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UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE FAMILIA

FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
UNIVERSIDAD PRIVADA CSAR
VALLEJO
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
FILIACIN MATRIMONIAL,
PATRIMONIAL Y DE ADOPCIN
CURSO
DERECHO DE FAMILIA
CICLO VIII
AUTOR:
DE LA TORRE NAVARRO, MXIMO ELAS
DEL CARPIO CARCAUSTO, RICHARD
ASESORA:
HAYDE MONTALVO
TRUJILLO PER
!!"
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN #
DEDICATORIA
A mi familia que se esfuerzan
por hacer de nosotros mejores
seres humanos,
inculcndonos valores as
como tambin la tica y la
solidaridad con los dems.
A nuestros docentes porque
son ellos quien a menudo
resuelven nuestras
interrogantes jurdicas-sociales
que nos planteamos. e
manera muy especial a nuestra
docente de erecho de !amilia
que despert" en nosotros la
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b#squeda de la verdad a travs
de las ciencias.
AGRADECIMIENTO
De manera muy especial le agradecemos a la docente de curso de Derecho de
Familia que hizo posible el cultivo de investigar en nuestra vida. As como a los
dems docentes de la universidad de su apoyo incondicional en la bsqueda de
solucin de diferentes problemas acadmicos que nos permiti realizar un
e!celente estudio de investigacin que nos servir hoy y siempre.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN $
NDICE
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1. 2A 3A%"'*#DAD 4 F#2#A$#-* "5%'A)A%'#)&*#A2
1./. 2os hi6os en el $digo $ivil de /781
1.1. 2os hi6os en el $digo $ivil de /9:;
1.:. <urisprudencia histrica
2A F#2#A$#-*
/.= Definicin.=
1.= $lases de filiacin
:.=Aspectos procedimentales respecto a la filiacin 6udicial de paternidad
e!tramatrimonial.
>.= Formas de reconocimiento de hi6os e!tramatrimoniales.
8.= "l alimentista
;.= 2as acciones de "stado
/.= 2A F#2#A$#-*
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/.1.= Determinacin de la maternidad. #nscripcin. *otificacin. #mpugnacin.
/.1.=Determinacin de la paternidad matrimonial. 3resunciones. 3lazos.
#nscripcin. 3rueba. Falta de presuncin. *egacin e impugnacin. #mpugnacin
preventiva.
/.:.=Determinacin de la paternidad e!tramatrimonial. 'econocimiento de la
filiacin? naturaleza 6urdica@ caracteres@ formas. $apacidad. 3osesin de estado.
3resuncin. Actuacin del )inisterio 3blico de )enores. #mpugnacin.
/.>.=#nseminacin artificial. Fecundacin e!trauterina. 2as pruebas biolgicas.
/.8.=Acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y e!tramatrimonial.
)aternidad y paternidad. 2egitimacin activa y pasiva. 3ruebas. "fectos.
Filiaciones superpuestas. $aducidad. 3rescripcin.
1.=D"'"$0& D" A2#)"*%&.
1./.=$oncepto
1.1.=$lasificacin
1.1./.=Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios
1.1.1.=Alimentos provisorios y definitivos
1.1.:.=Alimentos provisorios en favor de los hi6os menores
1.1.>.=Alimentos futuros o devengados
1.:.='equisitos del derecho de alimentos
1.>.=Fuente legal.
1.>./.=&rden de precedencia para demandar alimentos
1.>.1.=&bligacin de otorgar alimentos a los nietos
1.8.=$aractersticas del derecho de alimentos
1.;.=$aractersticas de la obligacin alimenticia
1.A.=Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el pago de
alimentos.
2A AD&3$#-*
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/. %ipos de trmite de adopcin
1. "!tensin de nueva partida de nacimiento
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2A Adopcin $&)& A$%& 3,'&
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D#D2#&('AF+A
INTRODUCCIN
2os derechos humanos son las prerrogativas inalienables@ perpetuas y oponibles
erga omnes@ que corresponden a toda persona@ por su sola condicin de tal@ de
las que no puede ser privado por la accin del "stado ni de otros particulares@
porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su dignidad.
.in embargo@ los derechos humanos no son absolutosH estn su6etos a lmites. *o
solo que el e6ercicio aislado de cada uno de ellos tiene lmites claros@ sino que@
como sucede siempre@ suelen entrar habitualmente en conflicto. "l e6ercicio de
uno implica la lesin de un derecho de otra persona. I$mo dilucidar cul de los
dos es un e6ercicio realmente vlidoJ 3ara resolver este problema se ha acuKado
el principio de razonabilidad@ como un criterio que orienta la labor del intrprete.
.egn este criterio@ el conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible
6ustificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes 6urdicos en disputa@
una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso.
,n caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones
distintas es el referido a los procesos de filiacin. "n la investigacin de la filiacin
coe!isten dos intereses forzosamente contrapuestos? el inters del hi6o@ dirigido a
conocer su verdadera filiacin@ su origen@ en definitivaH y@ el inters del presunto
progenitor@ casi siempre opuesto a ello@ pues de haber sido favorable habra
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN &
accedido al reconocimiento.
2a investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una
adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin 6urdica de filiacin y con ello@ la
superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. 2a idea
clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin@ por cualquier medio@
dadas las enormes discriminaciones legales y sociales e!istentes contra los hi6os
habidos fuera del matrimonio. ,na vez que el sistema responde a la unidad de
todas las filiaciones@ por efecto del principio de igualdad@ y que se decanta a favor
de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin@ el inters del hi6o
parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica@ aun cuando el
!ito de una accin@ en este sentido@ pueda modificar en profundidad una realidad
sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la
relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma. .iendo as@ la
investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hi6o en
aras del inters en conocer a sus padres.
3ero@ el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal@
Ipuede argumentarse para frustrar el derecho del hi6o a conocer a sus padres@
por considerarse que el engendrar un hi6o es una accin privada autorreferenteJ
I3uede sustentar la negativa del presunto progenitor a someterse a las pruebas
biolgicasJ
De otro lado@ Ipuede imponerse coercitivamente al presunto progenitor la
aplicacin de las pruebas biolgicasJ I3uede darse a la negativa a someterse a
las pruebas biolgicas un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacinJ
"n todas estas interrogantes est presente el conflicto de derechos antes aludido.
"s claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de
reconocimiento en la $onvencin sobre los Derechos del *iKo est garantizado
por la $onstitucin y debe ser interpretado conforme a su te!to. 3or ello@ este
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derecho tiene fundamento constitucional e!presamente reconocido.
.in embargo@ si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin@ a
conocerla@ a emplazarla@ a recibir para ello tutela 6urisdiccional efectivaH el e6ercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos del presunto progenitor.
3ara tal propsito@ resulta necesario precisar previamente los alcances del
derecho del niKo a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de
derechos humanos definido en la $onvencin sobre los Derechos del *iKo.
"l derecho a la identidad de todo niKo@ niKa y adolescente reconocido en la
$onvencin de los Derechos del *iKo L/979MH conforman el derecho natural de
toda persona humana a tener una relacin de parentesco y lina6e respecto a sus
padres biolgicos y su entorno familiar. 2a tradicin 6urdica 'omana=Francesa@ si
bien en momentos diferentes@ mostraron grandes niveles de e!clusin de losLasM
hi6os LasM naturalesH obligando a los 6uristas de la poca a buscar soluciones
alternativas para resolver la problemtica 6urdica de stos@ al no tener las
relaciones concubinarias reconocimiento legal@ aunque s de hecho.
0aciendo una referencia histrica@ el Derecho 'omano@ acept de hecho el
concubinato otorgndole al padre el reconocimiento de la filiusH en tanto el
Derecho Francs@ ha evolucionado en esta realidad@ no mostrando discriminacin
en la actualidadH mientras que el $digo $ivil Dominicano de /7/N@ contina
apegado a concepciones individualistas y de carcter e!cluyente@ al reconocer
derechos a los hi6os naturales slo cuando son reconocidos por los padres@ sea
mediante el reconocimiento o la legitimacin a travs del matrimonio@ de6ando
fuera a losLasM hi6osLasM adulterinos@ incestuosos@ etc.
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II.ANTECEDENTES
1. DERECHO ROMANO
"l trmino Filiacin est asociado a lina6e y parentesco@ y en ese orden
algunos autores como ). $astellano Arroyo@ consideran que Ola curiosidad por
la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompaKado
siempre al ser humanoPH elemento al que tratadistas@ la doctrina y la
6urisprudencia han tenido que dar soluciones.
3ara la doctrina jurdica romana, estaba ntimamente ligada a la procedencia
familiar y al igual que toda la estructura social@ estaba permeada por la
desigualdad que caracteriz este tipo de sociedad. 2a familia era la base de la
sociedad romana@ regulada por el control patriarcal@ se destacan en ella un
con6unto de condiciones mediante las cuales deban regirse.
La Autoridad del ater !amilia
2a familia era la reunin de personas colocadas ba6o la autoridad o la manu
de un 6efe nico@ el rgimen dominante estaba en la soberana del padre o
del abuelo paterno@ era dueKo absoluto de las personas colocadas ba6o su
autoridad y ste arreglaba a su manera la composicin de la misma? poda
e!cluir a sus descendientes por la emancipacin.
3oda por la adopcin@ hacer ingresar algn e!tran6ero@ su poder se
e!tenda hasta las cosas? todas las adquisiciones y las de los miembros de
la familia se concentraban en un patrimonio nico sobre el cual l slo
durante toda su vida e6erca los derechos de propiedad.
"s importante observar que la organizacin familiar descansaba ba6o el
control masculino@ por tanto@ la primogenitura o filiacin recaa sobre ste.
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2a mu6er no tena ms que una funcin biolgica y domstica.
El arente"co Ci#il
$onsista en una relacin de carcter civil que se estableca entre el poder
familiar y sus descendientes@ aqu la sangre no era lo ms importante sino
la relacin de control y autoridad que e!istiereH la tradicin romana@
distingue el parentesco natural que es el cognatio del parentesco civil o
agnatio.
"l cognatio es el parentesco que une las personas descendientes una de
otras en lnea directa o descendiendo de un autor comn sin distincin de
se!o. 2a agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal
o marital@ que son los descendientes@ por va de varones de un 6efe comn@
colocados ba6o su autoridad.
"l 3ater Familiar como definidor de la filiacin tena una funcin
fundamental en el Derecho sobre la identidad de las personasH para el
tratadista el pater=familiar era el 6efe de familia y las personas estaban
colocadas ba6o su autoridad paternal o la manus.
"stn unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio@ el cual
subsiste a la muerte del padre y se transmite a los hi6os Qsui 6uris o
personas libresQ que formaron nuevas familias o domus. 2a familia se
compone de agnados@ que no es ms que el con6unto de personas unidas
entre ellos por el parentesco civil.
"l pater familiar era un magistrado domstico@ tomando decisiones sin
nmero y pudiendo e6ecutar sobre sus hi6os las penas ms rigurosas. %iene
sobre ellos poder de vida y de muerte@ puede venderlos a un tercero y
abandonarlos.
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#
De ah que la familia agnica se divide segn la relacin 6urdica entre sus
miembros?
2os que estn ba6o la autoridad penal o la manus del 6efe de familia@ entre
ellos y con relacin al 6efe. 2a agnacin e!iste entre el padre y los hi6os o
hi6as nacidos de su matrimonio legtimo o adquirido por adopcin.
$uando los hi6os se casan y tienen hi6os@ estos hi6os estn agnados entre
ellos y agnado de su padre y de su abuelo paterno. 2os hi6os no son
agnados de su madre@ a menos que sea in manu@ de lo contrario slo son
sus cognados@ por no tener nunca sobre ellos autoridad penal.
2os que hayan estado ba6o la autoridad del 6efe y que lo estaran si an
viviese. $uando el 6efe muere los descendientes@ ya unidos por la
agnacin@ quedan agnados tambin entre ellos.
2os que nunca estuvieron ba6o la autoridad del padre@ pero que lo hubiesen
estado de haber vivido@ si el 6efe ha muerto al casarse sus hi6os y estos
tienen hi6os@ estos hi6os estarn agnados entre ellos. 2a agnacin puede
mantenerse hasta lo infinito@ aunque slo se transmite por varones. $uando
un 6efe de familia tiene un hi6o y una hi6a@ los hi6os del hi6o sern agnados@ y
los de su hi6a estarn ba6o la autoridad del marido@ que es su padre@ porque
la agnacin queda suspensa por va de las mu6eres.
"l derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que componen
solo la familia@ especialmente en derechos de tutela@ en derecho de curatela y en
derecho de sucesin. "n cambio@ la Ocapitis diminutioP hace perder la agnacin
con las venta6as que le estn unidas@ mientras que no tiene influencia sobre la
cognacin.
2a composicin de la familia romana era arbitraria en el derecho natural@ ya que si
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la ligadura de la sangre e!ista casi siempre entre los agnados@ la familia civil
poda estar compuesta por hi6os adoptivos. 2a madre estaba e!cluida@ a menos
que fuera en manu y se e!tenda a todos los parientes por parte de las mu6eresH
los hi6os que emancipaba el padre o entregaba en adopcin@ de6aban de ser parte
de la familia ya que de6aban de ser agnados.
"l pretor fue el primer persona6e que sinti que la composicin de la familia deba
ir cambiando. $oncedindoles en varios casos los derechos de sumisin a los
cognados ya que el derecho civil slo lo reservaba para los agnados. 2uego
durante el imperio de <ustiniano y despus de las novelas@ fue que
desaparecieron definitivamente los privilegios de la agnacin@ quedando slo la
cognacin para conferir los derechos de la familia.
2a 3atria 3otestad@ slo pertenece al 6efe de familia sobre los descendientes que
forman parte de la familia civil@ a falta de ste corresponda al abuelo@ bisabuelo y
para control de la mu6er@ al hi6o de sta. 2a mu6er no poda e6ercer la patria
potestad@ porque estaba en tutela permanente.
$. LA ATERNIDAD % !ILIACI&N E'TRAMATRIMONIAL
$.1. Lo" (ijo" en el C)di*o Ci#il de 1+,$
Lo" (ijo" le*timo"
.on hi6os legtimos los que nacen de matrimonio Qy aun diez meses
despus de disuelto@ porque es el trmino a que ordinariamente se alarga
la gestacinQ L.ilva .antisteban@ <osM.
Lo" (ijo" ile*timo"
2os hi6os ilegtimos quedaron divididos en dos clases? los naturales@
aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de la
concepcin@ y los espreos. "sta ltima denominacin corresponde al hi6o
adulterino@ concebido por mu6er casada.
De la declaraci)n de -aternidad
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$
$omo en Francia@ la investigacin de la paternidad estaba prohibida@ salvo
en el caso de rapto@ al cual agreg el $digo civil peruano el estupro.
$.$. Lo" (ijo" en el C)di*o Ci#il de 1./0
De la 1iliaci)n le*tima
"l art. 199R del $digo civil@ establece que Q"l hi6o nacido durante el
matrimonio@ o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin@
tiene por padre al maridoQ.
De la 1iliaci)n ile*tima
De otro lado@ se considera que Q.on hi6os ilegtimos los nacidos fuera de
matrimonioQLart. :>7R del $digo civilM.
De la le*itimaci)n
3rocede la legitimacin de los hi6os nacidos fuera de matrimonio? por el
subsiguiente matrimonio de los padres@ en cuyo caso opera de pleno
derechoH y@ por declaracin 6udicial Lart.:/>R del $digo civilM.
De la declaraci)n judicial de -aternidad
"l art. :;;R del $digo civil seKala las presunciones que permiten declarar
6udicialmente la paternidad ilegtima? /. cuando e!ista escrito indubitado del
padre en que la reconozcaH 1.cuando el hi6o se halle en la posesin
constante del estado de hi6o ilegtimo del padre@ 6ustificada por actos
directos ste o de su familiaH :. en los casos de violacin@ estupro o rapto@
cuando la poca del delito coincida con la de la concepcinH >. cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la
poca de la concepcinH 8. en el caso de seduccin de la madre@ cumplida
con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio@ en poca
contempornea de la concepcin@ y siempre que para el segundo supuesto
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e!ista principio de prueba escrita.
$./. 2uri"-rudencia (i"t)rica
$on el C)di*o ci#il de 1+,$
.umilla? Q2a filiacin del hi6o natural slo puede declararse por el
reconocimiento e!plcito y directo del padre aun en el caso de que la
abuela lo haya reconocido como hi6o de su hi6oQ.
$on el C)di*o ci#il de 1./0
.umilla? Q3ara declarar la filiacin@ son insuficientes las declaraciones
testimoniales que afirman la posesin constante de hi6o@ sin referencia a
hechos directos del padre que envolvan el reconocimiento del hi6oQ.
.umilla? Q3or el solo mrito de la prueba testimonial no puede declararse la
filiacin ilegtimaQ
"n las antigua legislaciones se distingui no solo a los hi6os legtimos de los
ilegtimos@ sino que subclasificaron a estos ltimos en naturales y espuriosH
volvieron a subdividir a los ltimos en fornezinos@ sacrlegos y manceresH y
subclasificaron una vez mas a los primeros en adulterinos o notos e incestuosos
Lincluyendo a los nefariosM.
"l $digo $ivil de /9:;@ mantiene la posibilidad de legitimar por subsiguiente
matrimonio tratndose de hi6os adulterinos e incestuosos.
La con"tituci)n de 1.3.@ en el prrafo final de su artculo ;@ proclama que
OTodo" lo" (ijo" tiene i*uale" derec(o"4 5 -ro(6e 7todo menci)n "o6re el
e"tado ci#il de lo" -adre" 5 la naturale8a de la 1iliaci)n de lo" (ijo" en lo"
re*i"tro" ci#ile" 5 en cual9uier documento de identidad4
"s ante esta nueva realidad constitucional que@ al elaborar la e!posicin de
motivos del anteproyecto del 2ibro de Familia del $digo $ivil de /97>@
comentamos a la letra lo que sigue?
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN #
%
SS #mportante como es la innovacin T y discutible tambin= no tiene@ sin
embargo@ efectos demasiado espectaculares o novedosos? O"n efecto@ eran ya
escasas las diferencias legales entre ambas clases de hi6os. "n el campo del
derecho civil se circunscriba bsicamente@ el apellido@ la legitimacin@ la patria
potestad y la herencia.P
OAhora bien@ la vinculacin de una persona con sus padres aparece muy clara@
aun desde antes del nacimiento de esa persona@ cuando es habida relaciones
matrimonialesP.
O"ste fenmeno se debe a dos razones principales? en primer lugar@ el matrimonio
ata a los cnyuges con el deber de fidelidad@ que importa la renuncia que cada
cual hizo@ libre y voluntariamente@ a la posibilidad de tener trato se!ual con
tercero@ e impone ambos el debito se!ual. 3or el principio de que@ mientras no se
demuestre lo contrario se presume que las personas cumplen sus deberes y se
comportan honorablemente@ se supone que el embarazo de una mu6er casada es
obra de su marido.P
O"sta vinculacin lgica y automtica@ que otorga certidumbre y fi6eza al status del
hi6o legitimo@ no se da en el hi6o ilegitimo. "ste podr por lo general@ seKalar
ciertamente a su madre@ pero ser mucho menos fcil que ubique a su padre.
"l nacimiento de un hi6o legitimo constituye@ ordinariamente@ un acontecimiento
que@ no solo no se oculta@ sino que mas bien se e!hibe y hasta se publicaH que se
espera por los padres y sus relacionados como un evento venturosoH y que@ por lo
mismo@ seKala a los progenitores incluso antes de nacer el hi6o.
LA !ILIACION
1. De1inici)n:
2a Filiacin es la procedencia de los hi6os respecto de los padres. $alidad que
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el hi6o tiene con respecto de su padre o madre. 2a filiacin puede tener lugar
por naturaleza y por adopcin. 2a filiacin por naturaleza puede ser matrimonial
y no matrimonial@ surtiendo los mismos efectos.
$onocer nuestros orgenes@ saber quin es nuestro progenitor@ es un deseo
natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. 4 desde
sus orgenes tambin fue@ en muchos casos@ motivo de 6uicios de filiacin@ en
cuyo tratamiento tuvo importante participacin la ciencia mdica.
"s la relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus
descendientes Lfiliacin en sentido genricoM y@ ms restringidamente@ la que
vincula a los padres con sus hi6os Lfiliacin en sentido estrictoM.
Desde ultimo punto de vista que es el que particularmente nos interesa la
relacin parental se denomina mas propiamente paterno T filial@ pues si desde
el ngulo del hi6o se llama filiacin@ desde el punto de vista de los progenitores
se denomina paternidad o maternidad.
"!isten dos variedades bsicas de filiacin? la )atrimonial Lllamada legitimaM@
es decir@ la que corresponde al hi6o tenido por padres casados entre siH y la
"!tramatrimonial Lllamada ilegitimaM origina en relaciones de un varn y una
mu6er no casados entre si.
Su;re8 !ranco enseKa que? O2a filiacin es un estado 6urdico que la ley asigna
a determinada persona@ como consecuencia de la relacin natural de procreacin
que la liga contra otra. "s un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra
u otras personasH es un estado civil@ por cuanto implica la situacin 6urdica del hi6o
frente a la familia y a la sociedad@ lo cual determina su capacidad para el e6ercicio
de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones.
0oy la institucin de la filiacin ha renovado sus conceptos tradicionales basados
en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso a la investigacin del
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN #
&
ne!o filial a travs de las pruebas biogenticas. "ste cambio de la filiacin social
hacia la biolgica implica un razonamiento e!haustivo que el autor desarrolla en
Filiacin@ derecho y gentica. Adems evala lo que son los principios de la
familia y la legitimidad de los derechos de la persona@ que tambin han venido
cambiando con el transcurso del tiempo@ planteando con detalle los principales
problemas procesales que derivaran de una accin de estado filial
1
U/V.
Actualmente nuestro $digo vigente los considera hi6os matrimoniales e hi6os
e!tramatrimoniales a diferencia del $digo derogado que estableci las
categoras de hi6os legtimos e ilegtimosH de lo que se concluye que la filiacin
puede ser matrimonial o e!tramatrimonial.
2a filiacin es el vnculo 6urdico@ determinado por la procreacin@ entre los
progenitores y sus hi6os.
"l $digo $ivil estableci originariamente las categoras de hi6os legtimos e
ilegtimos y entre estos ltimos distingua los hi6os sacrlegos@ incestuosos@
adulterinos y naturales Lnacidos de quienes habran podido contraer matrimonio al
tiempo de la concepcin del hi6oM.
2a ley />:;A elimin la calificacin entre los hi6os e!tramatrimoniales y elev su
porcin hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondera a un hi6o
matrimonial.
$on la ley 1:1;> la filiacin matrimonial y e!tramatrimonial producen los mismos
efectos.
