamiento griego, es decir( como
una actitud intelectual, la entrega al estudio y al saber, una acti'idad opuesta a los traba&os mecnicos, o sea( el ocio
entre los griegos era todo menos que holga%anera, y, de hecho, as fue retomada la nocin +porque el sentido original
que perdi durante mucho tiempo,. Luego, en la propia =recia la palabra ocio pas a designar al grupo de personas
que estudian y tambi)n al con&unto de doctrinas que los estudiosos comparten y, finalmente, pas a llamar el lugar
fsico donde estudian, en la escuela, y de ah 'iene el nombre escuela que usamos, o sea( para que tengamos una
escuela penal es imprescindible que exista un con&unto de autores que compartan un plexo de pensamientos o una
doctrina ms o menos indiscutida sobre la fundamentacin filosfica del derecho penal y sobre todo sobre el fin de la
pena. ;or eso, es que las escuelas penales no son tantas como a primera 'ista pudiera parecer y hay numerosas
corrientes que apenas merecen el nombre de tendencias o de direcciones, pero que no son rigurosamente hablando
escuelas. ;or lo tanto, el t)rmino escuelas penales# es tambi)n un sinnimo de doctrinas penales, o sea( de
pensamientos sobre el fin de la pena.
II. LA LLAMADA ESCUELA CL%SICA.
A) ORIGEN.
5e encuentra a finales del siglo /4000 y es en esa )poca donde hunde las races de su fundamentacin filosfica,
o sea( tu'o como inspiracin filosfica la ilustracin, pues el iluminismo fue el gran mo'imiento inspirador de toda la
filosofa &urdica penal de la primera parte del siglo /0/ y esto es muy notorio en todos los clsicos, sobre todo en los
que traba&an entre fines del siglo /4000 y principios del siglo /0/, como 3omagnosi en 0talia y >euerbach en 1lemania.
;or lo mismo, en la escuela clsica estn presentes, por un lado, el ius naturalismo racionalista y, por otro, el
pensamiento pactista del contrato social.
Esta escuela hall su ra%n de ser en una necesitad prctica que era demoler los *ltimos residuos que
quedaban del derecho penal pre$re'olucionario para el derecho penal del siglo /0/, o sea( su tarea esencial fue
introducir en el derecho penal el plexo total de deducciones extradas del indi'idualismo abstracto y del giro
antropolgico que haba dado el derecho penal con la ilustracin +indi'idualismo abstracto porque 'ea al indi'iduo
como una categora general y no en sus indi'idualidades como har el pensamiento de principios del siglo //,.
b) DENOMINACIN & CAR%CTER.
El nombre escuela clsica no fue dado por los clsicos, pues esta denominacin la impuso >erri con un sentido
peyorati'o, quien en una de sus obras habla de los clsicos para aludir al pensamiento ya superado que deba ser
reempla%ado por el de la escuela positi'a. ;ero, en esto >erri, pese a obrar con mala intencin, acu: un elogio, pues
en general se utili%a la expresin clsico para aludir a quienes han planteado problemas perennes de una determinada
disciplina y bases constantes para la posible solucin de esos problemas.
c) ANTECEDENTES.
>rente a la pregunta de si la escuela clsica fue realmente una escuela, la respuesta es no, porque eran muchas
las cuestiones en que sus miembros disentan. 9im)ne% de 1s*a en su -ratado de derecho penal# tomo 00, presenta
una serie de caracteres comunes de esta escuela, que a la larga no son comunes. ;or e&emplo: no hubo unanimidad
de pareceres:
a. En cuanto al &in de la pena. <ubo partidarios de la pre'encin general, como 3omagnosi( ad'ersarios de la
pre'encin general, como 3ossi( y partidarios de la retribucin, como "arrara.
b. En cuanto al &undamento de la responsabilidad criminal. <ubo partidarios del libre albedro, como "arrara
quien dice que la imputabilidad se basa en la libre 'oluntad del hombre( y los hubo que construyeron todo su sistema
al margen de la 'oluntad, como >euerbach.
c. En cuanto al origen 'pol!tico( del derecho penal. <ubo secuaces del contractualismo, como 3omagnosi, y
otros que recha%aron abiertamente el pacto social, como "arrara.
#) DIVERSIDAD DE CONTENIDO & RASGOS COMUNES.
Entre los clsicos hubo muchas diferencias filosficas( cientficas e incluso religiosas +hubo clsicos catlicos,
como "arrara, y protestantes, como >euerbach, y, adems, no tenan en absoluto conciencia escolar, o sea( no
sentan pertenecer a una escuela. El *nico que habla de una escuela es "arrara y habla de la escuela -oscana para
referirse a la suya, a la de "armignani y a la de !ori que fue su maestro. Es ms, los clsicos comien%an casi siempre
criticando a los clsicos que los precedieron, como 3ossi, aunque sin nombrarlos a menudo. 1unque, hubo si ciertas
pare&as, o sea( autores que tu'ieron una relacin discipularia entre si. ;or e&emplo: "armignani y "arrara y 3ossi y
;acheco.
1 pesar de no ser una escuela, hubo dos rasgos comunes, que se:ala 2ettiol, que compartieron todos los
clsicos y en este sentido se puede hablar de escuela pero con reser'as.
6. EN PRIMER LUGAR$ EL M'TODO DE TRABA(O.
Los clsicos ocupan el m)todo deducti'o o lgico abstracto, pero no lo aplican a ordenamientos puniti'os de la
)poca Ken el caso de "arrara no lo aplica al derecho penal italiano de su tiempo$, sino al derecho penal en general,
como una *nica categora de la ra%n. "uando los clsicos se refieren a disposiciones del derecho penal de su )poca
lo hacen para confirmar los argumentos que haban construido ya en general o para criticar el derecho puniti'o
'igente.
Esto es lo que 2ettiol llam el triunfo del pensamiento a histrico, pues esta es una escuela que precede a la
escuela histrica de 5a'igny. En ;eregrino 3ossi se encuentra un representante caracterstico de la escuela histrica
en materia penal, pero ante todo era un representante de la filosofa &urdico penal y, por eso, ese grado de
distanciamiento al derecho positi'o.
E. EN SEGUNDO LUGAR$ SU PUNTO DE VISTA LIBERAL.
La 'isin liberal de los clsicos se muestra en toda su obra. ;or e&emplo: en su insistencia en argumentar y
desarrollar el principio de legalidad de los delitos y de las penas( en su pormenori%ado estudio analtico de los delitos,
distinguiendo sus elementos aplicando nue'as distinciones porque lo queran con este anlisis era acabar con la
incertidumbre &urdica y con el arbitreo &udicial +arbitrariedad de los &ueces,( su preocupacin por el proceso penal o
&uicio, como las garantas de la defensa( su insistencia en la humani%acin de las penas.
)) DOCTRINAS FUNDAMENTALES DE ROMAGNOSI$ BENTHAM$ FEUERBACH$ ROSSI & PACHECO$
CARMIGNANI$ CARRARA & PESSINA.
).1) ROMAGNOSI (TOSCANA 1*+1 , 1-./) .
>ue antes que un gran penalista un gran ius filsofo. Estudi filosofa y derecho y fue profesor de derecho penal.
5u mxima obra en materia penal es el libro que p*blico en 6DB6 =)nesis del .erecho ;enal#, donde se encuentra lo
medular de su pensamiento en lo penal, ttulo muy representati'o de su teora penal y efecti'amente lo que trata de
explicar es cmo surge el derecho penal y de dnde surge.
3omagnosi afirma que el hombre tiene una naturale%a social y, por lo tanto, no pudo haber 'i'ido en un estado
de naturale%a, pero considera el estado de la naturale%a como una hiptesis o abstraccin, o sea( no concibe al
hombre fuera de la sociedad, pero sostiene que la sociedad es algo distinto de la simple suma de los indi'iduos que la
componen y, por ende, los derechos que tiene la sociedad no son id)nticos a los derechos que tenan los hombres en
ese estado de abstraccin o hiptesis del estado de la naturale%a +3omagnosi hace esta precisin porque )l piensa en
el derecho de defensa,. En esa abstraccin del estado de naturale%a cada indi'iduo tena un derecho de de&ensa
individual de defenderse de las agresiones, pero ese derecho de defensa es distinto del derecho de defensa que
tiene la sociedad porque el derecho de defensa indi'idual en el estado de naturale%a solo poda e&ercerse frente una
agresin actual o inminente y no frente una agresin ya producida, pues sera un acto de 'engan%a no amparado por
ese derecho de defensa. En cambio, el derecho de defensa que tiene la sociedad no resulta de la simple transfusin
que tenan los agredidos en el estado de naturale%a a la sociedad, pues este derecho es un derecho todo suyo, simple
y uni'ersal nacido de y con la sociedad. 1 este derecho lo llama derecho de de&ensa indirecta o derecho de
de&ensa social% que es el derecho de castigar por oposicin al derecho de defensa indi'idual que tenan los hombres
en el estado de naturale%a. 1s, ha surgido dice 3omagnosi el ius puniendi.
