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A doutrina da Situao Irregular

H, basicamente, 3 (trs) doutrinas que definem os parmetros legais para o direito do menor.
Tais doutrinas refletem valores que repercutiro na rbita jurdica. So elas: a doutrina do
direito penal do menor, a doutrina da proteo integral e a doutrina da situao irregular.
Orientando a elaborao do ordenamento jurdico menorista, a doutrina adotada definir qual a
posio destinada s crianas e aos adolescentes pela sociedade.
Grosso modo, a doutrina da proteo integral concebe a criana como um ser dotado de
direitos que precisam ser concretizados. assim que
"partindo dos direitos das crianas, reconhecidos pela ONU, a lei assegurava a
satisfao de todas as necessidades das pessoas de menor idade, nos seus
aspectos gerais, incluindo-se os pertinentes sade, educao, recreao,
profissionalizao, etc.".
Enquanto isso, a doutrina do direito penal do menor, similarmente ao que ocorre no direito
penal, prope que o direito se interesse pelo menor "somente a partir do momento em que
{este} pratique um ato de delinqncia".
[40]

Adiante, a doutrina da proteo integral ser melhor explicitada. Quanto doutrina do direito
penal do menor, ressalte-se apenas que guarda bastante semelhana com o direito penal do
menor.
Por sua vez, a doutrina da situao irregular se coloca como intermediria entre as doutrinas
da proteo integral e do direito penal do menor. Por um lado, no garante direitos universais
ao menor, o que significaria tornar os menores sujeitos de direitos, diferenciando-se assim da
doutrina da proteo integral. Por outro lado, a doutrina da situao irregular se diferencia da
doutrina penal do menor, pois, no se "preocupa" com o menor apenas quando esse
delinqente, isto , quando comete um ato tipificado como crime. Da viria o carter
intermedirio da doutrina da situao irregular. Segundo os seus defensores, no apenas em
casos de delinqncia, mas tambm, em casos que poderiam levar a delinqncia, tal como, a
carncia financeira, moral e jurdica do menor encontrariam amparo na ordem jurdica.
Apesar de verificada j no Cdigo de Menores de 27 (Cdigo Mello Matos), a doutrina da
situao irregular foi utilizada sem que tal expresso tivesse sido referenciada. A expresso
"situao irregular" parece ter surgido como proposta do professor Allyrio Cavallieri, apenas na
fase de estudos para a elaborao do Cdigo de Menores de 79, em substituio s
denominaes abandonado, delinqente, transviado, infrator, exposto, etc. "Situao irregular"
designa de forma genrica todos os casos de competncia do juiz de menores ou em que o
Direito do Menor for aplicvel.
[41]