2a diferencia entre hi6os matrimoniales y e!tramatrimoniales slo se mantiene en
cuanto a las formas para establecer la paternidad.
$. Cla"e" de 1iliaci)n
1
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Actualmente nuestro $digo vigente los considera hi6os matrimoniales e hi6os
e!tramatrimoniales a diferencia del $digo derogado que estableci las
categoras de hi6os legtimos e ilegtimosH de lo que se concluye que la filiacin
puede ser matrimonial o e!tramatrimonial.
La 1iliaci)n matrimonial deriva de las palabras latinas filius y matrimonium
que significa hi6o que procede de padres casados@ es decir hi6o nacido de padre
y madre que estn unidos por el vnculo matrimonial de acuerdo a las
formalidades establecidas por nuestra ley civil@ se le ha denominado tambin
filiacin legitima.
La 1iliaci)n le*itima tiene su origen en el matrimonio refiere <osserand@ solo
tendr la calidad de legitimo aquel cuya concepcin sea obra de dos esposos.
3or su parte 'o6ina Billegas manifiesta que la filiacin legitima es un vnculo
6urdico que se crea entre el hi6o concebido en matrimonio y sus padres.
La -rue6a de la 1iliaci)n matrimonial es el titulo con el cual una persona
acredita frente a terceros el estado de hi6o matrimonial. .on todas aquellas
permitidas por el $digo 3rocesal $ivil que puedan demostrar que el
demandante tiene la calidad de fi6o matrimonial del demandado.
2a filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hi6o y las
partidas de matrimonio de los padres. %ambin puede demostrarse con otro
instrumento publico en los casos en que el padre haya admitido en forma
e!presa que el hi6o efectivamente es suyo.
"n defecto de tales medios probatorios@ puede probarse la filiacin matrimonial
con la sentencia resultante del 6uicio en que se haya demostrado la posesin
constante del estado@ o sino por cualquier otro medio de prueba@ los que
tendrn merito a condicin de que haya un principio de prueba escrita que
provenga de uno de los progenitores@ conforme as lo establece el artculo :A8
del $digo $ivil.
La 1iliaci)n e<tramatrimonial se refiere a los hi6os concebidos y nacidos fuera
de una relacin matrimonial? en ste caso para establecer la filiacin se
requiere el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en su
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"
defecto una sentencia declaratoria@ el reconocimiento es un acto personal que
se puede realizar en el registro al momento de declararlo@ tambin se puede
efectuar por "scritura 3ublica y %estamento@ conforme as lo prescriben los
artculos :9N y :9/ del $digo $ivil@ el reconocimiento del hi6o nacido fuera del
matrimonio no admite modalidad y es irrevocable@ as lo establece el artculo
:98 del $digo precitado.
Dentro de *uestro sistema <urdico se hace referencia a la filiacin )aterna y
la Filiacin 3aterna.
2a Filiacin )aterna se acredita con el parto y con el nacimiento y no se
presentan muchos problemas 6urdicos.
2o que si es cuestionable la filiacin paterna. I$omo probarla. 4 el problema
se agranda cuando nos referimos a la filiacin "!tramatrimonial.
"l AD* es el mtodo ms preciso que e!iste a efectos de probar la filiacin@
debido a que el AD* de cada persona es nico.
"sta prueba esta basada en un anlisis e!acto de los perfiles genticos de la
madre@ del niKo LaM y del presunto padre. 2a prueba de AD* es la forma ms
precisa para determinar la paternidad y se puede realizar por razones legales@
mdicas o personales.
De esta manera se beneficia a las mu6eres que buscan el reconocimiento de
filiacin para sus hi6os. %ambin puede ser ofrecida por los varones que
desean demostrar que no son los padres biolgicos de un determinado niKo
que es imputado como hi6o suyo.
*uestro ordenamiento 6urdico contempla la prueba de AD* como medio
probatorio a efectos de acreditar la filiacin@ en los procesos 6udiciales que con
ste ob6eto se instauren. Actualmente en todo proceso 6udicial de filiacin de
paternidad con respecto a un menor@ que sea ob6eto de contradiccin por el
demandado@ el <uzgador debe disponer la actuacin de ste medio probatorio@
en caso de negarse el demandado a someterse a la prueba ser declarada la
filiacin@ de no ser ste caso y el demandado acepte a ser sometido a sta
prueba@ el resultado del proceso se su6etara al resultado de la misma@ ya que
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sta prueba de AD* tiene un 99.9W de grado de certeza@ por lo que hoy en da
es el mtodo mas eficaz que e!iste para probar la filiacin.
$uando el hi6o no ha sido reconocido por su padre@ puede demandar la
Declaracin <udicial de 3aternidad o Declaracin <udicial de Filiacin@ con el
ob6eto de que por sentencia se declare al demandado padre del demandante y
a su vez a ste su hi6o@ similar accin puede realizar la madre del menor de
edad que no ha sido reconocido por su progenitor.
2a prueba cientfica materia de esta e!posicin@ la cual se da a travs del
e!amen comparado de huellas genticas del presunto padre y del hi6o@ resulta
ser ms que suficiente para establecer a ciencia cierta@ la paternidad@ pues
permite disipar toda duda respecto de la e!istencia del vnculo de filiacin
biolgico@ por lo mismo algunos autores la consideran como Q2a reina de las
pruebasQ@ otros la califican como Q2a prueba perfectaQ@ advirtindose que tal
como est regulada en nuestro ordenamiento 6urdico procesal@ se trata de una
prueba pericial@ por tanto se su6eta a las reglas establecidas en el $digo
3rocesal $ivil@ para la actuacin de este medio probatorio dentro de un proceso
6udicial@ que lgicamente est supeditada incluso al contradictorio de la prueba.
*o perdindose de vista que incluso nuestro ordenamiento 6urdico procesal
prev que los medios probatorios son valorados con6untamente@ no obstante la
eficacia probatoria que tiene dicha prueba biolgica respecto a los dems
medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso
6udicial sobre Declaracin de 3aternidad "!tramatrimonial.
$omo se mencion anteriormente con la dacin de la ley *X 17>8A@ ha
modificado el te!to del inciso se!to del art. >N1X@ suprimindose la negativa del
demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido
debidamente notificada ba6o apercibimiento por segunda vez@ el <uez evaluar
tal negativa@ las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hi6o como alimentista@ correspondindole los
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#
derechos contemplados en el Artculo >/8@ ello trae consigo y reanuda el
debate e!istente a la fecha@ cual es? I "!iste algn fundamento 6urdico que
ampara la coercin para someterse una persona a la prueba de AD*J@ por
supuesto la respuesta es negativa@ pues materia civil la oposicin del
demandado convierte en imposible la realizacin de la prueba@ la imposibilidad
de e6ercer algn tipo de coercin para obligar al supuesto padre a someterse a
la pericia gentica@ se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del
cuerpo humano@ "2 cuerpo 0umano es intangible@ como dice el aforismo latino
noli me tangere LQ*o me toquenQM.
/. A"-ecto" rocedimentale" re"-ecto a la !iliaci)n 2udicial
de -aternidad e<tramatrimonial.
$abe advertir que no hace mucho tiempo Lel N7"*"1NN8M
sali publicada en el Diario &ficial Q"2 3eruanoQ la ley *X
17>8A que regula el proceso de filiacin 6udicial de paternidad
e!tramatrimonial@ trayendo consigo innovaciones en materia
procesal respecto a tal declaracin@ pues se trata de una ley
especial que determina la competencia y la va procedimental
solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso se!to
del art. >N1X del $digo $ivil@ siendo esto as constituye una
ley que ha sido dada por el $ongreso de la 'epblica en uso
de las facultades conferidas por el artculo /N:X de la
$onstitucin 3oltica del "stado@ pudiendo e!pedirse leyes de
carcter especial porque as lo e!ige la naturaleza de las
cosas@ y no por razones de diferencias de personas@
constituyendo una frmula diferenciada respecto a las dems
causales para declarar la filiacin 6udicial e!tramatrimonial@
entindase a los cinco restantes supuestos previstos en el art.
>N1XM@ ello debido a las siguientes razones?
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"n primer lugar la medida especial de regular el proceso de
reclamacin de paternidad para aquellas pretensiones que se
sustentan en la causal del inciso se!to del art. >N1X del
$digo $ivil@ constituyendo poltica legislativa en materia
social establecida por el "stado@ promoviendo el
reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos
progenitores@ fomentando la plena vigencia de los derechos
humanos y la asuncin de la paternidad responsableH en
segundo lugar@ nuestra realidad social ha conllevado a que se
opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal
reclamacin y no estar sometido a las reglas previstas para la
va procedimental de proceso de conocimiento@ teniendo en
cuenta la certeza de la prueba gentica del AD*.
Ahora@ con la modificacin efectuada por la ley *X 17>8A que establece una
competencia especial a los <uzgados de 3az 2etrado y una va procedimental
propia especial@ conociendo en grado los <uzgados "specializados de Familia@
y que tal opcin adoptada por el legislador@ si bien es cierto no resulta ser
inconstitucional@ incluso se ha modificado la 2ey &rgnica del 3oder <udicial@
respecto a competencia de los -rganos <urisdiccionales@ no es menos cierto
que dicha competencia dada a los <uzgados de 3az 2etrado@ podra traer
consigo cierto problemas@ como que quien resuelva no sea el rgano
6urisdiccional ms adecuado ni especializado para ello@ con la atingencia que
para cumplirse el principio de Doble #nstancia en caso de apelacin ya no sea
.ala de la $orte .uperior.
&tro problema trascendental que se podra presentar es lo concerniente al un
debido emplazamiento al demandado@ pues de darse el caso que se presente
un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin
domiciliaria ine!istente o ine!acta@ se estara atentando con una de las
garantas de la Administracin de <usticia@ cual es la del D"D#D& 3'&$".&@
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$
la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado@ quedando de
manifiesto ste en el debido emplazamiento@ que no slo importa tal@ sino la
posibilidad de citar y hacer valer los medios legales@ tcnicos y de defensa para
los 6usticiables que prev nuestro &rdenamiento <urdico 3rocesal@ ante lo cual
debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real
y vlido emplazamiento.
'esulta oportuno traer a colacin lo previsto en la $uarta Disposicin
$omplementaria de la ley en referencia@ que dispone que los procesos en
trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley@ ello concordante con la
.egunda Disposicin Final del $digo 3rocesal $ivil@ que dispone que las
normas procesales son de aplicacin inmediata@ incluso al proceso en trmite@
en mi modesto parecer deberan adecuarse los procesos en trmite al
procedimiento establecido@ por varias razones@ una de ellas es que al estar
sustentada la pretensin de declaracin 6udicial de filiacin al inciso se!to del
art. >N1X@ resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va
procedimental de proceso de conocimiento@ habida cuenta que se basa en la
realizacin de la prueba cientfica del AD*.
3ara terminar esta modesta ponencia@ y a modo de colorario@ en la
investigacin sobre la filiacin siempre van a e!istir intereses contrapuesto@ es
la ley de lucha de contrarios@ la antinomia@ la misma dialctica@ pero por encima
de ello est el inters superior de toda persona@ su derecho universal a su
propia identidad@ de conocer quien es su progenitor@ incluso sobre el supuesto
derecho a la intimidad del reclamado@ y que en la doctrina constitucional se
halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el 3rincipio de 'azonabilidad@ el
cual permite la prevalencia de un bien 6urdico sobre otro@ es all donde se
presenta el lmite de un derecho constitucional frente a otro.
=. !orma" de reconocimiento de (ijo" e<tramatrimoniale".
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"n la actualidad@ la filiacin es el instituto ms preocupante del Derecho de
Familia. .u regulacin resulta obsoleta e impropia@ a pesar del reconocimiento
constitucional a la igualdad de los hi6os Lartculo.;RM y la prohibicin a toda
forma de discriminacin Lartculo.1RM.
2a normatividad contenida en el 2ibro de Derecho de Familia del $digo $ivil
peruano vigente@ regula dos clases de filiacin@ matrimonial y e!tramatrimonial@
con marcadas diferencias a favor de la primera. .e constata las dificultades del
hi6o no nacido dentro del matrimonio@ para acceder a la filiacin paterna. Al hi6o
matrimonial@ para alcanzar el status de hi6o de su progenitor@ le basta haber
nacido dentro del matrimonio@ an en el caso de no ser declarada su
progenitura por aqul. "l hi6o e!tramatrimonial@ por el contrario@ slo podr
acceder a la condicin de hi6o@ si es reconocido voluntariamente por el padre en
el registro civil@ en testamento o en escritura pblica o ante la negativa de ste@
recurrir al rgano 6urisdiccional@ para que va 6udicial y previa investigacin@ lo
declare como tal Ldeclaracin 6udicial de paternidad e!tramatrimonial? art. >N1R
$.$.M.
"l reconocimiento de paternidad@ es eminentemente un acto voluntario@ es la
e!presin formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y@
consecuentemente@ constituye un acto de emplazamiento filial. "ste acto slo
otorga la filiacin a los hi6os que por una u otra razn tienen la anuencia o
gracia del padre@ de6ando de lado a quienes no cuentan con ella@ de tal manea
que siendo hi6os biolgicamente@ el progenitor les niega el derecho a ser
considerados 6urdicamente como tales.
Ante esta realidad@ se ha revisado con mayor detenimiento la regulacin del
instituto del reconocimiento filial contenida en el $digo $ivil peruano@ dado
que en innumerables casos el presunto padre@ habra declarado e!presamente
su paternidad en actuados 6udiciales con motivaciones diferentes Lcaso de
alimentosM o en documentos privados Lotorgamiento de permisos o
autorizaciones@ matrcula en el colegio etc.M@ no constituyendo estas
manifestaciones@ en el 3er@ actos de reconocimiento de filiacin
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%
e!tramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artculo :9N del
$.$.@ esto es@ por no constar en el registro de nacimiento@ en un testamento o
en escritura pblicaH a lo ms@ podran importar prueba para solicitar la
declaracin 6udicial de paternidad.
,na de las formas de reconocimiento es la escritura pblica@ como ya se ha
e!presado@ mientras en otros pases no se limita a esta e!igencia@ sino se
regula a favor de todo documento pblico@ estando dentro de stos@ la escritura
pblica. "l legislador nacional ha optado por la especie@ mientras la legislacin
e!tran6era se orienta modernamente por el gneroH Francia@ #talia@ "spaKa@ los
3ases Da6os y .uiza@ entre algunos de los pases europeosH Argentina@ Dolivia@
)6ico y Benezuela@ entre los americanos@ prescriben una formalidad ms
amplia que va desde el documento pblico@ o privado@ debidamente reconocido@
o la declaracin ante el tribunal o el notario con motivo distinto@ incluso la
efectuada ante el prroco LDoliviaM. "sta amplitud constituye a todas luces un
acceso mayor a la filiacin a travs del acto de reconocimiento.
Agrava la situacin de los hi6os e!tramatrimoniales@ la regulacin contenida en
el art. :91 del $.$.@ que prohbe que el hi6o no reconocido lleve el apellido del
presunto padre@ e!poniendo socialmente su posicin filial@ constituyendo por
tanto@ un atentado a su dignidad. <urdicamente se presenta a un hi6o sin padre@
que si bien es posible en el Derecho@ es inadmisible biolgicamente. 3osicin
legal que a todas luces resulta inconstitucional@ ya que al figurar un hi6o con los
apellidos de la madre@ se est atentando contra el art. ;R de la $onstitucin@
que prohbe toda mencin del origen de la filiacin. "n este caso al e!cluirse el
apellido del padre@ se pone en evidencia cul es el origen y condicin filial del
hi6o@ situacin que no debe ser e!puesta ni trasuntar el aspecto absolutamente
privado del involucrado.
&tro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hi6o
e!tramatrimonial de mu6er casada@ el que slo podr efectuarse si el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable@ por tanto no le est permitido
al padre biolgico reconocer al hi6o que hubiera tenido con mu6er casada@
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constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiacin que le
corresponde.
*o slo e!iste en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la
filiacin@ o a los apellidos@ tambin e!isten otras normas que evidencian
desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. :9AR $.$. que prescribe que
el hi6o e!tramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en
la casa conyugal sin asentimiento del otro@ violando los arts. :A y >/7 del $.$. y
art. AR de la $onvencin de los Derechos del *iKo@ segn los cuales los hi6os
tienen como domicilio el de sus padres@ tienen el derecho a ser cuidados por
stos y a vivir en el seno de una familia.
,. El alimenti"ta
"l hi6o alimentista es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y
cuya filiacin no ha sido declarada 6udicialmente. *o obstante ello@ se genera
una posibilidad razonable de que sea el hi6o del que tuvo relaciones se!uales
con la madre durante la poca de concepcin@ por lo que la ley le reconoce el
derecho de ser acreedor alimentario.
>Cu;l e" la di1erencia en el tratamiento le*al entre un (ijo con #nculo
-aterno?1ilial 5 un (ijo alimenti"ta@
.i bien el tercer prrafo del artculo seis de la $onstitucin 3oltica del "stado
seKala que todos los hi6os tienen iguales deberes y derechos@ tratndose de
derecho de alimentos e!iste diferencia entre aquellos hi6os e!tramatrimoniales
que tienen relacin paterno filial de aquellos que no tienen filiacin con el
presunto padre@ como son los denominados hi6os puramente alimentistas@ con
quienes solo mantienen una obligacin pecuniaria. .ostener una completa
igualdad entre los hi6os cuyo vnculo paternal se encuentra establecido@ con los
hi6os cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada 6udicialmente@
significara admitir que el obligado en este ltimo caso tiene la calidad de
OpadreP y que por tanto@ adems de alimentos@ el alimentista tambin puede
reclamar herencia y otros derechos@ lo que evidentemente no refle6a la voluntad
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&
ob6etiva de la norma constitucional. "n este sentido@ al hi6o no reconocido ni
declarado solo le corresponden alimentos hasta los dieciocho aKos de edad@
salvo que acredite incapacidad fsica o mental
>Cu;le" "on lo" criterio" -ara la a"i*naci)n de -en"i)n al (ijo
alimenti"ta@
"n el proceso no est en discusin la paternidad de la menor@ sino apreciar los
indicios que contribuyan a formar conviccin respecto a la presuncin pater
iuris estaH por la que el hi6o alimentista solo puede reclamar alimentos de quien
ha tenido relaciones se!uales con la madre durante la poca de la concepcin.
2a pensin alimenticia debe ser graduada segn las particularidades del
alimentante y de la alimentistaH esto es@ que la menor no se encuentra en
aptitud de atender por s misma su subsistencia y que el demandado es casado
y tiene un hi6o de corta edad.
>La declaraci)n de (ijo alimenti"ta *enera un #nculo de 1iliaci)n con el
alimentante@
2a declaracin de hi6o alimentista no genera vnculo paterno filial alguno@
establecindose nicamente un derecho alimentario a favor del probable hi6o.
3ara ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones
se!uales durante la poca de la concepcin con el presunto padre y este@ que
no haya aportado prueba alguna conforme al art. >N: del $digo $ivil.
>ara la demanda de alimento" "on nece"ario" lo" mi"mo" re9ui"ito" 9ue
-ara la declaraci)n de 1iliaci)n@
%ratndose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida@
nacida de relaciones e!tramatrimoniales@ la e!igencia de la ley no es la misma
que la requerida para la declaracin 6udicial de filiacin. .on suficientes las
pruebas que conlleven al convencimiento sobre la e!istencia de relaciones
se!uales en la poca de la concepcin.
0. La" accione" de E"tado
"n torno a la filiacin legitima pueden suscitarse diversas acciones@ segn que
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alguien niegue o impugne la que tiene una personaH o que@ por el contrario se
reclame tal estado para quien debiendo tenerlo@ no goza de el.
"sas acciones pueden ser?
aM De contestacin Lnegacin o desconocimiento de la paternidad@
impugnacin de la paternidad@ impugnacin de la maternidad@ impugnacin
de OlegitimidadY@ repudio de la filiacinM H y
bM De reclamacin Lde la paternidad@ de la maternidad@ de la OlegitimidadP@ de
la filiacinM.
0.1. Conte"taci)n de la -aternidad
*umerosos autores se ocupan de esta accin distinguiendo la negacin
desconocimiento de la impugnacin.
aM 2a negacin o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hi6o
tenido por mu6er casa no esta amparado por la presuncin pater is, de
modo que el marido se limita a e!presar ad nutum que no es suyo el hi6o
de su mu6er@ y es a la madre y al hi6o T por conducto de su representante
legal= a quienes corresponde probar lo contrario.
(eneralmente esta accin se funda en haber nacido el hi6o antes de
cumplido ciento ochenta das desde la celebracin del matrimonio o en
haber sido concebido durante un periodo de separacin legal de cuerpo@ o
en haber nacido despus de trescientos das de la disolucin o anulacin
del matrimonio.
bM "n cambio@ la accin de impugnacin corresponde al marido cuando el hi6o
tenido por su mu6er y a quien no considera suyo esta amparado por la
presuncin pater islo que@ por regla general@ sucede si ha nacido
despus de ciento ochenta das de la celebracin del casamiento y antes
de vencidos los trescientos posteriores a su disolucin o anulacin@ esto
es@ cuando se presume que tanto la concepcin como el nacimiento o por
lo menos la concepcin ha incurrido durante la vigencia plena del deber de
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"
cohabitacin.
"n la prctica@ la diferencia esencial entre ambas acciones T la de simple
negacin o desconocimiento y la de impugnacin T radica en que el fardo
de la prueba recae en aquella principalmente sobre el hi6o y su madre@
mientras que en esta recae sobre el marido.
As@ el marido funda su accin en el hecho de haber nacido el hi6o antes de
cumplidos ciento ochenta das de matrimonio o despus de trescientos de
su disolucin o anulacin@ o de haber sido concebido durante un periodo de
separacin legal@ no tiene que probar sino las fechas respectivas? la del
matrimonio y la del nacimiento en el primer evento@ la de la disolucin o
anulacin y la del nacimiento en el segundo@ o la de separacin y la de
nacimiento en el terceroH prueba esta que ordinariamente se produce con
una simple e!hibicin de partidas o sentencias. .er a la madre y al hi6o a
quienes incumba acreditar que@ pese a haber nacido este en tales
circunstancias@ el padre es el marido la madre.
"n cambio@ la impugnacin de la paternidad se dirige a destruir la
presuncin pater is, Lcasos del marido que por motivo de ausencia@
privacin de libertad@ enfermedad@ accidente@ impotencia@ etc.@ no pudo
engendrar al hi6o@ no obstante e!istir un vinculo matrimonial en plena
vigenciaM. "n estos casos@ el marido no solo tiene que producir prueba para
determinar las fechas entre las cuales transcurrieron los ciento veintin
primeros das de los trescientos anteriores al nacimiento@ sino que deber
acreditar que en ese lapso no pudo tener acceso carnal a su mu6er.