5e pregunta 3omagnosi si puede la sociedad en 'irtud de este derecho hacer lo que el indi'iduo no puede
hacer, que es castigar o sancionar los delitos ya cometidos o consumados. .ice que no, si es que se considera que
este derecho de defensa indirecto o social es igual en su naturale%a al derecho de defensa indi'idual, pero como no
es as porque el derecho de defensa social es distinto del derecho de defensa indi'idual, dice que este derecho de
defensa social se funda no en relaciones pasadas sino en relaciones futuras, en el sentido de que ella apunta a y tiene
el derecho de pre'enir los nue'os delitos que se cometeran a resultas de de&ar en la impunidad el delito pasado,
delitos que atentaran contra la propia subsistencia de esa sociedad. ;or tanto, el sentido y el fin de la pena y del ius
puniendi sera para 3omagnosi prevenir los delitos que se cometer!an en el &uturo como consecuencia de los
efectos de de&ar en impunidad los delitos actuales, delitos que atentaran contra la subsistencia de la sociedad. La
sociedad tiene para )l el derecho de defenderse con posterioridad a la comisin de un delito slo para pre'enir delitos
futuros, esto es una teora de pre'encin general negati'a.
En este punto 3omagnosi entra a definir el derecho penal y lo define como un derecho de de&ensa habitual
contra una amenaza permanente nacida de la intemperancia ingnita de los hombres. El magisterio penal para
ponerse en mo'imiento requiere seg*n 3omagnosi en el fondo de dos delitos:
a. El delito pasado% que es el delito que se castiga. ;ero, este delito no es el fundamento de la pena, es slo el
moti'o u ocasin para imponerla.
b. El delito &uturo% que es el que se quiere prevenir para la de&ensa de la sociedad. Este es el fundamento de
la pena, la defensa social a tra')s de la pre'encin del delito futuro. 1unque, 3omagnosi emplea la expresin defensa
social en un sentido metafsico puramente especulati'o y no con el sentido naturalista y orgnico que la 'a a dar la
escuela positi'a.
Es tal el apego de 3omagnosi a que el fundamento del ius puniendi es la pre'encin en defensa de delitos
futuros, que )l en un gesto liberal sostiene que la pena no tiene por ob&eto alguno atormentar al hombre que cometi
el delito sino que infundir temor a todo delincuente en el sentido en que en el futuro no 'a a poder ofender
impunemente en la sociedad +pre'encin negati'a,. ;ero, su gesto ms liberal es que afirma en su libro que si
despu)s de cometer el delito pasado se tu'iese la certe%a de que no se repetir, de que el e&emplo de la impunidad no
'a a fomentar nue'os delitos, entonces la sociedad no tendra ning*n derecho de castigarlo +en esto fue consecuente
con la fundamentacin de su pena,.
En su definicin del derecho penal dice que el derecho penal es el derecho de defensa habitual contra una
mena%a permanente y termina diciendo nacida de la intemperancia ing)nita de los hombres, aqu se encuentra el
origen de los delitos en la intemperancia ing)nita de los hombres, en lo que )l llama la espinta criminosa#, es decir(
el impulso criminal, y este impulso deri'a del amor a la felicidad y se compone del deseo de cometer un delito y de la
esperan%a de quedar impune. ;ara obrar contra este impulso, la pena tiene que obrar como un contra impulso y, por
lo mismo, tiene que graduarse y escogerse de acuerdo con las fuer%as que impelen los indi'iduos a la comisin de los
delitos +ac no se habla de factores sociolgicos o criminales porque no es la escuela positi'a, sino que es algo
metafsico, abstracto,.
).") BENTHAM (LONDRES 1*0- , 1-." LONDRES ,.
4i'e entre los siglo /4000 y /0/ y es una gran figura de la filosofa poltica y del pensamiento &urdico ingl)s de la
)poca. >ue un gran filntropo a si mismo y la aplic a numerosas cuestiones &urdicas ms all de lo penal: ci'il,
procesal.
-u'o un enorme influ&o en la reforma penal y procesal penal europea en su momento y, de hecho, en'i
proyectos de cdigo a Espa:a antes de que Espa:a tu'iera su cdigo, el primero es de 67EE, y, por ello, los cdigos
espa:oles y el chileno tienen su influ&o +sobre todo determinacin de la pena,. 1dems, dise: una especial
arquitectura penitenciaria, el panptico( que era un edificio caracteri%ado por ser una estructura en que todas las
celdas indi'iduales de los presos daban a un centro circular y con un solo guardia se poda tener 'igilado a todos los
presos +toda'a quedan en Europa aunque abandonados,.
5us obras principales fueron la -eora de las penas y de las recompensas# y su -ratado de legislacin ci'il y
penal#, aqu est condensado su pensamiento en materia puniti'a.
2entham es &unto a 9ohn 5tuart !ill el gran representante de la filosofa utilitarista inglesa y aplica al derecho
penal el principio de utilidad, el cual consiste en ad&udicarse la mayor felicidad, el mayor placer posible para el
mayor n*mero de hombres +esta idea que es la medula de la filosofa utilitarista, arraig profundamente en la )tica
inglesa y, por eso, el pensamiento ingl)s es hasta el da de hoy utilitario,( y lo contrapone a lo que el llama el
principio del ascetismo y el principio del arbitrio, que haban caracteri%ado el problema penal hasta )l, o sea(
hasta la ilustracin. 1dems, sostiene que la medida exacta de los placeres y dolores tambi)n debe ser'ir de base
para construir una legislacin penal, para indicar cual es el grado de utilidad de las leyes y en que medida estas son
in*tiles. La utilidad es la propiedad de alguna cosa de preser'ar de alg*n mal o procurar alg*n placer.
Los criterios para estimar la utilidad de alguna cosa para 2enthan son:
La intensidad.
La duracin.
La certidumbre.
La proximidad.
La fecundidad.
La pure%a.
Lna 'e% encontrados estos criterios para la estimacin de los placeres que puede procurar una cosa, en este
caso una ley, se puede entrar a determinar y clasificar las di'ersas formas de bien y de males polticos y sobre todo
hallar lo que )l llama la utilidad p)blica% porque es la utilidad p*blica lo que debe perseguir toda legislacin, y )l la
define como la suma total de las felicidades o placeres indi'iduales.
;ara 2entham el fin de la pena es la utilidad, o sea( la pena tiene que representar una utilidad mayor respecto
de la 'enta&a o utilidad que procura el delito al delincuente y, por eso, sostiene que el fin de la pena es la prevencin
general, pero tambi)n la prevencin particular +luego se llamar pre'encin especial,, que puede lograrse: por
inocui%acin, enmienda o intimidacin del condenado, seg*n el tipo de reo de que se trate. 1dems, tambi)n describe
las propiedades utilitarias que debiera reunir toda pena y para 2entham las penas deben ser:
.i'isibles. ;or eso se opone a la pena capital y a las perpetuas, porque no son di'isibles.
"iertas +certidumbre,.
0guales +igualdad,.
!ensurables.
1nlogas al delito.
E&emplares.
Econmicas +para el Estado est pensando 2entham,.
3emisibles.
Eficaces.
"on'ertibles.
Enmendadoras.
5encillas.
;opulares.
)..) ANSELMO VON FEUERBACH ((URISTA B%BARO 1**/ , 1-..) .
4i'e entre finales siglo /4000 y principios del siglo /0/, fue el gran clsico alemn y considerado en 1lemania
como el padre de la moderna dogmtica alemana. 5us principales bigrafos, entre ellos =usta' 3adbruch, con &usta
ra%n lo llaman el penalista por excelencia del liberalismo, pues fue con todo rigor un liberal y, adems, un hombre de
encuentro entre el iluminismo y el perodo cientfico del derecho penal.
>euerbach no solo tiene una obra dogmtica, sino tambi)n creaciones filosficas &urdico penales, lo cual est
ligado a su formacin, porque primero estudi filosofa y luego derecho. 5u obra principal de dogmtica penal es su
-ratado del derecho penal com*n 'igente en 1lemania#, que es la carolina. En los primeros pargrafos de este
-ratado desarrolla una teora sobre el fin de la pena que se conoce con el nombre de teor!a de la coaccin
psicolgica y, al respecto, dice que el Estado tiene como misin e'itar las infracciones al ordenamiento &urdico, pero
esta misin no la puede cumplir *nicamente a tra')s de la coaccin fsica porque eso sera imposible, tiene que
entonces acudir a la coaccin psicolgica, es decir( a la amena%a de un mal +la pena, para que quien pretenda
cometer un delito, pero para que esta coaccin psicolgica opere sobre la comunidad de los coasociados es necesario
que los delitos y las penas est)n establecidos en la ley. .e este modo, establece una asociacin inmediata entre
principio de legalidad y la funcin de la pena como coaccin psicolgica +cmo 'oy a influir en el comportamiento de
los su&etos si no se:alo primero en la ley los delitos y las penas a las que se exponen, y ese principio de legalidad
tiene para >euerbach una triple funcin:
Mue la ley se:ale la amena%a de la sancin, o sea( la pena.