Isso evidencia o que j fora dito acima: os cdigos de menores (27 e 79)) guardam
semelhanas estruturais e lgico-jurdicas entre si. Ponto fulcral
[42]
de ambos os cdigos, o
artigo 2 do Cdigo de Menores de 79 onde se identificam os casos de situao irregular se
aproxima bastante dos esteretipos elencados no Cdigo de Menores de 79.
[43]
Assim, mesmo
sendo criao doutrinria (lembre-se que o termo situao irregular posterior ao Cdigo Mello
Matos de 27), pode-se dizer que a legislao do ento Cdigo de 27 a incorpora em nove
casos dos quais oito previstos nas hipteses do art. 26 do Cdigo de Menores de 27 e uma na
Lei n. 5.258, alterada pela Lei n. 5.439. Observa-se a que a doutrina da situao irregular
embasa o Direito do Menor.
Conforme o professor Cavallieri, outros pases j teriam adotado a expresso "situao
irregular" em suas legislaes. Esclarece o professor que "regular o que est de acordo com
a regra, a norma. Irregular o que contraria a norma, o que se ope normalidade".
[44]
As
situaes irregulares eram estabelecidas conforme o juzo de valor do que fosse normal e
anormal. A idia de normalidade/anormalidade, contudo, definida em funo da
conseqncia, dos efeitos sociais nocivos j produzidos sobre a criana e capazes de gerar.
Explica-se a a localizao da doutrina da situao irregular no momento aps a conduta
anormal do menor. Da a crtica essa doutrina que no inquiriria as causas que originam as
condutas anormais dos menores. Em suma, os efeitos da conduta do menor eram objeto
privilegiado da norma em detrimento das causas que poderiam propiciar o surgimento de um
comportamento considerado anormal. A crtica : no se deveria considerar a situao que os
conduzia carncia ou delinqncia ao invs de considerar a criana ou adolescente como
carente ou delinqente?
O Cdigo de menores de 79 incorporou a expresso situao irregular no direito positivo,
dispondo em seis casos, constantes do art. 2, as situaes tidas como irregulares: "a
expresso situao irregular foi escolhida para abranger estados que caracterizam o
destinatrio primrio das normas".
[45]
Valendo-se da opinio de Mendizbol, Cavallieri sustenta
que no se pode identificar na noo de situao irregular um aspecto estritamente sociolgico,
embora se possa perceber alguma forma de patologia social. Em seu mbito jurdico, a
expresso irregular refere-se s situaes que no somente ofendem os estados firmes e
definitivos da conscincia coletiva mas tambm aos estados que contradigam com a ordem
moral do povo. Haveria, ainda, situaes irregulares em que a moral no ofendida e mesmo
assim o Estado teria de exercer sua tutela protecional. Grosso modo, as situaes irregulares
significam patologias sociais previstas na ordem jurdica (artigo 2) definidas em oposio
normalidade.
Ao fim deste tpico, saliente-se que quando se diz que ambos os Cdigos de Menores se
fundamentaram na doutrina da situao irregular, convm ressaltar o aspecto da atualizao
proposta pelo Cdigo de Menores de 79 mediante a incorporao de institutos que corrigissem
as falhas apontadas no Cdigo Mello Matos.
A perspectiva da doutrina que influenciou o Cdigo permaneceu a mesma, porm, correto
dizer que a experincia de 52 anos de aplicao do Cdigo de 27 indicou o caminho das
mudanas. A anlise das medidas aplicveis ao menor indicam que o Cdigo de Menores de
79 altera e inova em comparao com as medidas previstas pelo Cdigo de 27 (Mello Matos).
O artigo 14 do Cdigo de Menores de 79 estabelece o leque de medidas aplicveis,
estabelecendo um sistema de gradao que vai desde a advertncia at a internao,
passando pela colocao em lar substituto, dentre outras. Isso representa uma inovao se
comparada a nfase dada pelo Cdigo de 27 internao do menor abandonado ou
delinqente.
O instituto da advertncia, por exemplo, parece ter sido erigida condio de medida aplicvel
aos menores a partir da bem sucedida experincia dos juzes de menores que, a despeito da
falta de previso legal, aplicaram o instituto nos casos em que se considerava a internao
desnecessria. Como se sabe, a nfase proposta pelo Cdigo Mello Matos recaa sobre a
internao. A experincia dos juzes de menores, contudo, teria mostrado os limites dessa
medida. Lembre-se tambm que a partir da dcada de 50, o modelo proposto pelos SAMs
entrou em crise ante as crescentes denncias de violaes aos menores. Esse parece ter sido
o entendimento do relator do Cdigo de Menores na Cmara dos Deputados:
"Tal acrscimo [advertncia] ditado pela experincia dos juzes de menores. Da medida de
advertncia diga-se que se tem mostrado eficaz em inmeros casos menos graves, em que o
menor modifica o seu comportamento em face de uma severa e pessoal admoestao do juiz"
( in DCN, SI 17.08.1979, p. 8.043).
[46]

Portanto, se correto afirmar que ambos os Cdigos (27 e 79) tem em comum a doutrina da
situao irregular, certo, tambm, que a contribuio fundamental da referida doutrina
determinar quem seja o menor a que se destina o cdigo. Essa afirmao traz implcita uma
advertncia: primeira vista, uma anlise comparativa entre os dois cdigos de menores
apresentar bastante aspectos divergentes: institutos jurdicos so criados, outros so
suprimidos e a disposio do texto alterada. Tais alteraes no devem ser entendidas como
ruptura no paradigma entre os cdigos. A doutrina da situao irregular continua a ser
identificada em ambos os cdigos. Na verdade, as alteraes nos institutos jurdicos no
comprometem a estrutura lgica em que se assentam ambos os cdigos. Como j se
mencionou acima, tal estrutura lgica identificada no sentido mais ou menos amplo que
dado aos destinatrios da norma jurdica.
[47]
O Cdigo de Menores de 27 identifica os
destinatrios de suas normas em oito incisos previstos nas hipteses do art. 26 do Cdigo de
Menores de 27 e na Lei n. 5.258, alterada pela Lei n. 5.439 por meio de expresses como
delinqente e menor abandonado, enquanto o Cdigo de Menores de 79 prev as
possibilidades no art. 2 por meio de expresses por meio de expresses abandonado e
delinqente.
Definidos os destinatrios de suas normas, estabelece-se o aspecto que os peculiariza: a
partir da que os institutos jurdicos sero compreendidos. A doutrina da situao irregular se
irradia pelos sistemas jurdicos de ambos os cdigos. O esprito de ambas as leis passa a ser
condicionado e definido pela doutrina da situao irregular.