1.$.? Determinaci)n de la maternidad. In"cri-ci)n. Noti1icaci)n.
Im-u*naci)n.
2a filiacin que tiene lugar por naturaleza@ presupone un vnculo biolgico
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entre el hi6o y sus padres. 2a determinacin de la filiacin puede ser legal@
voluntaria Lo negocialM y 6udicial. "s legal cuando la establece la ley. "s
voluntaria cuando la determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al
reconocimiento del hi6o. "s 6udicial la determinacin que resulta de la
sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida@ en base a
las pruebas relativas al ne!o biolgico.
rue6a de la 1iliaci)n. .i se trata de filiacin matrimonial@ se probar con la
inscripcin del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el
'egistro $ivil@ o con la sentencia que establece el vnculo de filiacin. .i se
trata de filiacin e!tramatrimonial@ por el reconocimiento del progenitor ante el
'egistro $ivil o por la sentencia dictada en 6uicio de filiacin.
Determinaci)n de la maternidad: "l vnculo biolgico que determina la
maternidad resulta del parto. 2a maternidad quedar establecida por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
In"cri-ci)n: Deber realizarse a peticin de quien presente un certificado
del mdico u obsttrica que atendi el parto de la mu6er a la que se le
atribuye la maternidad del hi6o y la ficha de identificacin del recin nacido.
Noti1icaci)n a la madre: .i un tercero inscribiera al hi6o@ y no mediara
reconocimiento e!preso de la madre@ deber serle notificada a ella la
inscripcin del nacimiento. *o hay trminos de caducidad para accionar en
contra de dicha inscripcin. 2a notificacin no es necesaria cuando la mu6er
es casada y es el marido el que inscribe a hi6o.
Im-u*naci)n: .i la madre de6a transcurrir un largo lapso para impugnar la
maternidad@ a pesar de haber sido notificada@ el 6uez evaluar ese silencio
entre los elementos de prueba que se aporten. 3ero si las pruebas
biolgicas demuestran que no e!iste el vnculo@ la accin prosperar.
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#
II.$. Determinaci)n de la -aternidad matrimonial. re"uncione". la8o".
In"cri-ci)n. rue6a. !alta de -re"unci)n. Ne*aci)n e im-u*naci)n.
Im-u*naci)n -re#enti#a.
"n caso de que el hi6o nazca de mu6er casada@ la paternidad queda atribuida
al marido de sta@ aunque luego podr impugnarse. "sta atribucin de
paternidad tiene carcter imperativo. .lo puede modificarse a travs de
sentencia 6udicial.
.e presume@ salvo prueba en contrario@ que el trmino m!imo de embarazo
es de :NN das y el mnimo@ de /7N@ e!cluyendo el da del nacimiento. 2a
presuncin de paternidad rige hasta los :NN das posteriores a la disolucin@
anulacin del matrimonio@ divorcio vincular o separacin personal o de hecho
de los esposos. *o se presume la paternidad del marido cuando el hi6o nace
despus de los :NN das de la interposicin de la demanda de divorcio
vincular@ separacin personal o de nulidad del matrimonio@ salvo prueba en
contrario.
"n el caso de que la mu6er que enviuda o se divorcia vincularmente@ contraiga
matrimonio antes de los :NN das de haber enviudado o haberse divorciado@ y
el hi6o nace tambin dentro de ese lapso@ la ley presume que es hi6o del
primer marido si el niKo nace antes de cumplidos /7N das de haberse
celebrado el segundo matrimonio@ y en caso contrario@ se presume que es hi6o
del segundo marido. %odo est su6eto a prueba en contrario.
II./. Determinaci)n de la -aternidad e<tramatrimonial. Reconocimiento de
la 1iliaci)n: naturale8a jurdica, caractere", 1orma". Ca-acidad.
o"e"i)n de e"tado. re"unci)n. Actuaci)n del Mini"terio A6lico de
Menore". Im-u*naci)n.
"l reconocimiento del hi6o e!tramatrimonial debe ser practicado por escrito.
$uando el reconocimiento se practica ante el oficial del 'egistro $ivil@ y se
realiza entonces la inscripcin pertinente@ el hi6o queda emplazado en el
estado de tal y obtiene el ttulo de estado en sentido formal.
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.i se trata de una declaracin que el progenitor realiza en documento pblico
o privado@ incluido el testamento@ o se invoca la posesin de estado@ ello no es
suficiente para emplazar en el estado de hi6o. "stas formas de
reconocimiento slo representan presupuestos para obtener@ por la va
pertinente@ el emplazamiento en el estado de hi6o y la constitucin del ttulo de
estado.
.i se reconoce incidentalmente a un hi6o en un testamento@ esto tendr plena
validez.
"l reconocimiento es un acto 6urdico familiar. $aracteres? es unilateral Lno
intervienen ni un tercero ni el reconocidoM@ irrevocable Le!cepto por las
acciones de impugnacin y nulidadM@ es puro y simple Lno se su6eta a
modalidad@ condicin o plazoM.
3ara evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia@
si bien la ley admite el reconocimiento del hi6o ya fallecido@ determina que
quien lo formula y sus ascendientes@ no tendrn derechos hereditarios en la
sucesin del reconocido.
"n el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro
progenitor.
Guien pretende reconocer un hi6o que tiene emplazamiento
como hi6o de otra persona@ deber previamente impugnar ese
vnculo de filiacin@ para luego poder practicar el reconocimiento.
"l )inisterio 3blico de )enores debe procurar la determinacin
de la paternidad y el reconocimiento del hi6o por el presunto
padre. 3ara ello debe citar a la madre@ intentar obtener los datos
para identificar al padre@ citar a esa persona e intentar obtener
su reconocimiento. "sta norma se refiere al hi6o
e!tramatrimonial.
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$
3or medio de la accin de impugnacin de la maternidad@ se
trata de demostrar que no es realmente hi6o de la mu6er que@
conforme a las inscripciones registrales@ aparece como su
madre. 2a accin se podr fundar en que hubo sustitucin de
hi6o o en suposicin de parto.
II.=. In"eminaci)n arti1icial. !ecundaci)n e<trauterina. La" -rue6a"
6iol)*ica".
2as pruebas biolgicas consisten en procedimientos cientficos que
establecen la imposibilidad o realidad de un vnculo.
Aun faltando el supuesto padre Lsuponiendo que estuviere muerto o
ausenteM@ si los abuelos paternos se prestan@ la prueba puede realizarse
e!trayendo para el anlisis sangre de ellos.
2a prueba biolgica ms precisa es la de la tipificacin del AD*. .u
e!amen permite obtener una huella gentica del individuo a partir de una
muestra de sangre@ semen@ cabello u otro te6ido.
2a negativa a someterse a las pruebas har presumir el acierto de la
posicin contraria.
"stas pruebas biolgicas pueden ser pedidas de oficio por el 6uez@ adems
de ser ofrecidas por las partes.
2a inseminacin artificial es el mtodo por el cual una mu6er puede ser
fecundada sin mediar acto se!ual. 3revia e!traccin del semen@ ste es
introducido en la vagina@ en el cuello o en el interior del tero. 2a ley
argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la inseminacin artificial
que queda a la interpretacin de los 6ueces.
Alquiler de vientre? no es posible negociar sobre el estado de familia de las
personas.
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"s el hecho del nacimiento lo que vincula al hi6o con la madre.
II.,. Accione" de reclamaci)n de la 1iliaci)n matrimonial 5
e<tramatrimonial. Maternidad 5 -aternidad. Le*itimaci)n acti#a 5
-a"i#a. rue6a". E1ecto". !iliacione" "u-er-ue"ta". Caducidad.
re"cri-ci)n.
Antes de la ley 1:1;>@ para destruir la presuncin de paternidad de los hi6os
concebidos por su mu6er@ el marido deba invocar estos supuestos?
imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones se!uales con su esposa en
el perodo de la concepcin@ adulterio de la esposa y ocultacin del parto@ o
impotencia del marido posterior al matrimonio.
2a reforma de /978 suprimi este rgimen. Ahora el marido puede impugnar
la paternidad alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de
pruebas que la contradicen.
2a accin de impugnacin que se confiere al marido caduca al aKo de la
inscripcin del nacimiento@ salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto Len cuyo caso el aKo se empieza a contar desde que
tuvo conocimiento de lM.
Im-u*naci)n -re#enti#a. 3uede ocurrir el caso de que la esposa
quede embarazada y el marido pretenda@ preventivamente@ impugnar la
presuncin de paternidad. "sta impugnacin preventiva@ respecto de la
cual no corre plazo de caducidad alguno@ ya que es una mera facultad
que se otorga al marido@ determinar que al inscribirse el nacimiento
del hi6o no sur6a la presuncin de paternidad@ salvo que la accin sea
rechazada.
A"-ecto" -roce"ale". "l 6uicio tramitar por la va ordinaria. 2a
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%
demanda deber ser dirigida contra el hi6o@ a quien se designar un
tutor especial@ y tambin contra la madre@ pues la sentencia@ si acoge la
demanda@ dar carcter e!tramatrimonial a su vnculo con el hi6o.
o 3ara que resulte admisible la demanda@ se deber acreditar
previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.
o %odos los medios de prueba son admitidos en este 6uicio. .in
embargo@ no ser suficiente la sola declaracin de la madre.
Acci)n del (ijo. "l hi6o tambin puede impugnar en todo tiempo la
paternidad atribuida al marido de su madre. .u accin no prescribe ni
caduca. Deber ser dirigida contra el padre@ pero tambin contra la
madre.
.i el hi6o es menor adulto podr solicitar autorizacin 6udicial para
promover la demanda.
Acci)n de lo" (eredero" del marido. 2a ley permite impugnar la
paternidad a los herederos del marido@ si ste falleci antes de
transcurrir el plazo de caducidad. "n cambio@ no se faculta a interponer
la demanda a los herederos del hi6o. "n casos de fallecimiento del
marido o del hi6o que demandaron@ los herederos podrn continuar la
accin.
Rec(a8o de la demanda. 2a madre@ o el tutor especial que se designe
al hi6o@ podrn pedir el rechazo de la demanda de negacin@ por haber
conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su
mu6er@ o si despus del nacimiento reconoci e!presa o tcitamente al
hi6o@ o consinti que se le diera su apellido.
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Im-u*naci)n 5 nulidad del reconocimiento: "l reconocimiento de los
hi6os e!tramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hi6o y por
quienes tienen inters en hacerloH esto es@ por razones hereditarias.
"sta accin@ que tramitar por 6uicio ordinario@ est destinada a
demostrar que no es cierto Len el plano biolgicoM que el reconocido sea
hi6o de quien practic el reconocimiento.
$uando la accin la intenta el hi6o@ no e!isten plazos de caducidad o
prescripcin. $uando actan otros interesados@ rige el plazo de
prescripcin de dos aKos desde que quien acta ha tomado
conocimiento del acto de reconocimiento.
Guien ha practicado el reconocimiento tambin podr pedir la nulidad
alegando vicios del consentimiento.
Im-u*naci)n de la maternidad: 2a accin se podr fundar en que
hubo sustitucin de hi6o o suposicin de parto.
.e confiere la accin a todos aquellos que tienen un inters legtimo@
incluyendo al propio hi6o@ al marido de la mu6er@ a los herederos y a los
parientes de la madre.
2a madre o el marido no podrn actuar si como fundamento de su accin
seKalan que deliberadamente anotaron al hi6o como suyo@ sabiendo que
no lo era.
%ratndose de filiacin matrimonial@ la demanda debe ser dirigida contra
la madre y tambin contra su marido@ ya que@ anulado el vnculo de
maternidad@ caer la presuncin de paternidad que la ley crea respecto
de aquel y se e!tinguir el vnculo de filiacin entre el marido y el hi6o.
Reclamaci)n de la 1iliaci)n matrimonial 5 e<tramatrimonial
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&
Guien no ha sido reconocido como hi6o tiene a su alcance la accin de
reclamacin de filiacin.
2a accin puede ser dirigida contra la madre@ el padre@ o contra ambos.
"n caso de reclamarse por una filiacin matrimonial no establecida@
se tratar de demostrar la maternidad@ pues siendo la madre mu6er
casada@ legalmente se presume la paternidad del marido. 2a accin
debe dirigirse contra ambos esposos. .i se reclama el vnculo de
filiacin con mu6er que no estaba casada al tiempo del nacimiento
del actor@ slo contra ella se dirigir la accin.
"l hi6o puede reclamar la filiacin en todo tiempo. 2os herederos del
hi6o tendrn como plazo para demandar el tiempo que falte para
llegar a los dos aKos posteriores a la mayora de edad@
recuperacin de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en
que se podra fundar la demanda@ del hi6o fallecido.
2a posesin de estado es un medio ms dentro del conte!to
probatorio Ltiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de
emplazar en el estado de hi6oM.
.i durante el perodo de la concepcin@ el demandado haba vivido
en concubinato con la madre del actor que reclama su filiacin@ se
presumir la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.
"l hi6o que no fue espontneamente reconocido por su progenitor y
que debe reclamar 6udicialmente su filiacin@ tiene derecho a
demandar el resarcimiento por los daKos y per6uicios sufridos.
$.?DERECHO DE ALIMENTOS
$.1.?Conce-to
"l concepto 6urdico de QalimentosQ no es igual al vulgar@ porque comprende no
slo el sustento LcomidaM sino tambin los vestidos@ la habitacin@ la enseKanza
bsica y media y los costos del aprendiza6e de alguna profesin u oficio. As se
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colige del anlisis del artculo :1: del cdigo civil.
"l legislador no ha definido lo que entiende por alimentos@ pero ha dado una clara
idea de ellos en el artculo :1:? O2os alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin socialP Linc. /RM
O$omprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aKos
la enseKanza bsica y media@ y la de alguna profesin u oficio. 2os alimentos que
se concedan segn el artculo ::1 al descendiente o hermano mayor de veintin
aKos comprender tambin la obligacin de proporcionar la enseKanza de alguna
profesin u oficioP.
%omando pie en lo dicho en el artculo :1:@ y relacionndolo con los artculos :19
y ::N@ 'amos define el derecho de alimentos como Oel que la ley otorga a una
persona para demandar de otra@ que cuenta con los medios para
proporcionrselos@ lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a
su posicin social@ que debe cubrir a lo menos el sustento@ habitacin@ vestidos@
salud@ movilizacin@ enseKanza bsica y media y aprendiza6e de alguna profesin
u oficioP.
$.$.?Cla"i1icaci)n
2os alimentos pueden clasificarse de diversos modos?
aM Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la
voluntad de las partes@ pueden ser?
alimentos voluntariosH y
alimentos legales o forzososH
bM Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el 6uicio o en forma
definitiva@ los alimentos legales pueden ser?
provisionales o
definitivosH
cM &tra clasificacin@ ms propia de las pensiones de alimentos que del
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"
derecho en s@ es la que distingue entre?
pensiones futuras y
pensiones devengadas.
$.$.1.?Alimento" le*ale" o 1or8o"o" 5 alimento" #oluntario"
2os primeros son los que establece la leyH voluntarios@ los que emanan del
acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.
"sta distincin es muy importante. "l $digo en el ttulo 5B###@ del 2ibro #@ artculos
:1/ y siguientes@ ha reglamentado nicamente los alimentos legales. 2a
denominacin del %tulo es ODe los alimentos que se deben -or le5 a ciertas
personasQ. 4 el artculo ::A seKala que las disposiciones de este ttulo no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento
o por donacin entre vivosH acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del
testador o donante@ en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
$.$.$.?Alimento" -ro#i"orio" 5 de1initi#o"
3rovisorios son los que el 6uez ordena otorgar mientras se ventila el 6uicio de
alimentos@ desde que en el mismo 6uicio el que los demanda ofrezca fundamento
plausible Lart. :1AM. "n cambio son alimentos definitivos@ los que se determinan
en una sentencia definitiva firme.
$.$./.?Alimento" -ro#i"orio" en 1a#or de lo" (ijo" menore"
"l artculo 8R de la ley />.9N7@ contiene reglas especiales respecto de los
alimentos provisorios en favor de los hi6os menores. "stablece que en los 6uicios
en que se solicitaren alimentos a favor de los hi6os menores del demandado@
siempre que e!ista fundamento plausible del derecho que se reclama@ el 6uez
de6er; decretar los alimentos provisorios que correspondan@ una vez
transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de
la demanda. "n el inciso 1R se aclara que Ose entender que e!iste fundamento
plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y
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no e!ista una manifiesta incapacidad para proveerP.
$.$.=.?Alimento" 1uturo" o de#en*ado"
Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas Lo atrasadasM. "sta
distincin es muy importante@ porque@ las primeras tienen caractersticas
totalmente diferentes a las segundas.
$./.?Re9ui"ito" del derec(o de alimento"
E"tado de nece"idad en el alimentario.
"ste requisito lo establece el artculo ::N? Q2os alimentos no se deben
sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin socialP.
Bue el alimentante ten*a lo" medio" nece"ario" -ara otor*arlo".
As se desprende del artculo :19? Q"n la tasacin de los alimentos se
debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus
circunstancias domsticasQ. #ncumbe la prueba de que el alimentante tiene
los medios para otorgar los alimentos@ a quien los demanda LalimentarioM.
3or e!cepcin@ la ley de Abandono de Familia y 3ago de 3ensiones
alimenticias@ 2ey />.9N7@ en su artculo :R@ inc. /R@ presume que el
alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre. "sta es una presuncin simplemente legal@ que
slo opera cuando entre el alimentante y alimentario e!iste el parentesco
indicado. Agrega dicho art. :R que Oen virtud de esta presuncin@ el monto
mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante.
%ratndose de dos o ms menores@ dicho monto no podr ser inferior al
:NW por cada uno de ellos Linc. 1RM. 2o anterior es sin per6uicio de lo
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#
dispuesto en el artculo AR inc. /R@ que impide al tribunal fi6ar como pensin
una suma o porcenta6e que e!ceda del 8NW de las rentas del alimentante
Lart. :R inc. :RM.
$.=.?!uente le*al.
$omo estamos hablando de alimentos legales@ es incuestionable que tiene que
e!istir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. 2a norma principal es
el artculo :1/ del $digo $ivil. 3ero no es la nica. 0ay otros casos? e6. artculo
1R inc. :R de la 2ey />.9N7@ que confiere alimentos a la madre del hi6o que est por
nacerH 2ey de Guiebras@ art. ;> inc. >R@ etc.
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Ca"o" del artculo /$1
"sta disposicin establece? Q.e deben alimentos?
/R Al cnyugeH
1R A los descendientesH
:R A los ascendientesH
>R A los hermanosH y
8R Al que hizo una donacin cuantiosa@ si no hubiere sido rescindida o revocada.
2a accin del donante se dirigir contra el donatario.
*o se deben alimentos a las personas aqu designadas@ en los casos en que una
ley e!presa se los niegueQ.
$.=.1.?Orden de -recedencia -ara demandar alimento"
"l $digo ha reglamentado en el artculo :1;@ la situacin que se produce cuando
se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas@ por e6emplo? una
mu6er casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido Lart. :1/ *R /M@
pero tambin a sus ascendientes Lart. :1/ *R :MH si tiene descendientes podra
demandarlos de stos Lart. :1/ */ 1MH y si hizo una donacin cuantiosa@ al
donatario Lart. :1/ *R 8M@ etc.
$.=.$.?O6li*aci)n de otor*ar alimento" a lo" nieto"
"l artculo :R de la ley />.9N7@ inciso final@ establece que $uando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las
necesidades del hi6o@ el alimentario podr demandar a los abuelos@ de
conformidad con lo que establece el artculo 1:1 del $digo $ivil. 2uego la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria@ pues la obligacin corresponde en
primer trmino a los padres.
3or su parte@ el referido artculo 1:1 prescribe que 2a obligacin de alimentar y
educar al hi6o que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos
padres@ a sus abuelos@ por una y otra lnea con6untamente.
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$
$.,.?Caracter"tica" del derec(o de alimento"
"l derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters?
/. "s intransferible e intransmisible Lart. ::>MH
1. "s irrenunciable Lart. ::>MH
:. "s imprescriptible. .e podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre
que en ese momento se cumplan las e!igencias legalesH
>. "s inembargable Lart. /;/7 *R 9 del $digo $ivil y >>8 *R : del $digo de
3rocedimiento $ivilMH
8. *o se puede someter a compromiso Lart. 119 del $digo &rgnico de
%ribunalesMH
;. 2a transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada 6udicialmente
Lart. 1>8/M.
$.0.?Caracter"tica" de la o6li*aci)n alimenticia
2a obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales?
/. *o se puede e!tinguir por compensacin. As lo seKale el artculo ::8? Q"l que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el
demandante le deba a l. 4 esta misma idea est reiterada en el artculo /;;1
inciso 1R.
1. 2a obligacin alimenticia es intransmisible. 3or lo menos as es para un sector
importante de la doctrina. "llo@ porque de acuerdo al artculo //;7 Qlos alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria@
menos cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los
partcipes en la sucesinQ.
$.3.?!orma" de o6tener el cum-limiento de una re"oluci)n 9ue orden) el
-a*o de alimento".
2a ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensin de
alimentos.
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1C En -rimer lu*ar, "e -uede demandar
ejecuti#amente al alimentante. El artculo // de
la 2ey />.9N7@ establece que Qtoda resolucin
6udicial que fi6are una pensin alimenticia o que
aprobare una transaccin ba6o las condiciones
establecidas en el inciso :R tendr mrito e6ecutivo.
.er competente para conocer de la e6ecucin el
tribunal que la dict en nica o en primera instancia
o el del nuevo domicilio del alimentario.
"l artculo /1 de la ley reglamenta diversos aspectos de este 6uicio e6ecutivo.
$C .e puede obtener tambin el pago@ recurriendo al
artculo 7R de la ley />.9N7? 2as resoluciones
6udiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un traba6ador dependiente
establecern@ como modalidad de pago@ la
retencin por parte del empleador. 2a resolucin
6udicial que as lo ordene se notificar a la persona
natural o 6urdica que@ por cuenta propia o a6ena o
en el desempeKo de un empleo o cargo@ deba
pagar al alimentante su sueldo@ salario o cualquier
otra prestacin en dinero@ a fin de que retenga y
entregue la suma o cuotas peridicas fi6adas en ella
directamente al alimentario@ a su representante
legal@ o a la persona a cuyo cuidado est.