Mue la ley determine la conducta amena%ada por la pena, es decir( el delito.
Mue la ley indique la pena precisa que recaer sobre la conducta criminal.
;or eso, para >euerbach la pena cumple una funcin de prevencin general negativa, o sea( la pena debe
ser'ir como freno inhibitorio para que los dems no cometan delitos a tra')s del temor. ;ero, para que funcione como
freno inhibitorio el mismo >euerbach se:ala que la pena en su momento tiene que e&ecutarse porque de lo contrario se
des'anecera ese efecto de coaccin psicolgica. 1dems, )l dio su t*nica platina al principio de legalidad que fue
planteado pro primer 'e% por 2eccaria: 1N23324 c54)6 623a 7)6a 86 )3)9)6:, o sea( 1no hay delito ni pena sin
ley#.
).0$ )./) ROSSI & PACHECO .
5on una pare&a de clsicos en el sentido de que uno influy sobre el otro y fue de alg*n modo su maestro,
siendo 3ossi italiano el y ;acheco espa:ol.
R*++, '-.RR.R. /010 2 R*M. /131( .
5e form en la Lni'ersidad de 2olo:a, teniendo luego que emigrar por sus ideas liberales a ra% de la persecucin
poltica, fue primero a 5ui%a, donde fue profesor de derecho poltico, y luego a ;ars, donde fue profesor de derecho
poltico y de derecho penal, alcan%ando un renombre europeo como &urista y poltico. .espu)s, pudo 'ol'er a 0talia y
lleg a ser el &efe poltico del gobierno de los Estados ;ontificios ba&o el ;apa ;o Hono, es decir( luego sera enemigo
de los liberales, siendo el autor del +ilabus que es aquella encclica que condeno los libros e ideas liberales y, de
hecho, muri a manos de un liberal extremo.
Es autor de 'arias obras de gran importancia y destacan su .erecho ;oltico# y su -ratado de .erecho penal#
+obra capital para nuestra materia,.
;ara entender su teora penal ah que distinguir dos fases de su pensamiento:
. 4ase Destructiva. 3ossi somete a una gran crtica todas las concepciones tradicionales sobre el origen del
derecho de castigar( su fundamento y el fin de la pena, teoras que clasifica diciendo que o estn inspiradas en un
principio moral +aqu sit*a a las teoras ius naturalistas, las del derecho de defensa de 3omagnosi y las
contractualistas,, o bien son teoras utilitarias +as las llama,, de la utilidad indi'idual o general. En general, 3ossi no
cita los nombres de las teoras que critica, pese a que es e'idente que se refiere a ellos. 1l respecto, >austo "osta en
el libro El delito y la pena en la historia de la filosofa# califica como definiti'as las crticas de 3ossi a las teoras de la
utilidad, pues para 3ossi la utilidad slo puede ser'ir como medida o l!mite al ejercicio del ius puniendi pero no
como su &undamento, pero ac se muestra su eclecticismo porque admite la finalidad como lmite del ius puniendi.
-ambi)n es fulminante la crtica a que somete a la -eora del .erecho de .efensa# y, particularmente, a
3omagnosi. ;ara 3ossi ni la de&ensa directa o individual ni la de&ensa indirecta o social son el &undamento del
derecho penal: por un lado, la defensa directa no puede serlo porque slo puede operar respecto de una agresin
que se est) desarrollando y no respecto de una agresin pasada que pertenece a la historia porque seria 'engan%a y,
por otro lado, la defensa indirecta tampoco puede serlo porque toma el delito cometido que hoy se sanciona slo como
la ocasin para imponer la pena y no como su fundamento, el fundamento de la pena pasa a ser all la pre'encin de
delitos futuros. La -eora de la .efensa 5ocial o 0ndirecta# de 3omagnosi en el fondo reba&a al hombre de fin en si
mismo a mero instrumento del beneficio colecti'o o social, o sea( lo manipula, y, con ello, se quita a la &usticia penal
todo trasfondo de moralidad.
.e igual forma, cuestiona a >euerbach sin nombrarlo, pues critica su -eora de la "oaccin psicolgica# y dice
que el &uego psicolgico +para >euerbach la pena deba funcionar como una coaccin psicolgica en el sentido de
pre'encin general, o sea( de que les 'a a ocurrir lo mismo que a este su&eto si hacen lo mismo que )l, entre las
atracciones del delito y el temor a la pena no es sino un sue:o fundado en la falsa idea de que todo delincuente
delibera con frialdad, o sea( reconstruye mentalmente estas situaciones a la hora de delinquir, lo que no es cierto. ;or
otra parte, lan%ando al fondo de la -eora de la ;re'encin =eneral# dice que si la pena tiene como fundamento
pre'enir delitos fututos a tra')s de la intimidacin, para qu) esperar que se cometa alg*n delito y para qu) exigir que
el delincuente que &*%ganos hoy sea realmente culpable, o sea( me&or penemos tambi)n al inocente, porque en esos
casos la pena sera ms temible. En el fondo, reduce al absurdo la -eora del .erecho de .efensa# y la -eora de la
"oaccin ;sicolgica#, pues su eficacia mxima ser con el mximo temor. 0gualmente, critica al contractualismo, al
que considera un sue:o.
. 4ase -onstructiva. 3ossi dice que el 'erdadero fundamento de la &usticia penal responde a una necesidad
absoluta, metafsica, y dice que: Existe un orden moral obligatorio para todos los seres libres e inteligentes tambin
un orden social que es as mismo obligatorio que regula la vida en sociedad#. .e ese orden moral y de ese orden
social se desprenden dos &usticias: al orden moral corresponde una justicia absoluta y que precisamente por ser
absoluta no puede desarrollarse del todo en este mundo y al orden social corresponde una justicia relativa que si
puede desarrollarse en este mundo a tra')s de la autoridad o poder social +&usticia penal,. ;ara 3ossi no existe una
incompatibilidad u oposicin en estas dos formas de &usticia y esto se debe a que ambas se basan en un principio
com*n que es para )l la distribucin justa del bien y del mal y de ah que la &usticia social es la misma &usticia
absoluta slo que e&ercida con un fin limitado por la utilidad social, o sea( por lo que es mas beneficio para la
comunidad.

1s concluye su pensamiento: El fin absoluto esencial del ius puniendi es restablecer el orden social
perturbado por el delito, o sea$ el fin de la pena es la retribucin%. 3ossi es un retribucionista, pero no un retribucionista
incondicional como Kant, porque indica luego que: El lmite del ius puniendi es la utilidad, o sea$ la utilidad es una
medida restrictiva, el limite es el beneficio social de prevenir delitos en el futuro#. ;or eso es una tarea mixta, pues es
una de las teor!a llamadas de la 5nin, las cuales combinan fines absolutos con fines relati'os de la pena, es decir(
combina retribucin con pre'encin#
*.6578 4R.8-,+-* ".-9E-* '/1:1 ; /1<=( .
>ue el discpulo espa:ol de 3ossi, pese a no haberse conocido en persona. 5e trata de una personalidad polifac)tica
pues fue: &urista y el ms grande de su )poca en Espa:a, dramaturgo, poeta, periodista, abogado, fiscal del -ribunal
5upremo en Espa:a, acad)mico de la 3eal 1cademia Espa:ola +1cademia de ciencias morales y polticas,, !inistro
de Estado.
3especto a su traba&o como penalista destacan dos obras:
. &us concepciones generales del derecho penal condensadas en su libro '(ecciones del Derecho !enal%,
dictadas entre )*+, )*-.. 1qu, sinteti%a su pensamiento penal sobre el ius puniendi, la pena y la teora del delito y
las puniciones.
. &obre todo para /hile interesan sus '/omentarios concordancias del /! espa0ol de )*-*%. Esta obra es de
mayor importancia porque la comisin redactora del "; chileno tu'o a la 'ista los comentarios de ;acheco y estos
influyeron en el texto chileno a 'eces ms que el propio "digo espa:ol de ese a:o. 1dems, ;acheco fue uno de los
miembros de la comisin que redact el "; espa:ol de 67C7.
En el pensamiento de ;acheco es patente el influ&o de 3ossi y ;acheco lo repite:
En lo relati'o al fundamento de la pena, para )l es la retribucin, pero una retribucin te:ida de
eclecticismo, o sea( de la idea de utilidad, de pre'encin del delito.
En el historicismo de 3ossi, porque 3ossi fue un secua% de 5a'igny en materia penal de la escuela
histrica.

).+$ ).*) CARMIGNANI & CARRARA.
5on otra pare&a de clsicos.
GIOVANI CARMIGNANI (TOSCAAN 1*+- , PISA 1-0*).
>ue un gran profesor de derecho penal en ;isa, un ilustre liberal y compuso no solo obras de derecho penal sino
tambi)n de filosofa de derecho, siendo su obra fundamental en el campo de la filosofa del derecho la -eora de las
leyes de la seguridad social +seguridad p*blica,# y su obra fundamental en materia penal Elementos de derecho
criminal# de 67EE.