O Estatuto da Criana e do Adolescente e a doutrina
da proteo integral
Mesmo j tendo sete diplomas constitucionais, "em nenhuma delas o legislador constituinte
preocupou-se em estabelecer os princpios do direito da criana no texto das mesmas, como j
fizeram todas as naes do mundo".
[48]
Tal constatao revelava a negligncia do estado
Brasileiro em estabelecer uma legislao que assegurasse direitos s crianas e aos
adolescentes mesmo aps a promulgao da Declarao Universal dos Direitos da Criana de
1959, documento internacional em que o Brasil signatrio.
com a Constituio Federal de 1988
[49]
que tal panorama se altera ao se prever em seu artigo
227 que:
" dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda a
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso".
[50]

A Constituio Federal de 1988 teve pela primeira vez um dispositivo que incorporou direitos s
crianas. O artigo inaugurado pela Constituio prev um modelo baseado em direitos,
fundamentando-se na doutrina da proteo integral. Essa situao conflitava com o Cdigo de
menores de 1979, cuja doutrina que o informava era a da situao irregular. Exigia-se a
elaborao de um novo diploma legislativo sobre a infncia e a juventude fundado agora na
perspectiva da enunciao de direitos. Um novo direito da criana, mais cientfico, mais jurdico
e dirigido a todas as crianas deveria ser erigido, consagrando na ordem jurdica a doutrina da
proteo integral.
[51]

Como escreve Antnio F. do Amaral e Silva, esse novo direito: "caracterizado pela
coercibilidade, passa garantir s crianas e adolescentes todos os direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, assegurando-lhes oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies e dignidade
(Estatuto, artigo 3)."
[52]
Enunciados direitos, estes passam agora a ser exigveis. E a
mencionada coercibilidade do direito, por sua vez, implica na possibilidade de se acionar o
aparato judicial para que o direito previsto no ECA seja concretizado, utilizando-se, se for
necessrio, todos os instrumentos disponveis pelo judicirio para que tal direito se realize. Sob
essa nova perspectiva, o Estatuto da Criana e do Adolescente sancionado em 13 de julho
de 1990, tornando-se a lei 8.069 que entraria em vigor em 12 de outubro do mesmo ano.
Saliente-se que o artigo 227 da Constituio Federal de 1988 est inserido dentro da prpria
denominao dada poca de sua promulgao, a saber, "Constituio Cidad". O artigo 227
da C. F. e o prprio ECA corporificam o desejo de assegurar dignidade s crianas e aos
adolescentes brasileiros. O ECA assim promulgado para propiciar "reais condies para que
os direitos consagrados na Carta Magna pudessem ser concretizados."
[53]