/C Finalmente@ si@ decretados los alimentos por
resolucin que cause e6ecutoria@ en favor del
cnyuge@ de los padres@ de los hi6os o del adoptado@
el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en
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%
la forma pactada u ordenada o hubiere de6ado de
pagar una o ms cuotas@ el tribunal que dict la
resolucin deber a peticin de parte o de oficio y
sin ms trmite imponer al deudor como medida de
apremio@ el arresto nocturno entre las veintids
horas de cada da hasta las seis horas del da
siguiente@ hasta por quince das. "l 6uez podr
repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago
de la obligacin Lart. /> inc. /RM. .i el alimentante
infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligacin alimenticia despus
de dos perodos de arresto nocturno@ el 6uez podr
apremiarlo con arresto hasta por quince das. "n
caso de que procedan nuevos apremios@ podr
ampliar el arresto hasta por treinta das Linc. 1RM.
#gualmente el 6uez puede dictar orden de arraigo en
contra del alimentante Linc. 8RM.
E<tinci)n de la o6li*aci)n de -a*ar alimento"
"l artculo ::1 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario@ continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda Linc. /RM.
O6li*acione" entre -adre" e (ijo"
2a autoridad paterna@ en particular es un efecto recproco@ es decir@ se trata de
derechos de los padres e hi6os y de los deberes recprocos de unos y otros
$ Deber de respeto y obediencia
$ Deber de cuidado
$ 2os padres deben atender el cuidado personal@ 2a crianza y educacin de
los hi6os.
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$ Derecho T Deber del padre de elegir la educacin del hi6o.
$ Derecho de los padres para corregir a los hi6os.
$ Derecho T Deber de Bisitas
$ L'elacin Directa y 'egularM
LA ADOCI&N
INTRODDCCI&N
"l presente traba6o concerniente a la 2egislacin sobre el instituto 6urdico de la
adopcin@ es una institucin propia del derecho de menores y derecho de la
familia.
Desde tiempos remotos los "stados se han preocupado por los derechos del niKo
ya que ellos son el presente y el futuro de los "stados@ todos los peruanos
deseamos el bienestar y una patria donde no e!istan niKos abandonados@ niKos
en las calles@ niKos e!plotados.
3ara solucionar el problema de los niKos abandonados surge la adopcin de los
menores desde tiempos antiguos antes de $risto.
2a adopcin como medida de proteccin del niKo y adolescente ba6o vigilancia del
"stado. .e encuentra estipulado en el Actual $digo de los *iKo y Adolescentes
en los artculos //8 al /:1. L2ey 1A::A de fecha NA de Agosto del 1NNNM
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN '
&
Finalmente invocamos al cumplimiento de las disposiciones legales que previenen
el bienestar familiar respecto al abandono de niKos y a las adopciones.
Lo" Alumno".
I.LA ADOCI&N
CONCETO DE ADOCI&N
2a adopcin es la creacin de una filiacin artificial por medio de un acto
condicin@ en el cual se hace de un hi6o biolgicamente a6eno@ un hi6o propio.
ETIMOLOEFA:
3roviene de la palabra latina QAdoptioQ.
"n el $digo de los *iKos y Adolescentes@ en su artculo //8 se define a la
Adopcin comoH Q,na medida de proteccin al niKo y al adolescente por la cual@
ba6o la vigilancia del "stado se establece de manera irrevocable la relacin
paterno T filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
"n consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hi6o del adoptante y de6a de
pertenecer a su familia consanguneaQ.
"s con actos de amor que se crea un vnculo irreversible entre los niKos y
adolescentes as como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus
familias.
%cnicamente la adopcin es una medida de proteccin a las niKas@ niKos y
adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
II.ANTECEDENTES HIST&RICOS
DERECHO ANTIEDO
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*o se conoce pas civilizado en donde no se haya establecido normas lega6os
en forma indumentaria.
>NNN A. $.@ surgen las civilizaciones en "gipto y .umeria@ en ellas ya e!istan
acciones de represin contra menores y proteccin a favor de ellos. "n cuanto
a las primeras@ recordemos que en la Diblia el "!odo@ nos da a conocer cmo
los "gipcios esclavizaron cruelmente a los #sraelitas@ y dispusieron que cuando
los que atendan los partos sirvieran a los hebreos se fi6asen en el se!o del
recin nacido estipulando que@ Q.i era niKa de6arle vivir pero si es niKo
mtadloQ. .in embargo@ las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo
que el 'ey de "gipto les haba ordenado@ sino que de6aron vivir a los niKos.
Fue en esta poca cuando un hombre de la tribu de 2evi@ se cas con una
mu6er de la misma tribu@ la cual qued embarazada y tuvo un hi6o. Al ver que
era el niKo hermoso@ lo escondi durante tres meses@ pero al ver que no lo
poda tener escondido por ms tiempo@ lo tomo@ lo puso en un canastillo de
<unco@ seguidamente le tap todas las rendi6as con asfalto natural y brea@ para
que no le entrara agua y luego puso al niKo dentro del canastillo para
posteriormente de6arlo entre 6uncos a orillas del ro Abilo@ adems de6o a una
hermana del niKo para que se quedara a una distancia prudencial y estuviera
al tanto de lo que pasar con l. 2uego de pasado un tiempo y de haberse
deslizado el canastillo por el ro la hi6a del Faran al momento de baKarse en
el ro y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta vio el canastillo. 2a hi6a
del Faran llamada %ermala al abrir el canastillo y ver que ah dentro haba un
niKo llorando@ sinti compasin por l y di6o Qeste es un niKo llorandoQ. )s
adelante aquel niKo adoptado se convertira en )oiss@ cuyo nombre traducido
significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.
'ecordemos que los "gipcios condenaban al padre cuyos maltratos
ocasionaban la muerte del hi6o@ a permanecer abrazando al cadver durante
tres das. Frente a ellos@ vemos que los Crabes enterraban vivas a las
primognitas Lmu6eresM que nacan@ por que consideraban un signo fatal para
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"
la estabilidad de la familia. "ntre los griegos la 3atria potestad estaba
subordinada a la ciudad. "l menor perteneca a la ciudad@ la cual e!iga una
educacin adecuada para que sirviese con eficacia a la comunidad.
2os niKos abandonados fueron ayudados por primera vez en 'oma mediante
ho6as de asistencia instituidas desde los aKos /NN D.$. por %ra6ano y Adriano@
para solventarles sus ms vitales necesidades.
Q"n el Derecho 'omano en el perodo de <ustiniano@ se distingua : perodos
en la edad? uno de irresponsabilidad absoluta hasta los A aKos@ llamado de la
infancia y el pr!imo a la infancia LinfantilM hasta /N aKos y medio en el varn y
9 aKos y medio en la mu6er. "l infante no poda hablar@ an no era capaz de
pensamiento criminal@ el segundo correspondiente a la pro!imidad de la
pubertad@ hasta los doce aKos en la mu6er y en el varn hasta los /> aKos@ en
que el menor no poda an engendrar@ pero en el cual la incapacidad de
pensamiento poda ser avivada por la malicia@ el impber poda ser castigadoH
y el tercero de la 3ubertad hasta los /7 aKos e!tendido despus hasta los 18
aKos@ denominado de minoridad@ en que eran castigados los actos delictuosos
cometidos por los menores@ estableciendo slo diferencias en la naturaleza y
en la calidad de la penaQ
.egn el antiguo criterio de los romanos@ el infante era literalmente@ el que no
poda hablar. $omo se ha indicado en la poca de <ustiniano la infancia
terminaba a los A aKos y la impubertad@ a los /> aKosH profari significo
entonces pronunciar palabras cuyo sentido no se entenda y no como antes@
que era no hablar.
Durante la poca de $onstantino LaKo :/8 D.$.M se protegi a los niKos
desamparados y ba6o la influencia del $ristianismo se crearon los primeros
establecimientos para niKos en situacin difcil.
"n 'oma surge la 3atria potestad como un derecho de los padresH sobre todo
del padre@ en relacin con los hi6os en derechos sobre la vida y la propiedad
del mismo.
"n 'oma surge la adopcin de caracteres definidos. 2os romanos la
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sistematizaron y le dieron gran importancia@ considerndose por tanto la
adopcin como de origen romano? Q2a adopcin surge de una necesidad
religiosa? $ontinuar el culto domstico a los antepasados@ el mismo que debi
ser realizado por un varnQ.
$on6untamente con el motivo religioso coe!ista el inters poltico@ ya que slo
el varn poda e6ercerlo@ tal es el caso de la adopcin de &ctavio por $esar y
la de *ern por $laudio en 'oma. &tros motivos como el de pasar de la
calidad de 3lebeyo a 3atricio o viceversa@ el inters econmico@ etc.@ dieron
vigencia a esa adopcin la misma que era establecida en beneficio del
adoptante y del grupo social al cual este perteneca resultando el adoptando
un medio del cual se serva un individuo o familia para darse un sucesor de los
bienes@ del nombre@ de las tradiciones aristocrticas y del culto de los
antepasados familiares. 2a palabra adopcin en 'oma se convirti en una voz
genrica@ y se distinguieron 1 especies? adrogacin@ que se aplica a los 6efes
de familia a sui uiris@ y la adopcin propiamente dicha@ aplicable a los alieni
uiris o hi6os de familia. 3or la primera el adoptado pasaba con todos sus
bienes y con las personas que de l dependan@ a la familia del adoptante. 2a
segunda en cambio@ se hizo a travs de una forma ficticiaH la mancipalia@
alienato@ per a est et libran@ que destrua la patria potestyad y la #n <ure $esto@
por la que el magistrado declaraba que el hi6o perteneca@ como tal al
adoptante. "n los ltimos tiempos de la 'epblica se introdu6o la costumbre de
declararla testamentariamente@ en la misma que se consideraba como hi6o de
un ciudadano determinado@ como hizo por e6emplo <ulio $sar respecto a
&ctavio@ pero entonces era precisa la ratificacin por un plebiscito ni aun as@
tal forma de adopcin slo otorgaba derechos hereditarios.
Q"l Derecho (ermnico@ conoci un tipo especial de adopcin@ realizada
solemnemente ante la asamblea a travs de varios ritos simblicos y con
efectos ms bien de orden moral que 6urdico.
Al ponerse en contacto con el derecho romano@ los germanos encontraron en
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#
la adopcin de este un modo adecuado de suplir la sucesin testamentaria@
que desconocaQ
DERECHO MEDIEGAL
Durante la "dad )edia sostuvieron diferentes mtodos de proteccin a favor
de los menores de edad. 2os *lo"adore" indicaban que los delitos cometidos
por los menores no deban sancionarse sino cuando stos cumplieran la
mayora de edad. 2os *ermano" indicaron que no poda imponerse al
delincuente ciertas penas@ como la de muerte y otras graves@ y as lo dispuso
el vie6o $digo .a6n. 2a 2ey $arolina@ que ordenaba remitir el caso del que a
causa de su 6uventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que haca@
sometindolo al arbitrio de los peritos en derecho.
2os pueblos del medioevo@ consideraron la inimputabilidad en los primeros
aKos@ an cuando las leyes no la establecieran. "n esa poca no poda el niKo
cometer ciertos hechos@ como la falsedad@ la violacin@ el rapto y el adulterio.
"l Derecho cannico reconoci la irresponsabilidad de los menores hasta los A
aKos cumplidos@ y de esta edad hasta los /> aKos@ se aplicaba una pena
disminuida@ atendindose su responsabilidad@ sin embargo dividi a los
canonistas en 1 tendencias? unos sustentaron la tesis de que lo era si es que
obraba con discernimiento@ y otros defendieron la imputabilidad siempre@
aunque castigndole en forma atenuada.
Q"l 3arlamento de 3ars en />81@ estableci el principio de que los seKores
deban de participar en el mantenimiento de los niKos pobres. Dos figuras
resplandecen en el siglo de las 2uces en FranciaH Bicente de 3aul y <uan
Dudos@ quienes fundaron establecimientos para niKos abandonados.
"n el siglo 5#B se fund HEl -adre de lo" (uIr1ano"H una institucin
destinada a la educacin correctiva y la capacitacin profesional de los
menores delincuentes y desamparados en /A9:. "n />NA "e cre) un ju8*ado
de (uIr1ano" y en />/N San Gicente !errer constituyo una cofrada que
atenda en un asilo a niKos abandonados por sus padres. ,n siglo ms tarde
igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Gicente de
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aAl.
"n #nglaterra@ la situacin en el )edioevo y el 'enacimiento era seme6ante al
resto de "uropa. "n el siglo 5@ ante el primer robo@ los padres deban de
garantizar la futura honestidad del autor del delito y si era menor de /8 aKos@
6urar que no reincidira. .i los parientes no lo tutelaban@ el adolescente era
aprisionado para pagar su culpa.
$uando se produca un nuevo delito era conducido a la horca como los
mayores.
DERECHO MODERNO
"n 13J/ el a-a Clemente 'I con fines de correccin@ enmienda@ formacin
profesional y moral@ crea el hospicio de San Mec(elle en Roma.
"n el vie6o Derecho "spaKol@ las partidas hicieron una distincin entre los
delitos de lu6uria y los dems acerca de la edad@ hacen muy curiosos
comentarios los (losadores de esta ley de 3artidas del siglo 5###@ porque si
cesase la presuncin de que antes de los /> aKos fuere el niKo pber@ debera
ser castigado. "l autor menciona la cita de .an (regorio en sus dilogos@
quien cuenta que un niKo de 9 aKos de6 embarazada a su nodriza@ <uan de
Anam@ recuerda que .an <ernimo en su carta a Biltalpbro@ dice que .alomn
y Achaz procrearon hi6os a los // aKos@ y aKade luego que una mu6erzuela cri
a un niKo abandonado sirvindole de nodriza@ y como el niKo durmiese con ella
hasta la edad de /N aKos sucedi que habiendo la mu6er bebido ms de lo que
permite la templanza@ impulsado despus por su liviandad@ con torpes
movimientos e!cit al niKo para el coito. 3or todo esto unos opinaban que el
menor de /> aKos deba ser penado por estupro@ y los otros se atenan al te!to
de la partidas que negaban toda la pena desde /A:>@ en .evilla@ se procuraba
mantener bibliografa del menor para resolver su caso.
DERECHO CONTEMORANEO
"n Alemania desde /7::@ se establece institutos modelos para la readaptacin
de menores.
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$
"n #nglaterra en /78> se determin la rehabilitacin en centros separados para
los menores delincuentes. "n "spaKa los menores fueron recluidos en la
crcel comn@ lo que se rectific por su fracaso en nuevas leyes en /9N>.
"n 'usia@ una 2ey en /79A indicaba que el 6uicio de los menores infractores
entre los /N y /A aKos deba hacerse a puertas cerradas y en audiencia
especial con participacin de los padres@ debiendo aplicarse medidas
pedaggicas y por opcin sanciones penales correctivas. "s un precedente@
con equivalencia en otras naciones@ de la discrecin con que relativas a la
minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del presente. .e
aspira a reemplazar totalmente la idea de represin@ e!pansin o
responsabilidad moral@ por la instauracin de un sistema psico = pedaggico
tutelar y proteccionista@ que pueda e!tenderse no slo a los hechos ilcitos de
menores sino a si mismo@ a situaciones de menores en peligro material y
moral.
LOS CONERESOS ANAMERICANOS
Desde los tiempos muy remotos en este planeta llamado tierra se han venido
haciendo a travs de congresos y de reuniones nacionales. Declaraciones a
favor de los niKos. "n Amrica se realizaron en /9/; en la ciudad de Duenos
Aires Argentina@ en /9/9 en )ontevideo T 'epblica de ,ruguay@ en /911 en
los "stados ,nidos@ en /91> en .antiago de $hile@ 'epblica de $hile@ en
/91A en la 0abana 'epblica de $uba@ en /9:N en 2ima T 3er@ en /9>7 en
/9>7 en $aracas T Benezuela@ en /988 en la ciudad de 3anam@ en /989 en
Dogot T $olombia@ en /9;: en )ar de 3lata T Argentina@ en /9;7 en Guito T
"cuador@ en /9A: en .antiago de $hile T 'epblica de $hile@ en /9AA en
)ontevideo T ,ruguay@ en /97> en Fashington T "stados ,nidos.
,na 'esolucin del tercer congreso panamericano del *iKo inspir la creacin
de la oficina internacional panamericana del niKo@ la misma que tuvo su sede
en )ontevideo@ y pas a ser e6e del sistema de congresos panamericanos
sobre la infancia@ posteriormente en agosto de /918 fue rebautizado como el
#nstituto #nternacional de 3roteccin a la infancia y contina funcionando hasta
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el presente con el nombre de #nstituto #nteramericano del *iKo@ con sede en
)ontevideo@ como organismo especializado de la organizacin de "stados
Amricanos.
Durante el devenir de los /; $ongresos 3anamericanos del *iKo podemos
seKalar dos etapas@ la primera comprendida entre />/; a /9:8@ denominado la
etapa del niKo impuro. 2a segunda etapa comprendida entre /91> y /9;7.
$onocida como la del niKo peligroso.
"n esta etapa se busca al niKo ideal en contraposicin con el niKo real que
e!iste hasta ahora en Amrica@ se trata de la eugenecia@ de los temas de la
pureza racial@ se considera la leche materna como uno de los productos
ideales para la alimentacin del niKo@ se trata de la gravedad que significo el
aumento de la tuberculosis y otras enfermedades infecto contagiosas que
llevan a la muerte a numerosos niKos@ del estado paternalista@ de la proteccin
que precisa las madres y niKos obreros@ finalmente de aquel "stado que debe
de tener la virtud de ser paternalista@ una legislacin codificada en la que se
trata del abandono@ de la adopcin@ de los tribunales de menores@ de la
correccin y prevencin.
2os que participaron en los diferentes eventos en este lapso fueron los
protagonistas que persiguieron una misin redentora la realizacin del ms
bello humano@ a consecucin y el me6oramiento de la QespecieQ iba variar la
calidad QDiolgicaQ de los niKos latinoamericanos. Q"n la tierra de Amrica
germinan vigorosamente todas las semillas. "s menester sin embargo@
seleccionar lo que se siembra@ si hubiese un acto sobre natural y escogiera a
los me6ores para perpetrar la especie@ as se manifestaron en el congreso de
/91>.
"n el 3er en /9;1 se promulgo el $ongreso de menores y adopt entre otras@
la Declaracin de &portunidades del *iKo@ del B### $ongreso 3anamericano de
/9>1. 3ara esta etapa ya no van a ser actores solamente los profesionales
que hemos mencionado sino que van a intervenir socilogos@ antroplogos@
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%
psicopedagogos@ estadistas@ asistencias sociales@ etc. van a asistir e!pertos en
la problemtica de menores. "s bueno hacer notar que en el B### $ongreso
3anamericano del *iKo se resuelve reiterar y reafirmar los ob6etivos de
Amrica para con sus niKos y reasegurar que estos ob6etivos tengan un lugar
principal para la 6usta y verdadera paz que anhelan los pases de Amrica.
III.ACCI&N INTERNACIONAL
a. )edidas para establecer la paz@ la seguridad colectiva enunciada en la
tercera reunin de )inisterios de 'elaciones "!teriores de la 'epblicas
Americanas en las siguientes declaraciones?
1. Gue la paz del mundo ha de estar basada sobre los principios de
respeto al derecho@ 6usticia y cooperacin que inspira a las naciones
de Amrica.
2. Gue un nuevo orden pacfico ha de sustentarse en principios
econmicos que hagan equitativo y durable el trfico internacional
con igualdad de oportunidades para todas las naciones@ que la
seguridad colectiva ha de fundarse no slo en instituciones polticas
sino en sistemas econmicos 6usto@ eficaces y liberales.
ACCI&N NACIONAL
a. ,na poltica nacional que asegure la oportunidad econmica a
todos@ un salario equitativo y un equilibrio 6usto entre la produccin y
el consumo para que puedan resultar utilidades de acuerdo con los
productores y un nivel de vida que favorezca a todos.
b. 3recauciones de seguridad social contra los riesgos de muerteH
enfermedad y cesanta.
c. Disposicin de asistencia pblica para los que tienen oportunidades
de conseguir empleo remunerado y la seguridad social para un nivel
de vida adecuado.
"n los $ongresos de /9A:@ /9AA@ /97> se seKalaban algunas e!presiones
clave? anemias@ nutricionales de privacin@ desnutricin irreversible@
situacin irregular@ estrategia de sobrevivencia@ grupos de riesgo@
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infraestructura de la violencia@ niKos vulnerables@ persona deficitaria@
sociedad marginalizadora@ pobreza crtica@ zona marginal.
"n el $ongreso de /9AA en $hile@ se afirmaba que la problemtica del
menor en situacin irregular tiene su causa principal en las contradicciones
socio T econmicas de nuestros pases@ solo superables con una profunda
transformacin de nuestra estructura.
"n este congreso se opin que para corregir esta situacin y adoptar
medidas de 6usticia social@ as como poder llenar la canasta familiar@ o el
otorgamiento de prstamos para la adquisicin de viviendas y para apoyar
a las clases menos favorecidas con apoyo social. "l menor necesita el
apoyo de su familia y de la comunidad y del "stado a travs de acciones y
polticas planificadas a travs del tiempo y en el espacio.
"n el $ongreso de )ontevideo en /97> en la ciudad de Fashington se
plantearon estrategias diversas?
1. Gue la familia sea el intermediario necesario y conveniente entre el
niKo y los medios de comunicacin.
2. Gue la familia asegure la educacin del menor 6unto con el "stado.
3. Gue el "stado re encargue a la familia y a la comunidad el cuidado
de los menores que deambulan.
4. Gue en los planes nacionales de educacin el punto de partida sea
la educacin para la familia.
5. Gue se realicen campaKas para la promocin de la vida en familia.
6. Gue en la institucin familiar se de el marco indispensable para el
desarrollo fsico@ afectivo y familiar del individuo y como fundamento
de la sociedad ordenada.
7. Gue la salud es importante para el desarrollo armnico integral de la
familia para formar una unidad indisoluble.
8. Gue la comunidad sirva para 6ugar un papel significativo en el control
de los factores biolgicos y sociales para promover la salud de los
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&
niKos.
IG.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOKRE LOS DERECHOS DEL
NILO
Desde tiempos remotos que no se precisa la fecha se ha venido haciendo
declaraciones a favor de los niKos@ declaraciones nacionales@ internacionales@
veamos : fundamentales?
DECLARACI&N DE EINEKRA
2a primera declaracin sistemtica fue compuesta por la pedagoga .uiza
"nglontine <ebb y el 17 de setiembre de /91>@ la Asamblea de las *aciones@ la
denomino QDeclaracin de (inebra@ la cual fue una respuesta de esperanza frente
al holocausto que significo la primera guerra mundial@ era una esperanza de paz.
$uando estall la segunda guerra mundial en /9:9 las declaraciones se
convirtieron en un simple papel sin valor.
2a declaracin de (inebra consta de 8 puntos. "llos son los siguientes?
I."l niKo debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera
normal@ fsica y espiritualmente.
##."l niKo hambriento debe ser alimentado@ el enfermo debe ser asistido@ el
retrasado debe ser estimulado@ el e!traviado debe ser conducido@ el
hurfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.