La teora penal de "armignani tiene 'arios aspectos que influyeron en "arrara. 1l igual que todos los clsicos
primero crtica a quienes le precedieron y dice que:
Es incorrecta la teora de la retribucin basada en la &usticia absoluta, pues el derecho de castigar no se
funda en la &usticia moral como pensaba Kant, sino en la justicia pol!tica.
Los delitos se castigan exclusi'amente para impedir que sea perturbada la seguridad, que llama
seguridad social.
La pena es slo un obstculo poltico contra el delito y, por lo tanto, su fin es pre'enirlo en general +secua%
de la pre'encin general negati'a como >euerbach, 3omagnosi y tambi)n 2entham, quien tambi)n se a:adi a la
pre'encin especial,.
CARRARA (LUCCA 1-;/ < 1---) .
5e reconoci siempre como discpulo de "armignani. Es considerado con &usta ra%n el sumo maestro del derecho
penal, pues, efecti'amente, es una figura que llena el pensamiento penal italiano y europeo &unto con otros pues
despu)s le seguir 2inding y Lis%t.
0nici sus estudios de derecho en Lucca en 67C7, donde tu'o como maestro a =aetano ;ieri, figura menor pero
al que siempre reconoci como su maestro, aunque su 'erdadero maestro fue "armignani pese a que no se
conocieron en persona. 1 la muerte de "armignani, a:os despu)s llega a la ctedra de su maestro en ;isa en 67?B,
a:o en que empie%a a publicar su ;rograma de derecho penal#, que pese al nombre programa# en 'erdad es una
exposicin completa y extensa del derecho penal en 68 'ol*menes y que abarca todo el derecho penal: E 'ol*menes
dedicados a la parte general y 7 'ol*menes dedicados a la parte especial.
En ;isa alumbrar tambi)n otras obras como: su !onografa sobre la tentati'a#, sus 3eminiscencias de la
ctedra y el foro# y sus Np*sculos de derecho penal#. 1dems, no slo se desempe:o como un gran catedrtico y
notable abogado, pues fue tambi)n poltico +senador y diputado,.
"abe destacar que cuando sobre'iene "arrara la escuela clsica haba abandonado su periodo de mayor
creati'idad e impulso, o sea( haba entrado en una fase de agotamiento y repetiti'idad, ya no eran los a:os de
3omagnosi, >euerbach y 2entham. El papel que cumple "arra, que cierra el periodo de la escuela clsica, fue el de
ser una gran sistematizador y organizador de los pensamientos cl$sicos que desarrolla ulteriormente y, por eso,
los elementos de genio de "arrara no estn en las ideas centrales que toma de sus maestros, sobre todo "armignani,
sino en como las trata.
. En primer lugar, en cuanto al fundamento origen del ius puniendi desde un principio en su programa
muestra una oposicin total al contractualismo. "arrara, como dice 5oler que fue uno de sus traductores al castellano,
era un catlico liberal y, por ende, no poda estar de acuerdo con el pacto social como origen de la sociedad ci'il y, de
hecho, escribe: Dios no puede haber creado una obra incompleta en el hombre haber vuelto despus a
perfeccionarlo como si hubiese sido aleccionado por la experiencia#, o sea( no puede .ios, que es lo que cuestiona la
teora del contrato social que siempre ha sido condenada por la 0glesia "atlica, haber creado un ser imperfecto en el
sentido de un hombre que no tu'iera el instinto gregario desde un principio y luego con la experiencia haberlo
modificado para que lo poseyese y se reuniese con los dems. ;ara "arrara el estado de agregacin social es el
*nico primiti'o originario del hombre y le ha 'enido impuesto por una ley natural prescrita por .ios, en lo cual se siente
un fuerte influ&o del ius naturalismo, pero "arrara por sobre todo fue liberal, as que no 'a a de&ar que sus ideas
religiosas le enturbien la pluma como criminalista.
. En segundo lugar, para /arrara el libre albedro 1la libertad de la voluntad en el hombre2 no es el fundamento
de la imputacin criminal de todo el derecho penal. Hi siquiera lo desarrolla mucho, pues dice que no se ocupa de
cuestiones metafsicas, as que da por descontada la existencia del libre albedro como fundamento de la
responsabilidad penal, de la culpabilidad y del derecho penal en su con&unto.
Luego, llegando al delito lo define y dice que: El delito es la in&raccin de la ley del Estado promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos +no seguridad ciudadana(% resultante de un acto e>terno del hombre%
positivo o negativo% moralmente imputable y pol!ticamente da?oso@ +aqu el ius naturalismo lo de&
completamente aparte pues es una definicin que trasunta el liberalismo penal y poltico en cada parte,.
"arrara concibe el delito como toda la escuela clsica, pero )l lo destaca como un ente &urdico y, por lo tanto,
como una entidad que agota todo su ser en el mundo del derecho, o como dice )l: 5na idea de relacin
contradictoria entre el acto humano y la ley% relacin que est$ constituida por una serie de &uerzas materiales
y morales@. .e este modo, est muy le&os de lo que dirn >erry( Lombroso( =arfalo y la escuela positi'a que 'a a
'enir despu)s +incluso conoci personalmente a >erry,, pues est muy le&os de concebir el delito como un fenmeno
natural en su referencia indi'idual y social.
En este mismo programa tambi)n habla del delito como una disonancia armnica, porque es la pena que 'iene a
restablecer la falta de armona que cre el delito en su contradiccin con el derecho.
. En tercer lugar, vea la historia del derecho penal en tres partes que este habra atravesado +tiene cierto influ&o
comtiano,.
;erodo -eolgico . >ue el ms largo pues dur O8 siglos y es un perodo oscuro del derecho penal, su
)poca fue cruel y eran los sacerdotes los que en definiti'a decidan sobre las cuestiones de delito y pena.
;erodo !etafsico . Es el que se abre en el siglo /4000 con la 0lustracin con Kant( 3omagnosi( 2entham,
pero que para "arrara fue ms 'alioso como demoledor del perodo anterior que cmo creador del nue'o derecho
penal que requeran los nue'os tiempos.
;erodo !atemtico . Lo llama s porque es el de las cantidades y las medidas, un perodo dice:
exquisitamente racionado, en que la ciencia penal pas ya al ontologismo, o sea( al estudio del ser de delito y pena,
en el que 'i'imos hoy y que empe% con "armignani con su -eora sobre la fuer%a y las medidas del delito#.
Efecti'amente, "arrara toma de "armignani y reelabora la teora de )ste sobre las fuer%as y las medidas del
delito. El delito est compuesto para "arrara y "armignani de ciertas fuer%as que )l llama &uerza &!sica y &uerza
moral, cada una de las cuales se desdobla en una dimensin ob&eti'a y en una sub&eti'a.
P 3uer4a 3sica 5bjetiva del Delito6 Es el resultado del delito, es decir( la ofensa del derecho agra'iado, el da:o
material del delito.
"arrara al igual que >euerbach y todos los clsicos no habla del delito en t)rminos de anti&uricidad como un acto
que ofenda bienes &urdicos, sino que como un acto que ofende derechos sub&eti'os +la teora del bien &urdico surgi
hacia 67OB pero tard mucho en desen'ol'erse y durante todo el siglo /0/ se hablar de este derecho sub&eti'o,.
P 3uer4a 3sica &ubjetiva del Delito. Es la accin corporal con que el agente e&ecut su propsito criminoso.
P 3uer4a 7oral 5bjetiva del Delito. El resultado moral del delito es el mal e&emplo, la intimidacin y el temor que el
delito produce en los buenos ciudadanos +la teora de la pre'encin general positi'a que aparece como no'edad de la
doctrina alemana de los *ltimos AO8 a:os tiene su antecedente aqu y desde luego en "arrara,.
P 3uer4a 7oral &ubjetiva del Delito. Es la 'oluntad inteligente del hombre que lo cometi, o sea( del delincuente.
;ero, el delito no slo est compuesto de estas fuer%as, pues tambi)n existe una medida concreta para ellos,
idea tambi)n tomada de "arrara, medida que es triple:
P /ualidad. Es aquello que hace que una cosa sea tal y no otra, o sea( lo que le da su esencia. En el delito, la
cualidad, lo que distingue cada ttulo de imputacin de otro, es la di'ersidad de los derechos que lesiona el delito +no
habla de los derechos como bienes &urdicos como nosotros porque a*n no se habla de ellos, aunque la idea est, y,
por eso, "arrara estudia primero los delitos contra el derecho a la 'ida( luego los derechos contra la salud y los
derechos contra el honor.
P /antidad. Es aquello que relaciona diferentes especies en t)rminos de ms o menos, o sea( en t)rminos
cuantitati'os. En los delitos, 'iene dada por la gra'edad relati'a de cada uno de ellos y esa gra'edad relati'a
+cantidad, "arrara la mide, tomando la idea de 2eccaria y "armignani +idea muy liberal,, seg*n el da:o social que
supongan los delitos, el da:o que in'olucran a la sociedad.