Considerados agora sujeitos de direitos, crianas e adolescentes deixam de ser objetos
passveis de tutela da famlia, do Estado e da sociedade
[54]
, ou seja, passam da condio de
objetos de direito
[55]
para a de sujeitos que possuem direitos. Ser sujeito de direito implica
possuir direitos e ter proteo da ordem jurdica, caso eles no sejam efetivados; ser objeto de
direito implica na situao de algum ter o direito sobre alguma coisa ou algum.
o fato de tornar crianas e adolescentes sujeitos de direitos que diferencia fundamentalmente
o ECA do Cdigo de Menores de 1979, criando-se a possibilidade de crianas e adolescentes
terem acesso aos meios de defesa dos seus direitos, principalmente da liberdade, do respeito e
da dignidade, bem como responsabilizao daqueles que porventura venham a ofende-
los.
[56]
Tornar crianas e adolescentes sujeitos de direitos parece ser a principal caracterstica
da doutrina da proteo integral
[57]
. A referida doutrina o fundamento que implica na
comparao do ECA com a Revoluo Copernicana.
[58]
Ainda que o ECA possua institutos
similares ao Cdigo de Menores, de nenhum modo se pode dizer que, ao fazer isso, o ECA
adota a teoria da situao irregular. O que fundamental analisar tanto no Cdigo de Menores
quanto no ECA o que j fora mencionado acima: a destinao do pblico atingido pelas
medidas estabelecidas.
Preceituando direitos, o ECA amplia a sua abrangncia a todas as crianas e adolescentes
sendo que as medidas ali previstas exigem uma prestao positiva do Estado, da famlia e da
sociedade independente de qualquer condio, diferentemente, o Cdigo de Menores possui
abrangncia restrita e suas medidas no obrigam o Estado e a sociedade justamente por
englobar apenas os menores em situao irregular. Sujeitos de direitos so assim todas
crianas e adolescentes independentemente de qualquer condio ou adequao.
Essa nova condio jurdica a que foram aladas as crianas e os adolescentes coloca-os em
posio de igualdade em relao aos adultos. Agora, ambos so vistos como pessoa humana,
possuindo direitos subjetivos que podem ser exigidos judicialmente. o que se estabelece
expressamente no artigo 3 do ECA:
"A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade".
Tal dispositivo elevou definitivamente a criana e o adolescente condio de sujeitos de
direitos (gozam de todos os direitos fundamentais), estabelecendo a finalidade a ser
alcanada: assegurar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies
de liberdade e dignidade. Desfruta a infncia e a juventude de uma finalidade especial na
medida em que so sujeitos de direitos que devem ter assegurados pleno desenvolvimento.
Mas no s. Tais direitos devem ser assegurados solidariamente pela famlia, comunidade,
sociedade em geral e Poder Pblico conforme a previso inovadora constante do art. 4 da
referida lei:
" dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida,
sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria."
Essa obrigao comum entre os pais, sociedade e o Estado para com a infncia e a
juventude deve ser cumprida com primazia absoluta, conforme a expresso com absoluta
prioridade. Isto significa que ante a impossibilidade de se assegurar direitos a todos os que
necessitam da prestao, deve-se atender primeiramente infncia e a juventude. Em
verdade, trata-se de um princpio que caracteriza o direito da criana que, como tal, ir
desempenhar, dentre outras funes, a de servir como instrumento de interpretao nos mais
variados casos.
Considerar a criana e o adolescente sujeitos de direitos, garantia constitucional prevista no
artigo 227 da C.F. e no prprio ECA, significa assim assegurar prioritariamente a efetivao de
polticas pblicas que estimulem positivamente o seu desenvolvimento e os ponha a salvo de
qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. Se
inexistem polticas pblicas, em quantidade e qualidade, a sade, a educao, o lazer, a
alimentao e outros direitos no faro parte ou sero insuficientes para garantir o pleno
desenvolvimento da criana e do adolescente
[59]
, ou seja, a criana e o adolescente estaro
impossibilitados de exercer direitos de cidadania, continuando-se um processo vicioso de
excluso em que as dificuldades scio-econmicas, o analfabetismo e a violncia fazem o
artigo 227 da C. F. parecer mero rabisco em folha de papel.
Fundamentando-se na doutrina da proteo integral e, consequentemente, se constituindo em
um diploma legal que estabelece direitos s crianas e aos adolescentes, o ECA, j em seu 1
artigo, estabelece: "Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana ao adolescente".
Essa proteo integral
"quer dizer amparo completo, no s da criana e do adolescente, sob o ponto
de vista material e espiritual, como tambm a sua salvaguarda desde o
momento da concepo, zelando pela assistncia sade e bem-estar da
gestante e da famlia, natural ou substituta da qual ir fazer parte."
[60]

A doutrina da proteo visa assegurar os direitos fundamentais (e no mera carta de
intenes
[61]
) s crianas e aos adolescentes na crena de que tais direitos proporcionar-lhes-
o pleno desenvolvimento. Em suma, sob a perspectiva da referida doutrina, tais direitos
proporcionariam a concretizao do princpio da dignidade humana, gerando, no presente,
crianas e adolescentes mais justos, felizes e humanos.
A existncia de caractersticas peculiares de crianas e adolescentes inserem-nas em uma
fase de desenvolvimento de suas potencialidades: a fase de desenvolvimento tem justificado a
existncia da primazia absoluta infncia e a juventude. Conquanto esse fato seja verdadeiro,
possvel se identificar um movimento de parcela da opinio pblica que crtica a enunciao
de direitos e a prioridade que, em tese, destinada infncia e a juventude, sobretudo, diante
da suposta proteo privilegiada conferida pela idade penal aos adolescentes que geraria o
aumento da violncia juvenil. Por trs deste discurso conservador, h a total desconsiderao
dos direitos da criana e do adolescente j que no se observa nessa parcela da sociedade a
reivindicao do cumprimento do artigo 227 da Constituio Federal.
[62]



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