###."l niKo debe recibir el apoyo en poca de calamidad.
IV."l niKo debe ser dotado de medios con que ganarse la vidaH debe ser
protegido contra la e!plotacin.
V."l niKo debe ser educado y sus me6ores cualidades deben ser puestas al
servicio de sus hermanos.
DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HDMANOS
"l / de diciembre de /9>7 fue proclamada por las naciones unidas@
denominndola Declaracin de los Derechos del 0ombre siendo cambiado el
%tulo el N8 de febrero de /981@ la Declaracin de los Derechos 0umanos consta
de un prembulo y :N artculos.
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DECLARACI&N DE LOS DERECHOS DEL NILO
Fue aprobada por la asamblea de las naciones unidas el 1N de noviembre de
/989. .u te!to es el siguiente contiene /N principios?
rinci-io I
"l niKo disfrutar de todos los derechos enunciados en esta declaracin. "stos
derechos sern reconocidos a todos los niKos sin e!cepcin alguna ni distincin o
discriminacin por motivos de raza@ color@ se!o@ idioma@ religin@ opiniones
polticas@ nacionalidad o posicin social@ posesin econmica@ nacimiento de otros
motivos de l o de su familia.
rinci-io II
"l niKo gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y
servicios dispensando todo ello por la 2ey y otros medios@ para que pueda
desarrollarse fsica@ mental@ moral@ espiritual@ socialmente en forma saludable y
normal en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar la ley con este fin@ la consideracin fundamental ser el inters
superior del niKo.
rinci-io III
"l niKo tiene el derecho desde su nacimiento a su nombre y a una nacionalidad.
rinci-io IG
"l niKo debe gozar de beneficios de la seguridad social@ tendr derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud@ la madre y el recibirn cuidados especiales@ incluso
prenatal y postnatal.
rinci-io G
"l niKo fsico o mentalmente impedido o que sufra algn impedimento social debe
recibir tratamiento@ la educacin y el cuidado especial@ que requiere.
rinci-io GI
"l niKo para el pleno@ armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y
comprensin.
rinci-io GII
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"
"l niKo tiene derecho a recibir educacin que ser gratuita@ obligatoria por lo
menos en etapas elementales.
"l inters superior del niKo debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin@ dicha responsabilidad incumbe en
primer trmino a sus padres.
"l niKo debe disfrutar plenamente de 6uegos y recreaciones para lograr el fin
perseguido.
rinci-io GIII
"l niKo debe@ en todas las circunstancias@ figuras entre los primeros que reciban
proteccin y socorro.
rinci-io I'
"l niKo debe ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y e!plotacin.
*o se le permitir al niKo traba6ar antes de una edad adecuada.
rinci-io '
"l niKo debe ser protegido contra las prcticas que puede fomentar la
discriminacin racial@ religiosa o de cualquier otra ndole@ debe ser educado en un
espritu de comprensin@ tolerancia@ amistad entre los pueblos paz y fraternidad
universal as como con aptitudes al servicio de sus seme6antes.
DECLARACIONES DE OORTDNIDADES DEL NILO, !ORMDLADA EN
MASHINETON EN EL ALO DE 1.=$
LA GIDA DE !AMILIA
OORTDNIDADES: 3ara que cada niKo pueda crecer rodeado de cariKo y con la
disciplina indulgente con la vida familiar se debe adoptar las siguientes medidas.
a. %odos los niKos debern vivir en el seno de la familia cuyo nivel de vida sea
adecuado y disfrute de una situacin econmica estable.
b. "l "stado debe tomar las medidas necesarias para asegurar la estabilidad
econmica de la familia.
c. "l "stado debe procurar que los niKos que no tienen hogar@ deban crecer
en un ambiente adecuado.
d. .olo cuando no es posible cuidar a los niKos en un ambiente familiar se le
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colocar en un asilo.
HORAS LIKRES
OORTDNIDAD: 3ara que el niKo pueda hacer uso de sus facultades
creadoras en sus horas libres@ se debe fomentar el buen aprovechamiento de
las horas libres.
CIDDADANFA
OORTDNIDAD: 3ara que el niKo se pueda incorporar a la vida de la
colectividad.
$on este propsito en mente es necesario estimular la conciencia del *iKo
para que se de cuenta de su obligacin de contribuir al progreso de la
comunidad y prepararlos para las responsabilidades de la ciudadana y que se
de cuenta que los derechos disfrutados es democracia.
OORTDNIDAD: 3ara que el niKo pueda tener parte en las actividades que
conviertan las materias primas de la vida humana en creaciones de utilidad o
de belleza como artista o en la fbrica@ como miembro de las instituciones
organizadas para el me6oramiento social.
2a indigencia de la madre no poda ser motivada para separarlos por completo
de su hi6o@ el "stado deber proporcionarle un subsidio o pensin mientras se
resuelva su situacin.
OORTDNIDAD: 3ara que cada niKo pueda obtener los alimentos esenciales
de una vida sana y correcta? alimento nutritivo@ recreo saludable suficiente
descanso@ para un buen desarrollo fsico@ emocional e intelectual y tambin
para los que le rodeen@ se requiere lo siguiente?
a. Alimentacin adecuada.
b. Bigilancia regular@ mdica psicolgica.
c. 'ecreacin e!perimentalmente dirigida.
d. Descanso suficiente y reparacin.
e. &rientacin de la personalidad en todos sus aspectos y manifestaciones.
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#
f. 3reparacin para la vida colectiva.
EDDCACI&N
OORTDNIDAD: 3ara que el niKo pueda determinar cuales son sus aptitudes
especiales debe recibir una solucin de acuerdo con su edad y capacidad mental.
a. &rientacin de las vacaciones del niKo.
b. &rganizacin apropiada de la educacin intelectual@ fsica@ espiritual y
cultural.
ERSONALIDAD % TRAKA2O
OORTDNIDAD: 3ara que cada niKo aprenda a asumir responsabilidades y
tenerlas en la vida de la colectividad.
$on este propsito en mente es necesario crear traba6o de acuerdo a su edad@
tales como?
a. "nseKar al niKo a dominarse en su vida de manera que pueda asumir la
debida responsabilidad a cualquier edad.
b. Fomentar leyes sobre el traba6o@ que fi6en edad mnima para que puedan
dedicarse a ocupaciones de seis horas. )!imo.
LA CONGENCI&N SOKRE LOS DERECHOS DEL NILO
"l 1N de noviembre de /979@ en su cuadragsima cuarta asamblea de las
naciones unidas se aprob la convencin sobre los derechos del niKo.
"l 3er suscribi la $onvencin pre citada el 1; de enero de /99N la misma que
fue aprobada@ mediante resolucin legislativa *Z 111A7@ el : de agosto del mismo
aKo por el $ongreso de la 'epblica en cumplimiento de la facultad que le
confiere los #ncs. / y : del Art. /7; de la $onstitucin 3oltica del 3er.
2a convencin sobre los derechos del niKo entro en vigencia el 1 de setiembre de
/99N@ tras su necesaria ratificacin por 1N "stados.
2os "stados se encuentran preocupados por la proteccin integral del niKo@ no
olvidemos que a pesar de los adelantos cientficos que realiza el hombre@ en
muchos pases del mundo muere cada hora de cada da muchos niKos por falta
de alimento@ de abrigo@ de cuidado o son marginados@ olvidados no quieren
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recordar que han sido niKos ni de las sabias enseKanzas de <ess QDe6ad que los
niKos vengan a mi porque de ellos es el reino de los cielosQ.
"n el artculo 1/ de la $onvencin sobre los derechos del niKo esta considerado
la adopcin.
2os "stados que reconocen y[o permiten el sistema de adopcin@ cuidaran de que
el inters superior del niKo sea la consideracin primordial y.
a. Belar porque la adopcin del niKo solo sea autorizado por las
autoridades competentes.
b. 'econocern que la adopcin por personas que vivan en otros
pases pueda ser considerado como otro medio de cuidar del
niKo en el caso de que este no puede ser colocado en un hogar
de guarda o entregado a una familia adoptiva o no puede ser
atendido de manera adecuada en el pas de origen.
c. Belaran por que el niKo ob6eto de adopcin en otro pas goce de
salvaguardas y normas equivalentes a las e!istentes respecto a
la adopcin por personas que residan en el pas.
d. Belarn las medidas apropiadas para garantizar que nieguen el
caso de adopcin por personas que residan en otro pas@ la
colocacin no da lugar a beneficios financieros para quienes
participan en ella.
TEORFA SOKRE LA ADOCI&N
2a naturaleza 6urdica de la adopcin ha variado con el tiempo@ pudindose
seKalar en la actualidad cuatro teoras?
a. 2a $ontractual@ que de6a a la voluntad@ de las partes su formulacin. "l
autor seKala a 3laniol y 'ipert@ $olin y $apitant ellos definen como un
Q$ontrato .olemneQ concluido entre el adoptante y el adoptado. 3rima en
esta concepcin el espritu romanista@ civilista@ del acuerdo de voluntades
del consentimiento@ y el concepto que domin la estructura familiar@ de los
QDerechos poderesQ el inters del padre de familia prescindiendo del
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$
inters del hi6o de familia@ del menor.
b. 2a %eora del Acto $ondicin@ Q$onsiderada as por autores como <ulio
Armando@ Doldo %risttan *arva6a@ 0ctor 2afaile@ <ulian@ quienes seKalan a
la adopcin como un acto 6urdico sometido a formas particulares@ por
medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho
la institucin de la adopcin.
c. 2a %eora de institucin@ para unos de Derecho 3rivado@ para otros de
derecho de familia@ y para terceros los derechos de menores. 2os primeros
seKalan que es una institucin fundada en un acto de voluntad del
adoptante@ nacida de la sentencia del 6uez en virtud al cual se establece
entre dos personas una relacin anloga la que surge de la filiacin
matrimonial anloga ms no igual por tener caractersticas singulares. 2os
segundos indican que el vnculo adoptivo es una institucin del derecho de
familia y descansa en ese aspecto del derecho pblico que tiene todo el
derecho de familia@ y los terceros preconizan que la adopcin es una
#nstitucin del Derecho de )enores que tiende a fines eminentemente de
proteccin de los niKos menores. 2a adopcin es entendida as como la
institucin 6urdica solemne y de orden pblico@ que crea entre los
individuos relaciones de paternidad y filiacin.
EL NILO % EL ADOLESCENTE EN ESTADO DE AKANDONO
CADSAS DEL AKANDONO DEL NILO % ADOLESCENTE
"ntre las causas para que el niKo y el adolescente este en estado de abandono
mencionramos algunos de ellos
Menore" Gctima" de Euerra
2a violencia poltica y los conflictos armados en algunos pases de $entro
Amrica y .ur Amrica en las ltimas dcadas han causado un nmero
enorme de vctimas. 2as guerras llevadas a cabo entre grupos insurgentes@
paramilitares y fuerzas armadas adems de de6ar una gran cantidad de
heridos y muertos@ han arrastrado a miles de niKos al combate han destruido
familias@ han agudizado la pobreza@ han forzado al desplazamiento interno o al
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refugio internacional.
2as guerras silenciosas siguen afectando en $olombia y han afectado al 3er@
a las familias las mismas que se han desplazado a las ciudades formando
asentamientos humanos con una pobreza e!trema y gran cantidad de niKos
han perdido sus padres y familiares cercanos quedando abandonados con una
situacin socio afectiva lamentable.
Menore" Gctima" de Maltrato
"l menor que sufre en forma ocasional o habitual actos de violencia fsica y
se!ual o emocional tanto por parte del grupo familiar@ como por parte de
terceros va a ser una causa para abandonar su familia.
La o6re8a Crtica
2a pobreza crtica de los padres hacen que abandonen a sus hi6os@ por falta de
alimentos vestido@ vivienda y no poder dar salud. 2a pobreza crtica es por falta
de traba6o para muchos.
Menore" Gctima" de la Giolencia Armada
"sta categora est conformada por todos los menores que producto de la
violencia armada vivi el pas?
0an perdido por muerte@ desaparicin a uno o ambos padres o familiares
cercanos@ estas personas ya sean subversivos o personal de las fuerzas
armadas y policiales.
%ienen a sus padres encarcelados porque realizaron actividades subversivas o
por que cometieron algn error en sus funciones policiales por lo tanto sus
hi6os estn en estado de abandono.
"n esta categora tambin se encuentra a aquellos menores que han sido
llevados para participar en la subversin directamente.
)enores vctimas de desastres naturales o ecolgicos. "n esta categora se
incluye los menores heridos@ hurfanos@ desplazados y en general afectados
por catstrofes naturales tales como inundaciones@ sequa@ accin volcnica o
terremoto y desastres ecolgicos.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN (
%
DOCTRINAS ACTDALES RE!ERENTES AL NILO % ADOLESCENTES
Actualmente e!isten 1 teoras o doctrinas referentes al menor? una es la
denominada de la situacin irregular y otra de la proteccin integral. Ambas
doctrinas tienen un ob6etivo comn y es de la proteccin integral del niKo para
lograr su pleno desarrollo y sus ms claras potencialidades para convertirse en un
su6eto que permita una contribucin eficiente de una sociedad en democracia@
libertad@ 6usticia@ igualdad.
G.DOCTRINA DE LA SITDACI&N IRREEDLAR
"sta doctrina sustentada desde tiempos atrs con el surgimiento del
llamado Derecho de )enores y avalada entre otros instrumentos
internacionales por la Declaracin de (inebra de /91>@ la declaracin de
los derechos del niKo L/989M preconiza en primer lugar la proteccin no
solamente del niKo en situacin irregular@ sino tambin del menor que por
razones de conformacin fundamentalmente@ de la familia en que conviene@
se desve de la regla normal impuesta por la sociedad.
2a doctrina de la situacin irregular protege fundamentalmente al niKo@ para
unos desde el mismo momento de la adopcin L3erM. 3ara otros desde el
mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana L"spaKaM. "l
niKo es protegido pero como quiera que el niKo no es un ser totalmente
independiente desde el momento en que es concebido@ tambin se
dispensa proteccin a la madre en la etapa de embarazo@ del parto y post
parto@ protegindose adems el derecho de ser amamantado por su
progenitora.
2a proteccin tambin comprende a la familia a esa familia nuclear@
formada por padres y por hi6os.
3rotege al niKo en edad pre T escolar@ en edad escolar@ en el traba6o del
denominado <uez de )enores y %ribunal de Apelacin de )enores@
establece un fuero especial cuyo ob6etivo fundamental es emitir las
resoluciones teniendo en consideracin el inters superior del niKo. Q"ste
inters superior del niKo no solamente se refiere segn esta doctrina@ a la
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resolucin 6udicial sino tambin a la administrativa de cualquier ordenQ.
"n cuanto a los hechos que atentan o agraden a la sociedad@ los considera
actos antisociales@ anmicos@ es decir con circunstancias de la vida del
menor de edad inimputable@ es decir sin responsabilidad penal@ en
consecuencia el <uez tiene la obligacin de imponer medidas que traten de
rehabilitar o readaptar o proteger al menor de edad que puede esta en
situaciones tales como? abandono moral y[o material@ en estado peligroso
LantisocialesM menores deficientes sensoriales y mentales@ menores
impedidos fsicos@ menores en crisis familiar.
"sta doctrina ha sido como tambin el trmino derecho de menores. "s
e!plicable la posicin que se adopte desde el punto de vista terico@ por
que si tomamos como premisa que esta doctrina solamente qued escrita
en el papel y en la realidad no se cumple@ tiene validez dicha recusacin.
"s muy importante el anlisis histrico como uno de los caminos ms
adecuados para llegar a una comprensin no ideolgica de los problemas
vinculados a la llamada cuestin criminal y a su control social.
"n la dcada de los AN la e!istencia de gobiernos autoritarios en la regin
tuvo las consecuencias perversas de que muchos intelectuales no
aceptaban realizar cambios en la esfera de lo 6urdico. "n la dcada de los
7N con el advenimiento de la democracia y persistencia de deficiencias y
malestares sociales@ ponen en evidencia la necesidad de cambio gradual
en cuanto se refiere a los niKos y adolescentes.
GI.DOCTRINA DE LA ROTECCI&N INTEERAL DE LAS NACIONES
DNIDAS
"s aquella que considera al niKo como su6eto de derecho@ y
consecuentemente ha de respetar los derechos humanos que tiene toda
persona@ los derechos especficos que corresponde a esas personas en
desarrollo@ le reconoce tambin las libertades est como su6eto en que se
le debe reconocer imperativamente tales derechos. "n materia penal se
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN (
&
considera infractor penal al adolescente y transgresor penal al niKo@ para el
primero habrn medidas socioeducativas@ para el segundo medidas de
proteccin pero Iqu se protegeJ. .e protege en que el infractor penal ha
de ser 6uzgado con las garantas que la ley seKala.
*o podr ser procesado por un delito que no est previamente tipificado en
la ley penal es decir se sigue el principio Qno hay pena sin delitoQ se le ha
de reconocer el derecho de un debido proceso@ el poder ser informado de
su detencin@ el informrsele a los padres al no estar@ con6untamente con
adultos@ etc. la doctrina de la proteccin integral se basa fundamentalmente
en el inters superior del niKo@ considerado a este como su6eto de
derechos.
2os representantes ms conocidos de esta doctrina son los doctores "milio
(arca )endez@ Ale6andro Darata@ "lias $arranza@ Antonio Amaral Da .ilva.
3or lo e!puesto el autor llega a la conclusin de que ambas doctrinas
apuntan a un mismo ob6etivo@ la proteccin integral en base al inters@
superior del niKo@ pero que este sea una realidad no simplemente deben
desarrollarse las polticas@ los programas@ las acciones lo que la convencin
y el cdigo manden.
ADOCI&N
Artculo /33
3or la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hi6o del adoptante y de6a de
pertenecer a su familia consangunea.
Artculo /3+.? Re9ui"ito"
3ara la adopcin se requiere?
/. Gue el adoptante goce de solvencia moral.
1. Gue la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hi6o por adoptar.
:. Gue cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
>. Gue el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aKos.
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8. Gue asientan los padres del adoptado si estuviese ba6o su patria potestad
o ba6o su curatela.
;. Gue se oiga al tutor o al curador del adoptado y al conse6o de familia si el
adoptado es incapaz.
A. Gue sea aprobada por el 6uez.
7. Gue si el adoptante es e!tran6ero y el adoptado menor de edad@ aqul
ratifique personalmente ante el 6uez su voluntad de adoptar. .e e!cepta
de este requisito@ si el menor se encuentra en el e!tran6ero por motivo de
salud.
Artculo /3..? rocedimiento
2a adopcin se tramita con arreglo al $digo de 3rocedimientos $iviles o al de
)enores.
%erminado el procedimiento@ el 6uez oficia al registro del estado civil respectivo
para que se e!tienda nueva partida de nacimiento del adoptado@ en sustitucin de
la original.
2a partida original conserva vigencia slo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.
2a adopcin no puede hacerse ba6o modalidad alguna concordancia $.$. Arts.
/A/ y 88.
ro(i6ici)n de luralidad
)s nadie puede ser adoptado por ms de una persona@ a no ser por los
cnyuges concordancia $.$. Art. :A7@ #nc. :.
La ado-ci)n -or el tutor o el Curador
"l tutor puede adoptar a su pupilo as como el curador@ despus de aprobadas las
cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que resulte de ellas. 2a
adopcin es irrevocable@ concordancia artculo :>1@ :78 de las personas a
quienes se pretende@ sin que dichos bienes sean inventariados o tasados
6udicialmente y sin que el adoptante constituya garanta suficiente a 6uicio del 6uez.
"l menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se de6e sin
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"
efecto la adopcin dentro del aKo siguiente a su mayora de edad o a la fecha en
que desapareci la incapacidad.
!ILIACI&N E'TRAMATRIMONIAL
Artculo /+0
.on hi6os e!tramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
$.$. /781? Art. 1:8.
$.$. /9:;? Art. :>7.
Artculo /+3
"l reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los nicos medios de prueba de la filiacin e!tramatrimonial.
Artculo /++
"l hi6o e!tramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
con6untamente o por uno solo de ellos.
Artculo /+.
"l hi6o e!tramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva lnea@ en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando stos se
hallen comprendidos en los artculos >:@ incisos 1 y :@ y >>@ incisos 1 y :@ o en el
artculo >A.
Artculo /.J
"l reconocimiento en el registro puede ser hecho en el mmento de inscribirse el
nacimiento o en declaracin posterior mediante actas firmado por quien lo prctica
y autorizada por el funcionario correspondiente.
$.$. /781? Art. 1:7.
$.$. /9:;? Arts. 18> T 188.
ADOCI&N
DE!INICI&N
ARTICDLO /33
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3or la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hi6o del adoptante y de6a de
pertenecer a su familia consangunea.
$&*$&'DA*$#A.?
$.$. arts. 11@ 1:7@ 7/;
$.3.$. arts. A>9 \ne. :M@A7/
$.*.A. arto //8 y ss.
2"4 1;>9A arto >> \ne. oM
2"4 1;;;1 arts. / inc. 1M@ 1/@ 11@ 1:
D... N/8=97=3$) arto : inc. vM
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
2a doctrina y legislacin tradicional conocieron a esta institucin como el
prohi6amiento L$digo de /781M.
2a adopcin es una institucin tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una
persona adquiere de otra la calidad de hi6o a pesar de carecer de vnculos
sanguneos con ella. De esta manera@ la ley crea una relacin paterno filial plena
respecto del adoptante Lpadre y madreM y el adoptado Lhi6oM@ quien de6a de
pertenecer a su familia biolgica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos
los derechos que como hi6o le corresponden@ tales como al nombre@ alimentos@
herencia y los derivados de ellos. 4 es que la adopcin emplaza al adoptado en el
estado de familia de hi6o. "n este caso la familia queda estatuida por la ley.
.egn el artculo 1:7 del $digo $ivil la adopcin es fuente de parentesco dentro
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#
de los alcances de la institucin. Dicha norma est en estrecha concordancia con
el artculo en comentario ya que@ en efecto@ si mediante la adopcin el adoptado
de6a de pertenecer a su familia consangunea para entroncarse en la familia del
adoptante@ esto implica el establecimiento de una filiacin legal@ de all que se le
conozca tambin como filiacin por asimilacin LDA'D"'&M. "sto indica que la
adopcin establece el surgimiento de un parentesco creado por la ley. )ediante la
adopcin se instituye LentindaseM se crea@ una relacin paternofilial entre
personas que no la tienen por naturaleza =criterio seguido por el $digo de los
*iKos y Adolescentes Lartculo //8M=. "n este caso el presupuesto necesario para
que sur6a el vnculo 6urdico no se encuentra en la naturaleza sino en la ley
L'&.."2M. .e disocia@ en otras palabras@ el presupuesto biolgico de la filiacin
para atribuir el vnculo 6urdico L]A**&*#M.