P #rado. "arrara dice que el &ue% penal tiene que &u%gar casos concretos y no delitos abstractos. El grado de cada
delito se determina seg*n que en )ste est)n presentes todas sus condiciones ordinarias o normales o falte alguna de
ellas: si estn presentes todas sus condiciones ordinarias o normales se tiene el delito per&ecto que es el delito
consumado, sino estn presentes todas sus condiciones ordinarias o normales se tiene como grado del delito el
delito imper&ecto que es el delito tentado% la tentativa +"arrara distingue dentro del delito perfecto: delito
simplemente perfecto y delito perfecto simplemente agotado,.
3especto a la pena, "arrara considera que el fundamento y el fin de la pena est en una pura exigencia de
tutela &urdica, o sea( la tutela jur!dica es la razn de ser de la pena% ra%n que a )l le parece la *nica y propia de lo
que llama escuela penal liberal +el desarrolla estas ideas del fundamento de la pena en los prolegmenos del tomo 00
de su programa de modo muy interesante, porque lo hace criticando a la escuela correccionalista que atribua a la
pena como finalidad la correccin del delincuente, lo cual para "arrara era inadmisible,. La tutela jur!dica es la
necesidad de asegurar el imperio y soberan!a del derecho contra cualquier ataque, algo que )l contrapone a la
defensa social de 3omagnosi, porque para "arrara la defensa social sera un principio simplemente material basado
en la utilidad sin ning*n fundamento moral.
La tutela &urdica que asegura el imperio del derecho frente a cualquier ataque, al mismo tiempo suministra el fin
de la pena que es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, es decir( -arrara era partidario de la
retribucin$ como la mayora de los clsicos que traba&an durante la segunda mitad del siglo // como 2inding.
La pena al igual que el delito est compuesta de ciertas fuer%as, fuer%as que enca&an y armoni%an perfectamente
con las del delito +)sta es una caracterstica de "arrara y del pensamiento clsico que construan sistemas perfectos
que parecan 'erdaderas catedrales =ticas de cada cosa, imagen impresionante por su comple&idad y su armona,.
P 3uer4a 3sica 5bjetiva de la !ena. Es el bien que la pena resta al delincuente. ;or e&emplo: su libertad ambulatoria.
P 3uer4a 3sica &ubjetiva de la !ena. 5on los actos materiales por los que se irroga la pena. ;or e&emplo: cuando un
su&eto es enterrado en una prisin.
P 3uer4a 7oral &ubjetiva de la !ena. Es la 'oluntad racional del &ue%, lo que le impone el &ue% competente.
P 3uer4a 7oral 5bjetiva de la !ena. Es el resultado moral de la pena que se contrapone a la fuer%a moral ob&eti'a
del delito, es el infundir tranquilidad en los buenos espritus y ser'ir de freno en los malos espritus en la ciudadana.

=) OTROS REPRESENTANTES.
"on "arrara se puede decir que culmina la escuela clsica, aunque hubo otros clsicos relati'amente tardos. 0n
0talia destaca Enrico "essina, que fue discpulo de "arrara y autor de unos Elementos de derecho criminal# y,
adems, un fiel secua% de <egel en cuanto a la concepcin de la pena, pues su concepcin era retribucionista al
modo de <egel. Ntros representantes de la escuela clsica fuera de 0talia se encuentran en 1lemania y casi todos son
de filiacin hegeliana: 1lberto >ederico 2erner del siglo /0/ y muy especialmente 2inding.
9) REPERCUSIN LEGISLATIVA.
La repercusin legislati'a que tu'o la escuela clsica fue inmensa y, de hecho, todos +sin excepcin, los
grandes cdigos decimonnicos est$n inspirados en el pensamiento de esta escuela, aunque con matices
di&erentes de acuerdo a que autor &ue el que m$s in&luy. ;or e&emplo: el "digo alemn muy inspirado por los
penalistas hegelianos( los "; espa:oles sienten la influencia de 3ossi, ;acheco y 2entham( el "; italiano de 677B se
bas en el "digo -oscano, el cual a su turno estaba influido por "arrara y los pases hispanoamericanos +tambi)n
"hile, hicieron sus cdigos del siglo /0/ basndose en los cdigos europeos de ese mismo siglo, sobre todo en los
espa:oles.
III. ESCUELA CORRECCIONALISTA.
Existe dentro de nuestra disciplina muchos autores cierta resistencia a considerar el correccionalismo como una
escuela, resistencia que es menor en Espa:a, pero hay 'arias ra%ones que permiten hablar con propiedad de una
escuela, incluso con ms propiedad que la escuela clsica, y permiten afirmar que fue la segunda escuela penal
despu)s de la clsica en orden de tiempo:
5u fundamentacin filosfica es tanto o ms onda que la de la escuela clsica.
"ompartieron un n*cleo fundamental de ideas sin disentir al respecto.
Esta escuela tena realmente carcter de tal, o sea( los miembros de esta escuela tenan conciencia
escolar, conciencia de pertenecer a la escuela, a diferencia de los clsicos que lo primero que hacan era criticar a sus
compa:eros de ruta y tomar distancia de ellos.
Muien le quit el sue:o a "arrara no fueron los positi'istas sino los correccionalistas con su propia
constitucin sobre el fin de la pena.
5u idea central consiste en que el fundamento y el fin exclusi'o de la pena es la correccin o enmienda moral
del delincuente o, como dir 3oeder el padre de esta escuela, la pena es puramente el medio racional y
necesario para ayudar a la voluntad injustamente determinada de un miembro del Estado a que se ordene a si
misma en tanto en cuanto la desarmon!a que nace del desorden de esa voluntad perturba la armon!a de todo
el organismos racional del Estado. "on esto, queda claro que el correccionalismo no representa una teor!a m$s
acerca de la prevencin especial porque no es que le interese tanto el impedir que el delincuente cometa nue'os
delitos, y como dice 3oeder, el Estado no sanciona para proteger bienes &urdicos ni para hacer pre'encin especial,
sino que el Estado pune porque tiene el deber de corregir moralmente al delincuente, ob&eti'o mucho ms
totali%ador que e'itar que ese su&eto reincida.
a) ORIGEN.
5e puede fi&ar con toda certe%a el a:o de aparicin de esta escuela el de 67OB, cuando 3oeder publica en
1lemania una de sus obras fundamentales, su op*sculo "omentario sobre si la pena debe ser un mal#, que era lo que
tradicionalmente se haba pensado hasta ese momento +que la pena era un mal, y tambi)n en su propio pas
1lemania +desde =rocio en adelante,. .el propio titulo de su op*sculo el planteamiento de 3oeder es pro'ocador,
pues cuestiona que la pena deba ser un mal y concluye ese op*sculo afirmando que la pena no es un mal y que
lejos de ser un mal es un bien para el penado y% por consiguiente% no es que e>ista el deber de cumplirla% como
pensaban los clsicos, sino que lo que hay es el derecho de e>igirla, o sea( el delincuente tiene el derecho de
exigir $por e&emplo$ que le peguen.
b) ANTECEDENTES.
ANTECEDENTES MEDIATOS .
La idea de que la pena sir'a como correccin del delincuente irrumpe el a:o 67OB, pero tena antecedentes y se
le hayan en ;latn, pero no en todo ;latn sino que en su pensamiento de la madure%, es decir: en El =or&eas#( en
El dialogo ms largo de la rep*blica# y, sobre todo, en Las leyes#, dnde ;latn habla de la pena como una medicina
del alma +lo que se 'a a hablar en el pensamiento teolgico de la Edad !edia de la iglesia catlica,. Los estudios del
pensamiento de ;latn en materia penal, destacan que la pena tena una finalidad polifac)tica, siendo cierto que casi
todas las teoras penales podran encontrar en ;latn un punto de apoyo, pero en las obras de su madure% predomina
la enmienda y, por eso, que la pena es una especie de medicina, la pre'encin especial positi'a en este sentido de
correccin.
Luego, este pensamiento reaparece en Lucio 5)neca y en dos de sus dilogos, de la 0ra# y de la "lemencia#,
atribuye a la pena tres finalidades:
"orregir al delincuente.
<acer me&ores a los dems por el e&emplo del castigo.
1segurar la tranquilidad de los buenos.
.entro de estos tres, el ms importante para 5)neca es la enmienda, o sea( la correccin del delincuente.
-odo esto sir'e como una pista de lo que ocurrir con el correccionalismo en el siglo /0/, pues el
correccionalismo lo que hace es empe%ar a mirar ms al hombre que a su acto y al hombre emprico o concreto +la
reforma penal de la ilustracin dio un giro antropolgico abstracto, y, adems, no slo lo mira con referencia a lo que
hi%o, sino que lo mira teniendo presente toda su 'ida anterior y lo que har despu)s del delito globalmente, o sea(
profundi%a el giro antropolgico que haba dado el derecho penal con la ilustracin y lo concreta en una lnea que se
prolongara, pero ya no con una mentalidad metafsica sino con una mentalidad naturalista, biolgica y con m)todos
empricos en la escuela positi'a, &unto a la cual tambi)n naci la criminologa.