,no de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los siglos
es el de crear un vnculo de filiacin entre dos personas que no se encuentran
unidas biolgicamente L)"D#*AM situacin que se desplaza@ y por qu no decirlo@
trasciende a los dems miembros de la familia. "sto implica que e!ista@ a su vez@
una equiparacin de los hi6os de sangre con los adoptivos lo que es una
verdadera desbiologizacin de la paternidad L%0"&D&'&M. $omo considera el
3royecto de $digo $ivil argentino L$aptulo #B. 3arentesco por adopcinM en la
adopcin plena@ el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un hi6o del
adoptante con los parientes de ste Lartculo ;/:M. Asimismo@ el $digo $ivil de
Gubec menciona e!presamente que Qla adopcin crea los mismos derechos y
obligaciones que la filiacin sangunea. "l adoptado de6a de pertenecer a su
familia sangunea@ pero sigue su6eta a la misma para efectos de los impedimentos
matrimonialesQ Lartculo 8AAM@ Qadopcin crea los mismos derechos y obligaciones
que la filiacin sangunea. 2a corte puede@ de acuerdo a las circunstancias@
permitir el matrimonio en la lnea colateral entre la persona adoptada ^un
miembro de su familia adoptivaQ Lartculo 8A7M y Qcuando la adopcin es
concedida@ los efectos de la filiacin precedente cesanH el tutor@ si hubiere@ pierde
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sus derechos y es removido de sus deberes respecto a la persona adoptada@
quedando a salvo la obligacin de rendir cuentas. *o obstante lo anterior@ la
adopcin por parte de una persona@ del hi6o de su cnyuge o concubina no
disuelve los lazos de filiacin entre el niKo y su padre o madre Lartculo 8A9M. 3or
su parte el $digo $ivil de Drasil indica que el parentesco resultante de la
adopcin es de orden civil Lartculo ::;M.
A nivel mundial los ndices de adopcin son variables. As tenemos que "stados
,nidos ocupa el primer lugar de los llamados Qpases de acogidaQ? /:@;1/ niKos
fueron adoptados en /99A por padres norteamericanos@ dos veces ms que en
/9AA@ segn las cifras oficiales. "sos niKos nacieron en 'usia L:@7/;M@ $hina
L:@89AM@ $area del .ur L/@;8>M@ (uatemala LA77M y 'umania L;1/M@ por citar solo
principales pases. Francia se encuentra en segundo lugar. $erca de :@817 niKos@
originarios de setenta pases@ fueron adoptados por padres franceses en /99A. "n
/9A9@ solo fueron acogidos 9A/ niKos procedentes de diez pases. Actualmente
cerca de la mitad de los niKos adoptados en Francia provienen de Bietnam@
seguido por $olombia@ )adagascar@ 'usia@ Drasil@ (uatemala@ 'umania@ Dulgaria
y "tiopa. 2a geografa de la adopcin internacional vara enormemente@ a veces
de un aKo para otro. $orea del .ur L;;W de las adopciones internacionales
francesas en /9A9M@ por e6emplo@ limit considerablemente la adopcin
internacional desde los <uegos &lmpicos de .el@ en /977. $omo en la #ndia y
$hina@ los candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a travs
de un organismo reconocido. "n $hina@ donde la adopcin internacional empez
solo en /99/@ por el contrario@ las condiciones e!igidas se han hecho menos
estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de niKas@ desde que los
chinos solo tienen derechos a un niKo en las ciudades y dos en el campo.
*umerosos hurfanos rumanos fueron adoptados tras la cada de $eaucescu@
pero despus el pas impuso procedimientos sumamente rigurosos. "n la mayora
de los pases donde impera el Derecho musulmn@ la adopcin es imposible tanto
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$
por los nacionales como por los e!tran6eros L,*".$&@ febrero /999M.
2a adopcin ha pasado por un proceso de adecuacin y modernizacin.
Actualmente la adopcin est pensada en beneficio de la niKez abandonada o en
peligro material o moral@ de6ndose de lado la idea de que la adopcin es una
institucin dirigida solo a dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o a
perpetuar su apellido L]A**&*#M.
.era conveniente establecer de manera e!presa que los hi6os adoptivos de un
mismo adoptante sern considerados hermanos entre s@ conforme lo establece la
legislacin argentina Lartculo 1N@ 2ey /9/:>M. Al respecto@ se aclara que entre
ellos se origina un vnculo que@ aunque su6eto a las vicisitudes de la adopcin
misma@ se asimila integralmente al parentesco colateral consanguneo de igual
grado L]A**&*#M.
Al afirmarse que la adopcin confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la
de origen se colige su naturaleza emplazatoria=desplazatoria que@ respecto del
estado de familia@ asume la sentencia que acuerda la adopcin L]A**&*#M.
$uando el $digo dice Qadquiere la calidad de hi6oQ quiere decir que ella genera
toda una gama de relaciones 6urdicas familiares@ como son?
/. Derecho al nombre.
1. Bocacin hereditaria.
:. Derecho y obligacin alimentaria.
>. #mpedimentos matrimoniales.
8. 2a patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por cnyuges
su e6ercicio corresponde a ambos.
"n cuanto a la determinacin del nombre el artculo 11 del nuestro $digo indica
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que Qel adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantesQ@ al respecto el
$digo $ivil de Gubec indica que Q2a orden de posicionamiento confiere el
e6ercicio de la autoridad de paternidad en el adoptante y permite al niKo e6ercitar
sus derechos civiles ba6o un apellido y nombres elegidos por el adoptante@ que
sern inscritos en ese mismo ordenQ Lartculo 8;9M. 3ero e!iste una norma
singular en cuanto a la composicin del nombre que refiere que Qla $orte asigna a
la persona adoptada un apellido y nombre escogido por el adoptante@ a menos de
que e!ista un requerimiento del adoptado. _ste le permite mantener su apellido
original y sus nombres anterioresQ Lartculo 8A;M.
DOCTRINA
DA'D"'&@ Domnico. .istema del Derecho privado. %omo ##. "<"A. Duenos
Aires@ /9;AH $&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;iY
edicin. librera .tudium. 2ima@ /97AH )"D#*A@ (raciela. 2a adopcin. %omo /.
'ubinzal=$ulzoni editores. Duenos Aires@ /997H '&.."2 .AAB"D'A@ "nrique.
)anual de Derecho de Familia. 8iY edicin. "ditorial 6urdica de $hile. .antiago de
$hile@ /97;H %0"D&'& <,*#&'@ 0umberto. Alguns impactos da no va ordem
constitucional sobre o direito civil. "n? 'evista dos tribunais. AKo A9. Diciembre
/99N. Bol. ;;1. Adopcin? entre amor y trfico. "n? "l $orreo de la ,*".$&.
Febrero@ /999H ]A**&*#@ "duardo. Derecho de Familia. 1iY edicin. Astrea.
Duenos Aires@ /979.
LENO 2DRISDICCIONAL
LENO 2DRISDICCIONAL 1..3: ACDERDO NN $: ADOCI&N
I$ul es el 6uez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos
de peruanos que tuvieron guarda prolongadaJ
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%
"n los distritos 6udiciales con mayor poblacin y con varios <uzgados de la
especialidad@ se venan suscitando interpretaciones contradictorias respecto a la
competencia que establecen las normas del $digo de los *iKos y Adolescentes
en materia de adopcin por e!cepcin. As por e6emplo algunos <uzgados que
tuvieron a su cargo la investigacin tutelar a favor de un niKo que fue luego dado
en colocacin familiar =o en guarda con el anterior $digo de )enores= han
considerado que les corresponde la tramitacin dentro del mismo cuaderno@ de la
solicitud de adopcin que en fecha posterior han planteado los guardadores o los
beneficiados con la colocacin acogindose a los casos de e!cepcin
especificados en el artculo />8 del $digo de los *iKos y Adolescentes.
&tros por el contrario@ a pesar de haber tramitado la investigacin tutelar y
teniendo los antecedentes del caso@ se inhiben de su conocimiento y lo han
tfasferido a otra <udicatura pues a su criterio@ tratndose de una demanda nueva
en va civil@ no necesariamente corresponde a su despacho darle trmite@ sino que
puede ser materia de la distribucin ale6toria que como cualquier otra demanda@
se realiza entre los <uzgados que atienden carga de contenido civil.
.i en un caso determinado el niKo hubiera sido materia de una declaracin de
estado de abandono@ pero los guardadores deciden iniciar una accin civil
acogindose a los casos de e!cepcin? Idebe el 6uez de la investigacin tutelar
inicial continuar con el trmite de adopcin en el mismo cuaderno o por el
contrario debe remitirlo al 6uez que con competencia civil@ debe tramitarla como
una nueva demandaJ
*o resulta e!traKo haber introducido en el dilogo en cuanto a este tema@ algunos
casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la .ecretara
%cnica de Adopciones a cargo del 3'&),D"0 en la fecha@ y antes del
)inisterio de la 3residencia. As@ todos conocemos que an son muchos los
distritos 6udiciales en los cuales@ a pesar de la cercana =<unn por e6emplo=
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todava no se cuenta con un ne!o eficaz con dicha .ecretara@ entonces es
importante conocer de las necesidades de poblaciones como la mencionada@ en
las cuales e!iste un ndice alto de niKos desatendidos por sus familiares@ que
pululan en las calles arriesgando su propia integridad.
"fectivamente es en estos casos que el rea tutelar de competencia del <uzgado
de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los esfuerzos del 6uez@
no puede enfocar una solucin solo desde el punto de vista 6urdico sino tambin
resulta imprescindible la participacin de los dems entes estatales y privados@
pues se trata de un problema social que debe ser atendido de manera integral.
3or mayora de :7 votos se acord que la adopcin civil es independiente de la
investigacin tutelar y@ por lo tanto@ el 6uez de familia en lo civil es competente
para conocer de las solicitudes de adopcin.
,na posicin en minora de > votos sostuvo que el 6uez tutelar que tuvo a su
cargo la investigacin tutelar es competente para conocer de las adopciones
civiles.
L/ 3leno <urisdiccional@ Acuerdo *g 1@ lea@ /99AM
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&
REBDISITOS ARA LA ADOCI&N
ARTICDLO /3+
3ara la adopcin se requiere?
/.= Gue el adoptante goce de solvencia moral.
1.= Gue la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hi6o por adoptar.
:.= Gue cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.
>.= Gue el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aKos.
8.= Gue asientan los padres del adoptado si estuviese ba6o su patria potestad o
ba6o su curatela.
;.= Gue se oiga al tutor o al curador del adoptado y al conse6o de familia si el
adoptado es incapaz.
A.= Gue sea aprobada por el 6uez@ con e!cepcin de lo dispuesto en las leyes
especiales. L`M
L`M %e!to del inciso segn modificatoria introducida por la 2ey 1;97/ de :=/N=
97.
7.= Gue si el adoptante es e!tran6ero y el adoptado menor de edad@ aqul ratifique
personalmente ante el 6uez su voluntad de adoptar. .e e!cepta de este requisito@
si el menor se encuentra en el e!tran6ero por motivo de salud.
CONCORDANCIAS:
$.$. arts. 1:7@ :71@ 7/;@ 1N7A
$.3.$. arto A71
$.*.A.arts. //8@ //A@ /19@ /:N@1>7
Comentario
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Enrique Varsi Rospigliosi
$omo institucin tutelar la adopcin requiere de condiciones tpicas para su
eficacia.
2a validez de este acto 6urdico familiar e!ige el cumplimiento de ciertos requisitos
especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. "stos
requerimientos para realizar la adopcin vienen a ser los elementos necesarios
que deben cumplirse a efectos de crear el vnculo legal y el origen 6urdico de este
tipo de filiacin. $omo tales@ estos requisitos estn en concordancia con los fines
^ de la adopcin L)"D#*AM@ esto es?
= 3roteccin de la niKez abandonada.
= Dar hi6os a quien no los tiene@ integrar una familia.
= 2egitimar una situacin de hecho@ entre otros.
aC Inci"o 1
2a solvencia moral se e!plica por obvias razones@ ya que la adopcin busca
proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la
e!istencia de los indispensables valores ticos@ es por ello que se evita el
prohi6amiento de personas dedicadas a la delincuencia@ vicio o vagancia
L$&'*"<& $0CB"]M. "ste requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan
los certificados de antecedentes penales@ 6udiciales o de buena conducta sino que
es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido
adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las
relaciones humanas. "s que la adopcin procura la formacin material y moral de
seres humanos que sean tiles para s y para los demsH de all que el menor
debe recibir una formacin moral@ y la moral no se enseKa solamente con
palabras sino con el e6emplo vivo y constante L)"D#*AM.
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"
"l ob6eto de la norma es brindar una herramienta al 6uzgador para denegar el
pedido de adopcin de un menor@ cuando considere que el o los adoptantes no
son idneos para asumir el rol de padres L)"D#*AM.
"sta norma est en relacin con el artculo /1 del D... *X NN/=99=3'&),D"0
L>[1[/999M que es el reglamento de la 2ey *X 1;97/ L:/[/N[/997M referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
6udicialmente en abandono@ cuando refiere que para ser aceptados como
adoptantes los solicitantes deben tener las siguientes aptitudes? dM _tica@
integridad moral@ autoconfianza y seguridad personal y eM Aptitudes@ valores y
sentimientos positivos hacia niKas@ niKos y adolescentes.
6C lnci"o $
De la adopcin se ha dicho siempre que naturam imitat LD"]=3#$A]&M en el
sentido de que mediante esta institucin buscamos imitar a la naturaleza Ladopti
enim naturam imitaturM. 2o que se tiene en miras al otorgar la adopcin es generar
un vnculo familiar que se parezca lo ms posible al biolgico L)"D#*AM.
.e puede ser padre a partir de cierta edad y resultara monstruoso y antinatural
que el hi6o sea mayor que su propio padre. &rdinariamente no se es padre o
madre antes de cierta edad@ lo que significa que entre el progenitor y procreado
hay una cierta diferencia de aKos por lo menos L$&'*"<& $0CB"]M.
2a esencia original de la filiacin es el vnculo biolgico y la e!cepcin a esta regla
es la adopcin@ por esta razn la ley impone condiciones que@ de alguna manera@
pretenden asimilar el vnculo adoptivo al derivado de la descendencia biolgica.
2a diferencia de edad que e!ige la leyes necesaria para proteger la esencia
misma de la institucin@ cual es la creacin de lazos de filiacin entre adoptante y
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adoptado@ los que difcilmente surgiran sin la diferencia de edad.
Asimismo@ se busca lograr la aptitud dialctica paterno=filial que no puede ni debe
confundirse con la fraternal. 2a patria potestad encuentra en la diferencia de edad
entre padre e hi6o@ impuesta en lo biolgico por la naturaleza misma@ las
posibilidades de e6ercerse con madurez afectiva y humana L]A**&*#M.
2a frmula utilizada por el $digo es algo confusa y pudo@ por cierto@ haber sido
ms directa en su redaccin@ por e6emplo? establecer que entre el adoptante y el
adoptado debe haber al menos /7 aKos de diferencia en la edad Ltal como
establece en el $digo $ivil de GubecM. 3ero se prefiri la indicada en el te!to de
la norma para no tener que cambiar el artculo cuando se modifique la edad para
adquirir la mayora Lcomo ocurri luegoM L$&'*"<& $0CB"]M. Algunas
legislaciones no establecen esta ecuacin y solo limitan la edad en relacin a la
falta de procreacin. Donde s e!iste coincidencia en el Derecho comparado es en
establecer una diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado. ,na cosa
curiosa es la contenida en el $digo de Benezuela@ que establece que el
adoptante@ si es varn@ ha de tener por lo menos /7 aKos ms que el adoptado@ y
/8 si es hembra Lartculo 1>;M. 3or su parte el $digo $ivil de Drasil establece
que el adoptante tiene que ser@ por lo menos@ /; aKos ms vie6o que el adoptado
Lartculo /;/9M.
0ay legislaciones que ponen una edad mnima@ caso de nuestro $digo del :;
que estableca 8N aKos. "l $digo $ivil espaKol y el chileno requieren si mayor
de 18 aKos@ el $digo de Familia boliviano pide >N aKos y tambin el $digo $ivil
de $hile Lpara la adpcin generalM y el de Benezuela@ mientras que en Argentina
Ltanto en su $digo $ivil como el 3royecto de $digoM se requiere los :N aKos as
como tambin en "cuador y en #talia. "n el Derecho espaKol la edad entre
adoptante y adoptado debe diferenciarse en /> aKos@ situacin similar en 3uerto
'ico y en "cuador. "l $digo $ivil chileno requiere una diferencia de /8 aKos Ly
1N para la adopcin plenaM y en el sistema Federal de )!ico es de /A aKos as
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#
tambin en 3ortugal. Algunas legislaciones como la de 3ortugal determinan la
edad del adoptante en base a su estado civil@ es decir si es casado L18 aKosM y si
es soltero L8N aKosM.
2a ley no estipula una edad m!ima@ solo una mnima@ situacin que s es
contemplada en el $digo $ivil chileno que establece que el adoptado tiene que
ser menor de ;N aKos. 3ero tngase en cuenta que no puede permitirse que los
adoptantes aparenten fsicamente ser abuelos@ esto queda al criterio discrecional
del 6uez o del funcionario que autoriza la adopcin. As como podra ser
inconveniente una corta diferencia de edad@ tambin podra serio una e!cesiva
diferencia@ la amplia brecha generacional e!istente entre ambos@ porque si el
adoptante fuera una persona de elevada edad@ se correra el riesgo de que a una
corta edad del Qmenor su madre o padre adoptivo falleciera L)"D#*AM.
2a 6urisprudencia argentina ha llegado a determinar que Qla pronunciada diferencia
de edad entre adoptante y adoptado Len el caso@ 8: aKos y : aKos y medioM es@ en
principio@ inconveniente para conceder la adopcin. .in embargo@ habindose
demostrado que la aspirante a la adopcin trata a la menor con todo cariKo y
dems circunstancias del caso@ procede acordarlaQ L/ Yl. #nst. $iv. de $apital
Federal@ <uzg. 1:@ firme@ :N[/N[/989@ ".D. ;=:1>M L)"D#*AM.
%ngase en cuenta que el artculo /1 literal g del D... *G NN/=99=3'&),D"0
L>[1[/999M que es el reglamento de la 2ey 1;97/ L:/[/N[/997M@ referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
6udicialmente en abandono refiere que para ser aceptado como adoptante la edad
de los solicitantes debe estar en relacin directa a lograr la atencin ms
adecuada de la niKa@ niKo o adolescente su6eto a adopcin. $omo puede
apreciarse@ para las adopciones tramitadas por va administrativa no se requerira
la diferencia de /7 aKos para adoptar.
.i analizamos la norma la adopcin de mayores de edad est permitida siempre
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que e!ista o se cumpla con la ecuacin cronolgica establecida. .ituacin distinta
sucede en otros pases@ en los que sus cdigos civiles limitan la adopcin de un
mayor de edad. %al el es caso del $digo de Gubec que indica? Q*ingn mayor
de edad podr ser adoptado@ e!cepto por las personas que estuvieron en
posesin de estado de padres cuando ste era un menor. *o obstante@ la corte
podr dispensar este requisito en inters de la persona a ser adoptadaQ Lartculo
8>8M. Asimismo@ el $digo de Familia de Dolivia establece que el adoptando no
haya cumplido /7 aKos de edad Lartculo 1/A@ /M.
"sta regla de la diferencia de la edad tiene varias e!cepciones en la legislacin
comparada. _stas son?
= 2a adopcin de ancianos. Actualmente@ ya efectos de proteger a las personas de
la tercera edad y encontrarles una familia@ se viene fomentando la adopcin de
personas que son mayores que sus padres adoptivos@ tal es el caso de los
6ubilados@ ancianos@ pensionistas. "n esta corriente se encuentra@ por citar@ la ley
catalana que regula la adopcin de mayores@ aprobada el 19 de diciembre de
1NNN LQ,na familia de %arragona@ la primera en adoptar ancianosQ@ en? Diario "l
peridico de $ataluKa@ 1A[NA[1NN/M.
= 2a adopcin de embriones. 2a adopcin del concebido o como se conoce
filiacin por dacin prenatal LA'#A. D" '#&*$0"%#&M es un tema de palpitante
inters@ sobre todo tomando en cuenta los avances de la tcnicas de
reproduccin. 3ara el caso de la adopcin del concebido el $digo $ivil peruano
no lo prohbe@ por tanto sera admisible. $asos e!presos y especficos de
normacin sobre este tema lo tenamos en el $digo de Drasil de /9/;@ hoy
derogado@ que indicaba en su artculo :A1 que no se puede adoptar sin el
consentimiento del adoptado o de su representante si es incapaz o concebido@ lo
que implicaba una permisin e!presa. "l actual $digo del Drasil L1NN:M no trata
e!presamente la materia@ pero sera permisible de acuerdo con el artculo /;1/
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$
que menciona que para la adopcin se requiere el consentimiento de los padres o
representantes. A la fecha es muy comn que se adopten embriones fertilizados in
vitro para evitar su muerte LA$#@ Fashington D$@ /A[NA[1NN/
QFamilias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en fertilizacinQM.
"s ms@ e!isten instituciones como .noaflabes "mbryo Adoption 3rogram que se
encargan de promover este tipo de adopciones. ,no de los fines de esta adopcin
es impedir el descarte de embriones o permitir la vida de embriones
supernumerarios@ lo cual requiere ser reglamentado L)"D#*AM. Francia ha
permitido este tipo de adopcin a travs de leyes de biotica que reformularon el
$digo *apolenico Lartculo /81=>@ 8 de la 2ey ;8> de /99>M@ en "spaKa los
embriones pueden ser donados Lartculo 8@ 2ey :8 de /977M@ mientras que@ con
criterio dispar@ en $olombia se prohbe la adopcin del hi6o por nacer. 3or nuestra
parte creemos que la adopcin del concebido es factible basada en la teora de
los efectos favorables.
= 2a adopcin del hi6o del cnyuge suprstite. .i se produce la muerte del
adoptante@ el hi6o adoptivo puede ser adoptado por el cnyuge suprstite a pesar
de no contar con la diferencia de edad. "sto con la finalidad de formalizar las
relaciones familiares@ permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer
en el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un e!traKo si@
en los hechos@ vive una relacin paterna o materna que importa ser mantenida
L]A**&*#M.
= 2a adopcin del pariente consanguneo. $omo lo indica el $digo $ivil chileno@
los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern e!igibles
cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vnculo de consaguinidad@ la
regla es lgica pues 6ustamente siendo la adopcin una institucin de proteccin y
cautela debe darse un mayor sustento y facilidad en su realizacin cuando la
adopcin se realice entre parientes.