El estoicismo tu'o mucho influ&o en 3oma y desde luego en los &urisconsultos romanos. ;or e&emplo: se
encuentran ingredientes de 5)neca en el &urista romano ;aulo. -ambi)n influy en el pensamiento escolstico
medie'al donde la idea de la enmienda como fin de la pena +la idea de penitencia, es acogida pero con limitaciones.
"on la reminiscencia del mundo antiguo y de las ideas platnicas, se 'uel'e a encontrar la correccin o
enmienda del delincuente como fin de la pena en =rocio, para quien los fines de la pena eran tres:
La enmienda.
El e&emplo de los dems.
La reparacin del mal.
El predominante para =rocio era el e&emplo ms que la enmienda y, efecti'amente, todo el siglo /400 y /4000 'an
a dar preferencia a la pre'encin general como fin de las penas y no a la pre'encin especial, con excepcin de
algunos espa:oles por el tremendo arraigo que tu'o a lo largo de los siglos en Espa:a el senequismo, y as uno
encuentra la idea de la correccin del delincuente $por e&emplo$ en 1lfonso de "astro y !anuel de Lardi%bal. ;or eso,
el correccionalismo donde ms ech races fue en la Espa:a decimonnica y mucho ms que en 1lemania donde
3oeder apenas tu'o discpulos.
ANTECEDENTES INMEDIATOS.
Los antecedentes inmediatos del correccionalismo en el siglo /0/ fueron 'arios autores, figuras menores de la
d)cada del AE8 en quienes esta presente la idea de correccin del delincuente y casi todos del medio germnico como
=ross, hasta 6BOB con 3oeder, pero este construy su teora penal sobre una fundamentacin filosfica,
fundamentacin metafsica que no es obra suya sino del alemn Krause.
c) FUNDAMENTACIN FILOSFICA.
Esta escuela lo es, entre otras cosas, por poseer una honda fundamentacin filosfica, la cual se encuentra en el
filsofo alemn de la primera mitad del siglo /0/ Krause +6DD6 $ 67OE,.
Krause es un miembro del idealismo alemn en filosofa, slo que una figura menor frente a las cla'es de esa
corriente que fueron >ichte, 5chelling y <egel, por lo cual su pensamiento incluso en su )poca estu'o mucho menos
difundido que el de )stos. Krause se inspira, ms que en <egel, en >ichte y en 5chelling, y toma de este *ltimo la idea
de la 'intuicin del yo% que se obtiene metodolgicamente a partir de la conciencia popular o anticientfica. El yo
como categora metafsica comprende dos partes que son el espritu y la naturale%a, partes que resultan abarcadas
por una categora ms amplia que es la humanidad, pero el espritu( la naturale%a y la humanidad, son slo uni'ersos
relati'os en la metafsica de Krause, uni'ersos que reclaman un infinito o uni'erso absoluto, y ese uni'erso absoluto
es .ios. ;ara Krause, el mundo y cada una de sus criaturas no se confunden ni identifica con .ios, pero estn en .ios
y, por eso, )l se opuso a que su doctrina fuese llamada una doctrina pantesta +como el pantesmo de =iordano 2runo
en el 3enacimiento,. ;antesta es un t)rmino griego que significa todo es en .ios#, o sea( en cada una de las
criaturas est presente .ios. ;ara Krause, su doctrina sera lo que llama pandesta, no es que cada una de las
criaturas se confunda con .ios, sino que est en .ios. Ese infinito absoluto que es .ios y no est enteramente
desligado de las criaturas del mundo, se 'a reali%ando como un perpetuo de'enir en un tiempo tambi)n infinito,
concretndose y determinndose en cada uno de los seres finitos, de manera que cada ser finito, lo mismo nosotros
que los animales, no es otra cosa que una determinacin del ser indeterminado, del infinito absoluto de .ios. Esta es,
en sntesis, la metafsica de Krause.
1 partir de esta construccin metafsica )l elabora una teora moral +la que interesa, y dice que la )tica aquello
que debe ser obrado o reali%ado por los seres racionales, es decir( la actuacin con arreglo a la ra%n. Krause dice
que para cada ser finito +el hombre, lo moral, )tico y racional es reali%arse dentro de su propia determinacin o
limitacin, pues nosotros no somos ms que concreciones o determinaciones por definicin limitada del infinito
absoluto que es .ios. Entonces, el mal en sentido moral es la negacin de esa determinacin, o sea( la
imposibilidad de realizar nuestras posibilidades dentro de lo limitadas que son. ;or lo mismo, para Krause el
mal en sentido moral tiene un significado ontolgico, es la reali%acin defectuosa o imperfecta de la 'ida del ser dentro
de su esencial limitacin porque somos seres limitados, o sea, el mal procede de .ios porque .ios es el que nos hi%o
finitos, .ios es la causa de la finitud y de las determinaciones defectuosas de la 'oluntad +esto resulta repugnante
para la teologa catlica tradicional quienes se:alan que el mal no es de origen di'ino, sino que del mal e&ercicio del
libre albedro,.
El derecho del que se ocupa especficamente Krause en su >ilosofa moral# es el con&unto de las condiciones
temporales de la 'ida, dependientes de la 'oluntad y libres para el cumplimiento armnico del destino humano en el
gran organismo di'ino, porque la filosofa &urdica de Krause considera que el derecho no es algo exclusi'o o pri'ati'o
del hombre, siendo una de las *ltimas en la historia que admite una &usticia sub$humana y se llama as a las
relaciones &urdicas con los animales. .e este modo, el derecho est identificado plenamente con la moral y, por eso,
su discpulo penalista 3oeder 'a a decir que la pena tiene como ob&eti'o la correccin moral del delincuente. ;or
tanto, todos los seres, no slo los hombres, deben lograr su propia determinacin, porque reali%arse dentro de la
determinacin es nuestra finalidad oncolgica y, para ello, deben sernos prestadas las condiciones que precisamos al
efecto. 5i todo mal depende de una determinacin defectuosa de la 'oluntad y no es imputable en definiti'a al su&eto,
sino que depende del todo, entonces ese todo tendr que prestar a esa 'oluntad mal configurada o determinada todas
las condiciones temporales que necesite para la cabal reali%acin de su destino, pero no lo 'a a hacer directamente
.ios, sino a tra')s del Estado +aqu Krause se 'uel'e hegeliano,, por ende, el Estado tiene esta tarea y por un
imperati'o de &usticia. ;or eso, no sorprende que el discpulo Krause y &efe de esta escuela 3oeder, llegar la
conclusin de que la pena le&os de ser un mal es un bien y, a su turno, no un deber para quien debe sufrirla, sino un
derecho de toda 'oluntad mal inclinada o determinada de corregirse a s misma y, entonces, entrar en una relacin
armnica con los dems y con el todo +enca&a perfectamente dentro de esta metafsica,.
#) DOCTRINAS PENALES DEL CORRECCIONALISMO & SU CARACTERI>ACIN.
Las doctrinas penales del correccionalismo fueron:
a. En primer lugar. La ms importante es la concrecin individual de la pena, ms que al delito concreto y al
delincuente concreto, cuya 'oluntad defectuosa se expresa como un sntoma en el delito, o sea( el delito no es ms
que un sntoma de esta 'oluntad defectuosa. ;or tanto, el fin de las penas de reobrar sobre esa 'oluntad para
me&orarla hasta todos los puntos donde sea necesario +definicin de 5il'ela del derecho penal hasta todos los puntos
donde la 'iolacin llego#, correccionalismo,, o sea( la pena tiene un fin morali%ador. 1qu hay una confusin o
identificacin total entre moral y derecho y, desde luego, los clsicos no podan tolerar esta idea y por eso "arrara,
liberal apegado al principio de legalidad, se indign y dedic 'arias pginas de su programa a combatir a Krause y
3oeder.
b. En segundo lugar. La concepcin del delincuente como un individuo anormal y, por ende, peligroso para
la sociedad, as como el con'encimiento que carece de sentido hablar del libre albedr!o y de la imputabilidad.
;or un lado, efecti'amente hay una negacin del libre albedro y de )ste como un fundamento de la imputabilidad en
materia penal. ;or otro lado, los correccionalistas emplean las expresiones de anormalidad y peligrosidad del
delincuente en un sentido metafsico y no en el naturalista o ideolgico que 'a a imprimir a estas expresiones, sobre
todo a la de peligrosidad, la escuela positi'a. Es ms, los correccionales presentan la persona del delincuente como
alguien seme&ante a un menor, alguien que necesita tutela, idea que luego 'a a retomar ;edro .orado !ontero y, por
eso, )l hablar de un derecho protector o tutelar de los criminales.
c. En tercer lugar. 5e oponen decididamente a la pena de muerte( a todas las penas corporales y a las penas
perpetuas, y propician como sistema penitenciario uno que ya exista, que era el llamado sistema pensilv$nico,
sistema celular absoluto, es decir( un sistema de encierro completo del su&eto de da y de noche en el establecimiento
penitenciario, porque se pensaba que esa era la manera ms adecuada de proceder a su correccin moral. -ambi)n
postulan penas pri'ati'as de la libertad temporales y no perpetuas y, adems, la multa que recomiendan para las
faltas o contra'enciones y el extra:amiento, que es una pena restricti'a de la libertad para los delitos polticos.
d. -uarta doctrina penal. Ho cabe el principio de legalidad, pues la legalidad representa una limitacin al afn de
correccin moral del su&eto, ellos no son legalistas.
e. En quinto lugar. ;ropician condenas absolutamente indeterminadas o determinadas a posteriori y, en particular,
para las penas pri'ati'as de la libertad +ya 'eremos lo que fue la idea de la condena indeterminada, es decir( condena
que tiene fi&ado el da de inicio pero no el de fin, porque eso 'a a depender para el correccionalismo del logro de la
correccin moral del delincuente, lo que 'a en contra de la legalidad de delitos y penas,.
F. En se>to lugar. 5e alumbra y anticipa la idea de la indi'iduali%acin de las penas, que luego 'a a ganar forma con
una obra de Emile Gonder llamada La idea de indi'iduali%acin en el derecho penal# de 67FB y, especialmente, con
el franc)s 3aymond 5aleilles quien tiene un libro que se llama La indi'iduali%acin de la pena# de 67B7.
g. En sptimo lugar. 1tribuyen gran importancia la idea de la libertad condicional, institucin que surgir en el
*ltimo tercio del siglo /0/ en 2)lgica y >rancia y, asimismo, conceden gran significado al arbitrio &udicial, lo cual es
lgico a la lu% de sus postulados.
h. 4inalmente. 5e oponen a la existencia de su&etos incorregibles, pues para los correccionalistas todos los su&etos
son susceptibles de me&ora o correccin.
)) INTEGRANTES PRINCIPALES DE ESTA ESCUELA.
En cuanto a los integrantes principales de la escuela correccionalista destacan 3oeder, que es el &efe
indiscutible, y sus discpulos, auque no tu'o muchos en su pas y en el medio germnico donde destacan: el penalista
y ius filsofo 1hrens y el criminalista -iberghien. ;ero, el influ&o fue mucho mayor fuera de 1lemania, pues 1lemania
estaba dominada por el pensamiento hegeliano en materias penales y por el reinado de la escuela clsica, de manera
que 3oeder fue muy cuestionado y casi apartado de la discusin penalista de su pas, y tu'o un tremendo impacto en:
>rancia( 2)lgica( <olanda( 0talia, donde tu'o como discpulo a 5iciliani que luego sera uno de los profesores de ;edro
.orado montero en la Lni'ersidad de 2olonia( y muy especialmente en Espa:a. Mue en Espa:a haya calado tan
hondo el correccionalismo y que 'erdaderamente la escuela correccionalista fuera una escuela espa:ola, se debe a la
tradicin que de& el pensamiento de 5)neca. 1qu 'erdaderamente se produ&o una eclosin de este pensamiento que
tu'o como mximo representante en filosofa a 5an% del 3o, quien tra&o las ideas de Krause a la filosofa de !adrid y
tradu&o, y en el campo penal a la penitenciarista espa:ola "oncepcin 1renal en el siglo /0/ y ;edro .orado !ontero
+persona&e ms comple&o porque no hay slo elementos correccionalistas y por eso lo estudiaremos aparte,.
=) DIFUSIN & REPERCUSIN LEGISLATIVA DEL PENSAMIENTO CORRECCIONALISTA.
La 'erdad los correccionalistas en su momento no tu'ieron una repercusin legislati'a, puesto que una doctrina
tan cargada de metafsica era mucho ms propia para la labor especulati'a que las tareas de reforma de la legislacin
'igente. ;ero, el correccionalismo 'a estar en la base de la aparicin de la condena de e&ecucin condicional, de la
remisin condicional de la pena como se llama en "hile, y en la base del origen del sistema tutelar para encarar el
problema de la criminalidad en los menores de edad.
5lo cabe mencionar como documento legislati'o, ni siquiera como una ley, el ;royecto de constitucin
espa:ola para la primera rep*blica# que hablo en el siglo /0/ en uno de sus artculos de un derecho natural, entre las
garantas constitucionales, a la correccin y a la purificacin por medio de la pena +correccionalismo puro,, pero qued
en el modesto papel de proyecto de "onstitucin.
El correccionalismo 'ino a tener repercusin legislati'a mucho tiempo despu)s, tras el t)rmino de la 5egunda
=uerra !undial, primero en 0talia, es decir( en el pas de los clsicos, de "arrara que era el autor que ms haba
combatido las ideas correccionalistas, pero no es que "arrara se opusiera del todo a la idea de correccin del
delincuente, pues )l deca el fin de la pena es el restablecimiento del ordenamiento jurdico, es decir$ una finalidad
retributiva, ahora bien, si se puede tambin audar al delincuente mejor, pero ese no es el fin de la pena, la correccin
es una hermana que auda a nuestros entendimientos, pero no fundan nuestros entendimientos#. La "onstitucin
italiana de 6BD7 en su artculo ED +famoso por el influ&o que ha tenido despu)s en otras constituciones: en la espa:ola,
la de ;ortugal y 'arias latinoamericanas como la de ;er*, dice a continuacin de la frase que re%a que las penas no
deben ser contrarias al sentido de humanidad +por esto que la constitucin italiana prohbe de entrada la pena de
muerte,, que ellas deben tender a la reeducacin del condenado, siendo esto muy pesado porque como indica la
propia etimologa de la palabra educar que 'iene del latn educe# y que significa conducir a alguien desde la
oscuridad a la lu%#, reeducar significa educar en 'alores morales, o sea( se estn imponiendo 'alores morales alguien,
esto adems de ser fuerte es incompatible con un estado de derecho. Lna clusula de esta naturale%a se encuentra
tambi)n dentro de otros textos legislati'os. ;or e&emplo: en la Ley ;enal para =roenlandia de 6B?C( en algunos "; del
antiguo socialismo real en Europa por ser enemiga del liberalismo y la tendencia a confundir derecho y moral( en la
"onstitucin espa:ola de 6BD7 que atribuye uno de sus artculos a la penas y la finalidad, pero no dice reeducar sino
resociali%ar al condenado.
En general, la idea correccionalista est presente en el pensamiento de que las penas y, en particular, las penas
pri'ati'as de la libertad, deben tener el sentido de un tratamiento, lo que se llam en los a:os AD8 la ideologa del
tratamiento resociali%ador, criterio penitenciario que estu'o muy en boga, pero que desde principios de los A78 mostr
todas sus deficiencias y crisis de la que no ha salido.
IV. ESCUELA POSITIVA.

a) ORIGEN
Es la tercera gran escuela del siglo /0/ y en su origen coincide, no slo en )poca sino tambi)n con sus
representantes, con el nacimiento de la criminologa con Lombroso.
<ay 'arios puntos que en el fondo son los mismos que 'imos en la criminologa: su origen, antecedentes +se
encuentran con los fisonomistas y los frenlogos,, fundamentacin filosfica y bases biolgicas.
b) DENOMINACIN & CAR%CTER.
La denominacin escuela positi'a se debe a uno de sus grandes representantes que es Enrico >erry, quien
emple este t)rmino de escuela positi'a# por oposicin a lo que llam escuela clsica#( lo superado o lo que haba
que abandonar para entrar en el nue'o cause. -ambi)n fue >erry el que en buena medida fi& el carcter de esta
escuela, carcter que se muestra con toda claridad en la concepcin del delito como un &enmeno emp!rico% como
un &enmeno individual y social.
)) DOCTRINAS.
Las principales doctrinas de esta escuela que fueron compartidas por todos los positi'istas, por esto fue una
escuela, son:
a. En primer lugar: El delito no es entendido como un ente &urdico, sino que es un &enmeno o hecho individual
y social que 'iene determinado por ciertos factores tambi)n indi'iduales y sociales.
b. En segundo lugar: El m)todo de estudio del derecho penal no puede ser el m)todo lgico abstracto o deducti'o
de los clsicos, sino el mtodo inductivo o mtodo galileano como lo llama tambi)n >erri, porque efecti'amente fue
=alileo el que por primera 'e% argument en una de sus obras la induccin sobre la base de la obser'acin de la
naturale%a +=alileo era un gran conocedor de la naturale%a, un gran naturalista,.
c. En tercer lugar: La negacin del libre albedr!o como &undamento de la responsabilidad criminal, negacin
que fue netamente planteada por >erry en su tesis doctoral llamaba -eora de la 0mputabilidad y Hegacin del Libre
1lbedro#. El libre albedro no existe para los positi'istas, el hombre no es libre y, por lo tanto, no se puede
fundamentar la responsabilidad criminal en la imputabilidad, que era lo que hacia "arrara.