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cC Inci"o /
2a adopcin no solo significa el ingreso en el hogar de una persona e!traKa al
cnyuge del adoptante. %ambin implica un desmedro en los derechos y la
e!pectativa hereditaria de dicho cnyuge@ lo que@ por no tratarse de un vnculo
nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del
afectado L$&'*"<& $0CB"]M.
*tese que este artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el adoptante@
es decir figurara como el nico padre o madre en tanto que el otro cnyuge no
tendr ningn tipo de relacin paterno=filial con el adoptado. "l principio general
que establece la norma supone que la adopcin no es realizada por ambos
cnyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella
L]A**&*#M@ solo se requiere su asentimiento.
.in duda la adopcin por uno solo de los cnyuges Ladopcin unipersonalM no es
la regla sino la e!cepcin@ pues solo se dar en aquellos casos en los cuales la
unin conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una
separacin de cuerpos. 4 es@ en este sentido@ que siendo el matrimonio un
compartirse@ un entregarse@ un darse mutuamente la adopcin implica@ tambin@
una situacin que debe ser asumida de manera con6unta por ambos@ marido y
mu6er. Ahora bien@ si uno de ellos no quiere asumir la paternidad@ tampoco puede
negarse a que el otro lo haga si est decidido@ de all que se establece la salvedad
del asentimiento. "sta situacin no es uniforme en el Derecho comparado ya que@
por e6emplo en $hile@ "spaKa y 3ortugal se requiere el consentimiento del
cnyuge@ con algunas e!cepciones.
2a adopcin unilateral@ aquella realizada por uno de los cnyuges@ es una
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%
situacin anmala L]A**&*#M. "s decir@ se admite la adopcin por el padre o la
madre@ separadamente@ respecto de quienes el adoptado ser reputado a la vez
hi6o legtimo de uno de ellos y e!traKo con respecto del otro. A nivel legal el
problema resulta insoluble y@ evidentemente@ aparecen neutralizados los fines de
la institucin amn de los per6uicios que esta adopcin unilateral puede acarrear
al menor. 'ecordemos que@ como hi6o@ ha sido negado por el cnyuge no
adoptante sin per6uicio del asentimiento que prest para que el otro pudiese@ as@
obtener la adopcin L]A**&*#M.
2a legislacin de adopcin argentina prohbe la adopcin unilateral de uno de los
cnyuges@ en el sentido que Qlas personas casadas solo podrn adoptar si lo
hacen con6untamenteQ@ estableciendo como e!cepciones de separacin 6udicial@ la
declaracin de insana o la declaracin de audiencia.
%ngase presente que en algunos casos el asentimiento del otro cnyuge no ha
de ser necesario@ como en la separacin 6udicial de cuerpos o la ausencia@ por
mencionar algunos.
Debiramos preguntarnos si resulta e!cesivo este requisito@ el cual solo debiera
pedirse si el hi6o adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideracin
la eventual merma de las e!pectativas hereditarias o alimentarias del otro
cnyuge@ ya que sta se puede dar por otros casos@ como es el del
reconocimiento de hi6os e!tramatrimoniales L$&'*"<& $0CB"]M. .in embargo@
la asimilacin de la adopcin al reconocimiento de paternidad nos hace dar
cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cnyuge@ pues se
trata de un acto de ciencia Ls que soy el padre y lo declaro como talM@ en el caso
de la adopcin se trata de un acto de voluntad Lquiero ser padre y lo constituyo
como talM de all la importancia de la decisin del cnyuge del adoptante. .i la
adopcin sustituye la filiacin de origen@ consangunea@ esa sustitucin debe
alentarse cuando el adoptado se integre como hi6o en un mbito familiar con
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viabilidad sustitutiva L]A**&*#M.
"ste inciso permite la adopcin de los solteros. "sto se sustenta en el principio
natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. 2uego@ es legalmente
posible la adopcin por una sola persona L$&'*"<& $0CB"]M. .in embargo@
esta norma representa unlllimitacin implcita a la adopcin de pare6a de
homose!uales y tambin de concubinos.
dC Inci"o =
_ste es un requisito por dems esencial y comn en el Derecho comparado.
2a razn de esta e!igencia es obvia@ pues nadie hay ms interesado en la
adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin para
darle por padre o madre a persona que l rechaza L$&'*"<& $0CB"]M.
$on un criterio similar el moderno $digo $ivil de Gubec indica que Qningn niKo
de diez aKos de edad o ms podr ser adoptado sin su consentimiento@ a menos
que sea incapaz de e!presar su voluntad. *o obstante@ cuando un niKo menor de
catorce aKos se niegue a dar su consentimiento@ la corte podr posponer su fallo
por el perodo de tiempo que indique@ o conceder la adopcin sin oponerse a su
negacinQ Lartculo 8>9M. "s ms@ Qla negacin de un niKo de catorce aKos de
edad o ms es un obstculo para la adopcinQ Lartculo 88NM.
*orma similar es la establecida en el $digo $ivil de 3uerto 'ico Lartculo /:>=1M.
eC Inci"o .,
2os padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopcin
L$&'*"<& $0CB"]M de all que deba dar su asentimiento frente a este acto
6urdico familiar. "ste asentimiento de los padres se dar siempre que los hi6os
estn ba6o su custodia legal@ sea siendo menores de edad Lpatria potestadM o
incapaces por algn tipo de deficiencia LcuratelaM.
"sta norma est en concordancia con el $digo $ivil de Gubec@ que
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&
indica que Q*ingn menor podr ser adoptado@ a menos que su padre y
madre o su tutor hayan consentido la adopcinH o a menos que haya sido
6udicialmente declarado elegible para adopcinQ Lartculo 8>>M. Asimismo
indica que Qcuando la adopcin se realiza con el consentimiento de los
padres@ es necesario el consentimiento de ambos para la adopcin si la
filiacin del menor es establecida en consideracin de ambos padres. .i la
filiacin del menor es establecida en consideracin de solo uno de los
padres@ el consentimiento de uno solo de los padres es suficienteQ Lartculo
88/M@ 4 Qsi alguno de los padres ha muerto@ o si no puede e!presar su
voluntad@ o si carece de autoridad paternal@ el consentimiento del otro
padre es suficienteQ Lartculo 881M. Finalmente@ se establece que Qsi ambos
padres han muerto[si estn imposibilitados de e!presar su voluntad@ o si
carecen de autoridad paternal@ la adopcin del menor estar su6eta al
consentimiento del tutor@ si el menor tiene un tutorQ Lartculo 88:M.
"s importante seKalar que el asentimiento de los padres es esencial para la
formalizacin de este acto 6urdico familiar@ de all que debe ser formal y
a6ustarse a derecho. .i tomamos en cuenta esta premisa el Lo losM padre
LsM menores de edad o incapaces no podrn dar su asentimiento por
carecer de capacidad. "ste supuesto ha sido considerado en el $digo
$ivil de Gubec al seKalarse que Q.i ambos padres han muerto@ si estn
imposibilitados de e!presar su voluntad@ o si carecen de autoridad paternal@
la adopcin del menor estar su6eta al consentimiento del tutor@ si el menor
tiene un tutorQ Lartculo 88:M. Asimismo@ Qun padre menor de edad puede
por s mismo@ sin autorizacin@ dar su consentimiento para la adopcin de
su hi6oQ Lartculo 88>M.
1C Inci"o 0
A diferencia de los padres@ el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento
sino solo su opinin L$&'*"<& $0CB"]M. "sto se da por razones lgicas ya que
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el tutor o el curador@ si bien tienen una relacin de custodia y cuidado de la
persona y bienes@ carecen del vnculo afectivo@ espiritual y legal de la paternidad@
el cual 6ustifica s el asentimiento.
*C Inci"o 3
3ara entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente e!isten :
tipos de procesos para lograr una adopcin?
roce"o judicial de ado-cione"@ esta adopcin se da para niKos@
adolescentes y mayores de edad. 3ara los primeros dos casos no es
necesaria la declaracin de estado de abandono. #nicialmente@ en el
$digo del 7> antes de su modificacin la adopcin solo poda tener lugar
mediante proceso 6udicial@ es decir era de e!clusiva competencia de los
6ueces@ la adopcin era@ como dice el $digo de Familia boliviano@ un acto
de autoridad 6udicial. "n un gran sector de la doctrina comparada la
adopcin solo se tramita por va 6udicial.
rocedimiento admini"trati#o de ado-cione"@ se realiza
e!clusivamente para los casos de los niKos o adolescentes declarados en
estado de abandono. "ste tipo de adopcin se rige por el $digo de los
*iKos y Adolescentes@ por la 2ey *G 1;97/ L:/[/N[/997M referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
6udicialmente en abandono y su reglamento &... *X NN/=99=3'&),&"0.
rocedimiento notarial@ se tramita ante notario las adopciones de
personas mayores de edad con capacidad de goce y de e6ercicio@ esto
segn la 2ey *G 1;;;1 L11[N9[/99;M referida a la competencia notarial en
asuntos no contenciosos.
De esta manera apreciamos que la norma del $$ligo $ivil tiene una
aplicacin especial para los casos de adopciones mediante procedimiento
6udicial@ ya que para los otros casos no se requiere la autorizacin del 6uez
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"
sino@ simplemente@ la resolucin que aprueba la adopcin que es firmada
por el 6efe de la oficina de adopciones.
(C Inci"o +
2a necesidad de e!igencias adicionales cuando el adoptante es e!tran6ero surge
cuando un nmero no determinado de casos pusieron en evidencia graves
abusos cometidos en per6uicios de menores de edad llevados al e!terior en
calidad formal de hi6os adoptivos L$&'*"<& $0CB"]M. )uchos pases@ por
temor al trfico de niKos@ se niegan a permitir la adopcin internacional.
"l $digo de los *iKos y Adolescentes establecen disposiciones especiales para
adopciones internacionales@ de manera que?
.e entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el e!terior
quienes no estn e!ceptuados de los procedimientos y plazos establecidos
por la ley. 3ara que proceda este tipo de adopcin es indispensable la
e!istencia de convenios entre el "stado 3eruano y los "stados de los
e!tran6eros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por stos. 2os
e!tran6eros residentes en el 3er con una permanencia menor de dos aKos
se rigen por las=tlisposiciones sobre adopcin internacional. 2os e!tran6ems
residentes en el 3er con una permanencia mayor se su6etan a las
disposiciones que rigen la adopcin para los peruanos Lartculo /19M.
2os e!tran6eros no residentes en el 3er que desearan adoptar a un niKo o
adolescente peruano presentarn su solicitud de adopcin@ por medio de
los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese pas
para tramitar adopciones internacionales. 2o harn ante la &ficina de
Adopciones o las instituciones pblicas debidamente autorizadas por sta.
"stas organizaciones actuarn respaldadas en convenios celebrados entre
el "stado del 3er y los "stados correspondientes@ o entre los organismos
reconocidos por su "stado de origen y el "stado 3eruano. Aparte de las
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e!igencias que establece el $digo $ivil y el $digo de los *iKos y
Adolescentes Lartculo /:NM.
DOCTRINA
A'#A. D" '#&*$0"%%&@ $atalina. 3rocreaci^n humana@ ingeniera gentica y
procreacin artificial. "n? 2a persona humana L(uillermo Dorda@ DirectorM. 2a 2ey.
Duenos Aires@ 1NN/H D"22,.$#&@ Augusto. )anual de Derecho de Familia. :Y
edicin. De 3alma. Duenos Aires@ /97/H D&.."'%@ (ustavo. )anual de Derecho
de Familia. Astrea. Duenos Aires@ /979H $&'*"<& $0C B"]@ 0ctor. Derecho
familiar peruano. %omo //. ;/ edicin. 2ibrera .tudium. 2ima@ /97AH DA] D"
(,#<A''&@ "nrique. %ratado de Derecho de Familia. "ditora Argentina. Duenos
Aires@ /98:H D"]=3#$A]&@ 2. y (,22-*@ A. .istema de Derecho $ivil. %omo #B.
:/ edicin. %ecnos. )adrid@ /97:H 2AFA#22"@ 0ctor. Derecho de Familia.
Diblioteca <urdica Argentina. Duenos Aires@ /9:NH )"D#*A@ (raciela. 2a
adopcin. %omo /. 'ubinzal=$ulzoni editores. Duenos Aires@ /997.
LENO 2DRISDICCIONAL
LENO 2DRISDICCIONAL 1..3:
ACDERDO NI1/: CRITERIOS ARA GALORAR LA DECLARACI&N DEL NILO
% LA OINI&N DEL ADOLESCENTE
$riterios concretos que se emplean para valorar la declaracin del niKo y la
opinin del adolescente.
'esulta difcil esbozar en una relacin los criterios que permitan otorgar una
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#
mayor o menor validez a la declaracin prestada por un niKo o adolescente en
una entrevista@ si conocemos de la dificultad de un dilogo prolongado con un
menor de edad@ que muchas veces est asustado o intimidado al acercarse al
despacho 6udicial@ sea por la presin psicolgica que los padres eri conflicto
e6ercen sobre el mismo@ por resultarle totalmente a6ena y e!traKa la persona del
6uez@ o porque simplemente se trata de un niKo que no tiene facilidad para
entablar un dilogo con personas que le resultan totalmente desconocidas.
$ules son los criterios para valorar estas declaraciones y si e!iste alguna
diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente dentro
de un proceso civil de tenencia.
I3ueden acaso considerarse otros diferentes para valorar la declaracin de un
adolescente que viene siendo investigado por una infraccin a la ley penalJ
I$ules los ms prudentes en todo caso para que esta prueba tan especial y
propia del Derecho de Familia sea valorada en forma con6unta y razonada con las
dems pruebas aportadas al caso concreto. "s por e6emplo que esta declaracin
en el caso de un adolescente que no est de acuerdo con la remisin que el 6uez
desea otorgar en un proceso sobre infraccin@ no resulta suficiente para que se d
inicio al trmite de la investigacin@ yen todo caso se satisfaga el derecho del
adolescente a una declaracin de absolucin plenaJ
$mo ha de influir esta prueba especial@ que busca hacer patente el derecho de
opinin del niKo o adolescente consagrado en los artculos // y 98 del $digo de
los *iKos y Adolescentes@ al dictar una medida cautelar@ al resolver un proceso de
tenencia@ o al imponer una medida socio=educativa.
.era necesario contar durante el desarrollo de la entrevista con un apoyo de un
miembro del equipo multidisciplinario especficamente en el campo de la
psicologa@ mas tal apoyo an no se logrado@ de ah que muchos 6ueces hayan
introyectado tcnicas de entrevista a menores de edad@ para que sta sea a la vez
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que lo menos traumtica para el entrevistado@ lo ms completa posible.
.e acord por consenso que los criterios a ser tomados en consideracin para
valorar la declaracin del niKo y la opinin del adolescente son los siguientes? =
2a edad Lrequisito legalM.
"l grado de madurez Lrequisito legalM.
"l entorno psicosocial.
"l tiempo de permanencia con los padres.
2a libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno.
'azonamientos y valores Lconsistencia de las versionesM.
(rado de instruccin.
"stado de salud fsica y mental.
)edio familiar estado emocional al momento de la entrevista.
$arcter espontneo o programado de la declaracin.
L/ 3leno <urisdiccional@ Acuerdo *X :@ #ca@ /99AM
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$
TROMITE DE LA ADOCI&N
ARTICDLO /3.
2a adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto en el $digo 3rocesal $ivil@ el
$digo de los *iKos y Adolescentes@ la 2ey *R 1;97/@ 2ey de 3rocedimiento
Administrativo de Adopcin de )enores de "dad Declarados <udicialmente en
Abandono o la 2ey *R 1;;;1@ 2ey de $ompetencia *otarial@ segn corresponda.
%erminado el procedimiento@ el 6uez@ el funcionario competente de la &ficina de
Adopciones o el *otario@ que tramit la adopcin@ oficiar al 'egistro del "stado
$ivil donde se inscribi el nacimiento@ para que se e!tienda nueva partida en
sustitucin de la original@ en cuyo margen se anotar la adopcin.
"n la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a los padres
adoptantes@ quienes firmarn la partida. Gueda prohibida toda mencin respecto
de la adopcin@ ba6o responsabilidad del registrador.
2a partida original conserva vigencia slo para e[efecto de los impedimentos
matrimoniales. L`M
LcM %e!to segn modificatoria introducida por la 2ey 1A>>1 de N1=N>=1NN/.
CONCORDANCIAS:
$.$. arts. 11@ 18@ 1:7@ 1>1 inc. 8MH 1A> incs. >M@ 8M@ ;MH :78
$.3.$. arts. A>9 inc. :M@ A7/ 4 ss.
$.*.A. arts. //8 y ss@ /17
2"4 1;>9A arto >> \nc. oM
2"4 1;;;1 arts. / inc. 1M@ 1/@ 11@ 1:
2"4 1;97/ arts. / y ss.
D... N/8=97=3$) arts. : inc. uM@ 11 inciso eM@ :9
D... NN/=99=3'&),D"0 arts. / y ss.
Comentario
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Enrique Varsi Rospigliosi
"l artculo en su versin original deca Qla adopcin se tramita con arreglo al
$digo de 3rocedimientos $iviles o al de menoresQ.
1. Ti-o" de tr;mite de ado-ci)n
Actualmente e!isten tres tipos de procesos para lograr una adopcin?
aC roce"o judicial de ado-cione"@ esta adopcin se da para niKos@
adolescentes y mayores de edad. 3ara los dos primeros casos no es
necesaria la declaracin de estado de abandono.
"stos procesos@ segn el artculo /17 del $digo de los *iKos y Adolescentes@
se realizan en va de e!cepcin ante el 6uez especializado@ inclusive sin que
medie declaracin de estado de abandono del niKo o del adolescente.
2os peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos? aM "l que
posea vnculo matrimonial con el padre o madre del niKo o el adolescente por
adoptar. "n este caso el niKo o adolescente mantienen los vnculos de filiacin
con el padre o madre biolgicosH bM "l que posea vnculo de parentesco hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niKo o
adolescente pasible de adopcinH y cM "l que ha prohi6ado o convivido con el
niKo o el adolescente por adoptar@ durante un perodo no menor de dos aKos.
6C rocedimiento admini"trati#o de ado-cione", se realiza e!clusivamente
para los casos de los niKos o adolescentes declarados en estado de
abandono. "ste tipo de adopcin se rige por el $digo de los *iKos y
Adolescentes@ por la 2ey *X 1;97/ L:/[/N[/997M referida al procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados 6udicialmente en
abandono y su reglamento D.. *X NN/=99=3'&),D"0.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN "
%
2a declaracin de estado de abandono@ segn el artculo 1>7 del $digo de los
*iKos y Adolescentes@ podr ser declarada por el 6uez especializado cuando?
.ea e!psitoH
$arezca@ en forma definitiva@ de las personas que conforme
a la ley tienen el cuidado personal de su crianza@ educacin
o@ si los hubiera@ incumplan las obligaciones o deberes
correspondientesH o carecieran de las calidades morales o
mentales necesarias para asegurar la correcta formacinH
.ea ob6eto de maltratos por quienes estn obligados a
protegerlos o permitir que otros lo hicieranH
.ea entregado por sus padres a un establecimiento de
asistencia social pblico o privado y lo hubieran desatendido
in6ustificadamente por seis meses continuos o cuando la
duracin sumada e!ceda de este plazoH
.ea de6ado en instituciones hospitalarias u otras similares
con el evidente propsito de abandonarloH
0aya sido entregado por sus padres o responsables a
instituciones pblicas o privadas@ para ser promovido en
adopcinH
.ea e!plotado en cualquier forma o utilizado en actividades
contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres
o responsables@ cuando tales actividades sean e6ecutadas
en su presencia.
.ea entregado por sus padres o responsables a otra
persona mediante rem acin o sin ella con el propsito de
ser obligado a realizar traba6os no acorde con su edadH y
.e encuentre en total desamparo. 2a falta o carencia de
recursos materiales en ningn caso da lugar a la declaracin
del estado de abandono.
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cC rocedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las
adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
e6ercicio@ esto segn la 2ey *X 1;;;1 L11[N9[/99;M referida a la competencia
notarial en asuntos no contenciosos.
$. E<ten"i)n de nue#a -artida de nacimiento
2a e!tensin de nueva partida en sustitucin de la original en cuyo margen se
anotar la adopcin refle6a el propsito de asimilar al m!imo posible la condicin
de hi6o adoptivo a la del consanguneo al punto de que no sea necesario siquiera
que el propio adoptado llegue a saber que tal es su condicin L$&'*"<&
$0CB"]M. "sta situacin@ a pesar de que no es la ratio esendi de la norma se
encarga de borrar =si bien no todo= el vestigio de la verdadera filiacin del
adoptado. "stp. situacin puede generar inconvenientes en la determinacin del
origen del adoptado quien no pierde su derecho a conocer su origen biolgico. 4
es en este punto que nuestra legislacin no trata el tema del conocimiento del
derecho que le asiste al hi6o adoptivo de conocer su estado civil@ mientras que
otras legislaciones ya lo consideran. .obre este punto tngase en cuenta que es
un dere.cho natural de la persona saber@ conocer quines son sus progenitores.
%al es el caso del 3royecto de $digo $ivil argentino el cual indica@ a partir del
principio de la filiacin biolgica@ que el adoptado tiene derecho de conocer su
filiacin biolgica ya partir de los dieciocho L/7M aKos de edad puede tomar
conocimiento de las actuaciones 6udiciales que originaron su adopcin. Asimismo@
se establece que los adoptantes deben@ al solicitar la adopcin@ comprometerse a
hacerle conocer dicha filiacin en el momentocoportuno Lartculo ;:JM.
Desde un el mbito operativo@ la e!tensin de un nueva partida de nacimiento
debe darse en el caso de que la adopcin se produzca por una pare6a L$&'*"<&
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN "
&
$0CB"]M@ de manera tal que e!istir un padre y una madre. *o debera
e!tenderse nueva partida de nacimiento@ sino solo realizar una anotacin marginal
en la partida original@ cuando la adopcin se realiza por una sola persona@ lo
contrario implica que la nueva partida solo tenga el nombre de un progenitor. 2a
tesis de la integralidad familiar es la forma ms adecuada de respetar por igual los
derechos a la identidad y a la intimidad familiar@ de all que la confeccin de un
acta de nacimiento QnuevaQ L)"Dl*AM ser el medio ms adecuado para
sustentar la adopcin.
"l reglamento de inscripciones del registro nacional de identificacin y estado civil
indica en su artculo :9 Qla adopcin notarial o 6udicial generar una nueva partida
en sustitucin de la original@ en la que deber consignarse el mandato de
adopcin. 2a partida original conserva su vigencia para los efectos de leyQ.