"abe entonces preguntarse por qu) responde el hombre penalmente y la solucin lgica hubiera sido: puesto
que el hombre no tiene libertad en su voluntad, entonces no tiene ningn sentido exigirle responsabilidad criminal, la
responsabilidad criminal tendra que caer por su base#, pero no es )sta no es la respuesta que dieron los positi'istas y
>erri dice que: la responsabilidad que no se puede basar en la imputabilidad es simplemente social#. @l acu:a este
concepto de la responsabilidad social, o sea( el hombre responde de sus actos porque 'i'e en sociedad y mientras
'i'a en ella, porque dice: de la misma manera que el hombre o ciertos hombres estn determinados a cometer
delitos, pues del mismo modo la sociedad est determinada a defenderse contra aquellos elementos que la agraden#.
Esta una concepcin absolutamente biolgica o naturalismo de las cosas, como si el delito fuese una enfermedad y el
organismo reaccionar contra la enfermedad lan%ando sus anticuerpos.
d. En cuarto lugar: El positi'ismo tena que resol'er cmo medir la responsabilidad social, la responsabilidad
penal, pues esa responsabilidad ya no poda ser graduada sobre la base de la culpabilidad del autor, porque la
culpabilidad haba cado desmontada &unto con la imputabilidad y el libre albedro.
Los positi'istas hallan ese criterio mensurador de la responsabilidad criminal primero con =arfalo, quien emplea
una expresin que no se puede traducir y que el correspondiente es tenibilidad, la cual es la cantidad constante de
per'ersidad que hay en un hombre y el grado de mal que se puede temer de )l. ;ero, este concepto de =arfalo no
hi%o fortuna y con el tiempo los positi'istas elaboraran otro que fue creado por un neopositi'ista muy posterior que es
>ilippo =rispigni. =rispigni es el primero que habla ya en el siglo //, aunque la idea ya 'enia de antes, de la expresin
peligrosidad que es el pronstico o &uicio que se formula respecto del comportamiento futuro de un su&eto en el
sentido de que atendidas ciertas condiciones indi'iduales y sociales que estn presentes en )l es altamente posible
que este su&eto delinca o que 'uel'a a delinquir, con lo cual se perfilan a su 'e% las dos especies de peligrosidad que
distinguir el positi'ismo: la peligrosidad pre2delictiva, lo que entonces se llam por 9im)ne% de 1s*a el estado
peligroso sin delito% y la peligrosidad pos2delictiva +en alg*n libro se leer peligrosidad pre$delictual o post$
delictual, pero son t)rminos que no son castellanos,.
. (a !eligrosidad !re8delictiva. Es la que se predica de un su&eto que no ha delinquido, pero que por sus
condiciones indi'iduales y sociales se teme que el caiga en el delito, siendo esta la situacin de 'agos y mendigos
entre otros. 1qu hay un atentado flagrante contra el principio de legalidad y esta nocin esta abandonada por la
ciencia.
. (a !eligrosidad !os8delictiva. Es la que se predica de un su&eto que ya ha delinquido y del que se teme que
'uel'a a delinquir.
Lo que propusieron los positi'istas para reaccionar contra la peligrosidad no son las penas, sino las medidas de
seguridad +en realidad las medidas de seguridad nacieron con Karl 5tott en 5ui%a que estableci el sistema dualista
de penas y medidas de seguridad para los su&etos peligrosos, pues )l no pretendi aniquilar las penas,, cuyo sentido
es reobrar sobre las condiciones peligrosas del su&eto corrigi)ndole o inocui%ndole.
Las medidas de seguridad deban articularse tambi)n en un doble aspecto:
Las medidas de pre'encin para el estado peligroso del delito, es decir( medidas de pre'encin para la
peligrosidad ante delicti'a.
La medida seguridad en sentido estricto para la peligrosidad post delicti'a.
La funcin, en todo caso, de las medidas de seguridad es siempre la misma: el asegurar que el sujeto
peligroso no sea nocivo para los dem$s.
=) DIFUSIN & REPERCUSIN LEGISLATIVA.
Esta idea de las medidas de seguridad, pese a que fue en su momento fuertemente contrastada por lo que iba
quedando de la escuela clsica, por e&emplo 2inding en 1lemania, encontrara consagracin legislati'a en Europa e
<ispanoam)rica a finales del siglo /0/ y principios del siglo //, que es cuando surge el llamado sistema dualista que
emplea penas para los imputables no peligrosos y penas y medidas de seguridad para los su&etos imputables
peligrosos. Esto se inaugura con el anteproyecto de "; para 5ui%a de 67BC de 5tott y luego haya consagracin
legislati'a en una serie de leyes que se llamaron leyes de peligrosidad y en cdigos como: el "; italiano de 6BO8 que
fue muy influyente, la ley alemana de peligrosidad de 6BOO dictada durante el nacionalsocialismo que fue dursima, la
ley espa:ola sobre 'agos y maleantes que estableci un sistema de medidas de seguridad predelicti'as en 6BEO y en
<ispanoam)rica con el cdigo peruano de 6BEC y una serie de leyes de estados peligrosos y de medidas de
seguridad. Hosotros, tambi)n tu'imos una que se dio a principios de los a:os AC8, pero que afortunadamente nunca
en 'igor porque para aplicar esas medidas de seguridad creadas por la ley en cuestin era necesario construir
determinados establecimientos donde poder aplicar las medidas de seguridad y, para ello, se necesitaba dinero,
entonces se dispuso en un artculo de la ley que )sta entrara en 'igor O8 das despu)s de que el ;residente de
3ep*blica dictara el decreto que creaba esos establecimientos, pero como no hubo dinero permaneci en una
permanente vacatio legis hasta que posteriormente fue derogada en &ulio de 6BBC por la ley 6B.O6O +ley denominada
la ley chilena de estados antisociales y se encuentra en el capitulo final del derecho penal chileno de 3i'acoba,.
En la legislacin de entonces que acept el criterio de la peligrosidad lo com*n era la existencia de medidas de
seguridad post$delicti'as y en muchos casos anti$delicti'as, pero despu)s de la 5egunda =uerra !undial las medidas
de pre'encin fueron seriamente cuestionadas por la doctrina porque efecti'amente el su&eto no haba cometido
ning*n delito, siendo suprimidas y derogadas progresi'amente de los ordenamientos &urdicos que las contemplaron y
slo est quedando en 0talia donde ya casi todo desapareci del "; +'aremos que el propio sistema dualista se bate
actualmente porque se considera que en el fondo lo de la medida de seguridad sumada a la pena no es ms que un
fraude de etiqueta como lo llamo =oldrauh, es decir( primero te impondremos una pena y luego para tu correccin 'as
a irte a este otro lado del establecimiento donde ya no 'as a sufrir una pena pri'ati'a de la libertad, sino una medida
de seguridad por tu bien $mentira, esto es para que sufra, es fraude de etiqueta$. La medida de seguridad es toda'a
ms temible que la pena por su natural indeterminacin, la media seguridad podr tener fi&ado un lmite mnimo y un
mximo pero 'a a cesar en el momento en que cese peligrosidad,. ;or lo dems, todo pensamiento peligrosista no
tiene ning*n asidero en un Estado de .erecho y tanto menos en una mentalidad liberal. 1dems, la escuela estableci
categoras de su&etos peligrosos y )stos quedaron muy bien representados en el "; italiano: los delincuentes
habituales, los delincuentes por tendencia y los delincuentes profesionales +conceptos ya 'istos,.
=)$ ?) RAMAS EN QUE SE DIVIDI & PRINCIPALES REPRESENTANTES.
La escuela tu'o dos ramas que muestran a sus principales representantes.
a. 5na l!nea muy dura% severa y hasta cruel% que &ue la encarnada por #ar&alo y 4ioretti. =arfalo era
partidario de la deportacin, de la pena de muerte y de penas eliminati'as respecto de los incorregibles y >ioretti en su
Estudio 5obre Legtima .efensa# llega en alg*n momento comparar a los delincuentes con las fieras.

b. 5na l!nea m$s racional y hasta cierto punto humana% que &ue la que mostraron 4erry y hasta cierto punto
Lombroso.
En todo caso, estos cuatro nombres +=arfalo, Lombroso, >erri y >ioretti, son los principales representantes de
la escuela, a los que 9im)ne% de 1s*a llam e'angelistas de la escuela# por redactar los fundamentos de esta
escuela.
@) INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN EL PENSAMIENTO PENAL & EN LAS LEGISLACIONES AMERICANAS.
En las legislaciones americanas el pensamiento del positi'ismo tu'o una influencia muy grande en el
pensamiento penal, sobre todo en: 2rasil, !)xico y 1rgentina y, es ms, pues en 2rasil la propia leyenda que cru%a la
bandera de 2rasil es de "omte: orden y progreso#. -ambi)n tu'o una repercusin legislati'a que se manifest en las
leyes de peligrosidad y en los cdigos que se inspiraron en el italiano, como el propio cdigo de 2rasil que es de 6BC8
y que tu'o una reforma muy grande 6B7? que elimin las medidas de seguridad porque )stas ya no cuentan con el
respaldo de la doctrina.