"n este ltimo punto@ el referido a que la partida original conserva vigencia solo
para el efecto de los impedimentos matrimoniales@ se determina que la adopcin
como fuente generadora de parentesco legal genera un impedimento matrimonial
dirigido a evitar que el hoy adoptado contraiga matrimonio con sus parientes
biolgicos@ a pesar de carecer de vnculos legales con ellos.
DOCTRINA
$&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;Y edicin.
2ibrera .tudium. 2ima@ /97AH )"D#*A@ (raciela. 2a adopcin. %omo //.
'ubinzal=$ulzoni editores. Duenos Aires@ /997.
2DRISRDDENCIA
Q*o son vlidas las adopciones de mayores de edad celebradas por escritura
pblica despus de la entrada en vigencia del $digo 3rocesal $ivil@ pues el
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citado cuerpo de leyes estableci@ sin e!cepcin alguna@ que las adopciones
deban efectuarse mediante proceso no contenciosoH derogando con ello
tcitamente al literal eM del artculo 87 de la 2ey del *otariado@ Decreto 2ey 1;NN1@
que permita las adopciones de mayores de edad mediante notario. .in embargo@
a partir de la dacin de la 2ey 1;;;1@ 2ey de $ompetencia *otarial en Asuntos no
contenciosos@ en vigencia desde el 11 de noviembre de /99;@ los notarios
tambin estn facultados para tramitar la adopcin de personas capacesQ.
L$as. *X :9:=97@ "l $digo $ivil a travs de la <urisprudencia $asatoria@ p. /7/M
IRREGOCAKILlDAD DE LA ADOCi&N
ARTICDLO /+J
2a adopcin es irrevocable.
CONCORDANCIAS:
$.$. arto :78
$.*.A.arto //8
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
2a naturaleza y finalidad de la adopcin es lo que determina la caracterstica de la
irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea L$&'*"<& $0C B"]M. "l lmite a la irrevocabilidad de la adopcin
est dada para el adoptante@ sin embargo para el adoptado el cdigo s se lo
permite Lartculo :78M.
.iendo el adoptante una persona capaz@ la ley no quiere permitirle que por s y
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN "
"
ante s@ por un simple acto de voluntad Lque es@ en realidad@ en lo que consiste la
revocacinM altere o d por terminada una relacin paterno=filial que l mismo
quiso libremente crear@ quitando firmeza y estabilidad al status de hi6o L$&'*"<&
$0CB"]M. "l vnculo 6urdico familiar creado por la adopcin es definitivo@ salvo
eventual nulidad que lo afectara L]A**&*#M. y es de esta manera como se
robustece y consolida la institucin de la adopcin ya que a travs de ella
formamos@ creamos@ constituimos una familia.
Admitir la revocabilidad de la adopcin introducira la inquietante y per6udicial
perspectiva de que quien hoyes@ en su ntima conviccin y en la de los dems@
autnticamente hi6o legtimo@ se vea privado en el futuro de tal estado de familia
LD&.."'%M. 2a revocacin de la adopcin importara tanto como desplazar el
estado de familia sin atribuir@ o restituir@ como efecto del desplazamiento@ un nuevo
estado@ lo cual no puede admitirse L]A**&*#M.
*o e!iste uniformidad en la doctrina ni en el Derecho comparado acerca de la
revocacin@ en algunas se admite plenamente@ en otras se admite de manera
restringida@ en otras se prohbe de manera ta6ante mientras que en otras ni
siquiera se menciona el tema.
DOCTRINA
D&.."'%@ (ustavo. Adopcin y legitimacin adoptiva. 'osario. /9;AH $&'*"<&
$0C B"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;/ edicin. 2ibrera
.tudium. 2ima@ /97A. ]A**&*#@ "duardo. Derecho de Familia. 1/ edicin. Astrea.
Duenos Aires@ /979.

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LA ADOCI&N COMO ACTO DRO
ARTICDLO /+1
2a adopcin no puede hacerse ba6o modalidad alguna.
CONCORDANCIA:
$.$. arts. /A/ y ss.
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
2a adopcin es un acto 6urdico familiar que constituye un estado de familia de
orden filial. "s por ello que se presenta como un acto puro@ simple@ incondicional.
Dada su trascendencia y los efectos que genera no puede estar su6eto a
modalidad alguna Lsea condicin@ plazo o modoM. .obre esta materia es necesario
recordar que dentro de las circunstancias del acto 6urdico familiar est la de ser
puro@ es decir que no puede estar sometido a ninguna modalidad@ esto es@
condicin@ plazo o cargo@ para que surta efecto. Aquel acto que est su6eto a
condicin es nulo. 2a ley impide e!presamente la realizacin de actos 6urdicos de
familia su6etos a condicin@ tal es el caso del reconocimiento y el que aqu
estudiamos@ la adopcin. $omo sabemos el acto modal es aquel que contiene
elementos accidentales@ no esenciales en el negocio@ y que constan en l por
estipulacin e!presa de las partes@ lo cual no puede darse por esencia en el acto
6urdico familiar LBA'.#M ni mucho menos en la adopcin.
"sto implica que la determinacin de realizar una adopcin es plena? no puede
estar su6eta a hechos o al transcurso del tiempo.
*ormas similares e!isten en los $digos $iviles de $hile@ "cuador y Benezuela.
DOCTRINA
$&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;^ edicin.
2ibrera .tudium. 2ima@ /97AH BA'.# '&.3#(2l&.#@ "nrique. "l negocio 6urdico
familiar. "n? $uadernos de Derecho. AKo 1. *G 1.
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN #
!
#
ROHIKICI&N DE LDRALIDAD DE ADOTANTES
ARTICDLO /+$
*adie puede ser adoptado por ms de una persona@ a no ser por los cnyuges.
CONCORDANCIA:
$.$. alt. :A7 inciso :M
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
2a norma en anlisis ha mantenido como principio general el de la adopcin
unipersona[@ estableciendo a modo de e!cepcin que la adopcin puede
otorgarse a ms de una persona cuando stas sean cnyuges L)"D#*AM. 4 es
que el fin de la adopcin es otorgar una familia a quien no la tiene@ de esta
manera debe primar la familia biparental Lpadre y madreM y no la monoparental
Lsolo padre o solo madreM. "s por ello que la adopcin por parte de los cnyuges
debera ser la regla@ y solo e!cepcionalmente debera ser otorgada a una nica
persona L)"D#*AM.
_sta es otra de las caractersticas mediante las cuales se busca la seme6anza
entre la filiacin biolgica y la filiacin civil@ en este sentido nadie puede tener sino
un padre y una madre@ luego nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una
mu6er L$&'*"<& $0CB"]M. "sto implicara una restriccin indirecta a la
adopcin de homose!uales@ situacin que est permitida en otras legislaciones
LAsturias@ 0olanda@ *avarraMH es ms@ actualmente en muchas otras legislaciones
internacionales se est promoviendo la adopcin del hi6o del compaKero
homose!ual denominndose a estas instituciones adopciones de integracin o
adopciones integrativas L)"D#*AM.
"l principio de que nadie puede ser adoptado por ms de una persona@ a no ser
por los cnyuges@ es indiscutido en la legislacin comparada ya que resultara
desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse hi6o
de dos o ms adoptantes@ e!traKos entre s L]A**&*#M. "s antinatural que uno
pueda tener ms de dos progenitores@ de all que lado busca smil situacin.
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2a finalidad prohibitiva de las adopciones simultneas por quienes no son
cnyuges es evitar los conflictos de influencias que implicaran para el adoptado@
adems@ conflictos de patria potestad. "sos conflictos no son de temerM si una
adopcin se produce en caso de fallecimiento del primer adoptante L]A**&*#M
que son las llamadas adopciones sucesivas. Algunas legislaciones@ como la
Argentina@ indican de manera e!presa que Qnadie puede ser adoptado
simultneamente por ms de una persona...Q@ de all que en la doctrina se analice
el alcance del trmino simultneo@ segn este significado nadie puede ser
adoptado por ms de una persona en el mismo momento@ sin embargo parecera
que puede otorgarse una adopcin aunque se encuentre subsistente otra
otorgada tiempo atrs L)"D#*AM. 2as posibilidades son que no puedo tener tres
padres y no puedo quedar sin padre adoptivo por otro padre adoptivo.
%ngase presente que esta norma no se refiere a la permisibilidad e!presa de la
adopcin sucesiva@ es decir aquella concedida sobre un menor cuya adopcin
primigenia ha perdido vigencia por algn motivo especial@ por e6emplo muerte del
Lo de losM adoptanteLsM@ revocacin o nulidad de la adopcin@ incumplimiento de
los deberes derivados de la patria potestad. _sta s est e!presamente
reconocida en la legislacin argentina.
"l $digo $ivil de Gubec establece una norma bastantea amplia al indicar que
Qcualquier persona mayor de edad podr@ por s sola o 6unto con otra persona@
adoptar a un niKoQ Lartculo 8>;M.
DOCTRINA
$&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;/ edicin.
2ibrera .tudium. 2ima@ /97AH )"D#*A@ (raciela. 2a adopcin. %omo /. 'ubinzal=
$ulzoni editores. Duenos Aires@ /997H )"D#*A@ (raciela. 2a adopcin por
homose!uales en la 6urisprudencia comparada. "h? Dilogo con la 6urisprudencia.
Agosto 1NNN.
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!
$
ADOCI&N OR EL TDTOR O CDRADOR
ARTICDLO /+/
"l tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente despus de
aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que resulte de
ellas.
CONCORDANCIAS:
$.$. arts. 8>N. 8>1@ 8>:
c.p.c. arto A71
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
"ste artculo ofrece una proteccin al adoptado en lo referente a su patrimonio
Lbienes@ intereses pecuniariosM frente a alguien que pretenda disfrazar con la
adopcin malos mane6os ya realizados o por efectuar L$&'*"<& $0CB"]M. "n
definitiva la ratio iuris es que tanto el tutor como el curador podrn adoptar a su
pupilo o curado Lsegn sea el casoM una vez e!tinguidas las obligaciones
emergentes de su funcin tutelar.
"l sentido es evitar que@ mediante la adopcin@ el tutor pretendiese liberarse o
eludir las responsabilidades que genera la administracin de la tutela@ con lo cual
se habra desnaturalizado el fin mismo de la institucin L]A**&*#M este mismo
criterio es aplicable para la curatela.
3ara que esta adopcin tenga validez debe cumplirse?
Aprobacin de la cuenta de su administracin.
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(arantizarse el alcance que resulte de ellas.
"l legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de
su gestin como administrador de los bienes del menor que se encuentra ba6o su
tutela@ ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo ste@ convertido en
hi6o adoptivo@ difcilmente podra reclamar 6udicialmente el cobro de la rendicin
de cuentas del adoptante durante su gestin como tutor L)"D#*AM.
De esta manera vemos que el tutor solo podr iniciar el proceso de adopcin de
su pupilo una vez e!tinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. como@ no
basta la simple rendicin de cuentas@ es necesario que sta sea aprobada
6udicialmente.
"sta posicin es asumida claramente por el Derecho comparado@ leyes de
adopcin de "l .alvador@ $hile@ $digos $iviles de Drasil@ $osta 'ica@ $hile@
"cuador@ )!ico en su sistema federal@ "spaKa@ #taliaH 3anam@ 3ortugal@
Benezuela@ el 3royecto de $digo $ivil argentino@ entre otros.
DOCTRINA
$&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;d edicin.
2ibrera .tudium. 2ima@ /97AH )"D#*A@ (raciela. 2a adopcin. %omo /. 'ubinzal=
$ulzoni editores. Duenos Aires@ /997.
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!
%
INGENTARIO DE LOS KIENES DEL ADOTADO
ARTICDLO /+=
.i la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes@ la adopcin no puede
realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados 6udicialmente y sin
que el adoptante constituya garanta suficiente a 6uicio del 6uez.
CONCORDANCIAS:
$.$. arts. ::/@ :71@ :7:@ 81N incs. /M y 1M
$.3.$. art.A71
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
"n igual mensa6e que el artculo :7:@ este artculo ofrece una proteccin al
adoptado en lo referente a su patrimonio Lbienes@ intereses pecuniariosM frente a
alguien que pretenda disfrazar con la adopcin malos mane6os ya realizados o por
efectuar L$&'*"<& $0CB"]M.
2os requisitos para determinar la validez de la adopcin de aquellas personas que
cuentan con un patrimonio son?
#nventario y tasacin 6udicial de los bienes del adoptado@ lo que permite
determinar cules son los bienes que forman el patrimonio de la persona a
adoptarse as como la valorizacin de cada uno de ellos. "ste requisito se
relaciona con el establecimiento del patrimonio o hacienda del adoptado.
$onstitucin de garanta a criterio del 6uez@ de manera que sta funcione
como una caucin@ como un aval que personalmente debe prestar el
adoptante@ ahora bien esta garanta depender de la cantidad de bienes
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as como de la valorizacin de cada uno de ellos. "ste requisito que se
relaciona con la cautela del patrimonio o hacienda del adoptado.
$on estos dos requisitos si bien no se soluciona el problema de las
adopciones por conveniencia de manera cabal@ si se pone un limite a ellas.
DOCTRINA
$&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;/ edicin.
2ibrera .tudium. 2ima@ /97A.
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!
&
CESE DE LA ADOCI&N A SOLICITDD DEL ADOTADO
ARTICDLO /+,
"l menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se de6e sin
efecto la adopcin dentro del aKo siguiente a su mayora o a la fecha en que
desapareci su incapacidad. "l 6uez lo declarar sin ms trmite.
"n tal caso@ recuperan vigencia@ sin efecto retroactivo@ la filiacin consangunea y
la partida correspondiente. "l registro del estado civil respectivo har la
inscripcin del caso por mandato 6udicial.
CONCORDANCIAS:
$.$. arts. >1 al >;@ :AA@ :A7@ :7N
$.3.$. art. A78
D..N/8=9D=3$) art. 11 inc. eM
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Im-u*naci)n de la ado-ci)n
"l menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se de6e sin efecto la
adopcin dentro del aKo siguiente a su mayora de edad o a la cesacin de su
incapacidad. %ngase presente que el plazo es de un aKo que se computar
desde que adquiere su mayora o cesa de su incapacidad.
*o es ste un verdadero caso de revocacin@ es decir@ uno que se retracte de su
voluntad quien libremente y con plena capacidad 6urdica la dio@ pues se trata de
un menor o un incapaz que no e!presaron en forma alguna su voluntadH en este
caso no est revocando su voluntad sino manifestando@ solo ahora@ la que
realmente tiene L$&'*"<& $0CB"]M. ., carcter 6urdico=legal va a permitir que
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la adopcin sea susceptible de revocacin y de anulacin =actos y sanciones= que
son impensables en la filiacin biolgica L)"D#*AM.
$itemos un e6emplo? <uan fue adoptado siendo menor de edad cumplir /7 aKos
el 1> de setiembre de 1NN/. 2a norma nos dice que el plazo para que pueda de6ar
sin efecto la adopcin se computa dentro del aKo siguiente a su mayora de edad.
"sto es que el plazo de / aKo se computar recin a partir del 1> de setiembre de
1NN1@ caducando su derecho a impugnar su adopcin el 1> de setiembre de 1NN:.
"6emplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesacin de la
incapacidad.
"l $digo de Familia boliviano establece que la impugnacin de la adopcin
puede realizarse dentro de los dos aKos siguientes a su mayoridad o cese de
incapacidad.
De acuerdo con el estudio del artculo >NN del $digo $ivil peruano y tomando en
cuenta la tendencia de 6urisprudencia e!istente@ la aplicacin de este plazo de
caducidad implica la afectacin de derechos sustanciales del menor como es el
derecho a la filiacin y de gozar del estado de familia de acuerdo con su origen
biolgico@ derechos estos contemplados en el inciso primero artculo 1 de la
$onstitucin 3oltica del 3er@ en el 3acto $ivil de Derechos $iviles y 3olticos@ en
la $onvencin Americana y en la $onvencin de los Derechos del *iKo.
$. Derec(o a conocer el -ro-io ori*en 6iol)*ico
"sta norma sienta sus bases en el denominado derecho a conocer el propio
origen biolgico y@ actualmente@ para el caso de la adopcin est teniendo mayor
connotacin y as viene siendo aceptado 6urisprudencialmente@ como el siguiente
caso Q,na sentencia reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus
orgenesQ L"l 3as@ )adrid@ 17 de mayo de 1NN/M. "ste derecho es reconocido
tambin en algunas legislaciones como es el caso de Argentina que indica que el
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!
"
adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica Lartculo :17M@ asimismo
el 3royecto de $digo $ivil argentino@ al considerar que Q"l adoptado tiene
derecho de conocer su filiacin biolgica y a partir de los dieciocho L/7M aKos de
edad puede tomar conocimiento de las actuaciones 6udiciales que originaron su
adopcin. 2os adoptantes deben@ al solicitar la adopcin@ comprometerse a
hacerle conocer dicha filiacin en el momento oportunoQ Lartculo ;:AM. "l derecho
a conocer el propio origen biolgico es una facultad propia y natural del ser
humano que@ sustentada en el principio de la verdad biolgica@ le permite el
e6ercicio de averiguar quin es su progenitor que@ por distintas causas@ puede ser
desconocido@ estar en discusin o ser debatible Lpatre nullu natusM LBA'.#M. Debe
tomarse muy en cuenta que el culto al secreto del origen biolgico del adoptado
ha desaparecido@ entrando en su lugar el derecho de todo ser humano a conocer
sus orgenes biolgicos@ y para facilitarlo se permite el acceso al e!pediente de
adopcin al menor y se obliga a los adoptantes a asumir el compromiso y a hacer
conocer sus orgenes al adoptado L)"D#*AM.
"l $digo $ivil de Gubec tambin tiene una norma al respecto y se sustenta en
que Q$ualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la informacin
que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente stos lo
han consentido. 2o mismo se aplica a los padres adoptivos@ si es que el adoptado@
una vez mayor de edad@ previamente lo ha consentido. ,n niKo adoptado menor
de /> aKos de edad tiene el derecho de acceder a la informacin que le permita
encontrar a sus padres naturales si es que tanto los padres naturales como los
padres adoptivos previamente lo han consentido. "l consentimiento no puede ser
solicitadoH sin embargo@ no se le puede informar a un menor adoptado si los
padres naturales consintieron o no que se les pueda ubicarQ Lartculo 87:M@ y
adems Q.i el denegar la informacin relacionada con la adopcin sea causa de
daKo serio a la salud de una persona adoptada Lsea mayor o menor de edadM o a
cualquiera de sus parientes cercanos@ la $orte puede permitir que el adoptado
acceda a esa informacin. ,n pariente cercano de una persona adoptada tambin
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tiene ese derecho si es que dicha informacin puede ser la causa de un daKo
serio a su salud o de cualquiera de sus parientes cercanosQ Lartculo 87>M.
2a renuncia ha de inscribirse en la partida de nacimiento segn lo indica el
'eglamento de #nscripciones del 'egistro *acional de #dentificacin y "stado
$ivil.
*orma similar e!iste en el sistema federal de )!ico.
"l $digo $ivil de 3ortugal Lartculo /978@ .egredo da identidadeM tiene una
norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la identidad y
por otro lado la permite@ veamos? /. A identidade do adoptante nao pode ser
revelada aos pais naturais do adoptado@ salvo se aquele declarar e!pressamente
que nao se opoe a essa revela9ao. 1. &s pais naturais do adoptado podem
oporse@ mediante declara9ao e!pressa@ a que a sua identidade se6a revelada ao
adoptante L'eda$9a& do &ec.=2ei /78[9:@ de 11=8M.
DOCTRINA
$&'*"<& $0CB"]@ 0ctor. Derecho familiar peruano. %omo //. ;/ edici&K?===
,brera .tudium. 2ima@ /97AH )"D#*A@ (raciela. 2a adopcin. %omo l. 'ubinzal=
$ulzoni editores. Duenos Aires@ /997H BA'.# '&.3#(2l&.#@ "nrique. Filiacin@
Derecho y (entic^. Apro!imaciones a la teora de la filiacin biolgica.
,niversidad de 2ima. 2ima@ /999.
/A88
CONCLDSIONES
"n la investigacin de la filiacin estn llamados a coe!istir dos intereses
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN #
#
#
forzosamente contrapuestos. *ormalmente el inters del hi6o dirigido a conocer su
verdadera filiacin@ su origen@ en definitiva. 4 el inters del presunto progenitor@
casi siempre opuesto a ello@ pues de haber sido favorable habra accedido al
reconocimiento. ,nas veces por su solo inters personal@ otras veces en aras de
proteger su Opaz familiarP.
3ara resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin@ el criterio de la
ponderacin de bienes destaca la proteccin que demanda el e6ercicio a conocer
el origen biolgico@ lo que permite resolver la eventual colisin entre los derechos
fundamentales comprendidos. "n ese sentido@ se postula su preferencia por la
finalidad protectora. 2a admisin en nuestro ordenamiento 6urdico del derecho del
niKo a conocer a sus padres@ destaca como primario el derecho del hi6o a que se
declare su filiacin biolgica.
"l e!preso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un
principio rector de todo un sistema 6urdico de filiacin dotado de plena eficacia.
Frente al derecho del niKo a conocer a sus padres@ e6ercitado en un proceso@ es
falaz acudir al argumento de la intimidad personal? engendrar un hi6o es una
accin privada autorreferente solo en cuanto a la decisin procreativa originaria.
De ah en ms@ concebido el hi6o@ ninguna supuesta intimidad o privacidad Tni el
padre@ ni la madre@ ni ambos en comnT puede alegarse para frustrar los
derechos del hi6o Tni durante su gestacin@ ni despus de nacido.
De acuerdo con ello@ debe ceder cualquier disposicin legal que@ sustntandose
en la intimidad personal del presunto progenitor@ restrin6a o imposibilite el e6ercicio
del derecho del niKo a conocer a sus padres. .iendo as y considerando la
6erarqua constitucional de la $onvencin sobre los Derechos del *iKo@ la
aplicacin del control difuso determina el reconocimiento a una tutela
6urisdiccional efectiva en tales casos.
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.in embargo@ si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin@ a
conocerla@ a emplazarla@ a recibir para ello tutela 6urisdiccional efectivaH el e6ercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos fundamentales del presunto progenitor.
KIKLIOERA!FA
$digo De los *iKos y Adolescentes
$0,*(A 2A)&*<A@ Fermin
Derecho de )enores@ 2ima@ 3er /999 :X "dicin
(A'$+A )"*D"]@ 0ermilio@ 3rimer Derecho del *iKo es ser *iKo en Q "l 3eruanoQ de 2ima@
da 18 TNA= 9>
.A*%&2A4A@ 4aquelin
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN #
#
$
%rfico #nternacional de )enores@ en Q"l 3eruanoQ@ da 1>=N8=9>
,*#$"F@ 2os *iKos de Amrica /991.

<aime #baKez )artel
6im/1>dlatinmail.com